Concepto 2303 de noviembre 9 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente:

Dr. Álvaro Namén Vargas

Rad.: 2303

Exp.: 11001-03-06-000-2016-00113-00

Ref.: Conjueces. Naturaleza jurídica y competencia para fijar su remuneración.

Bogotá, D.C., nueve de noviembre de dos mil dieciséis.

El Ministerio de Justicia consulta a esta Sala sobre la naturaleza jurídica de los conjueces y la competencia para fijar su remuneración.

I. Antecedentes

Según el organismo consultante, el asunto tiene los siguientes antecedentes:

1. La figura de los conjueces se remonta al Decreto-Ley 2204 de 1969, por el cual se dictaron normas relacionadas con los auxiliares y colaboradores de la justicia. Su artículo 23 estableció de forma expresa que cada dos (2) años “el Gobierno Nacional regulará lo relativo al arancel y remuneración de los conjueces”.

Con base en este Decreto-Ley se expidió a su vez el Decreto Reglamentario 2266 de 1969, que estableció en ese momento unas remuneraciones fijas en pesos para los conjueces, las cuales, sin embargo, nunca fueron actualizadas.

2. Posteriormente, se expidió el Decreto-Ley 1265 de 1970, antiguo estatuto orgánico de la administración de justicia, el cual nuevamente señaló que “los servicios que prestan los conjueces serán remunerados por el Tesoro Nacional conforme a la tarifa señalada en el reglamento que el Gobierno expida cada dos años”. No obstante, este estatuto tampoco fue desarrollado ni se utilizó para actualizar los honorarios de los conjueces.

3. En la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (L. 270/96) se regula de manera general la figura de los conjueces. En particular se dispone que serán designados de acuerdo con las normas procesales y los reglamentos de las corporaciones judiciales, que deberán cumplir los mismos requisitos exigidos para desempeñar los cargos en propiedad y que “sus servicios serán remunerados” (art. 61).

4. Por otra parte, el artículo 85 de la misma Ley Estatutaria de Administración de Justicia establece que a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura le corresponderá “establecer el régimen y la remuneración de los auxiliares de la justicia”. En desarrollo de lo anterior, el Acuerdo 108 de 1997 de dicha Sala establece que “los servicios que presten los conjueces serán remunerados conforme a la tarifa que señale la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, con cargo al Tesoro Nacional”. No obstante, estas tarifas tampoco han sido fijadas por esa Sala del Consejo Superior de la Judicatura.

5. A su vez, la Ley 4 de 1992 le asigna al Gobierno Nacional la competencia para fijar la remuneración de los empleados de la rama judicial, función ésta que se ha ejercido sin incluir o hacer mención a los honorarios de los conjueces.

6. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo también se refiere a la figura de los conjueces para señalar que suplirán las faltas de los magistrados por impedimento o recusación, dirimirán los empates que se presenten en las diversas salas del Consejo de Estado e intervendrán para completar las mayorías decisorias cuando éstas no se hubieren logrado (art. 115). Además, también establece expresamente que “sus servicios serán remunerados” (ibídem).

7. En algunos pronunciamientos judiciales tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, se hace referencia al carácter de servidores públicos transitorios de los conjueces y al derecho que tienen a una remuneración. Sin embargo, dice el organismo consultante, “a pesar de que la norma estatutaria de administración de justicia y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contienen el derecho de los conjueces a obtener una remuneración por sus servicios prestados, a la fecha no se ha expedido un régimen tarifario que regule el asunto, más aún no existe claridad sobre el órgano competente para su expedición”.

Con base en lo anterior, se pregunta:

“1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la figura de los conjueces?

2. ¿Cuál es el órgano competente para establecer el régimen de remuneración aplicable a los conjueces?

3. ¿De estar vigente el Decreto 2266 de 1969, por medio del cual se reglamentó el artículo 23 del Decreto-Ley 2204 de 1969, cuál es el órgano competente para actualizar la remuneración de los conjueces?”

II. Consideraciones

1. Planteamiento del problema jurídico.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, la presente consulta gira en torno de dos preguntas centrales (i) la naturaleza jurídica de la figura de los conjueces y (ii) la autoridad competente para establecer su remuneración.

Según la consulta, la respuesta a la primera pregunta es esencial para abordar el segundo interrogante, pues si se considera que los conjueces son “auxiliares de la justicia”, debería concluirse necesariamente que la competencia para establecer su remuneración es del Consejo Superior de la Judicatura, como lo establece la Ley 270 de 1996 para esa clase de oficios. En caso contrario -que los conjueces no tengan tal condición de auxiliares de la justicia sino una naturaleza jurídica distinta-, la competencia podría ser del Gobierno Nacional según la Ley 4 de 1992 o del Decreto 2262 de 1969, si este último aún se considerara vigente.

Para responder estos interrogantes la Sala revisará (i) el marco jurídico que rige la figura de los conjueces, (ii) su naturaleza jurídica y (iii) la vigencia de las normas que regulan la competencia para fijar su remuneración. Con base en ello responderá los interrogantes planteados por el organismo consultante.

2. Marco jurídico aplicable a los conjueces.

2.1. El origen de la figura en las primeras leyes de procedimiento del Siglo XIX: la función de los conjueces y el derecho a la remuneración mediante el pago de las tarifas establecidas directamente por el legislador

La figura de los conjueces tiene una larga tradición en el derecho nacional, que se remonta incluso a las primeras leyes de procedimiento expedidas en Colombia a principios del Siglo XIX, en las que se establecía que habría conjueces encargados de completar los quórums judiciales y reemplazar a magistrados impedidos o recusados (arts. 1º de la L. 7/1838 sobre nombramiento de conjueces y 4º de la Ley 4 de 1840 de reforma judicial). Para el desempeño de esa labor se debían cumplir los mismos requisitos de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales, según el caso (art. 8º de la L. 1/1834 Orgánica de los Tribunales y Juzgados), y se aplicaban los mismos impedimentos establecidos para el ejercicio de la función judicial (arts. 5º y 18 de la L. 5/1842, sobre impedimentos y recusaciones de los jueces).

Posteriormente, el Código Judicial de los Estados Unidos de Colombia(1), adoptado para la República de Colombia por la Ley 57 de 1887, sistematizó las normas aplicables a los Conjueces y reguló de manera detallada:

(i) la forma de elaborar las listas de conjueces y su publicidad (artículos 51, subrogado por el artículo 15 de la Ley 81 de 1910, y 57);

(ii) la imposibilidad de que fueran designados conjueces los empleados de la rama ejecutiva, judicial o legislativa o del Ministerio Público (art. 52);

(iii) lo relativo a su función: “los conjueces sirven para reemplazar a los magistrados que sean recusados o estén impedidos en alguna causa o negocio, y para dirimir en caso de empate, las discordias entre los magistrados” (art. 53);

(iv) la sujeción a los mismos deberes, impedimentos y responsabilidades de los jueces (arts. 54 y 60);

(v) el hecho de ser cargos de forzosa aceptación (art. 58); y

(vi) la forma de designación en cada proceso particular (arts. 55, 56 y 57).

Adicionalmente, se expidió en su momento la Ley 72 de 1890, en la cual se estableció que los conjueces, si bien no devengaban salario, si tenían derecho a honorarios por su labor. A este efecto, el propio legislador fijaba las tarifas que se debían reconocer, así:

“ART. 3º—Los Conjueces de la Corte Suprema o de los Tribunales no devengarán sueldo; pero gozarán de estos honorarios: por la sentencia definitiva, treinta pesos; por la lectura del expediente, diez centavos por cada hoja; por la asistencia a las audiencias o conferencias, un peso por cada hora. Honorarios que se les satisfarán del Tesoro de la Nación.” (se resalta)

Paralelamente, la Ley 130 de 1913 sobre la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, establecía que el Tribunal Supremo conformaría una lista de seis Conjueces “destinados a llenar las faltas de los magistrados en los casos de impedimento o de recusación, y a intervenir en las decisiones, en los casos de empate”; además señalaba que serían comunes a estos conjueces “las disposiciones del Código Judicial relativas a los de la Corte Suprema de Justicia y tienen aquellos la misma remuneración señalada a éstos” (art. 15).

De este modo, desde esta primera etapa de la legislación procesal nacional se reconoce el derecho de los conjueces a percibir una remuneración por sus servicios, tanto en la jurisdicción ordinaria, como en la contencioso administrativa.

2.2. Los conjueces en el Código Judicial de 1931 y en la Ley 167 de 1941: se mantiene la figura y el derecho a percibir honorarios según las tarifas fijadas por el legislador

El Código Judicial de 1931 (L. 105), reproduce en esencia la regulación contenida en el estatuto procesal de 1887 (conformación de listas, funciones, requisitos, impedimentos, designación, etc.)(2) e incorpora en su texto lo relativo a la remuneración de los conjueces que traía la Ley 72 de 1890, así:

“ART. 65.—Los conjueces no devengan sueldo, pero gozan de estos honorarios pagados por el Tesoro Nacional: por sentencia definitiva, $ 30; por cualquiera otra providencia, $ 20; por la asistencia a las audiencias y conferencias, $2 por cada hora.” (se resalta)

A su vez, la Ley 167 de 1941 de organización de la jurisdicción contencioso administrativa, reproduce lo que en su momento disponía la Ley 130 de 1913 sobre la conformación de listas de conjueces en el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos para suplir las faltas de sus miembros “en los casos de impedimento, recusación o empate en las decisiones” (art. 11). Además se mantuvo la disposición relativa a que serían comunes a dichos conjueces “las disposiciones del Código Judicial relativas a los de la Corte Suprema de Justicia, y gozarán de la remuneración acordada a éstos” (art. 18).

Se ratifica entonces en estos estatutos procesales de la primera mitad del Siglo XX el derecho de los conjueces a una remuneración, cuya cuantía estaba regulada de manera integral en el Código Judicial, al cual se remitían además, para tales efectos, las normas reguladoras del proceso contencioso administrativo.

2.3. Las reformas procesales derivadas de la Ley 4 de 1969: se mantiene la figura de los conjueces y el derecho a una remuneración, pero la fijación de su monto pasa a ser competencia del Gobierno Nacional a través de reglamento.

Con la expedición de la Ley 4 de 1969, que concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para revisar “el Código Judicial y el proyecto sustitutivo que se halla a la consideración del Congreso Nacional, y expida y ponga en vigencia el Código de Procedimiento Civil”, la figura de los conjueces queda regulada en tres disposiciones distintas:

a) El Decreto Extraordinario 2204 de 1969, “por el cual se dictan normas relacionadas con los auxiliares y colaboradores de la justicia, práctica de diligencias, arancel y remuneración de Conjueces”: este decreto se ocupó de manera específica de la remuneración de los conjueces, pero a diferencia de lo que establecía la normatividad anterior, se delegó en el Gobierno la competencia para fijar las respectivas tarifas:

“ART. 23.—Cada dos años, de conformidad con las circunstancias y consultando la opinión judicial, el gobierno regulará lo relativo al arancel y a la remuneración de los Conjueces.” (se resalta)

Esta disposición es particularmente importante para esta consulta, pues como se verá mas adelante, no ha sido derogada expresamente por otras normas posteriores. Además, en virtud de este artículo 23, se expidió el Decreto Reglamentario 2266 de 1969 que fija unas tarifas fijas en pesos a favor de los conjueces (hoy desactualizadas) y por cuya vigencia y competencia para su actualización también se consulta (pregunta 3).

b) El Decreto Extraordinario 1265 de 1970 o Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia: incorporó en lo fundamental las disposiciones sobre conjueces anteriormente contenidas en el Código Judicial (conformación de listas, requisitos, responsabilidades, impedimentos y designación de conjueces) y reiteró que la función de los conjueces es reemplazar “a los magistrados que queden separados del conocimiento de un negocio por impedimento o recusación” o “en caso de empate” (art. 16-2). Además, en concordancia con el Decreto Extraordinario 2204 de 1969 antes citado, señaló que la remuneración de los servicios de los conjueces sería fijada bianualmente por el Gobierno Nacional:

“ART. 18.—(…). Los servicios que prestan los conjueces serán remunerados por el Tesoro Nacional conforme a la tarifa señalada en el reglamento que el gobierno expedirá cada dos años.” (Se resalta)

c) El Decreto 1400 de 1970 o Código de Procedimiento Civil: solo conservó algunas referencias aisladas a los conjueces en las normas relativas al trámite de los impedimentos y recusaciones.

En este mismo periodo de la evolución normativa (aunque no derivado de la L. 4/69) puede ubicarse el Decreto 1 de 1984 o Código Contencioso Administrativo, que hace una referencia general a las calidades para ser conjuez (las mismas exigidas para ser consejero de Estado) y ratifica que “llenarán las faltas de los consejeros por impedimentos o recusación, dirimirán los empates que se presenten en las Salas Plena de lo Contencioso Administrativo y de Consulta y Servicio Civil e intervendrán en las mismas, para completar la mayoría decisoria, cuando ésta no se hubiera logrado” (art. 99). En lo demás, estableció que los conjueces se regirían por lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto-Ley 1265 de 1970.

Se observa entonces que en esta etapa de la evolución normativa, la figura de los conjueces conserva sus elementos esenciales, pero con un cambio importante en lo relativo a su remuneración, pues si bien se mantiene la regla de que se trata de servicios remunerados, su cuantía pasó a ser un asunto de reglamento y no de ley. A partir de este momento surgió entonces una competencia específica y expresa en el Gobierno Nacional, para fijar periódicamente las tarifas de los conjueces.

2.4. La regulación de la figura en la ley estatutaria de administración de justicia y en los actuales códigos procesales.

En la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de Administración de Justicia la figura de los conjueces aparece regulada en el artículo 61 que establecen lo siguiente:

“ART. 61.—De los conjueces. Serán designados conjueces, de acuerdo con las leyes procesales y los reglamentos de las corporaciones judiciales, las personas que reúnan los requisitos para desempeñar los cargos en propiedad, las cuales en todo caso no podrán ser miembros de las corporaciones públicas, empleados o trabajadores de ninguna entidad que cumplan funciones públicas durante el período de sus funciones. Sus servicios serán remunerados.

Los conjueces tienen los mismos deberes que los magistrados y estarán sujetos a las mismas responsabilidades de éstos.”(3) (se resalta)

Como se observa, esta disposición establece las condiciones que tradicionalmente se han exigido para ser conjuez, frente a lo cual se reitera la necesidad de cumplir los requisitos del cargo en propiedad, la imposibilidad de que los miembros de las corporaciones públicas o los empleados o trabajadores de cualquier entidad estatal sean conjueces y la sujeción de estos a los mismos deberes y responsabilidades de los titulares de los cargos. Además, se establece expresamente el carácter remunerado de la actividad, tal como viene establecido desde finales del Siglo XIX.

Por su parte, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (L. 1437/2011) se refiere de forma similar a la figura de los conjueces, así:

“ART. 115.—Conjueces. Los conjueces suplirán las faltas de los magistrados por impedimento o recusación, dirimirán los empates que se presenten en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la Sala de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes secciones y en Sala de Consulta y Servicio Civil, e intervendrán en las mismas para completar la mayoría decisoria, cuando esta no se hubiere logrado.

Serán designados conjueces, por sorteo y según determine el reglamento de la corporación, los magistrados de las Salas de lo Contencioso Administrativo y de Consulta y Servicio Civil de la Corporación.

Cuando por cualquier causa no fuere posible designar a los magistrados de la corporación, se nombrarán como conjueces, de acuerdo con las leyes procesales y el reglamento interno, a las personas que reúnan los requisitos y calidades para desempeñar los cargos de magistrado en propiedad, sin que obste el haber llegado a la edad de retiro forzoso, las cuales en todo caso no podrán ser miembros de las corporaciones públicas, empleados o trabajadores de ninguna entidad que cumpla funciones públicas, durante el período de sus funciones. Sus servicios serán remunerados.

Los conjueces tienen los mismos deberes y atribuciones que los magistrados y estarán sujetos a las mismas responsabilidades de estos.

La elección y el sorteo de los conjueces se harán por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por la Sala de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes secciones y por la Sala de Consulta y Servicio Civil, según el caso.

PAR.—En los tribunales administrativos, cuando no pueda obtenerse la mayoría decisoria en sala, por impedimento o recusación de uno de sus magistrados o por empate entre sus miembros, se llamará por turno a otro de los magistrados de la respectiva corporación, para que integre la Sala de Decisión, y solo en defecto de estos, de acuerdo con las leyes procesales y el reglamento de la corporación, se sortearán los conjueces necesarios.”(4)

Como se observa, la regulación del CPACA es concordante con lo dispuesto en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y se aviene también a los antecedentes legislativos de la figura, tanto en lo relativo a los requisitos y función que cumplen los conjueces, como, en particular, respecto del hecho de que sus servicios serán remunerados.

Cabe indicar que la particularidad más relevante de este régimen especial del CPACA está dada porque los primeros llamados a ser conjueces de las salas y secciones del Consejo de Estado son los propios magistrados de la misma corporación (incluidos los de la Sala de Consulta y Servicio Civil), de modo que la lista de conjueces externos (de particulares no vinculados a la rama judicial) adquiere en estos casos carácter subsidiario, en cuanto, solo se debe acudir a ella “cuando por cualquier causa no fuere posible designar a los magistrados de la corporación”, hipótesis en la cual “se nombrarán como conjueces, de acuerdo con las leyes procesales y el reglamento interno, a las personas que reúnan los requisitos y calidades para desempeñar los cargos de magistrado en propiedad” (inc. 3º).

Finalmente debe señalarse que frente al asunto consultado (naturaleza jurídica y remuneración de los conjueces), el Código General del Proceso no es particularmente relevante, pues al igual que lo hacía el antiguo Código de Procedimiento Civil, solamente contiene algunas referencias a los conjueces en las normas relativas al trámite de los impedimentos y recusaciones(5), sin ocuparse de su función y demás aspectos sustanciales de esa institución.

Así, establecido el marco jurídico de los conjueces, la Sala pasa a revisar los dos aspectos que de manera particular son objeto de esta consulta: la naturaleza jurídica de la figura y la competencia para establecer su remuneración.

3. Naturaleza jurídica de la figura de los conjueces: no son “auxiliares de la justicia” sino servidores públicos transitorios que ejercen función judicial. Consecuencias frente al régimen de remuneración

Tal como se acaba de ver, la figura de los conjueces cumple un triple propósito: a) suplir las faltas de los magistrados titulares cuando sean separados del conocimiento de un asunto por razón de impedimento o recusación; b) dirimir los empates en las corporaciones judiciales y c) completar el quórum decisorio cuando ello sea necesario(6). A este respecto la jurisprudencia ha indicado lo siguiente:

“Pues bien, la citada normatividad deja en claro que, en temas jurisdiccionales, la figura del Conjuez aplica frente a dos eventualidades. Una, para dirimir los empates que puedan presentarse al interior de la corporación, cuando quiera que las votaciones se repartan por igual en torno a determinado asunto, unos a favor del mismo y otros en su contra; y otra, para evitar que el quórum decisorio resulte afectado por la ausencia de aquellos funcionarios que han debido separarse del conocimiento del asunto, bien por impedimento o ya por recusación debidamente declarada.

En el último caso, el Conjuez además de reemplazar al magistrado que se separa del conocimiento del negocio, sirve para conservar el quórum decisorio, o como lo dice el propio legislador, permite “completar” el número de funcionarios que deben participar en determinada decisión.”(7)

En cualquiera de estas hipótesis en que los conjueces son llamados a integrarse transitoriamente a los cuerpos judiciales colegiados, es claro que participan del ejercicio de la función judicial. En ese sentido, al hacer la revisión previa de constitucionalidad de la ley estatutaria de administración de justicia, la Corte Constitucional aclaró que cuando los conjueces asumen esa función no actúan como particulares (v.gr. los árbitros y conciliadores referidos en el artículo 116 C.P.), sino como servidores públicos transitorios, sui generis, sujetos al mismo régimen jurídico de los funcionarios judiciales a los cuales remplazan:

“No es aceptable el argumento de que el artículo 116, en su inciso cuarto, solamente permite que los particulares sean investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros.

Esta limitación no se refiere para nada a los conjueces, porque éstos, cuando administran justicia no lo hacen como particulares sino como verdaderos servidores públicos en cada caso concreto, como se demostrará.

Si el artículo 116 no menciona los conjueces, ello se debe a una razón diferente: el constituyente no juzgó necesario hacerlo, precisamente porque jamás había existido conflicto o polémica en torno a esta institución. Tradicionalmente se había aceptado su existencia, basada, precisamente, en su calidad de servidores públicos con carácter transitorio. Por el contrario, en tratándose de los tribunales de arbitramento había quienes sostenían la inconstitucionalidad de las normas legales que permitían su conformación. Por ello, la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía el control constitucional, determinó la exequibilidad de tales normas, con base en el artículo 58 de la anterior Constitución, según el cual administraban justicia la Corte Suprema, los Tribunales Superiores de Distrito y los demás Tribunales y Juzgados que estableciera la ley. Entre estos otros tribunales que la ley podía establecer, estaban los de arbitramento, según la Corte Suprema.

La Asamblea Nacional Constituyente en 1991, estimó necesario clausurar todo debate al respecto: así se explica el inciso final del artículo 116 de la actual Constitución.

El caso de los conjueces es esencialmente distinto, y por eso se repite, no se reguló en el artículo 116, expresamente. En primer lugar, los conjueces, cuando actúan en los negocios en que son llamados, lo hacen como servidores públicos. Periódicamente las cortes y tribunales integran las listas de conjueces, de conformidad con la ley que permite su funcionamiento. En el caso concreto de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, la Constitución al prever que la ley les asigne otras funciones (nums. 7 y 6 de los arts. 234 y 237, respectivamente) permite al legislador regular lo relativo a los conjueces. En el caso de la Corte Constitucional, la Constitución ha sido aún más expresa.

Desde el momento en que aceptan su nombramiento como conjueces, adquieren los designados una calidad especial: la de estar en posibilidad de ser llamados a administrar justicia en determinados negocios. Y cuando este llamamiento ocurre, el conjuez no sólo debe aceptarlo, sino posesionarse y prestar el juramento correspondiente. Posesionado, es ya un servidor público, para todos los efectos legales en relación con el negocio en que actúe. Servidor público especial, sui generis, pero servidor público, con unas funciones determinadas en la ley y los reglamentos, como lo prevé el artículo 122 de la Constitución.”(8) (se resalta)

De este modo, al ejercer transitoriamente función judicial, los conjueces (i) asumen las atribuciones propias de todo juez; (ii) quedan sujetos a las mismas responsabilidades, deberes y régimen de impedimentos y recusaciones de los jueces; y (iii) tienen derecho a una remuneración (arts. 61 LEAJ y 115 CPACA)(9).

En consecuencia, si bien entre los conjueces y el Estado no surge una relación jurídica subjetiva de carácter laboral(10), si puede advertirse que el ejercicio transitorio de función judicial por parte de los conjueces los ubica en una categoría diferente a la de los “auxiliares de la justicia” regulados en el título V del Libro I del Código General del Proceso (secuestres, partidores, liquidadores, síndicos, traductores, peritos, etc.), quienes, como su nombre lo indica, solamente son colaboradores de los jueces —y en su caso de los conjueces— en aspectos técnicos o de gestión que se requieren dentro del trámite de los procesos.

Así, entre los auxiliares de la justicia y los conjueces existe una diferencia sustancial, en la medida de que los primeros, a diferencia de los segundos, en ningún caso detentan la función pública de administración de justicia.

Esta consideración es particularmente relevante para el asunto consultado, en la medida en que pone de presente que a los conjueces no les es aplicable el régimen jurídico y de remuneración previsto para los auxiliares de la justicia en los artículos 85 (num. 21) de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (que le asigna competencia al Consejo Superior de la Judicatura para tales efectos)(11) y 57 del Código General del Proceso que dispone:

“ART. 157.—Remuneración de auxiliares de la justicia. El juez fijará los honorarios de los auxiliares de la justicia conforme a las reglas generales, los que serán pagados por la parte contraria si fuere condenada en costas, una vez ejecutoriada la providencia que las imponga.”

Para la Sala es claro que esta disposición no sería aplicable para fijar la remuneración de los conjueces, por cuanto, además de lo señalado anteriormente sobre el hecho de que los conjueces no son auxiliares de la justicia, debe recordarse que la función judicial está a cargo del Estado y por regla general es gratuita, de modo que salvo las excepciones expresamente previstas en la ley, su costo (en este caso el de los conjueces) no podría ser trasladado a las partes por vía de la norma en cita(12). Además, en el supuesto normativo del artículo 157 trascrito, el conjuez sería el sujeto activo (quien fija los honorarios de los auxiliares de la justicia) y no su sujeto pasivo (a quien se le fija la remuneración) de la norma.

En este orden, descartada la posibilidad de que la remuneración de los conjueces pueda fijarse a través de las normas que regulan los honorarios de los auxiliares de la justicia, la Sala pasa a revisar cuál es entonces la autoridad competente para tales efectos.

4. Competencia del Gobierno Nacional para fijar la remuneración de los conjueces.

4.1. El derecho de los conjueces a percibir una remuneración por sus servicios.

Como se revisó inicialmente, desde que el artículo 3º de la Ley 72 de 1890 estableció la regla de que los conjueces no devengan sueldo pero gozan de honorarios por su labor, la legislación nacional ha reconocido el derecho de los conjueces a percibir una remuneración por sus servicios a la rama judicial(13).

Actualmente, según se mencionó, el artículo 61 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia establece expresamente que los servicios de los “serán remunerados”, lo que se reitera además en el caso particular de la jurisdicción contencioso administrativa en el artículo 115 de la Ley 1437 de 2011, también citado con anterioridad.

De este modo, es claro que por mandato expreso de la ley la labor de los conjueces es remunerada y no gratuita, tal como ya lo había advertido la Corte Constitucional al referirse, por vía de tutela, al derecho de los conjueces a exigir el pago de una remuneración por sus servicios:

“Ahora bien, el artículo 61 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -270 de 1996- prevé que los conjueces realizan una labor remunerada, y establece los lineamientos para determinar la cuantía de su remuneración, en cuanto dispone que estos servidores deberán cumplir con las mismas condiciones y requisitos de quien ejerce el cargo en propiedad, y están sujetos a los mismos deberes y responsabilidades.

La Ley 4ª de 1992, por su parte, señala los criterios básicos comunes para determinar la remuneración de los servidores judiciales, y el Gobierno Nacional, atendiendo las normas, objetivos y criterios señalados en la norma en comento, ha establecido el régimen salarial y prestacional de los integrantes de las corporaciones, a quienes los conjueces reemplazan con idénticas responsabilidades, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

Con todo, en rigor, la regulación básica común no puede ser el único criterio para fijar la remuneración a que tiene derecho un conjuez, por su participación en el trámite y en la definición de uno o de varios asuntos, porque el carácter temporal y las modalidades de su vinculación, aunados a la complejidad de dichos trámites y definiciones, comportan especificidades que se deberá entrar a considerar en cada caso, sin que por esta circunstancia los principios mínimos fundamentales que deben estar presentes en toda relación laboral puedan ser desconocidos, porque el artículo 53 de la Carta Política no condiciona la aplicación de sus preceptos a la circunstancias que rodean la prestación del servicio; sin perjuicio de que el legislador señale pautas específicas sobre el punto.

(…) La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no puede sustraerse a su deber de resolver la actuación iniciada por el actor en febrero del año 2001, y en consecuencia deberá ser conminada por el Juez Constitucional a definir la actuación iniciada por el actor el 21 de febrero de 2001, tendiente a obtener una remuneración acorde con los preceptos constitucionales y legales, en razón de los servicios prestados a la Rama Judicial como Conjuez de la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Medellín (…).

En consecuencia, las decisiones de instancia i) deberán confirmarse, en cuanto concedieron la protección constitucional, pero en el sentido de amparar los derechos del actor a obtener pronta respuesta de sus peticiones y a exigir que en las actuaciones administrativas se garantice el debido proceso constitucional, y ii) revocarse, a fin de que el derecho del mismo a acceder a una remuneración mínima y móvil sea restablecido por la jurisdicción administrativa, con pleno respeto de las garantías constitucionales de las partes en conflicto.”(14) (se resalta)

En este mismo sentido, al revisar la situación de un conjuez del Consejo Nacional Electoral (frente al cual se consideraron aplicables las normas de conjueces de la rama judicial), la Sección Segunda del Consejo de Estado hizo un recuento normativo de la legislación expedida para regular dicha figura y señaló que “quien asume, a cualquier título, la función pública tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente al empleo para el cual es asignado o desplazado, pues de lo contrario se atentaría contra principios mínimos laborales constitucionales, entre otros, el de percibir una retribución económica acorde con la calidad y cantidad de trabajo (C.P. art. 53).”(15)

En consecuencia, cualquier interpretación de las normas vigentes será tanto más acorde con la Constitución y la ley, en la medida en que permita al Estado reconocer y pagar una remuneración a los conjueces por los servicios que prestan para el funcionamiento de la administración de justicia.

4.2. La competencia para fijar la remuneración de los conjueces: corresponde al Gobierno Nacional de conformidad el Decreto 2204 de 1969, la Ley 4 de 1992 y la Ley 4 de 1913.

Ahora bien, establecido con claridad que los servicios de los conjueces son remunerados por expresa disposición legal, la Sala pasa a revisar lo relacionado con la autoridad competente para fijar dicha remuneración. Según el organismo consultante la dificultad en este punto se presenta porque las normas estatutarias y procesales más recientes no se han ocupado de regular la materia y, en esa medida, no existe claridad sobre la vigencia de las disposiciones que en su momento concedieron esa facultad al Gobierno Nacional.

Para responder este interrogante es preciso recordar en primer lugar, como ya lo ha señalado la Sala en otras oportunidades(16), que ni el simple paso del tiempo ni el desuso de una norma, comporta per se su pérdida de vigencia o su derogatoria. Debe tenerse en cuenta que por regla general las leyes son expedidas con una vigencia sine dia, es decir, desde el momento en que las mismas entran a regir “y hasta tanto no sean derogadas expresa o tácitamente por otra disposición posterior de igual o superior categoría”(17). Por tanto, en la medida en que una norma no haya sido expedida con una vigencia limitada o que claramente se torne obsoleta o de imposible ejecución, la misma permanecerá vigente y podrá aplicarse mientras otra disposición posterior no la haya derogado expresa o tácitamente -por incompatibilidad o regulación integral de la materia-(18).

De otra parte es preciso recordar, como también ha advertido la Sala, que la expedición de la nueva Constitución Política no comportó la derogatoria automática de la legislación anterior, ni afectó la validez de las normas expedidas en su momento por quienes tenían competencia suficiente para ello(19). De este modo, las disposiciones anteriores a la Constitución mantienen su vigencia, salvo que resulten materialmente (no formalmente) incompatibles con la nueva Carta Política.

En consecuencia, frente al caso analizado la Sala encuentra que el solo hecho de la antigüedad de las normas o de la expedición de la nueva Constitución Política de 1991, no son criterios suficientes para considerar que las disposiciones expedidas en 1969 para regular la remuneración de los conjueces, perdieron per se su vigencia o son inaplicables(20).

Así, la Sala observa que de las tres normas expedidas con base en la Ley 4 de 1969 (supra 2.3) en relación con los conjueces, solo se puede concluir con certeza que ha habido:

i) una derogatoria expresa del Código de Procedimiento Civil por virtud de la expedición del Código General del Proceso (art. 626); y

ii) una derogatoria tácita por regulación integral de la materia(21) del Decreto Extraordinario 1265 de 1970 o Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia, en la medida que la materia que era objeto de dicho estatuto se encuentra hoy contenida, de manera integral, en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (L. 270/96).

Sin embargo, respecto del Decreto Extraordinario 2204 de 1969, por el cual se dictan normas relacionadas con los auxiliares y colaboradores de la justicia, práctica de diligencias, arancel y remuneración de Conjueces (en particular de su artículo 23 que le otorga competencia expresa al Gobierno Nacional para fijar la remuneración de los conjueces), la Sala no encuentra evidencia de su derogatoria expresa, así como tampoco considera que pueda hablarse de una derogatoria tácita, en la medida que:

i) no se opone al contenido de las normas de la LEAJ, CGP y CPACA que actualmente regulan la institución de los conjueces; por el contrario el artículo 23 del Decreto 2204 de 1969 resulta concordante con lo dispuesto en esos estatutos, en cuanto a que los servicios de los conjueces son remunerados;

ii) no ha habido tampoco una regulación integral y posterior de la materia, en la medida que tanto la LEAJ, como el CGP y el CPACA, simplemente incorporaron los aspectos parciales que en su momento contenían, de manera paralela al Decreto Extraordinario 2204 de 1969, el Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia, el Código de Procedimiento Civil y el Código Contencioso Administrativo, respectivamente.

De este modo, la Sala observa que en relación con la determinación de los honorarios de los conjueces, no ha habido ninguna regulación posterior al Decreto Extraordinario 2204 de 1969 que se ocupe de la materia y que pueda entenderse tácitamente derogatoria de lo previsto en él.

En consecuencia, salvo que se pudiera detectar hacia el pasado una situación de derogatoria expresa o tácita (que la Sala no ha evidenciado y el organismo consultante tampoco pone de presente), debería concluirse que la competencia establecida en el Decreto Extraordinario 2204 de 1969 para que el Gobierno Nacional fije los honorarios de los conjueces se encuentra vigente.

Incluso, aún si se considerara que dicho decreto está derogado, la competencia del Gobierno Nacional viene dada, necesariamente, de lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, que le asigna al Gobierno Nacional la competencia general para dictar el régimen de remuneración de los servidores públicos de las distintas ramas del poder público, inclusive la judicial:

“ART. 1º—El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

 a. Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

 b. Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República;

 c. Los miembros del Congreso Nacional, y

d. Los miembros de la Fuerza Pública.” (se resalta)

Como se observa, la Ley 4 de 1992 cobija a la generalidad de servidores del Estado en todas sus ramas y organismos, razón por la cual no habría fundamento para considerar que no incluye a los conjueces que requiere la rama judicial para el cumplimiento de su función de administrar justicia. Según se revisó (infra 3), si bien los conjueces no tiene una relación laboral con el Estado (en ese sentido no devengarían un salario”), no puede desconocerse que (i) ejercen transitoriamente función judicial, (ii) asumen las atribuciones propias de los jueces; (iii) quedan sujetos a las mismas responsabilidades, deberes y régimen de impedimentos y recusaciones de estos últimos; y (iv) tienen derecho a una remuneración por expresa disposición legal.

Por tanto, cuando la norma citada señala que el Gobierno Nacional “fijará el régimen salarial y prestacional” de los funcionarios judiciales, dicha expresión no es excluyente de la “remuneración” que se debe fijar por los servicios prestados por los conjueces para el funcionamiento de la rama judicial.

Al respecto cabe recordar lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-312 de 1997, cuando al revisar la constitucionalidad de algunos apartes de la Ley 4 de 1992, aclaró que la Constitución Política de 1991 radicó en el Presidente de la República la “responsabilidad sobre la política salarial estatal” y que, por tanto, no sería coherente excluir de la misma a determinados órganos o servidores del Estado:

“La responsabilidad principal sobre la política salarial estatal descansa en el Presidente de la República

11. La Constitución Política le asigna al Presidente de la República importantes funciones en lo relacionado con la política económica y la planeación para el desarrollo del país. Diversas normas constitucionales así lo dejan entrever. Así, en el numeral 19 del artículo 150 se determina que el Congreso se limitará a dictar las normas generales a las que debe sujetarse el gobierno para organizar el crédito público, regular el comercio exterior, modificar el régimen de aduanas y regular las actividades relacionadas con el aprovechamiento e inversión de los recursos captados al público. Igualmente, le corresponde al gobierno velar por la estricta recaudación de los recursos y decretar su inversión de acuerdo con la ley (C.P. art. 189, num. 20). De la misma manera, el artículo 346 establece que el gobierno es el que elabora anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y lo presenta al Congreso para su aprobación. El Congreso no puede aumentar ninguna de las partidas del presupuesto de gastos presentado por el gobierno, ni incluir una nueva, a no ser que cuente con la aceptación escrita del ministro del ramo (CP, art. 351). Y, además, si el Congreso no expide el presupuesto regirá el presentado por el gobierno (C.P., art. 348). Asimismo, el gobierno elabora el plan nacional de desarrollo —después de un proceso en el que se cuenta con la participación activa de las autoridades de planeación de las entidades territoriales y del Consejo Superior de la Judicatura— y luego de oír la opinión del consejo nacional de planeación y de realizar los ajustes que considere pertinentes lo presenta al Congreso. El plan debe ser aprobado por el Congreso, pero si éste no lo hace en un término de tres meses, el gobierno podrá ponerlo en vigencia. En el debate sobre el proyecto, el Congreso puede variar el plan de inversiones públicas, pero bajo la condición de que se mantenga el equilibrio financiero. En caso de que no sea así, requerirá la autorización del gobierno C.P. art. 341).

12. La determinación de la remuneración de los servidores del Estado tiene hondas implicaciones en la política económica. En efecto, de los niveles de los salarios depende en buena medida el equilibrio fiscal. Y, como es sabido, la situación de las finanzas públicas afecta fundamentalmente el estado de la economía en general. De ahí que sea congruente que al Presidente, que, como se ha visto, tiene una responsabilidad destacada en materia de política económica, se le asigne también la atribución de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública, y la de determinar el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales (C.P., art. 150, num. 19, lits. e) y f). Y puesto que la fijación de los salarios y prestaciones de los funcionarios y empleados de la Procuraduría y la Fiscalía también tiene influencia sobre las finanzas públicas, no es coherente que ellos sean apartados de la norma general y que su remuneración sea fijada directamente por el Congreso.

Las razones expuestas llevan a preferir la interpretación que realizan los intervinientes dentro del proceso: dado que la responsabilidad principal sobre la política salarial estatal descansa en el gobierno y que su nivel influye en forma determinante sobre la economía, la interpretación que más se ajusta a una visión integral de la Constitución es la que vincula el tema de la remuneración y prestaciones de los empleados de la Fiscalía y de la Procuraduría a la ley marco respectiva, es decir, a la contemplada en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

13. Otros órganos autónomos —como las ramas judicial y legislativa, la organización electoral y la Contraloría General de la República— quedan vinculados por la ley marco en materia salarial y prestacional. Suprimir la exigencia del desarrollo reglamentario únicamente para dos órganos autónomos, y no para todos, resulta incoherente.”(22)

Por tanto, resultaría contrario a los artículos 53 de la Constitución Política, 61 de la LEAJ y 115 del CPACA, interpretar que la competencia del Gobierno Nacional para fijar los salarios y prestaciones de los servidores de la rama judicial no incluye la remuneración de quienes, como los conjueces, también ejercen función judicial y tienen derecho, por disposición expresa de la ley a que sus servicios sean retribuidos por el Estado. Una lectura sistemática de tales disposiciones y de la Ley 4 de 1992 no permite una conclusión diferente a que dentro de las escalas de remuneración de la rama judicial debe incluirse a los conjueces, en todas las jurisdicciones y niveles.

Además de lo anterior, la Sala recuerda que de conformidad con el artículo 66 de la Ley 4 de 1913, toda competencia que no esté expresamente atribuida a otros poderes públicos corresponde al Presidente de la República:

“ART. 66.—Todo lo relativo a la administración general de la República que no esté especialmente atribuido a otros poderes públicos, conforme a la Constitución y a las leyes, corresponde al Presidente”.(23)

Esta cláusula residual de competencia impide que los aparentes vacíos competenciales en materia de administración del Estado, se transformen en inacción o incumplimiento del ordenamiento jurídico o, dicho de otra forma, en la imposibilidad de adoptar las decisiones que se requieren para la cumplida ejecución de la Constitución y la ley.

La Sala observa en el caso analizado, que esta competencia general del Presidente de la República para regular aquellos asuntos que no han sido asignados a otros poderes públicos, armoniza sin problema con la facultad general que le asigna la Ley 4 de 1992 para dirigir la política salarial del país, conforme se ha revisado.

En síntesis, la Sala considera que de conformidad con lo establecido en los artículos 23 del Decreto Extraordinario 2204 de 1969, 1º de la Ley 4 de 1992 y 66 de la Ley 4 de 1913, la competencia para fijar la remuneración de los conjueces de todas las jurisdicciones corresponde al Gobierno Nacional.

4.3. Vigencia del Decreto 2266 de 1969 y posibilidad de que sus tarifas sean actualizadas a través de reglamento.

Según se revisó, en ejercicio de la competencia conferida en el artículo 23 del Decreto Extraordinario 2204 de 1969, el Gobierno Nacional expidió en su momento el Decreto Reglamentario 2266 de 1969, por el cual se establecieron los siguientes honorarios a favor de los conjueces:

“ART. 9º—Los conjueces de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, devengaran honorarios a razón de cien pesos por hora de concurrencia a la sala, debidamente certificada por el Secretario de la corporación, y de mil pesos por el estudio del proyecto.

ART. 10.—Los conjueces del Tribunal devengan la suma de setenta pesos por cada hora de asistencia a la Sala, debidamente certificada por el secretario de la corporación y de quinientos pesos por el estudio del proyecto”.

En relación con este decreto el organismo consultante pregunta (i) por su vigencia y (ii) la autoridad que podría actualizar las tarifas previstas en él, dada su evidente vetustez (pregunta 3).

Frente a lo primero, la Sala hace extensivas las consideraciones anteriormente expuestas, en el sentido de que debe partirse de la vigencia del Decreto 2266 de 1969, como quiera que no se evidencia una derogatoria expresa o tácita del mismo y que su contenido no es materialmente contrario a la Constitución Política de 1991. Además, respecto de este último decreto existe un pronunciamiento expreso de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre su vigencia, frente a la cual, luego de analizar la legislación expedida para regular la figura de los conjueces, señaló:

“Del anterior recuento de normas puede observarse que solamente el Decreto 2266 del 31 de diciembre de 1969, estableció la forma de liquidar los honorarios de los conjueces, pues de ahí en adelante nunca el gobierno se preocupó por actualizar la tarifa.

(…).

La única disposición existente entonces, es el artículo 9º del Decreto-Ley 2266 de 1969, que se encuentra vigente pues no ha sido derogada, que dispuso que los Conjueces de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado devengarían honorarios a razón de cien pesos por hora de concurrencia a la Sala y de mil por el estudio del proyecto.”(24) (se resalta).

Ahora bien, en relación con el segundo aspecto (posibilidad de actualización de las cuantías previstas en el Decreto 2262 de 1969 y autoridad competente para hacerlo), la Sala recuerda que lo señalado en el Concepto 1564 de 2004 cuando se refirió a la posibilidad de actualizar las cuantías de las sanciones administrativas fijadas en pesos:

“Resulta claro concluir que esta corporación ha aceptado reiteradamente la indexación o corrección monetaria tanto de condenas, como para la devolución del valor de multas impuestas por la administración que, a la postre, se demostró eran ilegales, con base en principios de equidad, justicia, restablecimiento pleno del derecho, enriquecimiento sin causa del organismo oficial, empobrecimiento del acreedor de la obligación, etc.; no ve la Sala, razón jurídica que impida aplicar estos mismos principios con base en tales razonamientos cuando exista la posibilidad de aplicar un multa a favor del Estado, máxime si se tiene en cuenta que de no hacerse así, se auspicia el incumplimiento de los deberes de los particulares frente a la sociedad, pues la multa deja de cumplir la función en tanto la sanción pierde por el transcurso del tiempo su carácter disuasivo.

Desde luego, todo lo anterior será aplicable respecto de aquellas cifras fijadas por la ley, que no tienen señalado un procedimiento propio y específico para su actualización, como por ejemplo, las que viene definidas en salarios mínimos mensuales, o respecto de las cuales la ley autoriza a la autoridad administrativa a actualizarlas periódicamente o en las que explícitamente se indica por el legislador otro método cualquiera que busque la misma finalidad.

(…).

La jurisprudencia citada de las diferentes corporaciones judiciales, permite señalar que existe una línea jurisprudencial homogénea trazada que concibe cada vez más la aplicación de esta figura como la materialización del principio de equidad y de justicia que debe prevalecer en la interpretación constitucional de las normas.

Equidad y justicia que, en opinión de la Sala, debe operar tanto en contra de la administración como a favor de esta; no pueden sacrificarse principios constitucionales como el de justicia y equidad so pretexto de alegar la falta de técnica legislativa, o sin considerar aspectos tales como la imposibilidad de prever los efectos de un fenómeno económico que en 1968 no eran tal vez del todo previsibles, o de castigar la demora en la actualización de una norma por el legislador.

Entonces, la corrección monetaria o indexación resulta aplicable a favor y en contra del Estado, pues su finalidad no es agravar la pena o convertirse en un mecanismo adicional con efectos disuasivos”.

En esa oportunidad, la Sala puso de presente cómo la Corte Constitucional ya se había referido también a la posibilidad (necesidad) de que los quantums de las sanciones penales se actualizaran con base en la inflación:

“Podría aducirse que, en razón del principio de legalidad de la pena, al juez constitucional también le estaría vedado autorizar la interpretación de la norma en el sentido de actualizar el valor de la cuantía establecida en 1980 para efectos de la agravación punitiva. Sin embargo, el principio de interpretación constitucional que impone buscar la mayor efectividad de las normas constitucionales lleva a preferir la conservación condicionada de la disposición legal en lugar de declarar su inconstitucionalidad por la omisión del legislador en actualizarla.

“Lo anterior supone la aplicación analógica al caso que se presenta ante la Corte, del artículo 19 de la Ley 190 de 1995 que acoge el índice de 'salarios mínimos legales mensuales' como factor de determinación de la cuantía para agravar la pena en el delito de peculado por apropiación. No debiendo quedar expósitos los derechos patrimoniales de la víctima mediante la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 372-1 del Código Penal, y siendo procedente la analogía in bonam partem en materia penal con el fin de actualizar la cifra de cien mil pesos acogida como criterio para imponer la agravación de la pena, la Corte procederá a declarar la constitucionalidad de la referida disposición siempre y cuando la expresión "cien mil pesos" se entienda en términos del poder adquisitivo del peso en el año 1981, fecha en que entró a regir el Código Penal.

“Teniendo en cuenta que cien mil pesos equivalían en 1981 a 17.54 salarios mínimos legales mensuales para las principales ciudades y a 18.83 salarios mínimos legales mensuales para el sector primario, esta cifra deberá actualizarse, en razón del principio de favorabilidad (C.P. art. 29), según esta última equivalencia para efectos de la dosificación de la pena. En consecuencia, las penas para los delitos contra el patrimonio económico deben aumentarse de una tercera parte a la mitad, cuando el hecho se cometa sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien mil pesos en términos de valor adquisitivo del año 1981, equivalentes a 18.83 salarios mínimos legales mensuales.”(25) (negrilla fuera del texto original).

En esta medida, si la actualización de valores económicos previstos en la ley ha sido permitida en materia sancionatoria, con mayor razón lo debe ser en el caso analizado, en el cual, de lo que se trata, es de garantizar el derecho a una remuneración por el servicio que unas personas le prestan al Estado para el cumplimiento de una de sus funciones esenciales.

Cabe señalar en todo caso, que la fijación de las tarifas de los conjueces y su actualización debe tener como referente el nivel de ingreso percibido actualmente por los funcionarios judiciales que deben remplazar (no de lo que se devengaba en 1969), de modo que su remuneración sea equitativa.

Ahora, en cuanto a la competencia para actualizar los valores establecidos en los artículos 9º y 10 del Decreto 2266 de 1969, la Sala observa que la respuesta converge con lo señalado en el punto anterior, en el sentido de concluir que dicha competencia también sería del Gobierno Nacional, en su calidad de titular de la potestad general de fijación de la remuneración de los conjueces, tal como ya se explicó con detalle.

Con base en lo anterior,

III. La Sala responde:

“1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la figura de los conjueces?”.

Los conjueces son servidores públicos transitorios sujetos a un régimen especial. Ejercen transitoriamente función judicial, asumen las atribuciones propias de los jueces y quedan sujetos a su mismo régimen de responsabilidades, deberes, impedimentos y recusaciones. Según los artículos 61 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y 115 de la Ley 1437 de 2011, sus servicios serán remunerados.

“2. ¿Cuál es el órgano competente para establecer el régimen de remuneración aplicable a los conjueces?”

De conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Decreto Extraordinario 2204 de 1969, el artículo 1º de la Ley 4 de 1992 y el artículo 66 de la Ley 4 de 1913, la autoridad competente para fijar la remuneración de los conjueces es el Gobierno Nacional.

“3. ¿De estar vigente el Decreto 2266 de 1969, por medio del cual se reglamentó el artículo 23 del Decreto-Ley 2204 de 1969, cuál es el órgano competente para actualizar la remuneración de los conjueces?”.

El Decreto 2266 de 1969 se encuentra vigente y la competencia para actualizar sus tarifas también se encuentra en cabeza del Gobierno Nacional.

Magistrados: Germán Alberto Bula Escobar, presidente de la Sala—Oscar Darío Amaya Navas—Édgar Gónzalez López—Álvaro Namén Vargas.

Lucía Mazuera Romero, secretaría de la Sala.

1 Ley 76 del 19 de mayo de 1872.

2 El capítulo de conjueces pasa a ser el VI, artículos 57 a 67.

3 En el texto original de la Ley 270 de 1996, el inciso 4º del artículo 54 también establecía lo siguiente: “ART. 54.—Quórum deliberatorio y decisorio (…) Cuando quiera que el número de los magistrados que deban separarse del conocimiento de un asunto jurisdiccional por impedimento o recusación o por causal legal de separación del cargo, disminuya el de quienes deban decidirlo a menos de la pluralidad mínima prevista en el primer inciso, para completar ésta se acudirá a la designación de conjueces”. Sin embargo este inciso fue derogado expresamente en el literal a) del artículo 620 del Código General del Proceso.

4 Adicionalmente, el artículo 116 de la Ley 1437 de 2011 se refiere a la posesión y duración del cargo de conjuez.

5 Básicamente en los artículos 140 (declaración de impedimentos por los jueces, magistrados y conjueces), 143 (trámite de las recusaciones contra jueces, magistrados y conjueces) y 144 (reemplazo del juez, magistrado o conjuez impedido).

6 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto del 14 de mayo de 2015, expediente 2014-00133. También en auto del 20 de noviembre de 2012 de la Sala Plena del Consejo de Estado, expediente 2011-00207: “De las normas transcritas, se colige que se designarán Conjueces para dirimir los empates que se puedan presentar al momento de votar un proyecto, para evitar que el quórum decisorio resulte afectado cuando deba separarse del conocimiento del asunto a uno o varios de los integrantes de la Sala, ya sea por impedimento o recusación debidamente declarada, y para obtener el quórum decisorio necesario cuando se presenten tesis diferentes frente al tema objeto de estudio y ninguna de estas alcance el mínimo de votos requeridos, situación esta última que ocurrió en el sub lite”.

7 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 24 de junio de 2010, expediente 2009-00051.

8 Sentencia C-037 de 1996.

9 Sección Tercera, auto del 7 de junio de 2016, expediente 2008-00571.

10 Consejo de Estado, Sección 5ª, Sentencia del 5 de junio de 2012, expediente 2010-00115, en la que se definió que para efectos de la aplicación del régimen de inhabilidades, los conjueces no tienen una relación subjetiva con el Estado (no ocupan “cargos públicos”): “Retomando lo expuesto, podemos señalar, entonces, que el artículo 123 de la Constitución hace una descripción de las distintas formas en que surge la vinculación subjetiva con el Estado, a cargos o empleos dentro la administración, a través de una relación legal y reglamentaria —libre nombramiento y remoción—; de la carrera administrativa; de la elección popular y de aquellas designaciones que dependen de la intervención de las distintas ramas poder público, como es el caso de los altos cargos dentro del Estado, como los de Procurador General de la Nación; Defensor del Pueblo, magistrados de las altas cortes; Fiscal General de la Nación y Contralor General de la República, entre otros. Por otra parte, la propia Constitución Política, artículos 116, 123 y 210, entre otros, admite que en ciertos casos y bajo determinadas condiciones, personas sin vínculo subjetivo con el Estado, es decir, sin ostentar un cargo o empleo público, desempeñen funciones públicas como una forma de materializar los principios de colaboración, solidaridad y participación en los asuntos públicos por parte de los ciudadanos, manifestación específica o concreta de la democracia participativa, como la descentralización por colaboración que permite al Estado cumplir de una mejor manera las funciones que le corresponden en aras de satisfacer el interés general y las necesidades básicas de los asociados. En ese sentido, la participación en el quehacer público tiene la doble connotación de derecho-deber”. En el mismo sentido, ver de la misma Sección Quinta los autos del 10 de julio y del 14 de mayo de 2015, ambos dentro del expediente 2014-00133.

11 “ART. 85.—Funciones administrativas. Corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura: (…) 21. Establecer el régimen y la remuneración de los Auxiliares de la Justicia”.

12 Ver Sentencia C-169 de 2014, que declaró inexequible la Ley 1653 de 2013, por la cual se regula un arancel judicial y se dictan otras disposiciones. Igualmente Sentencia C-643 de 2011. “7.7. Ahora bien, la incorporación al ordenamiento jurídico del arancel judicial, bajo la forma de una contribución parafiscal, no resulta por sí mismo contrario a los principios de gratuidad y de acceso a la administración de justicia, como erróneamente lo pretenden hacer ver los demandantes y algunos intervinientes. Al respecto, basta con reiterar lo dicho por la Corte en la Sentencia C-713 de 2008, en el sentido de sostener que la existencia de aranceles judiciales no viola la Constitución, por inscribirse dicho gravamen dentro del margen de excepciones a la aplicación del principio de gratuidad en la justicia. 7.8. Tal y como lo precisó esta Corporación, aun cuando el principio de gratuidad tiene un claro fundamento constitucional, el mismo no es absoluto, pudiendo ser objeto de limitaciones en su aplicación. Sobre esa base, el legislador, dentro del amplio margen de configuración política en materia tributaria (C.P. arts. 150-11-12 y 338), se encuentra facultado para imponer válidamente restricciones al principio de gratuidad de la justicia, en este caso, por vía de la implementación del arancel judicial, siempre que en su reglamentación no se viole la Constitución”.

13 Así se ratifica en la Ley 130 de 1913 de organización de la jurisdicción contenciosa administrativa); posteriormente en el Código Judicial de 1931 y en la Ley 167 de 1941 sobre organización de la jurisdicción contencioso administrativa; y luego en el Decreto Extraordinario 1265 de 1970 o Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia y en el Código Contencioso Administrativo de 1984.

14 Sentencia T-247 de 2003.

15 Sentencia del 6 de diciembre de 2007, expediente 2003-6351. En este caso el Consejo de Estado consideró que como el conjuez había cumplido funciones no solo temporales sino permanentes, pues se había ocupado por un largo tiempo del despacho del magistrado ausente, su situación era la de un funcionario de hecho, razón por la cual, conforme a los principio de equidad y justicia, tenía derecho a la remuneración del titular del cargo.

16 Concepto 3 de 2015, expediente 2015-001270: “Resulta oportuno hacer un comentario sobre el criterio del desuso de una norma legal, ya que es importante indicar que el desuso de una ley no implica formal ni jurídicamente su derogatoria, como se desprende de lo dispuesto por el artículo 8º del Código Civil, el cual establece: ART. 8º—La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea”. La doctrina también ha señalado que el desuso no produce la derogatoria de una ley: “Desde el punto de vista jurídico-positivo, en nuestro derecho, el desuso no afecta para nada a la ley y no produce, por lo tanto, su derogación. En consecuencia, esa ley-derecho positivo, no vigente-puede alcanzar vigencia en cualquier otro momento, sea porque los jueces la apliquen, o por otro motivo”. Abelardo Torré, Introducción al Derecho, Editorial Perrot, p. 301.

17 Concepto 2119 de 2013. Ver también, Concepto 1999 de 2010. En el mismo sentido, Corte Constitucional, Sentencia C-644 de 2011: “La vocación de eficacia de toda disposición normativa implica que su vigencia sea, en principio, condición para que pueda producir efectos. Sin embargo, ello no siempre es así. Una disposición puede encontrarse vigente, pero no estar produciendo efectos, por ejemplo, cuando se encuentra en desuso o suspendida. Asimismo, puede no encontrarse vigente, pero estar produciendo efectos, como en el caso en que una disposición vigente haga referencia a otra que está derogada. Sin embargo, los anteriores casos son excepciones al principio general según el cual, para que una disposición produzca efectos, debe encontrarse vigente”.

18 En este sentido, como también ha aclarado la Sala, la derogatoria de una norma anterior por una posterior puede ser expresa o tácita; y esta última se presenta “(i) cuando una norma jurídica posterior resulta incompatible con una anterior o (ii) cuando se produce una nueva regulación integral de la materia. (Concepto 2119 de 2013). Ver también Concepto 1908 de 2008 y Sentencia C-823 de 2006.

19 Concepto 2261 de 2015: “Para responder este interrogante debe recordarse previamente que el fenómeno de inconstitucionalidad sobreviniente, el cual “opera cuando concurre una reforma constitucional, cuyos contenidos normativos tienen efectos derogatorios respecto de las disposiciones legales expedidas con anterioridad y que se muestran contrarios a los nuevos preceptos superiores”, exige una oposición real, clara y evidente entre la nueva norma constitucional y los contenidos legales anteriores. De lo contrario, como quiera que las reformas constitucionales no conllevan per se la derogatoria en bloque de la normatividad anterior, opera la presunción de vigencia de la legislación preexistente”. Ver igualmente Sentencias C-571 de 2004 y C-1174 de 2001.

20 Sobre el desuso y la derogatoria ver, entre otros Estudio sobre los antecedentes, derogatorias y vigencia de la Ley 4 de 1913. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Imprenta Nacional Bogotá, 2013, p. 37 y ss. Igualmente Díez-Picazo, Luis María. La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p.46 y ss.

21 En Sentencia C-634 de 1996 se señaló por la Corte Constitución que la derogatoria de una ley puede ser “expresa, tácita o por reglamentación integral (orgánica) de la materia, sucediendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y específicamente la anterior; la segunda cuando la nueva ley contiene disposiciones incompatibles o contrarias a la de la antigua, y la tercera cuando una ley reglamenta toda la materia regulada por una o varias normas precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la nueva ley”. Ver igualmente Conceptos 2119 de 2013 y 1908 de 2008.

22 Sentencia C-312 de 1997.

23 Sobre la vigencia del artículo 66 de la Ley 4 de 1913 esta Sala señaló en el Concepto 2203 de 2014: “Esta competencia general está vigente porque no ha sido derogada expresamente y porque se acompasa sin dificultad a los mandatos y estructura de la Constitución de 1991 respecto de las ramas del poder público y en particular de la rama Ejecutiva. Por virtud del artículo 66 en cita, el Presidente de la República tiene la competencia para nombrar funcionarios ad hoc en los casos en los cuales sea aceptado el impedimento o la recusación de un servidor en ejercicio de funciones administrativas que no tiene superior ni cabeza de sector”.

24 Sentencia del 6 de diciembre de 2007, expediente 2003-6351.

25 Sentencia C-070 de 1996. Ver también Sentencia C-280 de 1996 en materia de actualización de multas en materia disciplinaria.