Concepto 2305 de noviembre 1 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación interna: 2305

Número único: 11001-03-06-000-2016-00125-00

Ref.: Delegación de funciones entre entidades públicas.

Consejero Ponente:

Dr. Germán Alberto Bula Escobar

Bogotá, D.C., 1º de noviembre de 2016.

El Director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística consulta a la Sala sobre algunos temas atinentes a la delegación de funciones catastrales del Instituto Geográfico Agustín Codazzi a entidades públicas.

l. Antecedentes

El Director explica que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi en adelante IGAC es un establecimiento público con personería jurídica que tiene dentro de sus funciones la elaboración del catastro nacional de la propiedad inmobiliaria, la realización del inventario de las características de los suelos y el desarrollo de investigaciones geográficas como apoyo al desarrollo territorial.

La Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, todos por un nuevo país” en el artículo 180 autoriza al IGAC para delegar la función catastral en entidades territoriales, Región Administrativa y de Planeación Especial RAPE, áreas metropolitanas, conglomerados urbanos o autoridades regionales que se constituyan para tal fin.

Anota que el ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de suscribir convenios entre autoridades para delegar funciones, y en tal virtud el IGAC se encuentra en la etapa de elaboración de documentos precontractuales y contractuales para materializar los acuerdos.

No obstante, manifiesta que existen dudas sobre algunos procedimientos, y en tal virtud formula las siguientes preguntas:

“¿Cuál es la forma y el medio jurídicamente idóneo, mediante el cual el Instituto Geográfico Agustín Codazzi en calidad de delegante podrá reasumir o avocar la función delegada de manera unilateral?

¿Qué tipo de sanciones puede imponer el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” a la entidad delegataria con el fin de conminarla al cumplimiento de las obligaciones del convenio de delegación?

¿De qué manera la entidad territorial delegataria de funciones catastrales, en garantía del principio de la doble instancia, deberá resolver los recursos de reposición y apelación en contra de los actos que expida con ocasión de la función delegada, sin contravenir el principio del artículo 11 de la Ley 489 de 1998 que señala que no se puede delegar lo delegado?”.

II. Consideraciones

Para dar respuesta a los interrogantes formulados por el director, la Sala se ocupará de los siguientes puntos: i) la delegación de funciones, ii) el Programa Nacional de Delegación de Competencias Diferenciadas, iii) los convenios interadministrativos, iv) la imposición de sanciones dentro del marco de los convenios interadministrativos, v) la ley del plan prevalece sobre las leyes ordinarias y vi) competencia para resolver recursos contra los actos expedidos por la entidad delegataria en virtud del convenio.

A. La delegación de funciones.

La delegación de funciones constituye un mecanismo de desarrollo de la función administrativa, de acuerdo con el artículo 209 de la Constitución Política que dice:

“ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.

El artículo 211 ibídem prescribe las siguientes reglas para la delegación de funciones:

“ART. 211.—La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios”.

El desarrollo legal de estas normas superiores sobre delegación de funciones se encuentra fundamentalmente en los artículos 9º a 14 de la Ley 489 de 1998, los que establecen:

“ART. 9º—Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarías.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

PAR.—Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.

“ART. 10.—Requisitos de la delegación. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.

El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas.

“ART. 11.—Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.

“ART. 12.—Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

PAR.—En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal.

“ART. 13.—Delegación del ejercicio de funciones presidenciales. Artículo modificado por el artículo 45 del Decreto 19 de 2012. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren el artículo 129 y los numerales 13, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Política.

“ART. 14.—Delegación entre entidades públicas. La delegación de las funciones de los organismos y entidades administrativas del orden nacional efectuada en favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales deberá acompañarse de la celebración de convenios en los que se fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria. Así mismo, en el correspondiente convenio podrá determinarse el funcionario de la entidad delegataria que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones delegadas.

Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos que la ley exige para los convenios o contratos entre entidades públicas o interadministrativos”.

Respecto a la delegación de funciones entre entidades públicas, que es la que ocupa la atención de la Sala, la jurisprudencia constitucional la llama impropia.

A juicio de la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre una demanda contra el artículo 14 anteriormente transcrito, la delegación entre entidades públicas en ningún caso fue proscrita por el constituyente ni se confunde con la desconcentración.

Para la Corte, la exigencia de llevar a cabo un convenio en los casos de delegación de funciones de organismos o entidades del orden nacional a favor de entidades territoriales no admite excepciones, pues de admitirlas se vulnera flagrantemente la autonomía de la entidad territorial, autonomía que en todo caso se salvaguarda en el evento de delegación si es temporal y es aceptada por la entidad territorial delegataria mediante la suscripción del acuerdo, cuyas condiciones pueden ser convenidas(1).

En punto de la posibilidad de reasumir las funciones delegadas en el convenio, los artículos 211 de la Constitución y 12 de la Ley 489 de 1998 claramente disponen que las competencias delegadas siempre pueden ser reasumidas por el delegante.

En consonancia, la Corte Constitucional en el fallo enunciado aclaró que el convenio de delegación debe tener al menos los siguientes elementos: i) previa autorización legal, ii) fijación también legal de las condiciones bajo las que operará la delegación, iii) asunción de la responsabilidad por parte del delegatario y iv) facultad del delegante para reasumir la competencia.

B. Programa nacional de delegación de competencias diferenciadas.

La Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país””, en el artículo 180 a la letra dispone:

“ART.180.—Programa nacional de delegación de competencias diferenciadas. Con el propósito de asegurar una prestación más eficiente de los bienes y servicios a cargo del Estado y crear esquemas de distribución de competencias, créase el programa nacional de delegación de competencias diferenciadas (PNCD), el cual estará a cargo del Departamento Nacional de Planeación, en coordinación con el Ministerio del Interior, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades sectoriales.

El programa contendrá el marco de criterios para la delegación de funciones conforme al convenio que para tal efecto se suscriba. Los convenios se suscribirán entre las entidades del orden nacional, en calidad de delegantes, y las entidades territoriales, esquemas asociativos territoriales, la RAPE, áreas metropolitanas, conglomerados urbanos, o autoridades regionales que se constituyan para tal fin, en calidad de delegatarios. El programa incluirá los parámetros de acreditación de capacidad financiera, técnica, regulatoria e institucional de las entidades o autoridades delegatarias. En el marco del programa, el Gobierno Nacional propondrá a dichas entidades y autoridades esquemas de distribución de competencias, las cuales quedarán plasmadas en los convenios que para tal efecto se suscriban entre entidades delegantes y delegatarias, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1454 de 2011.

El Departamento Nacional de Planeación, en coordinación con los sectores, definirá los mecanismos de seguimiento, control y evaluación de las competencias descentralizadas y/o delegadas por el Gobierno Nacional, los cuales obedecerán a criterios técnicos, objetivos, medibles y comprobables.

PAR. 1º—Dentro del PNCD, se priorizarán las acciones que permitan la implementación de la política pública dirigida a las víctimas del conflicto armado desde lo territorial, las cuales serán diseñadas por el Ministerio del Interior y el Departamento Nacional de Planeación, en coordinación con la unidad especial para la atención y reparación integral a las víctimas.

PAR. 2º—Serán susceptibles de delegación, conforme a la normatividad vigente, aquellas competencias y funciones de nivel nacional en políticas y estrategias con impacto territorial tendientes al cierre de brechas socioeconómicas, intra e interregionales que promuevan la convergencia regional, como aquellas dirigidas a promover el desarrollo productivo, la competitividad e infraestructura física y social, la generación de ingresos, la planificación y la gestión territorial, incluida la formación, actualización, conservación catastral e implementación de catastros multipropósito descentralizados, de que trata la presente ley, en municipios, distritos y áreas metropolitanas con población superior a 500.000 habitantes.

Las entidades territoriales interesadas deberán acreditar, conforme a las disposiciones que el Gobierno Nacional establezca para el efecto, el cumplimiento de las capacidades requeridas y se sujetarán en su operación a las disposiciones que sobre la materia adopte la autoridad catastral del orden nacional, entidad que, en todo caso, podrá requerir a las autoridades catastrales descentralizadas que hayan asumido competencias delegadas en materia catastral, para cumplir la normatividad y demás lineamientos técnicos que se adopten en materia catastral, encontrándose facultada para imponer sanciones, reasumir temporal o definitivamente las competencias delegadas en los municipios, distritos o áreas metropolitanas respectivas” (resalta la Sala).

La Ley 1454 de 2011 “[P]or la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones” aplicable por remisión expresa que efectúa el inciso 2º del artículo 180 la Ley 1753 de 2015, se refiere a los convenios o contratos plan en los siguientes términos:

“ART. 20.—Delegación. La Nación y los diferentes órganos del nivel central podrán delegar en las entidades territoriales o en los diferentes esquemas asociativos territoriales y en las áreas metropolitanas, por medio de convenios o contratos plan, atribuciones propias de los organismos y entidades públicas de la Nación, así como de las entidades e institutos descentralizados del orden nacional.

En la respectiva delegación se establecerán las funciones y los recursos para el adecuado cumplimiento de los fines de la administración pública a cargo de estas”.

Por otra parte, el Decreto Reglamentario 819 de 2012 “Por el cual se dictan disposiciones sobre la elaboración e implementación de los contratos plan”, señala:

“ART. 1º—Ámbito de aplicación. Las disposiciones previstas en el presente decreto aplican a los convenios plan o contratos plan, que se suscriban en desarrollo de lo dispuesto en las leyes 1450 y 1454 de 2011 y demás normas que rijan la materia.

Para efectos del presente decreto, las acepciones contrato plan o convenio plan son equivalentes. En adelante se utilizará la expresión contrato plan.

“ART. 2º—Objeto y alcance del contrato plan. De conformidad con lo establecido en el artículo 8º de la Ley 1450 de 2011 y la Ley 1454 del mismo año, el contrato plan es un acuerdo de voluntades cuyo objeto es el desarrollo mancomunado del territorio.

El contrato plan que involucre entidades y organismos del nivel nacional busca la armonización de los planes de desarrollo nacional, los territoriales y los de las autoridades ambientales, para el desarrollo integral del territorio objeto del mismo, mediante el fortalecimiento de la coordinación interinstitucional entre los diferentes niveles de gobierno, las autoridades ambientales regionales y los esquemas asociativos territoriales, con un enfoque de largo plazo.

El contrato plan entre entidades territoriales y áreas metropolitanas en los términos de los artículos del 9º al 15 de la Ley 1454 de 2011, permite prestar conjuntamente servicios públicos, ejercer funciones administrativas propias de las partes o delegadas al ente territorial por el nivel nacional, ejecutar obras públicas de interés común o de ámbito regional, así como procurar el desarrollo integral de los territorios.

“ART. 3º—Etapas del contrato plan. Para la elaboración, ejecución, seguimiento y evaluación del contrato plan, se deberán adelantar las siguientes etapas:

1. Precontractual: En la que las partes involucradas construyen un “acuerdo estratégico para el desarrollo del territorio” y adelantan todos los trámites previos necesarios para su ejecución;

2. Contractual: En la que se suscribe el contrato plan por las partes interesadas, se procede a la ejecución de los programas y proyectos, así como su seguimiento y evaluación;

3. Post contractual: En la cual se liquida el contrato plan y se efectúa la evaluación ex post del mismo.

“ART. 4º—Coordinación y lineamientos de política general. Para el procedimiento general de aquellos contratos plan en los que participe la Nación, el Departamento Nacional de Planeación establecerá los mecanismos e instrumentos que permitan adelantar los trámites de cada etapa del contrato plan; brindará asistencia técnica, capacitaciones; expedirá un manual guía para ese efecto y coordinará la oferta nacional.

Los ministerios, los departamentos administrativos y las comisiones intersectoriales del orden nacional, a través de sus secretarías técnicas, enviarán al Departamento Nacional de Planeación la oferta nacional regionalizada de las propuestas de programas y proyectos de inversión y asistencia técnica que se ofrecen a las entidades territoriales.

“ART. 5º—Acuerdo estratégico para el desarrollo del territorio. El acuerdo estratégico para el desarrollo del territorio es el resultado de un ejercicio de concertación entre las partes firmantes, con el fin de propender por el desarrollo integral del territorio concernido.

El acuerdo debe contener: Los objetivos comunes, los responsables de las propuestas, los proyectos y programas estructurados y los demás aspectos que consideren las partes.

“ART. 6º—De la iniciativa y suscripción del contrato plan. Las iniciativas de contratos plan de las entidades u organismos del nivel nacional serán coordinadas por el Departamento Nacional de Planeación.

Las iniciativas por parte de las entidades u organismos del nivel territorial, áreas metropolitanas, autoridades ambientales y esquemas asociativos territoriales, estarán a cargo de los gobernadores, los alcaldes, los directores, los representantes de los órganos de dirección de los esquemas asociativos territoriales y los directores o representantes legales de las autoridades ambientales, respectivamente.

Los contratos plan pueden suscribirlos las entidades y organismos del orden nacional con entidades territoriales y/o esquemas asociativos de entidades territoriales; las entidades territoriales entre ellas para conformar esquemas asociativos o entre áreas metropolitanas y; las autoridades ambientales con cualquiera de las anteriores.

“ART. 7º—Incentivos y ventajas. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 1454 de 2011, se podrán acceder a los siguientes incentivos y ventajas:

1. Acceso preferencial a las acciones de fortalecimiento institucional que desarrolle la Nación, en especial a través del “programa para la generación y fortalecimiento de capacidades institucionales para el desarrollo territorial”;

2. Cofinanciación a través de otros niveles de gobierno de iniciativas enmarcadas dentro del contrato plan o sus herramientas de ejecución, de conformidad con las normas respectivas;

3. Priorización de proyectos de conformidad con la ley del sistema general de regalías.

“ART. 8º—Delegaciones. A través del contrato plan, las autoridades del orden nacional y sus descentralizadas, podrán delegar sus funciones a las autoridades de las entidades territoriales, especificando las funciones y los recursos para su adecuado cumplimiento, así como la duración de la delegación. Previamente el delegante deberá verificar la capacidad del delegado, con el fin de propender por el adecuado cumplimiento de las funciones delegadas.

PAR.—Cuando se deleguen estas funciones a través del contrato plan y de forma exclusiva para el objeto del mismo, no serán necesarios actos o convenios de delegación posteriores a la celebración del contrato plan.

“ART. 9º—Principio de subsidiariedad. Para desarrollar los contratos plan, en aplicación del principio de subsidiariedad consagrado en el numeral 3º del artículo 27 de la Ley 1454 de 2011, la Nación, las entidades territoriales y los esquemas asociativos territoriales, podrán apoyar en forma transitoria y parcial en el ejercicio de sus competencias, a entidades de menor categoría fiscal y desarrollo económico y social, cuando se demuestre la imposibilidad para que estas entidades las ejerzan”.

C. Los convenios interadministrativos.

Los convenios interadministrativos puros son acuerdos de voluntades entre entidades públicas regidos por los principios de cooperación, coordinación y apoyo, con el objeto de dar cumplimiento a fines mutuos impuestos por la Constitución y la ley; por tanto, no existen intereses contrapuestos de las entidades que los celebran, ni tampoco se circunscriben a un intercambio patrimonial.

El artículo 6º de la Ley 489 de 1998 establece que en virtud de los principios de coordinación y colaboración las entidades garantizarán “la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales”, y por ello “prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones”.

Por su parte, el numeral 10 del artículo 3º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que “[e]n virtud del principio de coordinación, las autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares”.

Es así que el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 señala lo siguiente:

“ART. 95.—Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro” (resalta la Sala).

Sobre este punto, la jurisprudencia de la Sección Tercera enseña:

“De conformidad con lo anterior los convenios institucionales, se podrían definir como todos aquellos acuerdos de voluntades celebrados por la entidad con personas de derecho público, que tienen por objeto el cumplimiento de las obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias de la entidad, para el logro de objetivos comunes. Los convenios pueden no tener un contenido patrimonial, en términos generales y en ellos no se persigue un interés puramente económico. Con ellos se busca primordialmente cumplir con objetivos de carácter general, ya sean estos sociales, culturales o de colaboración estratégica”(2).

Ahora bien, dada la naturaleza jurídica explicada, las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenidas en la actualidad en las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011 no resultan de aplicación automática a tales convenios(3). En tal sentido, en cada caso concreto deberá analizarse, de conformidad con la naturaleza jurídica, objeto y finalidad que se pretende cumplir o desarrollar con el respectivo convenio, si una disposición del estatuto es aplicable o no.

D. La imposición de sanciones dentro del marco de los convenios interadministrativos.

Para conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones, el legislador ha implementado las multas, que tienen su regulación en la normativa que se transcribe a continuación:

La Ley 1150 de 2007 “[P]or medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos” que en su artículo 17 reza:

“ART. 17.—Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PAR.—La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

PAR. TRANS.—Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”.

La Ley 1474 de 2011 “[P]or la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública” que prevé:

“ART. 86.—Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”.

En síntesis, las multas son sanciones económicas que se imponen al contratista con la finalidad de apremiarlo en forma legítima, para que cumpla el contrato(4) y no tienen por objeto indemnizar o reparar un daño(5).

Como las multas proceden en todo tipo de contrato estatal siempre que se hubieren pactado, la imposición por medio de acto administrativo constituye una exorbitancia que debe encontrarse autorizada por la ley en cumplimiento del principio de legalidad(6).

En materia de convenios administrativos puros en principio no es admisible la imposición de sanciones de una entidad a otra, pues su objeto es ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos vinculados al convenio; es decir, las partes tienen intereses convergentes, coincidentes o comunes (cumplimiento de funciones administrativas o prestación de servicios a su cargo que coinciden con el interés general) y cooperan para alcanzar en forma eficaz la finalidad estatal prevista en la Constitución o la ley sin que por esto se reciba por ninguna de ellas el pago de un precio o contraprestación. En síntesis, las partes se relacionan en un paralelismo de intereses bajo un ámbito o posición de igualdad o equivalencia.

Empero, la regla general tiene excepciones como la prevista en el artículo 180 de la Ley 1753 de 2015 in fine que expresamente faculta a la autoridad catastral nacional para imponer sanciones a las entidades delegatarias.

En tal virtud, resultan aplicables las multas, las clausulas penales y las sanciones que se pacten.

Se anota que la Ley 1753 adoptó el Plan Nacional de Desarrollo, circunstancia que apareja consecuencias jurídicas de la mayor trascendencia, como se explica a continuación.

E. La ley del plan prevalece sobre las leyes ordinarias.

La Corte Constitucional en la Sentencia SU-819 de 1999 manifestó:

“3. De conformidad con nuestro ordenamiento constitucional, es indudable que se establece una jerarquización entre las leyes, tanto por su especialidad, por el procedimiento que se exige para su aprobación, por su origen, o por el mismo reconocimiento que el texto constitucional hace de algunas de ellas, el cual aparece evidente en el artículo 341 de la Carta Política que establece la prelación de la ley del plan nacional de inversiones sobre las demás leyes. Lo mismo ocurre con otros preceptos superiores que reconocen la prioridad del gasto social y la sujeción de la actividad legislativa a las leyes orgánicas (C.P., art. 151).

“Por consiguiente, es indudable que la Ley 508 de 1999, aprobatoria del plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas, prevalece sobre la Ley 100 de 1993.

“En efecto, la Ley 508 de 1999, como ya se anotó, contiene el plan nacional de desarrollo… Esta ley, constitucionalmente, posee un “plus”, que le otorga una prevalencia o superioridad sobre las demás leyes, entendiendo, que, sin embargo, la misma Carta Política reconoce expresamente la primacía de algunas leyes, como las orgánicas y las estatutarias, a las que dichas aquellas (sic) estarían subordinadas”.

Posteriormente, en la Sentencia C-334 de 2012(7), la Corte dijo:

5.2. La prevalencia de la ley del plan.

“5.2.1. De acuerdo con el artículo 151 de la Constitución Política, el Congreso debe expedir ciertas leyes orgánicas, y entre ellas, la ley orgánica del plan de desarrollo. En el marco de tal legislación orgánica, se expide el plan cuatrienal de desarrollo, como ley ordinaria(8). (…) Merced a que el plan nacional de desarrollo establece los objetivos, propósitos, prioridades, estrategias y metas que serán desarrolladas en los cuatro años siguientes a su expedición, muchas leyes de igual entidad normativa, deben ser expedidas teniendo en cuenta lo estipulado en el plan nacional de desarrollo. En efecto, la Carta Política en su artículo 341 establece que “(…) El plan nacional de inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes (…).

“5.2.2. De lo anterior se desprende que, una norma que desarrolle materias contenidas en la ley del plan nacional de desarrollo, no podrá contener disposiciones contrarias a la misma, aunque se trate de disposiciones legales equivalentes, pues de manera expresa la Constitución le ha otorgado prevalencia a la ley del plan nacional de desarrollo. En otras palabras, una ley que contenga disposiciones contrarias a las contenidas en el plan nacional, será una norma contraria a la Constitución”.

Con fundamento en la jurisprudencia anotada y conforme al artículo 341 de la Constitución Política, esta Sala ha señalado(9):

“(…) que las normas de la ley del plan nacional de desarrollo, y particularmente aquellas contenidas en su “plan de inversiones públicas”, tienen prelación sobre otras leyes ordinarias que desarrollen o regulen las mismas materias, mientras se encuentre vigente, como es obvio, la ley del plan nacional de desarrollo.

En consecuencia poco importa que las otras leyes que resultan opuestas o incompatibles, total o parcialmente, con la ley del plan nacional de desarrollo sean anteriores o posteriores, generales o especiales con respecto a dicha ley”.

Entonces, surge sin dificultad una conclusión y es que dada la especialidad de las disposiciones contenidas en el artículo 180 de la Ley 1753 de 2015, y sobre todo por ser Ley del Plan Nacional de Desarrollo, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi puede imponer las multas y las sanciones que se pacten, así como hacer efectivas las clausulas penales a las entidades delegatarias de funciones catastrales para conminarlas al cumplimiento de las obligaciones estipuladas en los convenios de delegación.

F. Competencia para resolver recursos contra los actos expedidos por la entidad delegataria en virtud del convenio.

Es preocupación del consultante saber de qué manera la entidad territorial delegataria de funciones catastrales deberá resolver los recursos de reposición y apelación en contra de los actos que expida con ocasión de la función delegada, sin contravenir el principio que señala que no se puede delegar lo delegado.

En materia de recursos y en tratándose de delegación de funciones, el artículo 12 de la Ley 489 de 1998 prevé que los actos expedidos por las autoridades delegatarias serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de los delegantes.

En particular, debe tenerse en cuenta que en los casos de delegación de funciones de los organismos y entidades administrativos del orden nacional a las entidades territoriales, el marco jurídico está conformado por la Constitución Política, la ley y el convenio interadministrativo de delegación.

Dicho convenio debe contener entre otros asuntos las funciones que se delegan, las condiciones de la delegación, y los funcionarios en quienes se delega.

En el respectivo convenio se debe establecer lo atinente a los recursos susceptibles de ser interpuestos contra las decisiones de la entidad delegataria; los funcionarios competentes para resolverlos, y la forma como se garantizará la segunda instancia si está prevista para los actos del delegante.

En el evento que esté contemplada una segunda instancia y se considere que debe ser del conocimiento de la entidad delegante, en el respectivo convenio deberá reservarse tal atribución y delegarse únicamente la función de resolver los recursos de reposición.

En todo caso, deberá tenerse en cuenta que contra los actos del representante legal de la entidad delegada no procede el recurso de apelación.

III. LA SALA RESPONDE:

1. ¿Cuál es la forma y el medio jurídicamente idóneo, mediante el cual el Instituto Geográfico Agustín Codazzi en calidad de delegante podrá reasumir o avocar la función delegada de manera unilateral?

Dentro del contexto de la consulta, la Sala entiende que la pregunta se refiere a la manera unilateral de reasumir la función delegada en un convenio.

A ese respecto, como se ha vertido en las consideraciones, nuestro ordenamiento jurídico contempla que las competencias delegadas siempre pueden ser reasumidas por el delegante, quien podrá hacerlo mediante acto administrativo.

2. ¿Qué tipo de sanciones puede imponer el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” a la entidad delegataria con el fin de conminarla al cumplimiento de las obligaciones del convenio de delegación?

Para conminar a las entidades delegatarias al cumplimiento de las obligaciones pactadas en el convenio de delegación, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi podrá imponer sanciones previamente convenidas o estipuladas, como multas y cláusulas penales.

3. ¿De qué manera la entidad territorial delegataria de funciones catastrales, en garantía del principio de la doble instancia, deberá resolver los recursos de reposición y apelación en contra de los actos que expida con ocasión de la función delegada, sin contravenir el principio del artículo 11 de la Ley 489 de 1998 que señala que no se puede delegar lo delegado?

En el respectivo convenio se debe establecer lo relativo al funcionario competente para resolver los recursos susceptibles de ser interpuestos contra las decisiones de la entidad delegataria.

En todo caso deberá tenerse en cuenta que, no existiendo recurso de apelación contra los actos del representante legal de la entidad delegante, tampoco procede tal recurso contra los actos del representante legal de la entidad en la cual se delega.

Remítase al Director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Consejeros: Germán Alberto Bula Escobar, presidente de la Sala.—Edgar González López.—Oscar Darío Amaya Navas.Álvaro Namen Vargas.

Lucía Mazuera Romero, Secretaria de la Sala.

1 Corte Constitucional, Sentencia C-727 de 2000.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de mayo de 2012, Exp. 1998-01471.

3 “En el convenio nadie tiene interés patrimonial, en el contrato sí, quien hace las veces de contratista quiere ganar. De ahí que podamos decir que mientras que en el convenio los dos intereses son públicos, en el contrato uno de ellos es privado, como que la motivación para contratar es el lucro (…) en el contrato siempre el interés patrimonial es su motor…”. HERRERA Benjamín, citado por EXPÓSITO Vélez, Op. cit., p. 363.

4 La multa “tiene por objeto inducir al deudor de una obligación de hacer o no hacer a que la cumpla, por la amenaza de tener que pagar una indemnización que puede acrecentarse de manera considerable si el incumplimiento se prolonga o se repite. “Cfr. CAPITAN Henri. Vocabulario jurídico, Depalma, Buenos Aires, 1986, 8ª reimpresión de la 1ª edición de 1930, p. 382.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 28 de abril de 2005, Exp. 14393 y de 14 de julio de 2005, Exp. 14289.

6 La jurisprudencia del Consejo de Estado la ha considerado como una potestad excepcional o exorbitante en ejercicio de una función administrativa, mediante la expedición de un acto administrativo, tesis que se reiteró en la sentencia del 22 de octubre de 2012, proferida por la Sección Tercera, radicación 20738, así: “¿La imposición unilateral de multas pactadas, por parte de la entidad estatal contratante, constituye entonces una exorbitancia administrativa? // La respuesta debe ser afirmativa, en concordancia con lo sostenido por la Sala en la sentencia de 20 de octubre de 2005. Sin duda alguna las multas que se analizan, son contempladas por el Estatuto de la Contratación Estatal, como una capacidad de la entidad frente al contratista privado y no viceversa. Es entonces la naturaleza pública de una de las partes del contrato, la que justifica que en virtud de la función de dirección control y vigilancia, resulten procedentes las multas. // La Ley 80 de 1993 como se observó no contempla a la imposición de multas como una cláusula excepcional, pero consagra la posibilidad de que pueda ser pactada. Si en desarrollo de ello, una entidad estatal la impusiera unilateralmente, ésta tendría la posibilidad de recibir un precio, a través de descuentos o cobros ejecutivos, posibilidad ésta que de manera alguna le resultaría viable al contratista…”.

7 Corte Constitucional, Sentencia C-334 del 9 de mayo de 2012, Exp. D-8796.

8 “[21] En el mismo sentido se pronunció la Sentencia C-305 de 2004”.

9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 20 de noviembre de 2013. Rad. 2167.