Concepto 2328 de agosto 15 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 11001-03-06-000-2017-00014-00(2328)

Consejero Ponente:

Dr. Álvaro Namén Vargas

Actor: Ministerio de Educación Nacional

Referencia: Retiro forzoso por edad para los docentes del sector público. Aplicación de la Ley 1821 de 2016. Autonomía universitaria.

Bogotá D.C., quince de agosto de dos mil diecisiete.

La Ministra de Educación Nacional solicita a la Sala su concepto sobre la edad de retiro forzoso para el personal docente que labora en instituciones educativas oficiales, tanto en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, como en las universidades públicas, a raíz de la expedición de la Ley 1821 de 2016(1).

1. Antecedentes.

Para este efecto, la funcionaria consultante recuerda, en primer lugar, que los docentes al servicio del Estado, que laboran en establecimientos educativos de los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, tienen dos (2) regímenes legales diferentes, cuya aplicación depende principalmente de la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así:

(i) Para los que se vincularon antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley 1278 de 2002(2) (19 de junio del mismo año), se les aplica el régimen contenido en el Decreto Ley 2277 de 1979(3).

(ii) Para los que ingresaron después del 19 de junio de 2002 (fecha de publicación del Decreto 1278), y quienes se vincularon antes pero se “asimilaron” voluntariamente al régimen contenido en este último decreto, rigen las normas contenidas en el Decreto Ley 1278 de 2002.

Ambos regímenes especiales regulan diferentes aspectos concernientes a la relación jurídica de dichos docentes con el Estado, entre ellos, lo relativo a su estabilidad o permanencia y a su retiro.

Sobre este último punto, la ministra menciona, en relación con el primer grupo de docentes, que los artículos 31 y 68 del Decreto Ley 2277 de 1979 dispusieron claramente que tales servidores debían retirarse al cumplir 65 años de edad.

En cuanto al segundo grupo de docentes, la funcionaria comenta que si bien los artículos 37 y 63 del Decreto Ley 1278 de 2002 establecen la edad como causal de retiro forzoso, no señala específicamente cuál es esa edad.

Sin embargo, considera que al hacer una integración de este régimen con las normas pertinentes del Decreto 2277 de 1979, lo cual, a su juicio, es posible con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional(4), puede concluirse que la edad de retiro forzoso de dichos docentes oficiales era, igualmente, de 65 años, hasta la entrada en vigencia de la Ley 1821.

En el caso de los docentes universitarios al servicio del Estado (incluido el personal directivo docente), se afirma en la consulta que estos se encuentran sujetos también a un régimen especial, contenido actualmente en la Ley 30 de 1992, el cual se expidió en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 69 de la Constitución Política, que consagra la denominada “autonomía universitaria” (de las universidades públicas y privadas) y dispone que “la ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado”, entre otros aspectos.

En relación con el retiro por edad de los docentes universitarios, se recuerda en la consulta que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996(5) dispuso lo siguiente:

“ART. 19.—Sin perjuicio de lo estipulado en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones”.

Menciona igualmente la ministra que esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-584 de 1997(6), en la cual interpretó que dicho precepto contiene una excepción a la regla general sobre la edad de retiro forzoso para los empleados oficiales, en cuanto autoriza a los docentes universitarios para permanecer en sus cargos hasta por diez (10) años más, luego de haber cumplido aquella edad, es decir, hasta los 75 años (en ese momento).

Finalmente, la consultante se refiere a la expedición de la Ley 1821 de 2016, de la cual transcribe sus normas, y con base en ella formula las siguientes PREGUNTAS:

“1. ¿La edad de retiro forzoso establecida por la Ley 1821 de 2016 es aplicable a los docentes y directivos docentes de educación preescolar, básica y media del sector público regulados por el régimen especial del Decreto Ley 2277 de 1979?

2. ¿La edad de retiro forzoso establecida por la Ley 1821 de 2016 es aplicable a los docentes y directivos docentes de educación preescolar, básica y media del sector público regulados por el régimen especial del Decreto Ley 1278 de 2002?

3. ¿Cuál es la norma aplicable a los docentes y directivos docentes, de cada uno de los dos regímenes especiales anotados en las preguntas anteriores, que cumplieron 65 años de edad antes del 30 de diciembre de 2016 (fecha de publicación de la Ley 1821 de 2016), pero continúan prestando el servicio a la fecha y no han sido retirados por los trámites que implica la expedición del correspondiente acto administrativo?

4. ¿Pueden los docentes y directivos docentes de educación preescolar, básica y media del sector público, tanto de uno como de otro régimen especial, ser retiradas (sic) del servicio después de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, por haber cumplido la edad de 65 años antes de esa norma?

5. ¿La edad de retiro forzoso establecida por la Ley 1821 de 2016 es aplicable a los docentes universitarios? En caso afirmativo:

— ¿Los docentes universitarios que se hayan acogido a la opción que les otorga el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 pueden laborar hasta completar los 10 años que señala esa norma?, o

— ¿Pueden ser retirados del servicio por cumplir los setenta (70) años de edad que establece la Ley 1821 de 2016?

6. ¿Cómo interpretar y contabilizar a partir de la Ley 1821 de 2016 el término de ‘hasta por diez años más’, que establece el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 para los docentes Universitarios?”.

II. Consideraciones

Para dar respuesta a los interrogantes planteados, la Sala analizará, en su orden, los siguientes asuntos: (i) La Ley 1821 de 2016: consideraciones generales (reiteración); (ii) regímenes de los docentes que prestan sus servicios en instituciones educativas oficiales de los niveles preescolar, básica y media: retiro forzoso por edad; (iii) autonomía universitaria y régimen especial de las universidades estatales: retiro forzoso por edad de los docentes universitarios.

A. La Ley 1821 de 2016: consideraciones generales. Reiteración

Como se indica en la consulta, el Congreso de la República expidió la Ley 1821 de 2016, mediante la cual aumentó a setenta (70) años la edad de retiro forzoso para las personas que desempeñen funciones públicas.

En relación con el objeto, el alcance, las excepciones, la aplicación en el tiempo y, en general, la interpretación de la citada ley, la Sala de Consulta y Servicio Civil se pronunció “in extenso” en el concepto Nº 2326 del presente año(7). Dado que la consulta formulada en esta oportunidad por la Ministra de Educación Nacional se refiere de nuevo a dicha ley, pero en relación con su aplicación al personal docente al servicio del Estado, la Sala remite a lo explicado en dicho concepto, con relación a los aspectos generales de la Ley 1821, por razones de brevedad y economía.

Sin perjuicio de lo anterior, y con el fin de responder las preguntas formuladas en esta consulta, se reiterará solamente las principales conclusiones a las que se llegó en el citado concepto, con relación a los aspectos que resulten directamente pertinentes en esta ocasión.

Así, con respecto a la finalidad general perseguida por la Ley 1821 de 2016, la Sala manifestó en el concepto 2326:

“La Ley 1821 de 2016 es la culminación de una serie de propuestas e iniciativas legislativas que, desde hace varios años, buscaban aumentar la edad de retiro forzoso para los servidores públicos, inspiradas en el simple pero importante motivo de que las expectativas de vida de los colombianos, tanto en el caso de los hombres como de las mujeres, han aumentado dramáticamente desde 1968, cuando se estableció en 65 años la edad de retiro forzoso”.

El artículo 1º de la citada ley, que determina su objeto y alcance, dispone:

“ART. 1º—La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.

Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1º del Decreto-Ley 3074 de 1968”.

Con respecto a dicha norma, la Sala manifestó en el citado concepto:

“A juicio de la Sala, este artículo trae dos (2) importantes consecuencias, desde el punto de vista jurídico: (i) en primer lugar, aumenta la edad de retiro forzoso, hasta los 70 años, para los cargos, posiciones y funciones públicas que ya estaban sometidos a la edad máxima de 65 años para su ejercicio, de acuerdo con la legislación anterior, y (ii) en segundo lugar, somete a la edad de retiro forzoso (70 años) a aquellos servidores públicos y particulares que ejerzan de manera permanente funciones públicas y que, de acuerdo con el régimen anterior, no estaban sometidos a dicha causal de retiro, con excepción solamente de los mencionados en el segundo inciso del mismo artículo…” (Se resalta).

Asimismo, se explicó que la versión final de la ley, especialmente en su artículo primero, fue el producto de una evolución ocurrida durante su trámite legislativo, desde la versión inicial del proyecto de ley, en la que se proponía aumentar la edad de retiro forzoso exclusivamente para ciertos funcionarios públicos y para los particulares que ejercieran funciones públicas de manera permanente, sin establecer excepciones, hasta el texto aprobado finalmente por el Congreso de la República, en el que se aumenta a 70 años la edad de retiro forzoso para todas las personas que cumplan funciones públicas (servidores públicos y particulares), y se establecen dos salvedades expresas: (i) para los funcionarios de elección popular y (ii) para los funcionarios públicos listados en el artículo 29 del Decreto Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 3074 del mismo año(8).

Vale la pena recordar que la ampliación en el alcance del proyecto que se convirtió en la Ley 1821 de 2016, se dio por solicitud de varios congresistas y fue acogida por la “comisión accidental” que conformó la plenaria de la Cámara de Representantes para resolver diversas inquietudes y sugerencias de los parlamentarios, antes de la discusión y aprobación de la iniciativa legislativa en segundo debate.

En efecto, entre los ajustes que propuso dicha comisión al texto del proyecto de ley, se sugería modificar el artículo 1º, en el sentido de que la nueva edad de retiro forzoso fuera aplicable a “las personas que desempeñen funciones públicas, ya sea en régimen de carrera o de libre nombramiento y remoción”, sin hacer ninguna distinción y sin plantear tampoco excepciones a esta regla.

Más adelante, en el informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley en la Comisión Séptima del Senado de la República, se propusieron algunos ajustes a este artículo. Uno de ellos consistió en suprimir la frase “ya sea en régimen de carrera o de libre nombramiento y remoción”, y el otro, en adicionar el segundo inciso, que contiene las excepciones a la regla general:

“Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968”.

Con estos ajustes, el referido artículo fue aprobado en la Comisión Séptima del Senado y posteriormente en la plenaria de dicha corporación, en último debate.

El texto de este artículo no sufrió modificación alguna con motivo del informe presentado por la comisión de conciliación que se designó para compatibilizar los textos del proyecto de ley aprobados en la Cámara de Representantes y en el Senado de la República, informe que fue acogido por las plenarias de las dos cámaras.

Por otro lado, los artículos 2º y 4º de la Ley 1821 de 2016 disponen lo siguiente:

“ART. 2º—La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

(…).

“ART. 4º—La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, y en especial las contenidas en los decretos-ley 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de 1968(9), y en los decretos 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015 (artículos 2.2.6.1.5.3.13 y numeral 4º del artículo 2.2.6.3.2.3)”.

En el concepto 2326 de 2017, la Sala de Consulta hizo una interpretación gramatical, sistemática, histórica y finalista de dichas normas, con base en lo cual concluyó lo siguiente sobre el significado y la aplicación de las mismas:

“Las consideraciones anteriores permiten entender claramente que el artículo 2º de la Ley 1821 se reduce a establecer dos reglas de derecho, a saber:

(i) Que dicha ley no modifica los requisitos previstos en las normas vigentes para adquirir el derecho a la pensión de jubilación; y

(ii) Que las personas que ejerzan funciones públicas no están obligadas, a partir de la vigencia de la citada ley, a retirarse de sus cargos al cumplir los requisitos para pensionarse, sino que pueden seguir ejerciendo sus funciones hasta cumplir la edad de retiro forzoso (70 años).

Así entendida la norma, se aprecia con claridad que la misma no se refiere de ninguna forma y en ningún sentido (favorable o desfavorable) a quienes hubieran cumplido la edad de retiro forzoso prevista en la legislación anterior (65 años) antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 y que, por cualquier motivo, sigan ejerciendo funciones públicas” (Se resalta).

Más adelante, en el mismo concepto, la Sala manifestó lo siguiente sobre los efectos de la Ley 1821 en el tiempo, y lo dispuesto en su artículo 4º:

“(…) es importante recordar lo que se explicó en el acápite A) de este concepto sobre la causal de retiro forzoso por la edad, tal como estaba regulada antes de la Ley 1821 y como sigue normada hoy en día, en disposiciones que esta última no ha derogado. Allí se mencionó que esta causal se presenta por el acaecimiento de un hecho de la naturaleza que constituye, al mismo tiempo, un hecho jurídico: la llegada de una persona a los 65 años de edad. Tal acontecimiento genera unas consecuencias jurídicas, la principal de las cuales consiste en el deber que surge para el servidor público o el particular que ejerza funciones públicas, de retirarse de su cargo dentro del plazo y en las condiciones que señalen las normas pertinentes.

Es importante reiterar que ni el plazo que algunas disposiciones otorgan para efectuar el retiro, a partir del cumplimiento de la edad (6 meses en unos casos, o 1 mes en otro), ni los condicionamientos impuestos en algunos casos particulares por la Corte Constitucional y por otros jueces para que dicho retiro se haga efectivo, han modificado el supuesto de hecho de la causal previsto en la ley, que consiste exclusivamente en la llegada de la persona concernida a una determinada edad.

El término señalado por las normas citadas constituye un plazo suspensivo para que se cumpla efectivamente el retiro, es decir, la “época que se fija para el cumplimiento de la obligación”, como lo define el artículo 1551 del Código Civil.

(…).

Así, el cumplimiento de la edad prevista en la ley, para los servidores públicos o los particulares sujetos a dicha causal de retiro, constituye una situación jurídica consolidada, en el sentido de que, a partir de ese momento, se genera para la persona el deber de retirarse del cargo o de cesar en el ejercicio de las funciones públicas, y para la administración, el deber de retirarlo, si dicha persona no lo hace voluntariamente.

(…).

Así, el hecho de que un servidor público (para citar un ejemplo) haya llegado a la edad de retiro forzoso prevista en la ley, es una situación jurídica completa o consolidada, porque de ella se derivan efectos jurídicos (principalmente deberes), mientras que el hecho de que tal individuo permanezca en el cargo es, desde este punto de vista, una situación de hecho, que puede tener respaldo en la ley (por ejemplo, si no ha vencido aún el plazo que tiene para dejar el cargo), o puede no tenerlo y ser irregular (como si la persona no había querido retirarse ni había informado a su empleador sobre la llegada a la edad de retiro forzoso).

En consecuencia, dado que el objetivo principal de la Ley 1821 de 2016 es el de establecer en 70 años la edad de retiro forzoso de las personas que ejerzan funciones públicas, como lo dispone su artículo 1º, es claro para la Sala que dicha disposición genera dos efectos jurídicos: (i) ampliar la edad de retiro para las personas que estando cobijadas por esta causal y no habiendo sido exceptuadas por el inciso segundo del artículo 1º, no hubieran cumplido la edad prevista en la normatividad anterior (65 años) al momento de entrar a regir la Ley 1821, es decir, a más tardar el 30 de diciembre de 2016, y (ii) someter a la nueva edad de retiro forzoso (70 años) a las personas que no habiendo cumplido esa edad el 30 de diciembre de 2016 y no encontrándose incursas en las excepciones previstas en el segundo inciso del artículo 1º, no estaban sujetas a la causal de retiro forzoso por la edad, conforme a la legislación anterior.

Por lo tanto, el efecto general inmediato de la Ley 1821 de 2016 excluye cualquier interpretación con efectos retroactivos.

Es importante mencionar que este asunto —el de la aplicación de la nueva ley a quienes ya habían cumplido la edad de retiro forzoso— si bien no quedó consignado finalmente en la Ley 1821 de 2016 de manera expresa (a pesar de haberse intentado), sí se discutió abiertamente, tanto en la Cámara de Representantes como en el Senado de la República, y se dejó constancia sobre el “pensamiento” del legislador en varias actas y gacetas…

(…).

Por estas razones, la Sala considera que la inclusión de la citada expresión(10) en el artículo 2º del proyecto de ley y su posterior supresión, no constituyen prueba ni indicio de que el Congreso… hubiera querido que la Ley 1821 se aplicase a las personas que ya tuvieran 65 años al momento de su entrada en vigencia, pero que continuaran ejerciendo funciones públicas, sino todo lo contrario; es decir, las motivaciones señaladas expresamente por el legislador para incluir la referida frase y luego para suprimirla, demuestran que su intención real y su entendimiento de las normas que se discutían eran que la futura ley no se aplicase a las personas que ya estuvieran en situación de retiro forzoso, por haber cumplido la edad señalada en las normas pertinentes antes de la entrada en vigencia de dicha ley.

Finalmente cabría preguntarse si el principio de favorabilidad en materia laboral y otros que consagra el artículo 53 de la Carta Política(11), impiden llegar a dicha conclusión, en la medida en que podría resultar más favorable para los servidores públicos (o para algunos de ellos) continuar en sus cargos hasta los 70 años de edad, como lo establece la Ley 1821 de 2016, en lugar de retirarse a los 65 años, como estaba previsto en la normatividad anterior.

Al revisar la jurisprudencia sobre este tema, la Sala encuentra que el principio de favorabilidad en materia laboral no incluye la aplicación retroactiva de la ley, por considerarse más favorable al trabajador, a diferencia de lo que sucede en materia penal, en donde la retroactividad de la ley “permisiva o favorable” está prevista expresamente en el artículo 29 de la Constitución Política. En materia laboral, la jurisprudencia ha hecho énfasis en la necesidad de proteger los derechos adquiridos y, en menor medida, las expectativas legítimas de los trabajadores, frente a un cambio legislativo que suprima o desmejore tales derechos o expectativas. (…)

En el caso que nos ocupa, sin embargo, no puede decirse que los servidores públicos o los particulares que cumplan funciones públicas de manera permanente y estuvieran sujetos al retiro forzoso por la edad, tuvieran un derecho o, al menos, una expectativa legítima para desempeñar sus cargos o ejercer sus funciones de forma indefinida o hasta los 70 años, pues el régimen anterior solo les permitía hacerlo hasta los 65. En esa medida, es claro que la Ley 1821 de 2016 no les cercenó o menoscabó derecho o expectativa legítima alguna. Y si bien es cierto que su relación con el Estado se encontraba vigente en el momento en que la ley entró a regir, no lo es menos que era conocido que dicha relación debía terminar, por haberse incurrido, bajo la legislación anterior, en una causal de terminación o extinción que no estaba sujeta a ninguna otra condición” (Se subraya en esta ocasión).

Como se observa, entonces, la Sala llegó a las siguientes conclusiones sobre la interpretación de los artículos 2º y 4º de la Ley 1821 de 2016 y sobre la aplicación de dicha ley en el tiempo, conclusiones que se reiteran por ser relevantes para los efectos de esta consulta:

(i) El artículo 2º de la Ley 1821 de 2016 no se refiere a la situación de las personas que, a la entrada en vigencia de dicha normatividad, hubiesen cumplido ya la edad de retiro forzoso prevista en la legislación anterior (y a la cual estuvieran sujetas), pero que siguieron ejerciendo funciones públicas, por cualquier motivo. Tal disposición regula la situación de las personas que, sin haber llegado a la edad de retiro forzoso al momento de entrar en vigencia la citada ley, cumplan los requisitos para adquirir la pensión de jubilación o de vejez antes de los 70 años. A tales individuos, la norma mencionada les concede la opción voluntaria de seguir laborando hasta llegar a esa edad.

(ii) La Ley 1821 se rige por el principio del efecto general inmediato de las leyes, lo que excluye cualquier interpretación o aplicación retroactiva.

(iii) En particular, como la llegada de una persona (servidor público o particular que cumpla funciones públicas) a la edad de retiro forzoso, constituye un hecho jurídico del cual se derivan determinadas consecuencias o efectos legales, como el deber de retirarse y cesar en sus funciones, o el deber que tiene la administración de retirarlo, si la persona no lo hace voluntariamente, la expedición de la Ley 1821 de 2016 no alteró la situación jurídica (consolidada) de los servidores públicos y los particulares que incurrieron en esta causal al amparo de la legislación anterior, por haber cumplido la edad respectiva (generalmente 65 años) antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821.

(iv) La conclusión anterior no cambia por el hecho de que la persona concernida siguiera ejerciendo funciones públicas después de la entrada en vigor de la Ley 1821 de 2016, bien sea porque no se hubiera vencido el plazo que las normas pertinentes le otorgaran para retirarse efectivamente, o porque no se hubiese expedido un acto administrativo de retiro, o por cualquier otra razón.

B. La educación como derecho individual y servicio público. Carácter jurídico de los docentes oficiales

Vale la pena recordar que, conforme al artículo 67 de la Constitución Política, la educación es “un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social”.

De lo dispuesto en dicha norma, en armonía con los artículos 68 y 69 ibídem, entre otros, se deduce que la enseñanza y, en general, el servicio educativo, en todos sus grados y modalidades, puede ser prestado por el Estado o por particulares, pero que, en cualquier caso, tal actividad está sometida a un régimen especial que debe establecer la ley, así como a la permanente inspección y vigilancia del Estado, en cabeza del Presidente de la República.

En relación con los profesores, educadores o docentes, es decir, con las personas que tienen a su cargo directamente la prestación de este servicio público, ya sea desde la cátedra, desde la investigación o bien desde posiciones directivas en las instituciones de educación, el artículo 68 de la Carta dispone lo siguiente, en su tercer inciso:

“La enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. La Ley garantiza la profesionalización y dignificación de la actividad docente”.

Ahora bien, es indudable que los docentes al servicio del Estado, es decir, aquellos que se encuentran vinculados laboralmente con instituciones o establecimientos educativos oficiales, cualquiera que sea el tipo de educación que ofrezcan y el grado o grados en los que presten el servicio, son servidores públicos. Así se desprende claramente de lo dispuesto en el artículo 123 de la Carta, en armonía con otras disposiciones constitucionales y legales. El citado artículo 123 estatuye:

“ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio” (Se destaca).

El carácter jurídico de los docentes oficiales lo ratifica la ley, en varias normas. Así, por ejemplo, el parágrafo 2º del artículo 105 de la Ley 115 de 1994(12) prescribe:

“ART. 105.—Vinculación al servicio educativo estatal. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, solo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial.

(…).

PAR. 2º—Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial.

(…)”.

Al tener la condición de servidores públicos, los docentes oficiales cumplen indudablemente funciones públicas o, para expresarlo con mayor precisión, ejercen “la función pública”.

En efecto, recuerda la Sala que, independientemente de que algunas actividades del Estado sean calificadas por la ley, por la jurisprudencia o por la doctrina como “servicios públicos” y otras como “funciones públicas”, todas las actividades mencionadas pertenecen genéricamente al concepto de “función pública”.

Así se desprende de varias normas de la Constitución Política. En primer lugar, del Título V (“De la organización del Estado”), Capítulo II, que se intitula justamente “De la función pública”, y del cual forma parte el artículo 123, ya transcrito.

Igualmente, los artículos 121 y 122 ejusdem disponen, en lo pertinente:

“ART. 121.—Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

“ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

(…)” (Se destaca).

Como se aprecia, entonces, la Carta se refiere al término “función pública” (o “funciones públicas”) en dos sentidos diferentes que, sin embargo, no resultan contradictorios: o bien alude a dicha expresión en un sentido específico, para contraponerla, sobre todo, al concepto de “servicio público”, o bien utiliza dicha expresión en un sentido genérico, para referirse al conjunto de actividades, deberes, tareas y responsabilidades que la Constitución y la ley asignan al Estado, por conducto de las diferentes ramas, órganos, organismo y entidades que lo conforman, así como de los individuos que le prestan sus servicios personales (es decir, los servidores públicos) e, incluso, de los particulares que la ley habilita para prestar tales funciones (artículo 123).

Adicionalmente, no está de más recordar que en el estado actual del derecho administrativo, no existe una frontera nítida y claramente determinada entre “función pública” y “servicio público”, lo que se evidencia en el hecho de que algunas actividades (por ejemplo, la justicia, el notariado etc.) son calificadas, al mismo tiempo, como funciones públicas y servicios públicos. Esta realidad ha sido reconocida en varias oportunidades por la Corte Constitucional, que manifestó lo siguiente, por ejemplo, a propósito del notariado y la administración de justicia(13):

“5- (…) es cierto que el artículo 131 de la Carta actual y el artículo 188 de la Constitución derogada definen literalmente la función notarial como un servicio público, pero ello no significa que los notarios no ejerzan una función pública, ya que no se puede establecer una oposición rígida entre los conceptos de servicio público y de función pública, como si se tratara de términos excluyentes y contradictorios. Así, es obvio que estas categorías tienen significados distintos, por lo cual una actividad, como el suministro de luz, puede ser un servicio público sin ser el desarrollo de una función pública. Sin embargo, que una labor sea definida por la ley o por la Carta como un servicio público, en manera alguna excluye que esa misma actividad pueda ser también el desarrollo de una función pública. Por ejemplo, el artículo 58 de la Constitución derogada definía la administración de justicia como un servicio público; sin embargo, nadie le negaba, por tal razón, el carácter de función pública a ese servicio, pues impartir justicia es un típico ejercicio de prerrogativas estatales. En el mismo sentido, la Sentencia C-037 de 1996 de esta Corporación declaró la exequibilidad del mandato contenido en el artículo 125 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, según el cual “la administración de justicia es un servicio público esencial”, sin que esto significara, en manera alguna, un cuestionamiento de la naturaleza de la justicia como función pública ya que esta es un desarrollo de uno de los cometidos más importantes que corresponden al Estado, como explícitamente lo reconoce esa misma sentencia” (Se resalta).

Es importante aclarar, sin embargo, que lo expresado a título ilustrativo sobre los límites borrosos y poco definidos entre los conceptos de “función pública” y “servicio público”, no significa, para la Sala, que la educación pueda calificarse, técnicamente hablando y en un sentido estricto, como una “función pública”, de lo cual se derivaría necesariamente que los establecimientos de enseñanza particulares (incluyendo las universidades privadas) y los docentes o educadores a su servicio, tendrían el carácter de particulares que ejercen permanentemente funciones públicas, pues de todas formas la Constitución y la ley(14) califican expresamente a la educación como un “servicio público” (y no como una “función pública”).

Lo que sí es evidente es que los docentes o educadores oficiales, en todas las modalidades y los niveles del servicio educativo estatal, son servidores públicos y, como tales, ejercen funciones públicas o, más exactamente, la función pública.

En esa medida, como la Ley 1821 de 2016 está dirigida a todas “las personas que desempeñen funciones públicas”, tal como lo dice expresamente su epígrafe y su artículo 1º, y como se deduce claramente de sus antecedentes, la Sala concluye que la citada ley se aplica, de manera general, a los docentes o educadores oficiales (de cátedra y directivos), que laboran en todas las instituciones educativas oficiales, ya sea a nivel nacional o territorial, y en cualquiera de las modalidades y grados en los que el Estado presta directamente este servicio público.

Al revisar de nuevo los antecedentes de la Ley 1821, la Sala observa que el legislador no hizo ni pretendió hacer, para estos efectos, distinción alguna entre los servidores públicos que estuvieran a cargo de “funciones públicas”, en sentido estricto, y los servidores públicos que tuvieran bajo su responsabilidad la prestación de “servicios públicos”. Dicha distinción, por demás, habría resultado confusa y arbitraria, no solamente por la dificultad que ya se advirtió para distinguir claramente entre los conceptos de función pública y servicio público, o por el hecho de que algunas actividades estatales han sido clasificadas expresamente en ambas categorías, sino además, porque varios grupos de servidores públicos que prestan “servicios públicos” estaban ya sujetos a la causal de retiro forzoso por la edad antes de la Ley 1821 de 2016. En esa medida, excluirlos de la nueva edad de retiro forzoso (70 años), con el argumento de que no ejercen “funciones públicas”, para que siguieran sometidos a la edad de retiro anterior (65 años), habría resultado discriminatorio y habría dado lugar a la coexistencia de dos grupos de servidores públicos: unos sujetos a la edad de retiro a los 70 años y otros, a la de 65, contrariando de este modo uno de los objetivos explícitos que acogió el Congreso de la República durante el trámite del proyecto de ley, como fue el de unificar la edad de retiro forzoso para todas las personas que ejercieran funciones públicas (incluyendo, en primer lugar, a los servidores públicos).

Ahora bien, vale la pena aclarar que la conclusión a la que se ha llegado en el sentido de que la Ley 1821 se aplica, de manera general, a todos los docentes del Estado, no significa que lo dispuesto en tal normatividad se aplique a todos los educadores oficiales por igual, o dicho de otra manera, en la misma medida y de la misma forma, pues, como se verá en los acápites siguientes, no existe un solo cuerpo legal que regule la relación de tales servidores públicos con el Estado, sino varios regímenes que se encuentran vigentes, dependiendo del tipo de establecimiento o institución en la cual cumplan sus labores, del grado o nivel de enseñanza en el cual se desempeñan y de la época en la cual se vincularon al servicio, entre otros factores. Tales regímenes contienen normas especiales y, en algunos casos, sustancialmente distintas, en lo referente a la permanencia y al retiro de los docentes y, en particular, a la cesación de sus funciones por la edad, de lo cual se colige que la Ley 1821 de 2016 no modificó tales disposiciones de la misma manera y, por lo tanto, que las conclusiones que puedan extraerse sobre la aplicación de la citada ley no son necesariamente iguales para los diferentes grupos de profesores oficiales.

C) Docentes que prestan sus servicios en instituciones educativas oficiales de los niveles preescolar, básica y media (primaria y secundaria). Regímenes que los gobiernan. Retiro forzoso por la edad.

En primer lugar, vale la pena recordar que el artículo 11 de la “Ley General de Educación” (Ley 115 de 1994) define, en los siguientes términos, los distintos niveles en los que se presta el servicio de “educación formal”, sin tener en cuenta la educación superior, que se rige por normas especiales:

“ART. 11.—Niveles de la educación formal. La educación formal a que se refiere la presente Ley, se organizará en tres (3) niveles:

a) El preescolar que comprenderá mínimo un grado obligatorio;

b) La educación básica con una duración de nueve (9) grados que se desarrollará en dos ciclos: La educación básica primaria de cinco (5) grados y la educación básica secundaria de cuatro (4) grados, y

c) La educación media con una duración de dos (2) grados.

(…)”.

Tal como se menciona en la consulta, existen en la actualidad dos regímenes o estatutos que se encuentran actualmente vigentes y que regulan, entre otros aspectos, la relación jurídica de los docentes oficiales con el Estado, en los niveles mencionados. A continuación, la Sala hará una breve referencia a dichos “estatutos docentes”, haciendo énfasis en lo regulado en cada uno de ellos sobre el retiro forzoso de los educadores por la edad.

1) Régimen del Decreto Ley 2277 de 1979

Con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por la Ley 8 de 1979(15), el Gobierno Nacional dictó el Decreto Ley 2277 de 1979, “por el cual se dictan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”.

En cuanto al objeto de dicho decreto ley, el artículo 1º dispone:

“ART. 1º—Definición. El presente Decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales” (Subrayas añadidas).

Sobre el concepto de “profesión docente” y quienes la ejercen en las instituciones educativas del Estado, los artículos 2º y 3º del mismo decreto establecen:

“ART. 2º—Profesión docente. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores.

Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión inspección escolar (sic), de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.

“ART. 3º—Educadores oficiales. Los educadores que presten sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital… y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este Decreto” (Se destaca).

Vale la pena aclarar que el artículo 4º ibídem excluyó de la regulación contenida en este decreto a los “educadores no oficiales”, salvo en lo atinente al “escalafón nacional docente, [la] capacitación y [las] asimilaciones”.

Ahora bien, en relación con los profesores que ejercen posiciones directivas en establecimientos educativos oficiales, el artículo 32 ibídem reiteró su carácter docente y precisó los cargos a los cuales se aplica dicho calificativo:

“ART. 32.—Carácter docente. Tienen carácter docente y en consecuencia deben ser provistos con educadores escalafonados, los cargos directivos que se señalan a continuación, o los que tengan funciones equivalentes:

a) Director de escuela o concentración escolar;

b) Coordinador o prefecto de establecimiento;

c) Rector de plantel de enseñanza básica secundaria o media;

d) Jefe o director de núcleo educativo o de agrupación de establecimientos;

e) Supervisor o inspector de educación”.

En contraste, el artículo 35 del Decreto 2277 de 1979 dispone que “los cargos directivos de la educación oficial no previstos en el artículo 32, tienen carácter administrativo y sus titulares se regirán por las normas aplicables a los demás empleados públicos” (Se subraya).

Vale la pena precisar que sobre los docentes con funciones directivas, los artículos 126 y 129 de la Ley 115 de 1994 disponen lo siguiente:

“ART. 126.—Carácter de directivo docente. Los educadores que ejerzan funciones de dirección, de coordinación, de supervisión e inspección, de programación y de asesoría, son directivos docentes.

(…).

“ART. 129.—Cargos directivos docentes. Las entidades territoriales que asuman la prestación directa de los servicios educativos estatales podrán crear cargos directivos docentes, siempre y cuando las instituciones educativas lo requieran, con las siguientes denominaciones:

1. Rector o director de establecimiento educativo.

2. Vicerrector.

3. Coordinador.

4. Director de Núcleo de Desarrollo Educativo.

5. Supervisor de Educación.

PAR.—En las instituciones educativas del Estado, los cargos directivos docentes deben ser provistos con docentes escalafonados y de reconocida trayectoria en materia educativa. (…)”.

Ahora bien, en relación con el retiro de los docentes oficiales (incluidos los directivos docentes), el artículo 31 del mismo decreto estatuye que el educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón “o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso”.

En el mismo sentido, el artículo 36 ejusdem dispone que los educadores oficiales tienen, entre otros derechos, el de “permanecer en el servicio y no ser desvinculado o sancionado, sino de acuerdo con las normas y procedimientos que se establecen en el presente Decreto” (literal h).

Y finalmente, el artículo 68 del citado decreto preceptúa, en su parte pertinente:

“ART. 68.—Retiro del servicio. El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de las funciones del docente y se produce por renuncia, por invalidez absoluta, por edad, por destitución o por insubsistencias del nombramiento (…)” (Se resalta).

Es importante recordar que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-563 de 1997(16), declaró exequible el aparte demandado del artículo 31 del Decreto Ley 2279 de 1979, en cuanto fijó en 65 años la edad de retiro forzoso para los educadores oficiales sometidos a dicho régimen. En dicha providencia, la Corte hizo las siguientes consideraciones, entre otras:

“En estos términos, debe afirmarse que, a la luz de la norma demandada, no existe patrón de comparación entre los docentes que se desempeñan como servidores inscritos en el régimen de carrera y los otros funcionarios que se encuentran sometidos al régimen de libre nombramiento o sujetos a un período fijo. Los primeros, tienen derecho a la estabilidad laboral en nombre de los principios que gobiernan la carrera administrativa. En este contexto, debe afirmarse que la edad de retiro forzoso es un límite a este derecho, que sirve para garantizar el acceso igualitario a los cargos públicos. Sin embargo, los restantes servidores públicos —elegidos o sometidos al régimen de libre nombramiento y remoción—, no gozan del derecho a la estabilidad. (…)” (Subrayas fuera del texto).

Las normas anteriores permiten observar claramente que el Decreto 2277 de 1979 se ocupó de regular expresamente el retiro forzoso por edad de los docentes oficiales a los cuales se aplica dicho régimen, y fijó dicha edad en sesenta y cinco (65) años, en armonía con lo dispuesto a la sazón para los empleados oficiales de la Rama Ejecutiva en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y en el Decreto Reglamentario 1950 de 1973.

De esta observación se deduce, entonces, la conclusión de que los docentes (de cátedra y directivos) regulados por el Decreto 2277 de 1979, que no hubieran cumplido la edad de sesenta y cinco (65) años al 30 de diciembre de 2016 (fecha de promulgación de la Ley 1821 de ese año), quedaron cobijados automáticamente por dicha ley en lo que concierne a la edad de retiro forzoso, razón por la cual no están obligados a retirarse del servicio, por esta causal, antes de cumplir los setenta (70) años de edad.

2) Régimen del Decreto Ley 1278 de 2002.

Mediante el Acto Legislativo Nº 1 de 2001(17), se modificaron los artículos 347, 356 y 357 de la Constitución Política y se creó el Sistema General de Participaciones, que vino a sustituir el denominado “situado fiscal”, que la Carta regulaba originalmente en el artículo 356 y que concebía como el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que se debía distribuir entre los departamentos y algunos distritos para financiar los servicios de educación (preescolar, básica y media) y de salud, cuya responsabilidad se transfirió a los departamentos y municipios por virtud de la Ley 60 de 1993(18), en cumplimiento de lo previsto en el mismo canon constitucional.

Con el fin de desarrollar esta reforma constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 715 de 2001(19), que derogó expresamente la Ley 60 de 1993. Mediante el artículo 111 de la Ley 715 se otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la República para varios fines, entre otros, el siguiente:

“111.2. (…) para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes, y administrativos, que ingresen a partir de la promulgación de la presente ley, que sea acorde con la nueva distribución de recursos y competencias y con los recursos (sic).

El nuevo régimen de carrera docente y administrativa se denominará Estatuto de Profesionalización Docente y tomará en cuenta entre otros los siguientes criterios:

1. Mejor salario de ingreso a la carrera docente.

2. Requisitos de ingreso.

3. Escala salarial única nacional y grados de escalafón.

4. Incentivos a mejoramiento profesional, desempeño en el aula, ubicación en zonas rurales apartadas, áreas de especialización.

5. Mecanismos de evaluación, capacitación, permanencia, ascensos y exclusión de la carrera.

6. Oportunidades de mejoramiento académico y profesional de los docentes.

7. Asimilación voluntaria de los actuales docentes y directivos docentes contemplado (sic) en el Decreto-Ley 2277 de 1979.

(…)”. (Subrayamos).

En ejercicio de esta delegación, el Gobierno nacional dictó el Decreto 1278 de 2002, “por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, del cual merece la pena destacar las siguientes normas, para los fines de esta consulta:

— El artículo 1º dispone que el objeto del citado decreto es el de regular las relaciones del Estado con los educadores a su servicio, “garantizando que la docencia sea ejercida por educadores idóneos, partiendo del reconocimiento de su formación, experiencia, desempeño y competencias como los atributos esenciales que orientan todo lo referente al ingreso, permanencia, ascenso y retiro del servidor docente y buscando con ello una educación con calidad y un desarrollo y crecimiento profesional de los docentes”.

— En relación con su alcance, el artículo 2º señala que “las normas de este estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma (sic)” (Subrayas ajenas al texto original).

Con respecto a la asimilación, el artículo 65 de este decreto preceptúa:

“ART. 65.—Asimilación. Los educadores con título profesional inscritos en el escalafón docente de conformidad con el Decreto-Ley 2277 de 1979 y vinculados en propiedad a un cargo docente o directivo docente estatal, podrán asimilarse al nuevo escalafón si se someten a la misma evaluación de desempeño y de competencias realizadas para superar el periodo de prueba aplicadas a los educadores que poseen su misma formación profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de este decreto.

Los educadores que quieran asimilarse al nuevo escalafón y obtengan calificación satisfactoria en esta prueba, serán inscritos en el nuevo escalafón en el grado que les corresponda de conformidad con la formación que acrediten de acuerdo con el artículo 20 de este decreto, y serán ubicados en el primer nivel salarial de dicho grado, debiendo superar las otras evaluaciones y tiempos para cambiar de nivel salarial”.

— El artículo 4º define qué se entiende por “función docente” y, en forma similar a lo dispuesto en el Decreto Ley 2277 de 1979, prescribe que “las personas que ejercen la función docente se denominan genéricamente educadores, y son docentes y directivos docentes”. Sobre esta última categoría, el artículo 6º del “Estatuto de Profesionalización Docente” establece, en lo pertinente:

“ART. 6º—Directivos docentes. Quienes desempeñan las actividades de dirección, planeación, coordinación, administración, orientación y programación en las instituciones educativas se denominan directivos docentes, y son responsables del funcionamiento de la organización escolar.

Los cargos de directivos docentes estatales serán: director rural de preescolar y básica primaria; rector de institución educativa en educación preescolar y básica completa y/o educación media; y coordinador.

(…)”.

— Por su parte, el artículo 16 define la “carrera docente” como “el régimen legal que ampara el ejercicio de la profesión docente en el sector estatal”.

— En punto a la permanencia de los docentes y directivos docentes y a su retiro del servicio por la edad, los artículos 37, 63 y 64 ibídem disponen, en lo pertinente:

“ART. 37.—Derechos. Además de los contemplados en la Constitución, en la ley, en el Código Disciplinario Único y en los reglamentos vigentes, para todos los servidores públicos, los docentes y directivos docentes al servicio del Estado tendrán los siguientes derechos:

(…).

c) Permanecer en los cargos y funciones mientras su trabajo y conducta sean enteramente satisfactorios y realizados conforme a las normas vigentes, no hayan llegado a la edad de retiro forzoso o no se den las demás circunstancias previstas en la ley y en este decreto;

(…).

“ART. 63.—Retiro del servicio. La cesación definitiva de las funciones docentes o directivos docentes (sic) de los educadores estatales se produce en los siguientes casos:

(…).

i) Por edad de retiro forzoso;

(…).

“ART. 64.—Exclusión del Escalafón Docente. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior conlleva la exclusión del escalafón docente y la pérdida de los derechos de carrera” (Subrayas añadidas).

— Finalmente, vale la pena aclarar que según lo dispuesto por el artículo 68 ibídem, el régimen laboral aplicable a los educadores de los establecimientos educativos privados es el previsto en el Código Sustantivo del Trabajo y en los reglamentos internos de las respectivas instituciones.

Como se aprecia, el “Estatuto de Profesionalización Docente”, al igual que el Decreto Ley 2277 de 1979, estableció expresamente la edad como causal de retiro forzoso para los docentes y los directivos docentes al servicio de los establecimientos educativos oficiales de los niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media.

Sin embargo, a diferencia de este último, el Decreto Ley 1278 de 2002 no señaló expresamente cuál era la edad de retiro forzoso para los docentes sujetos a dicho régimen, lo cual exige al operador jurídico complementar las normas de tal estatuto con otras, para determinar con precisión la edad a la cual se deben retirar forzosamente los mencionados servidores públicos.

En la consulta se sugiere que la respuesta a este interrogante se halla en el Decreto 2277 de 1979, al cual se podría acudir para estos efectos siguiendo la orientación que, según se afirma, ha fijado la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la C-617 de 2002, la C-313 de 2003, la C-1169 de 2004, la C-031 de 2006, la C-647 de 2006 y la C-314 de 2007, en el sentido de que, aun cuando los decretos leyes 2277 de 1979 y 1278 de 2002 contienen sendos regímenes especiales para los educadores oficiales de los niveles preescolar, básica y media, “es constitucionalmente viable la aplicación de una disposición de un Decreto Ley a educadores regidos por el otro Decreto Ley”.

Al revisar las providencias citadas en la consulta, la Sala no encuentra que de las mismas pueda derivarse una línea jurisprudencial como la descrita en la consulta, de acuerdo con la cual las normas de un estatuto docente pueden complementarse, cuando se requiera, con las disposiciones del otro estatuto.

Por el contrario, la Sala entiende que la Corte Constitucional, en dichas sentencias, ha reafirmado el carácter especial y distinto de cada uno de los dos regímenes mencionados, por lo cual ha sostenido que las normas contenidas en cada uno de ellos deben aplicarse en su integridad a los docentes y directivos docentes respectivos, sin que pueda crearse, por la vía de la integración normativa, un régimen mixto o un “tercer régimen”, conformado con algunas disposiciones del Decreto Ley 2277 de 1979 y otras del Decreto Ley 1278 de 2002.

Así, por ejemplo, en la Sentencia C-314 de 2007(20), en la cual se declararon exequibles normas del Decreto Ley 1278 de 2002 que fueron demandadas con el argumento de que tales disposiciones violaban el derecho a la igualdad de los educadores oficiales amparados por el régimen anterior, cuya experiencia y antigüedad no podían ser tenidas en cuenta para ser asimilados u homologados en el nuevo escalafón docente creado por el citado decreto ley, la Corte resumió su posición sobre este asunto así:

4.1. La jurisprudencia de la Corte sobre el respeto del principio de igualdad y de los derechos adquiridos de los docentes regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979 frente a la expedición del Decreto Ley 1278 de 2002.

Frente a la expedición del nuevo Estatuto de Profesionalización docente contenido en el Decreto Ley 1278 de 2002 la Corte en las sentencias C-617 de 2002(21), C-313 de 2003(22), C-1169 de 2004(23) C-031 de 2006(24) y C-647 de 2006(25) hizo importantes precisiones en relación con el respeto del principio de igualdad y de los derechos adquiridos derivados de la aplicación del régimen docente previsto en el Decreto Ley 2277 de 1979.

Así en la Sentencia C-617 de 2002(26) donde la Corte examinó la acusación formulada en contra del numeral 2º del artículo 111 de la Ley 715 de 2001… que concedió facultades extraordinarias al Gobierno para la expedición del nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes, y administrativos… por la supuesta violación del principio de igualdad… la Corte precisó que por tratarse de dos universos diferentes de personal de docentes, directivos docentes y administrativos existía una clara justificación para someterlos a un distinto tratamiento legal.

(…).

4.2. La constitucionalidad de las disposiciones acusadas.

(…) la acusación formulada en contra de los artículos 19 y 20 del Decreto Ley 1278 de 2002 en el presente proceso por el supuesto tratamiento discriminatorio y el desconocimiento de los derechos adquiridos de los docentes regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, es, en esencia, la misma que analizó la Corte en la Sentencia C-313 de 2003 en relación con los artículos 2º, 46 y 65 del mismo Decreto.

(…).

En dicha sentencia… se señaló esencialmente lo siguiente: i) no se puede afirmar que al expedirse un nuevo régimen de carrera para el personal de docentes, directivos docentes y administrativos y al disponer que ese régimen solo se aplicará a quienes ingresen a la carrera a partir de su vigencia, se haya discriminado a ese personal por excluirlo de la aplicación del régimen anteriormente vigente, ni que en el mismo sentido se haya discriminado a quienes ya se encontraban vinculados al servicio docente en virtud del Decreto Ley 2277 de 1979 por excluirlos del nuevo sistema de carrera; ii) El Decreto Ley 1278 de 2002 establece un régimen de carrera docente que tiene unas características sustancialmente diversas del que establecía el Decreto Ley 2277 de 1979(27) y en ese sentido, no cabe efectuar comparaciones… iii) la asignación salarial de ingreso es apenas un aspecto del régimen de los docentes a los que se aplica el “estatuto de profesionalización docente” que no puede examinarse de manera aislada, fuera del contexto del régimen especial que la ley prevé, para compararlo con la asignación salarial que se establece en otro sistema también especial como es el regulado por el Decreto Ley 2277 de 1979; iv) quienes decidan voluntariamente asimilarse al nuevo régimen, tendrán la opción de hacerlo, tomando en cuenta que en relación con dicha asimilación estarán en la misma situación que quienes ingresan por primera vez a la carrera docente, sin que cuente para el efecto el tiempo de servicio o la experiencia… v) los docentes regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979 no pueden pretender que se les apliquen las normas favorables de su régimen y al mismo tiempo los beneficios que se establecen en el Estatuto de Profesionalización Docente, regulado por el Decreto Ley 1278 de 2002; vi) los derechos adquiridos de los docentes que se rigen por el Decreto Ley 2277 de 1979, se predican en relación con dicho régimen necesariamente, y no con el nuevo establecido en el Decreto Ley 1278 de 2002” (Negrillas del original: subrayas añadidas).

En este aspecto, la Sala observa que la jurisprudencia constitucional coincide con la del Consejo de Estado en cuanto a la especialidad e independencia de los dos estatutos docentes, tal como puede apreciarse en el siguiente extracto de una sentencia proferida por esta corporación el 13 de febrero de 2013(28):

“2. Al respecto, cabe recordar que a la luz del Decreto 2277 de 1979, los docentes que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

En lo que atañe al caso concreto, es válido afirmar que los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, y algunos gozan de la denominada pensión gracia, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un tratamiento especial…

(…).

Ahora bien, el apoderado de Cajanal manifiesta que lo pretendido por el demandante pugna abiertamente con lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002…, en tanto que a la luz del artículo 45 de tal estatuto, los docentes no pueden simultáneamente desempeñar cualquier otro cargo o servicio público retribuido, ni gozar de pensión de jubilación, vejez, gracia o similares.

Considera la Sala que dicha norma no es aplicable al presente asunto, como quiera que el artículo 2º, establece que la regulación contenida en ese decreto se aplica a los docentes de los niveles de preescolar, básica o media que vinculen a partir de su entrada en vigencia, o a quienes sean asimilados en el nuevo escalafón docente

(…).

Sobra mencionar que la vinculación del demandante con el servicio educativo (30 de abril de 1974 fl. 38 cdn. 2), es anterior a la entrada en vigencia de la nueva regulación. Tampoco fue allegado al proceso un elemento de convicción material que demuestre la asimilación del actor en el nuevo escalafón docente, por lo que resulta fácil inferir que la prohibición contenida en el Decreto 1278 de 2002 no es aplicable al señor…” (Subraya la Sala).

Ahora bien, hecha esta aclaración doctrinal, es pertinente mencionar que nada de lo expuesto impide llegar a la misma conclusión que se sugiere en la consulta, es decir, que a los docentes y directivos docentes regidos por el Decreto Ley 1278 de 2002, les resultaba aplicable igualmente la edad de 65 años como edad de retiro forzoso (antes de la Ley 1821 de 2016), pero la Sala llega a esta conclusión por otro camino hermenéutico distinto, como enseguida se verá.

En efecto, el artículo 55 la Ley 909 de 2004(29) preceptúa:

“ART. 55.—Régimen de administración de personal. Las normas de administración de personal contempladas en la presente ley y en los decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley” (Subrayamos).

Este último artículo determina el campo de aplicación de la Ley 909, así:

“ART. 3º—Campo de aplicación de la presente ley.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:

a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.

(…)

— Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos.

— Al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles preescolar, básica y media.

(…).

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como:

(…).

— Entes Universitarios autónomos.

(…).

El que regula el personal docente.

— El que regula el personal de carrera del Congreso de la República

(…)” (Destaca la Sala).

De esta manera, como el Decreto 1278 de 2002 preceptúa que los docentes y directivos docentes oficiales sujetos a dicho régimen deben retirarse del servicio y cesar en sus funciones cuando lleguen a la edad de retiro forzoso, pero no indica cuál es esa edad, resulta evidente que se presenta un vacío en dicha normatividad especial, que regula la carrera docente, razón por la cual dicho vacío debe suplirse con lo que disponía sobre este punto el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 del mismo año, tal como lo ordena el artículo 55 de la Ley 909 de 2004, en concordancia con el artículo 3º de la misma ley, de donde se colige que a los docentes regidos por el “Estatuto de Profesionalización Docente” les era aplicable, también, la edad de 65 años para su retiro forzoso.

Por esta vía se llega, entonces, a las mismas conclusiones a las que se arribó en relación con los educadores regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, esto es, que los docentes y directivos docentes a quienes se aplica el Decreto Ley 1278 de 2002, quedaron automáticamente cobijados por lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016 y, por lo tanto, no están obligados a retirarse del servicio antes de llegar a los setenta (70) años de edad, siempre y cuando no hubiesen cumplido la edad de retiro forzoso prevista en la normatividad anterior (65 años) al 30 de diciembre de 2016, a más tardar, pues, de haber alcanzado dicha edad, quedaron incursos irremediablemente en esta causal de retiro y, por lo tanto, debían proceder a retirarse voluntariamente o ser retirados por las entidades públicas para las cuales prestaban sus servicios.

C. La autonomía universitaria y el régimen especial de las universidades estatales. Retiro forzoso por edad de los docentes universitarios.

El artículo 69 de la Carta Política consagra la autonomía universitaria en los siguientes términos:

“ART. 69.—Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado.

El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo.

El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior” (Destacamos).

La Corte Constitucional se ha referido en numerosas ocasiones a la autonomía universitaria, para esclarecer su concepto, sus finalidades, su etiología en la Constitución colombiana, sus antecedentes más remotos, que empiezan desde la fundación misma de las universidades, su contenido y alcance, y su relación con la ley, la sociedad y el Estado, entre otros asuntos.

Así, por ejemplo, en la reciente Sentencia C-491 de 2016(30), la Corte reiteró las siguientes notas características de la autonomía universitaria:

— La autonomía universitaria es la facultad que tienen las universidades para auto-dirigirse y auto-regularse, sin la intromisión de poderes externos y, en particular, sin la interferencia del Estado, pero siempre bajo los parámetros fijados por la Constitución y la ley.

— La autonomía protege por igual a las universidades privadas y públicas. Sin embargo, en relación con estas últimas, el artículo 69 superior exige que la ley establezca un régimen especial (previsto actualmente en la Ley 30 de 1992(31)), lo que se justifica por el hecho de que tales instituciones forman parte del Estado colombiano (como entes autónomos).

— La finalidad última de la autonomía universitaria es la de garantizar las libertades de enseñanza (o cátedra), de investigación y de opinión, en sus diferentes vertientes, todo lo cual ayuda a promover el desarrollo de la educación, la ciencia, el arte y la cultura, así como el acceso de las personas a tales bienes inmateriales.

— La autonomía universitaria tiene manifestaciones en diferentes campos: (i) en primer lugar, en el plano académico, que responde de forma más directa e inmediata a los fines para los cuales se consagró, y (ii) también en los planos administrativo y financiero, “en donde cobra relevancia en la regulación de todo lo referente con la organización interna de la institución superior”, como medio o instrumento para hacer posible que las universidades tengan una independencia real y efectiva en el ámbito académico.

— En este segundo campo, las universidades pueden dictar sus propias normas y adoptar sus propias determinaciones en aspectos administrativos, disciplinarios, financieros etc., dentro del marco de la Constitución y la ley que las rige.

— Nada de lo anterior significa que la autonomía universitaria sea absoluta, pues está limitada, de una parte, por los propios fines para los cuales ha sido reconocida en la Carta Política, y de otra parte, por las normas constitucionales y legales que regulan a las instituciones universitarias, particularmente aquellas que conforman su régimen legal especial, el cual se encuentra contenido en la Ley 30 de 1992, principalmente. En esa medida, las universidades deben: (i) respetar los derechos constitucionales y legales de sus profesores, educandos, empleados y demás personas vinculadas a las mismas; (ii) cumplir las normas legales que señalan las condiciones y los requisitos que deben tener en cuenta para su creación y funcionamiento (en concordancia con el artículo 68 de la Carta(32)), para dictar sus propios estatutos y para darse sus directivas, entre otros aspectos, y (iii) someterse a la inspección y vigilancia que constitucionalmente le corresponde al Presidente de la República (artículos 150, numerales 8º y 23, y 189 numerales 21, 22 y 26), quien la ejerce por intermedio del Ministerio de Educación Nacional.

— En esa medida, la ley puede establecer válidamente limitaciones a la autonomía universitaria para los siguientes fines, entre otros: (i) salvaguardar el derecho a la educación de las personas y (ii) permitir y facilitar el cumplimiento de la función de inspección y vigilancia de la educación superior y de las instituciones que la ofrecen, por parte del Presidente de la República.

— Dentro del marco de la Constitución y la ley, “la capacidad de acción de las universidades” se resume en las siguientes facultades: “(i) darse y modificar sus estatutos, (ii) establecer los mecanismos que faciliten la elección, designación y períodos de sus directivos y administradores, (iii) desarrollar sus planes de estudio y sus programas académicos, formativos, docentes, científicos y culturales, (iii) seleccionar a sus profesores y admitir a sus alumnos, (iv) asumir la elaboración y aprobación de sus presupuestos y (v) administrar sus propios bienes y recursos(33)“ (Subrayas fuera del texto).

Asimismo, en la Sentencia C-1019 de 2012(34), la Corte hizo consideraciones similares sobre la autonomía universitaria, en general, y sobre las universidades del Estado, en particular, manifestó:

5.3. El régimen especial de las universidades públicas.

5.3.1. La C.P. establece en el inciso 2º del artículo 69, que la ley establecerá el régimen especial para las universidades del Estado. De este modo, la Carta determina que estas instituciones se regirán por disposiciones especiales que pueden ser iguales o distintas a las aplicables a otras entidades de educación superior, públicas y privadas, o a las demás entidades estatales, siempre y cuando con ellas no se vulnere su autonomía(35).

5.3.2. En desarrollo del artículo 69 de la C.P., el Congreso expidió la Ley 30 de 1992 “por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”. En el Título III de la misma, se regula el régimen especial relativo a las universidades del Estado y de las otras instituciones de educación superior estatales u oficiales, a través de normas que constituyen su estatuto básico u orgánico y de las normas que deben aplicarse para su creación, reorganización y funcionamiento, a las que debe ajustarse el estatuto general y los reglamentos internos de cada institución.

El artículo 57 de la misma establece que las universidades estatales y oficiales se caracterizan por tener personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. Además se entienden organizadas como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo. El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprende la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley” (Negrillas del original; subrayas de la Sala).

En la misma providencia, la Corte Constitucional explicó que el hecho de que las universidades estatales se encuentren sometidas a un “régimen especial”, parcialmente distinto al de las universidades privadas, se justifica por el hecho de que tales instituciones forman parte del Estado, reciben recursos de él y manejan dineros públicos, por lo cual, sin perjuicio de su autonomía, deben tener “canales de articulación con el Estado y la sociedad”. Además, agrega la Corte que, “como entes públicos, a las universidades se les exige el cumplimiento de la obligación de colaboración armónica consagrado en el artículo 113 de la C.P. para el cumplimiento de las funciones del Estado”.

Dentro de dicho régimen especial, se prevé la participación de funcionarios públicos en algunos de sus órganos de dirección y administración, sin que esto implique la subordinación de tales entes a la Nación o a otras entidades públicas, ni su pertenencia a la Rama Ejecutiva o a cualquiera de las otras ramas del poder.

En efecto, vale la pena recordar que conforme al artículo 113 de la Constitución Política, además de los órganos que integran las ramas tradicionales del poder (la legislativa, la ejecutiva y la judicial), “existen otros (órganos), autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado”, entre los cuales se encuentran las universidades estatales o “entes universitarios autónomos”, tal como lo señala expresamente el artículo 40 de la Ley 489 de 1998(36):

“ART. 40.—Entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial. El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes” (Resaltamos).

Como se indicó, el régimen legal que regula la constitución y el funcionamiento de las universidades, y que desarrolla la autonomía universitaria, está contenido principalmente en la Ley 30 de 1992, aunque existen algunas disposiciones adicionales en otros cuerpos normativos, como las leyes 115 de 1994, 344 de 1996, 647 de 2001(37) y 1740 de 2014(38), entre otras.

Dentro de esta normatividad, el título III de la Ley 30 contiene el “régimen especial de las universidades del Estado”, dispuesto por el artículo 69 de la Constitución, razón por la cual, para determinar las normas a las cuales están sujetos los docentes de tales instituciones en materia de retiro forzoso, es necesario consultar, en primer lugar, lo previsto en dichas disposiciones y, en segundo término, las normas generales de la citada ley sobre las universidades.

A este respecto, los artículos 57, 61, 65, 75 y 80 ibídem, que forman parte del citado régimen especial para las universidades estatales, disponen, en lo pertinente:

“ART. 57.—Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.

Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.

(Inciso modificado por el artículo 1º de la Ley 647 de 2001). El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley.

(…).

(…).

“ART. 61.—Las disposiciones de la presente Ley relativas a las instituciones estatales u oficiales de Educación Superior, constituyen el estatuto básico u orgánico y las normas que deben aplicarse para su creación, reorganización y funcionamiento. A ellas deberán ajustarse el estatuto general y los reglamentos internos que debe expedir cada institución.

(…).

(…).

“ART. 65.—Son funciones del Consejo Superior Universitario:

a) Definir las políticas académicas y administrativas y la planeación institucional.

b) Definir la organización académica, administrativa y financiera de la institución.

(…).

d) Expedir o modificar los estatutos y reglamentos de la institución.

(…).

“ART. 75.—El estatuto del profesor universitario expedido por el Consejo Superior Universitario, deberá contener, entre otros, los siguientes aspectos:

a) Régimen de vinculación, promoción, categorías, retiro y demás situaciones administrativas.

(…)” (Subrayas de la Sala).

Como se aprecia, ninguna de las disposiciones citadas establece directamente la edad de retiro forzoso de los docentes universitarios, y ni siquiera estatuyen que tales servidores públicos estén sujetos, por regla general, a esta causal de retiro.

Es necesario aclarar, en todo caso, que de acuerdo con el artículo 67 ibídem, “los integrantes de los Consejos Superiores o de los Consejos Directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el Rector, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos así como las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales” (Se resalta).

Con base en esta disposición, la Sala de Consulta y Servicio Civil concluyó, en el concepto Nº 2208 de 2014(39), que los rectores de las universidades públicas estaban sujetos a la edad de retiro forzoso (que en aquella época era de 65 años), conclusión que también se apoyó en la consideración de que tales funcionarios no son de carrera, como sí ocurre con los profesores universitarios.

Sin embargo, dejando de lado la situación particular de los rectores y de los miembros de los consejos superiores o directivos de las universidades públicas, es indudable que el régimen especial de tales instituciones no establece la edad como causal de retiro forzoso de sus docentes. Lo que sí prescribe es que, dentro de los estatutos y reglamentos que le compete expedir a cada consejo superior, debe dictarse un “estatuto del profesor universitario” en el cual se regulen, entre otros aspectos, la vinculación, la promoción, las categorías, el retiro y las demás situaciones administrativas de tales educadores oficiales.

Las conclusiones que se derivan de estas normas concuerdan con lo dispuesto en la misma Ley 30 sobre la autonomía universitaria y el régimen de las universidades en general. En efecto, los artículos 28 y 29 ibídem definen y delimitan la autonomía universitaria en los siguientes términos:

“ART. 28.—La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.

“ART. 29.—La autonomía de las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y de las instituciones técnicas profesionales estará determinada por su campo de acción y de acuerdo con la presente Ley en los siguientes aspectos:

a) Darse y modificar sus estatutos.

b) Designar sus autoridades académicas y administrativas.

(…).

e) Seleccionar y vincular a sus docentes, lo mismo que a sus alumnos.

f) Adoptar el régimen de alumnos y docentes.

(…)” (Se resalta).

Como se observa, la ley que regula la creación y el funcionamiento de las universidades (públicas y privadas) no establece cuáles son las causales de retiro de los docentes y directivos docentes al servicio de las mismas, sino que, en desarrollo de la autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política, defiere este particular aspecto a las autoridades competentes de las propias instituciones universitarias, para que sean estas quienes lo regulen en su respectivos estatutos y reglamentos.

Resalta la Sala, en armonía con la jurisprudencia constitucional y la del Consejo de Estado, que la autonomía universitaria tiene un “núcleo esencial”, tal como ocurre con otros derechos y garantías reconocidos constitucionalmente. En este caso, el “núcleo esencial” de la autonomía universitaria está conformado por aquellos aspectos que manifiestan su independencia o libertad de acción en el campo académico y que están relacionados directamente con las libertades de opinión, de cátedra, de investigación y hasta de religión, como la capacidad de definir sus programas, su pensum académico, su sistema y escala de calificaciones, el perfil de sus profesores y estudiantes etc.

Los asuntos administrativos y financieros constituyen lo que podría llamarse la “capa secundaria o periférica” de la autonomía universitaria, en tanto que no forman parte de los derechos que la Constitución busca garantizar directamente a las universidades públicas y privadas en los campos científico, artístico, intelectual y espiritual, pero que sí constituyen una especie de protección necesaria para el ejercicio real, efectivo y pacífico de la autonomía académica, propiamente dicha. En efecto, la independencia de las universidades para administrar sus propios recursos financieros, sus bienes, su presupuesto, su personal, sus compras y suministros etc., aunque no forman parte del núcleo esencial de la autonomía universitaria, persiguen precisamente proteger y garantizar dicho aspecto, como una suerte de escudo que protege a dichas instituciones de las injerencias innecesarias, indebidas o excesivas de otros órganos y poderes del Estado, y también de los particulares, en el manejo de sus propios asuntos administrativos y financieros. Estas injerencias, a la postre, podrían impedir o dificultar la realización de las metas y estrategias fijadas por las mismas universidades en el campo académico, o desviarlas hacia otros objetivos.

Por estas razones, los aspectos administrativos y financieros de la autonomía universitaria, aunque sean periféricos, no son menos importantes, y deben entenderse protegidos por las mismas normas constitucionales y legales que defienden el “núcleo esencial” de dicha autonomía, dejando a salvo, en todo caso, aquellos asuntos puntuales que la misma Carta Política o la ley, al hacer una ponderación de diferentes valores y principios constitucionales, han considerado necesario dejar por fuera de dicha protección, tal como ocurre con el régimen salarial y prestacional de los empleados de las universidades estatales o con la normatividad que les aplica en materia pensional, entre otros puntos. Sin embargo, la Sala hace notar que entre los aspectos excluidos de forma expresa, no se encontraba, hasta la expedición de la Ley 1821 de 2016, el de la edad de retiro forzoso ni, en general, el de las causales de retiro, asunto cuya regulación fue asignada expresamente por la Ley 30 de 1992 a los consejos superiores universitarios, mediante los estatutos y reglamentos que les compete expedir.

Ahora bien, cabe preguntarse si, dado que las universidades públicas son órganos del Estado, como ya se explicó, y que sus empleados (incluidos los docentes) son servidores públicos, tales individuos estarían sujetos a las disposiciones de los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y del Decreto Reglamentario 1950 de 1970, entre otras normas, que impusieron, como causal de retiro forzoso, el hecho de que los empleados oficiales cumplan determinada edad (en ese momento 65 años).

De entrada, la Sala descarta que tales normas puedan aplicarse en forma directa a los docentes universitarios, pues, como se explicó en el concepto 2326 del año en curso, el objeto de los decretos citados fue el de regular “la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público” (artículo 1º del Decreto 2400 de 1968), y tal como se indicó previamente, las universidades estatales no forman parte de la Rama Ejecutiva, sino que constituyen, constitucional y legalmente, órganos autónomos del Estado, sujetos a un régimen especial.

Cabría preguntarse, en segundo lugar, si las disposiciones mencionadas deben aplicarse en todo caso a los docentes universitarios, por la remisión que hace la Ley 909 de 2004 (artículo 51), o por lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996.

En relación con el primer aspecto, es pertinente recordar que el artículo 55 de la Ley 909 ordenó que “las normas de administración de personal contempladas en la presente ley y en los Decretos 2400 y 3074 de 1968”, entre otros, se apliquen “a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley”. Por su parte, el artículo 3º de la citada ley menciona a los “Entes Universitarios autónomos”.

De este silogismo podría concluirse, en principio, que a los docentes universitarios se les aplica lo previsto en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, pues las universidades públicas se encuentran entre las entidades que señala el artículo 3º de la Ley 909 de 2004 y, por lo tanto, los servidores públicos que laboran para las mismas (incluyendo los docentes), se regirían por las disposiciones de dicha ley, las cuales, a su vez, remiten a las “normas de administración de personal” contenidas en los decretos mencionados.

Sin embargo, a juicio de la Sala, un análisis más profundo no permite mantener esta conclusión preliminar.

Lo primero que debe tenerse en cuenta es que si bien las universidades públicas aparecen referidas en el artículo 3º de la Ley 909, no a todas las entidades, los órganos y los organismos citados en dicha norma se les aplica la señalada ley en el mismo grado y de la misma forma.

En efecto, a los servidores públicos de las entidades y organismos mencionados en el numeral 1º del artículo 3º, se les aplica la Ley 909 de 2004 “en su integridad”, mientras que a los indicados en el numeral 2º, esto es, a “los servidores públicos de las carreras especiales”, se les aplica la aludida ley “con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige”. Entre estos últimos se encuentran los servidores de las universidades oficiales o entes universitarios autónomos.

Dado que el artículo 55 de la Ley 909, el cual remite a los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, forma parte integrante de dicha ley, tal disposición debe aplicarse en la misma forma ordenada por el artículo 3º ibídem, es decir: (i) integralmente, en relación con los servidores públicos enunciados en el numeral 1º, y (ii) supletoriamente, a los indicados en el numeral 2º, entre los cuales están los empleados de carrera de los entes universitarios autónomos.

Merece la pena señalar que este análisis coincide con el efectuado sobre este punto por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de septiembre de 2015(40), en la cual se abstuvo de declarar la nulidad de la elección del rector de una universidad pública, que fue elegido cuando ya tenía más de 65 años de edad.

Por otra parte, concluir que los citados decretos se apliquen integralmente a los servidores de las universidades públicas, incluyendo el personal docente, supondría desconocer la autonomía universitaria, pues obviaría, por una parte, la necesaria consideración de que tales universidades no son dependencias ni entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva, sino órganos autónomos del Estado, de origen constitucional, y desconocería, por otra parte, el hecho de que la regulación de buena parte de los aspectos a los que se refieren los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, en el caso de las universidades públicas, fueron deferidos expresamente por el legislador a las propias universidades, para que estas los regulen en sus respectivos estatutos y reglamentos, que compete expedir a sus consejos superiores. Entre tales aspectos se encuentran los de la estabilidad o permanencia y el retiro de los docentes universitarios, como atrás se demostró.

Así, al interpretar en conjunto y de manera sistemática los artículos 3º y 55 de la Ley 909 de 2004, a la luz de lo dispuesto en el artículo 69 de la Constitución Política y las normas pertinentes de la Ley 30 de 1992, no sería posible concluir que la regulación sobre el retiro forzoso de los empleados públicos, contenida en los decretos 2400 y 3074 de 1968, y en sus decretos reglamentarios, fuera aplicable directa ni subsidiariamente a los empleados de las universidades estatales y, en particular, a sus docentes, sino solamente en la medida en que así lo hubieran establecido (directamente, por remisión o por integración) los estatutos y reglamentos de los respectivos entes universitarios autónomos.

Es necesario aclarar que, para la Sala, no puede afirmarse que las normas especiales que regulan las universidades públicas adolecieran de un vacío en este punto, por el simple hecho de que no establecieran como causal de retiro de los docentes universitarios el cumplimiento de cierta edad, pues, como ya se vio, tales disposiciones defieren expresamente la regulación de este aspecto a los estatutos y reglamentos que cada universidad estatal debe expedir en ejercicio de su autonomía y, especialmente, a lo que estas dispongan en el estatuto de los profesores universitarios o del personal docente.

En esa medida, para establecer si había o no un verdadero vacío en esta materia, que ameritara complementar las normas respectivas con las dispuestas de manera general para los empleados oficiales, habría que analizar los estatutos y reglamentos de cada universidad estatal.

Así, por ejemplo, podía suceder que el estatuto del personal docente de una universidad pública estableciera taxativamente las causales de retiro de sus profesores, sin incluir el hecho de que estos llegaran a determinada edad, o que, por el contrario, dispusieran que sus docentes debían retirarse al llegar a determinada edad, igual o distinta a la prevista para el resto de los servidores públicos. En estos casos, no podía decirse que existiera un vacío en dicha regulación interna, que debiera ser llenado con lo previsto en las normas generales sobre los empleados públicos, pues debía entenderse que el consejo superior de la respectiva universidad se había encargado de regular este asunto de diferentes formas: en un caso, para no fijar la edad como causal de retiro, y en el otro, para establecer determinada edad como motivo de retiro.

Pero también podía ocurrir que el hipotético estatuto que se toma como ejemplo dispusiera que las causales de retiro de los docentes fueran las mismas que se aplican para los empleados públicos, o las mismas que señalara la ley, o cualquier otra fórmula genérica similar, sin mencionar específicamente la causal de retiro por edad. También podía suceder que se refiriera específicamente a la causal de retiro forzoso por la edad, pero sin indicar en concreto cuál era la edad a la que debían retirarse sus profesores. En estos últimos ejemplos y en otros similares, había que concluir que, o bien existía una remisión expresa a las normas generales sobre los empleados oficiales, o bien se presentaba un vacío en la normatividad interna del ente universitario autónomo, razón por la cual había lugar a aplicar en ambos casos las disposiciones legales o con fuerza de ley que regulan de manera general el retiro forzoso por edad de los empleados oficiales, en atención a la observancia subsidiaria de tales disposiciones que ordena el artículo 55 de la Ley 909 de 2004.

Es importante mencionar que, con una orientación similar, inspirada en el principio de la autonomía universitaria, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-560 de 2000(41), declaró exequible condicionalmente el artículo 3º de la Ley 443 de 1998, que regulaba la carrera administrativa antes de la Ley 909 de 2004 y establecía que aquella normatividad se aplicaba, entre otros servidores públicos, “al personal administrativo de las instituciones de Educación Superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera”. A este respecto, la Corte declaró exequible la norma acusada, “bajo el entendido de que en ella no quedan comprendidas las universidades estatales u oficiales organizadas como entes universitarios autónomos conforme a la Ley”. Para fundamentar esta posición, la Corte sostuvo, entre otras cosas, lo siguiente:

“Así las cosas, en virtud de lo preceptuado por el artículo 69 de la Constitución Política ha de concluirse entonces que el artículo 3º de la Ley 443 de 1998, que define el campo de aplicación de las normas sobre la carrera administrativa a que dicha ley hace referencia, resulta inaplicable en relación con quienes prestan sus servicios a las universidades, pues sobre el particular se impone el respeto a la autonomía universitaria que garantiza la Constitución en los términos que establezca la ley al dictar las normas del régimen especial para las universidades del Estado”, conforme al inciso segundo del citado artículo 69 de la Carta” (Se resalta).

En la citada providencia se citan precedentes jurisprudenciales de la misma Corte Constitucional, en donde se afirma:

— “En síntesis, el concepto de autonomía universitaria implica la consagración de una regla general que consiste en la libertad de acción de los centros educativos superiores, de tal modo que las restricciones son excepcionales y deben estar previstas en la ley, según lo establece con claridad el artículo citado(42).

— “(…) La autonomía universitaria tiene por fin garantizar la libertad de cátedra y de investigación, y para ello es necesario que sean los mismos centros de educación superior los que decidan sobre lo relacionado con su personal, con el fin de evitar injerencias externas que podrían hacer mella en la libertad académica que debe prevalecer en las universidades. Este objetivo es valorado muy especialmente por la Constitución, la cual señala de manera precisa, en su artículo 69 que “[l]as universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos”, norma que ha sido interpretada por esta Corporación en el sentido de afirmar que los centros universitarios ‘pueden determinar cuáles [de sus cargos] son de libre nombramiento y remoción…’”(43) (Subrayas de la Corte Constitucional).

Ahora bien, es necesario considerar, por otro lado, lo que dispone el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, para determinar: (i) si tal precepto establece una edad de retiro forzoso para los docentes universitarios; (ii) si dicha norma fue modificada por la Ley 1821 de 2016, y finalmente, (iii) según la interpretación que se le dé a esa disposición, la forma como esta debe aplicarse antes y después de la Ley 1821.

El artículo 19 de la Ley 344 estatuye:

“ART. 19.—Sin perjuicio de lo estipulado en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones” (Resalta la Sala).

En relación con los antecedentes de esta disposición, vale la pena mencionar que la Ley 344 de 1996 se originó en un proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional al Congreso de la República(44), que buscaba racionalizar el gasto público, atacando principalmente lo que el Gobierno de la época consideraba como “causas estructurales” del incremento en los gastos del Estado, entre las cuales mencionaba la distribución de las regalías, los gastos de personal y el incremento en los gastos de las universidades públicas.

El artículo 19 no hacía referencia originalmente a los docentes universitarios, ni contenía excepción alguna a la regla que allí se establecía, pues el proyecto de norma decía escuetamente:

“ART. 19.—El servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso”.

En la respectiva exposición de motivos no se encuentra explicación alguna sobre el sentido de dicho precepto o la finalidad específica que se buscaba con la misma, por lo cual puede inferirse que se trataba de una medida más de racionalización del gasto público, que teóricamente se lograría al aplazar durante algunos años el reconocimiento y pago de la pensión de aquellos servidores públicos que hubiesen cumplido los requisitos para disfrutar de esta prestación, pero no hubieran alcanzado aún la edad de retiro forzoso.

Sin embargo, durante la discusión del proyecto de ley en la plenaria del Senado de la República, el Senador Ricardo Losada Márquez intervino para manifestar que dicha disposición, en el evento de ser aprobada, resultaría perjudicial para las universidades públicas, pues obligaría a que muchos docentes altamente calificados y en pleno uso de sus facultades físicas y mentales tuvieran que retirarse al cumplir los requisitos para pensionarse, o al llegar a la edad de retiro forzoso. Así lo explicó el Congresista(45):

“(…) yo solamente por constancia… voy a dejar (sic) las implicaciones de este artículo 19 para las universidades oficiales, las universidades oficiales tienen unos profesores que han mandado a estudiar 3,5 (sic) años al exterior con los fondos nacionales… les dan dos años sabáticos, y a los 55 años como pasa en diciembre 31 van a retirarse más de 100 profesores de la Universidad Nacional con 55 años de edad, cuando son los investigadores que podría tener el país, este artículo señor Ministro de Hacienda, le quiero decir para que haya una responsabilidad va a implicar que todo el esfuerzo de Colfuturo, todo el esfuerzo que hace Colciencias, se va a acabar totalmente porque esos profesores a la edad de 60 años, 55 años, por ese articulito se van, porque se van a quedar ganando solamente el 20%, esto va a acabar con la investigación en el país totalmente, y estos profesores que se retiran pues irán a otras instituciones a otras partes fuera del país. Miren señores Senadores: esto es supremamente grave, solo lo hemos visto los que hemos trabajado en estas instituciones oficiales, cómo después de que han (sic) formado y cuando comienza a producir un profesor tiene que irse, el premio nobel de economía de este año, profesor de la Universidad de Columbia que murió a los 82 años… tenía 44 años de estar trabajando en la Universidad de Columbia, los premio nobel tienen 70 y 80 años trabajando y en Colombia nos damos el lujo de retirar a nuestros mejores investigadores a los 60 y 55 años. (…)”.

Con base en lo planteado por el senador, el Ministro de Hacienda presentó una proposición para excluir a los docentes universitarios de la obligación de retirarse del servicio tan pronto cumplieran los requisitos para pensionarse o la edad de retiro forzoso. Así se hizo constar en la misma gaceta del Congreso:

“Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el señor Ministro de Hacienda, doctor José Antonio Ocampo Gaviria:

Una proposición aquí, hablaba (sic) con el Senador Lozada que diría: ‘los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por 10 años adicionales”. Entonces el artículo quedaría así: se agregaría la siguiente frase que diría: ‘Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por 10 años adicionales’. Entonces el artículo quedaría así: ‘sin perjuicio de lo estipulado en las leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho de disfrutar de su pensión de vejez o jubilación, podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por 10 años adicionales. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones” (Subrayamos).

Sometida esta proposición a votación en la plenaria del Senado de la República, fue aprobada por dicha corporación, como consta en la respectiva gaceta.

A partir de dicho momento, el artículo 19 del proyecto de ley no sufrió variación sustancial alguna, hasta su aprobación definitiva por parte del Congreso y la sanción de la Ley 344 de 1996, por parte del Presidente de la República.

Es claro, entonces, que el tratamiento especial y más favorable que estableció el artículo 19 de la Ley 344 para los docentes de las universidades estatales buscaba principalmente beneficiar a dichas instituciones y, en general, a la educación pública superior, al permitirle a tales universidades contar, durante un mayor tiempo, con los importantes servicios de profesores, investigadores y demás docentes calificados y expertos.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que como el artículo 19 mencionado se refiere a dos momentos diferentes: (i) cuando el servidor público adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o de jubilación, y (ii) cuando llegue a la edad de retiro forzoso, la proposición normativa que dice: “Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más”, contenida en el mismo artículo, podría interpretarse, en principio, de dos maneras distintas: a) que el plazo de 10 años se cuenta desde que el docente universitario haya adquirido el derecho a su pensión de vejez o de jubilación, o b) que dicho período se cuenta desde que el educador haya alcanzado la edad de retiro forzoso.

La Sala, sin embargo, descarta la primera de las interpretaciones mencionadas, pues daría lugar a un efecto parcialmente inútil y generaría, además, un tratamiento discriminatorio por razón del género, tal como se explica a continuación:

En el año de 1996, cuando se expidió la Ley 344, la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación en el régimen de prima media con prestación definida era de 55 años para las mujeres y de 60 para los nombres, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993(46). Sin embargo, en el caso de los docentes universitarios que se beneficiaran con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100(47), la edad para adquirir la pensión podría ser diferente y, generalmente, más corta, según la normatividad que les fuera aplicable. Así, por ejemplo, para quienes se rigieran por la Ley 33 de 1985(48), la edad de pensión sería de 55 años, tanto para hombres como para mujeres(49).

En esa medida, si los diez (10) años a que se refiere el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 se contaran desde el momento en que el docente universitario adquiriera el derecho a la pensión, tales servidores podían trabajar hasta los 65 años de edad, si eran mujeres, o hasta los 70 años, si eran varones, suponiendo que se aplicaran los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993, o hasta los 65 años de edad, tanto para hombres como para mujeres, si resultase aplicable el régimen de la Ley 33 de 1985.

Como la edad de retiro forzoso prevista de manera general en aquella época era de 65 años, esta interpretación produciría un resultado inútil, pues, exceptuando el caso de los docentes de género masculino que se rigieran por la Ley 100 (quienes podrían laborar hasta los 70 años), a los demás profesores universitarios no les mejoraría en nada su situación con respecto al retiro forzoso, pues tendrían que cesar en sus funciones a la misma edad que debían hacerlo, por regla general, el resto de servidores públicos.

Dado que, conforme al principio del efecto útil, las normas jurídicas deben interpretarse en el sentido en que produzcan alguna consecuencia útil o práctica, la interpretación que se viene planteando no resulta plausible.

Adicionalmente, en el caso de los docentes que deban sujetarse a los requisitos para pensionarse previstos en la Ley 100 de 1993, esta hermenéutica generaría un efecto discriminatorio en contra de las mujeres, pues mientras que los docentes universitarios hombres podrían seguir trabajando hasta los 70 años, las docentes de sexo femenino solamente podrían hacerlo hasta los 65 años. Si tal interpretación se aplicara hoy en día, los docentes varones podrían prestar sus servicios hasta los 72 años, mientras que las docentes mujeres podrían hacerlo hasta los 67. Este tratamiento discriminatorio resultaría probablemente inconstitucional, por violar el derecho a la igualdad (artículo 13 de la Carta), si se tiene en cuenta que, independientemente de las razones sociológicas y económicas que han justificado hasta ahora un tratamiento diferencial entre hombres y mujeres en el campo pensional, la edad de retiro forzoso establecida antes y después de la Ley 1821 de 2016 ha sido siempre igual para los servidores públicos de los dos géneros, lo que demuestra que el legislador no ha considerado necesario hacer distinción alguna entre hombres y mujeres en cuanto a su capacidad o aptitud para trabajar en el servicio público hasta determinada edad.

Asimismo, debe recordarse que los requisitos previstos en la ley para pensionarse en el régimen de prima media son dos: (i) una determinada edad y (ii) un determinado tiempo de servicios o número de semanas cotizadas. En esa medida puede ocurrir, como de hecho sucede, que una persona haya llegado a la edad exigida por la ley para pensionarse, pero no tenga todavía el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas que requiera para optar por la pensión, caso en el cual debe seguir laborando hasta cumplir el segundo requisito. Por lo tanto, el plazo de diez (10) años al que hacemos referencia se tendría que contar, en tal hipótesis, desde el momento en que la persona cumpla con la segunda exigencia para pensionarse, lo cual podría suceder varios años después de haber alcanzado la edad prevista en la Ley 100 de 1993, generando aún más incertidumbre y diferencias en relación con la edad máxima hasta la cual podrían laborar los docentes universitarios.

Por todas las razones anteriores, la Sala considera que la interpretación según la cual el plazo de diez (10) años mencionado en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, debe contarse desde el momento en que el docente reúna los requisitos para pensionarse, no puede ser acogida.

La única hermenéutica que resultaría viable, en consecuencia, sería la de considerar que el citado término se cuente desde el momento en que el docente universitario llegue a la edad de retiro forzoso que le sea legalmente exigible, cualquiera que sea esta en el caso concreto, tal como adelante se explicará.

Este entendimiento, además, coincide parcialmente con la interpretación que la Corte Constitucional le ha dado a dicha norma legal. En efecto, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 fue demandado, por considerar el actor, entre otro otros argumentos, que violaba el principio de igualdad, al discriminar a los otros educadores oficiales (no universitarios) y a los demás servidores públicos frente a los docentes de las universidades estatales, pues mientras que los primeros deben retirarse de sus cargos apenas cumplan la edad de retiro forzoso, los profesores universitarios pueden seguir laborando por diez (10) años más.

La Corte declaró exequible la norma demandada en la Sentencia C-584 de 1997, porque consideró que esta obedece a varias finalidades constitucionalmente legítimas, tales como racionalizar el gasto público, redistribuir bienes y recursos escasos (el dinero del Estado y los cargos públicos), alcanzar la igualdad de oportunidades para acceder a las posiciones estatales etc., y porque no vulnera derechos adquiridos, ni desconoce los derechos al trabajo y a la seguridad social.

En relación con la alegada violación del derecho a la igualdad, por establecer un tratamiento preferencial para los docentes universitarios, la Corte Constitucional consideró que aun cuando podría haber otros grupos de servidores públicos que merecieran el mismo tratamiento que los docentes universitarios, esa corporación no podía determinar específicamente cuáles eran dichos grupos y si estaban exactamente en la misma situación de los profesores universitarios, todo lo cual es función del legislador, dentro del margen de configuración que le otorga la Constitución Política.

Por otro lado, la Corte manifestó, en la misma providencia, que la norma establece dos excepciones a la regla general que ella misma contiene: (i) La primera, relacionada con la posibilidad que la ley concedía a los docentes oficiales afiliados al Fondo de Prestaciones del Magisterio (en los niveles preescolar, básica y media) para seguir laborando y recibiendo una asignación salarial, a pesar de haberse pensionado previamente y estar devengando dicha prestación. A esta salvedad se refiere el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 cuando dice: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994…”, que contienen el régimen laboral y prestacional de dichos docentes oficiales. (ii) La segunda excepción es la que se consagra para los docentes universitarios, a quienes la norma les permite diferir su retiro, hasta por diez (10) años, luego de cumplir la edad de retiro forzoso. Sobre esta segunda situación, la Corte Constitucional manifestó:

“25. Resta estudiar si la extensión por diez años de la edad de retiro forzoso para los docentes universitarios, viola la Constitución.

La disposición que se analiza, constituye una excepción a la regla general sobre edad de retiro forzoso, la que viene a adicionar otras previamente definidas por el legislador, como las contenidas en los artículos 29 y 31 del Decreto-Ley 2400 de 1968 y en el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973 (Presidente de la República; ministro del despacho; jefe de departamento administrativo; superintendente; viceministro; secretario general de ministerio; presidente, gerente o director de establecimiento público o de empresa industrial y comercial del Estado; miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera; y, secretario privado de los funcionarios antes mencionados).

La excepción que se estudia tiene directa relación con la racionalización del gasto, pues establece la posibilidad de que un grupo de trabajadores posponga, durante 10 años, el disfrute de su pensión de vejez o jubilación.

(…).

26. En el presente caso, el legislador consagra, a favor de un tipo de servidores vinculados al régimen de carrera administrativa, una prerrogativa que no se atribuye a la generalidad de los restantes servidores sometidos al mismo régimen, consistente en concederles la facultad de diferir, durante diez años, la edad de retiro forzoso.

La excepción consagrada, tiene la finalidad de permitir que los docentes universitarios ejerzan sus funciones hasta los setenta y cinco años, si así lo consideran conveniente y si no han incurrido en ninguna causal de retiro. El objetivo no es otro que el de autorizar a los centros de educación superior y a las personas que han demostrado sus calidades docentes para que estas puedan permanecer en el servicio de la educación superior.

La Corte ya ha puesto de manifiesto la protección especial que la Constitución confiere a la educación superior. Al respecto, el artículo 68 de la C.P., señala que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. Adicionalmente, la Carta impone al legislador la obligación de garantizar la profesionalización y dignificación de la actividad docente. En estas condiciones, es claro el interés constitucional por mantener, en sus puestos de trabajo, a quienes han cumplido con las condiciones de idoneidad suficientes para poder servir a la mejor formación de los educandos. Así, advierte la Corporación que existe una razón constitucional, tan fuerte como la que ampara la definición de la edad de retiro forzoso, para establecer, a favor de los profesores universitarios, la excepción que se estudia, y que la misma es útil y necesaria para alcanzar el objetivo perseguido” (Subraya la Sala).

La Sala coincide con la Corte en que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 constituye una excepción al régimen general del retiro forzoso por edad de los servidores públicos, pero no en el sentido en que esa corporación lo señala, sino en uno distinto. A este respecto, la Sala no considera que dicha norma legal haya aumentado la edad de retiro forzoso para los docentes universitarios hasta los 75 años, pues ello supondría afirmar que tales educadores estaban sujetos previamente, y como regla general, al deber de retiro forzoso a los 65 años de edad, interpretación que la Sala no prohíja por las razones que han sido explicadas.

En efecto, debe tenerse en cuenta que como tal causal de retiro forzoso solamente puede ser establecida por el legislador (ordinario o extraordinario), la interpretación adoptada por la Corte Constitucional en la comentada sentencia implicaría, necesariamente, que en 1996 (época de expedición de la Ley 344) existiera una norma legal o con fuerza de ley que fijara una determinada edad como motivo de retiro obligatorio para los docentes universitarios o, al menos, para los empleados de las universidades estatales, en general.

Sin embargo, como se ha demostrado, tal disposición no existía, y la única norma que podría invocarse, en principio, sería la contenida en el artículo 31 del Decreto Ley 2400, modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968. Pero la aplicación de tales preceptos a los empleados de las universidades estatales solamente pudo ser viable hasta la expedición de la Constitución de 1991, cuyo artículo 69 consagró el principio de la autonomía universitaria, y de la Ley 30 de 1992, que lo desarrolló, pues antes de ese momento, las universidades públicas no estaban reguladas como entes autónomos de carácter constitucional, sino como entidades descentralizadas (directas o indirectas) que formaban parte de la Rama Ejecutiva, generalmente bajo la forma de establecimientos públicos.

Después de expedida la Carta Política y, más adelante, la Ley 30, que otorgaron a las universidades estatales el carácter de “entes autónomos”, no podía seguirse sosteniendo que los docentes universitarios y, en general, el personal de las universidades del Estado continuara rigiéndose por el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 3074 del mismo año, y las normas que los reglamentaron (como el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973), pues tales disposiciones regían para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, por lo cual no podían aplicarse a los servidores de las universidades estatales, que no son entidades descentralizadas ni forman parte de la Rama Ejecutiva, así dichos servidores tengan el carácter de empleados públicos (de régimen especial).

De lo contrario, se llegaría a la paradoja de considerar que la aplicación de los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 a los docentes universitarios, en cuanto a la causal de retiro forzoso por la edad, después de expedida la Constitución de 1991 y la Ley 30 de 1992, sería exactamente igual a la que se realizaba antes de la Carta Política, cuando dichas instituciones no eran consideradas como “entes autónomos” ni se les reconocía constitucional y legalmente plena autonomía, sino que eran entidades descentralizadas (en su mayoría, establecimientos públicos) que formaban parte de la Rama Ejecutiva en el orden nacional o territorial.

Asimismo, la interpretación de la cual se aparta la Sala(50) llevaría a un segundo resultado paradójico, a saber: que a los docentes de las universidades estatales se les aplicaría lo normado en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, en punto al retiro forzoso por la edad, de la misma forma que a los profesores o docentes de las instituciones de educación preescolar, básica y media, a pesar de que dichos establecimientos educativos no están reconocidos constitucionalmente como entes autónomos, ni tienen una ley que defina y regule su autonomía, incluyendo la capacidad para darse sus propios estatutos y reglamentos, dentro de los cuales puedan definir lo atinente a las relaciones jurídicas con su personal docente y administrativo, entre otras materias, como sí ocurre con las universidades.

El hecho de que, por tal camino hermenéutico, se llegue a este resultado doblemente paradójico, permite demostrar fehacientemente lo equivocada de tal interpretación, en la medida en que desconocería completamente la autonomía y el régimen especial que la Constitución de 1991 reconoció para las universidades estatales, y que la Ley 30 de 1992 desarrolló.

A partir del entendimiento anterior, lo que hizo el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, a nuestro juicio, fue conceder a los docentes universitarios el derecho a seguir trabajando durante un plazo especial y suficientemente amplio (10 años), luego de incurrir en esta causal (cualquiera que fuera la edad a la que se produjera, según los estatutos y reglamentos de cada ente universitario).

Esta interpretación, como se observa, permite conciliar dos criterios hermenéuticos igualmente importantes y aplicables en esta materia: por una parte, el del efecto útil de las normas y, por la otra, el de la autonomía universitaria.

En efecto, si la Sala partiese de que los docentes universitarios no estaban sujetos, en absoluto, a la causal de retiro forzoso por la edad, lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 344 caería en el vacío y dicha norma legal sería, por lo tanto, completamente inocua.

No obstante, la Sala reconoce y acepta que los profesores universitarios han estado y están sujetos a dicha causal de retiro forzoso, solo que considera necesario precisar que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 30 de 1992, dicho motivo de retiro y la edad respectiva debían estar contenidos, directa o indirectamente, de manera expresa o por remisión, en los estatutos y reglamentos de cada universidad estatal, para que fueran eficaces.

Por esta vía, se respeta el efecto útil que está llamado a tener el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, al reconocerse el privilegio (justificado) que el legislador quiso otorgar a los docentes universitarios, de continuar laborando hasta por diez (10) años más, después de llegar a la edad de retiro forzoso, si así lo desean voluntariamente, y no se vulnera la autonomía universitaria, al respetarse también el derecho que tiene cada universidad estatal para regular las relaciones con su personal docente y administrativo, dentro del marco permitido por su régimen legal especial, incluyendo la posibilidad de fijar y reglamentar las causales de retiro forzoso para sus profesores.

Este entendimiento de la norma resulta determinante, como se verá, para establecer los efectos en el tiempo de la Ley 1821 de 2016, específicamente en relación con los docentes universitarios, ya que en el caso particular de estos servidores públicos podrían presentarse principalmente cuatro (4) situaciones diferentes, según lo que se ha explicado, al momento de entrar a regir dicha ley: (i) la de aquellos que no estuvieran sujetos a la obligación de retiro forzoso por la edad; (ii) la de los docentes que no habían cumplido aún la edad de retiro forzoso que les fuera exigible; (iii) la de aquellos que habían cumplido ya la edad de retiro forzoso, pero seguían laborando, por haberse acogido a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, sin que hubiese transcurrido todavía el plazo de diez (10) años previsto en dicha norma, y (iv) finalmente, la de los educadores que cumplieron la edad de retiro forzoso que les fuera aplicable y siguieron prestando sus servicios, incluso después de transcurrido el referido plazo de diez (10) años.

A la luz de lo explicado en el concepto 2326 de 2017, sobre la interpretación de los artículos 2º y 4º de la Ley 1821 de 2016 y los efectos de dicha normatividad en el tiempo, particularmente en cuanto a su irretroactividad, la Sala deduce las siguientes conclusiones para cada una de las circunstancias descritas:

(i) Para la de aquellos docentes universitarios que no estuvieran sujetos a la obligación de retiro forzoso por la edad, porque los estatutos y reglamentos de la universidad pública para la cual trabajaban no establecía esta causal de retiro, la Sala considera que su situación varió con la expedición de la Ley 1821 de 2016, pues, a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, quedarían sujetos a la edad de retiro forzoso prevista allí.

En efecto, tal como lo sostuvo la Sala en el referido concepto 2326, el Congreso de la República tuvo, con la citada ley, la intención de aumentar y unificar, en setenta (70) años, la edad de retiro forzoso para todos los servidores públicos y los particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente, con excepción de los señalados expresamente en el artículo 1º ibídem, es decir, “los funcionarios de elección popular… (y) los mencionados en el artículo 29 del Decreto-Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto-Ley 3074 de 1968”, tal como fue corregida dicha norma por el artículo 1º del Decreto 321 de 2017.

La Sala destaca que, a diferencia de los decretos 2400 y 3074 de 1968, que fijaron la causal de retiro forzoso por edad para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva en el orden nacional, la Ley 1821 de 2016 la estableció para todas las personas que ejerzan funciones públicas, dentro de las cuales se incluye, en primer lugar, a los servidores públicos.

Dado que los docentes universitarios son, a no dudarlo, servidores públicos, como previamente se explicó, es claro que tales empleados y las universidades para las cuales laboran quedaron cobijados por las disposiciones de la Ley 1821.

Tal conclusión, a juicio de la Sala, no resulta contraria a la Ley 30 de 1992 ni desconoce la autonomía universitaria.

En efecto, como ya se mencionó, la Ley 30 no reguló, en ningún sentido específico, el retiro de los profesores y los demás empleados de las universidades estatales por el hecho de llegar a cierta edad, sino que simplemente defirió a los consejos superiores de tales instituciones la regulación interna del retiro y de otras situaciones administrativas que pueden darse en relación con dichos servidores. Por lo tanto, no podría decirse que una determinada disposición de la Ley 30 de 1992 resulte contraria a lo dispuesto por la Ley 1821 de 1996, si bien es necesario aceptar que la aplicación de dicha ley a los empleados de las universidades estatales supone una limitación a la autonomía que tenían para regular este asunto, en la medida en que, al señalar las causales de retiro de tales profesores, deben incluir necesariamente la llegada de estos a los 70 años de edad.

En este punto, vale la pena reiterar que la autonomía universitaria no es absoluta, sino que está subordinada, en primer lugar, a la misma Constitución, que la consagra, y en segundo lugar, a la ley. Así, es claro que al establecer las causales y el procedimiento de retiro de sus docentes, las universidades estatales deben respetar los derechos fundamentales y los demás derechos de carácter constitucional de tales personas, como el derecho al trabajo, el derecho a la igualdad, el derecho al debido proceso, el derecho a la seguridad social, el derecho al mínimo vital y los principios mínimos que deben hacer parte del “estatuto del trabajo”, conforme a lo previsto en el artículo 53 de la Carta, es decir: “igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”.

Igualmente, deben respetar lo dispuesto en los tratados internacionales suscritos y aprobados por Colombia, especialmente aquellos que se refieren a los derechos humanos y los convenios internacionales del trabajo, los cuales, no solamente forman parte de la legislación interna, sino que, además, conforman el denominado “bloque de constitucionalidad” y, en esa medida, complementan la Carta Política, tal como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional(51).

Asimismo, las universidades públicas deben respetar lo dispuesto en las normas legales que las regulan, como las leyes 30 de 1992, 115 de 1994, 344 de 1996 y 1740 de 2014, entre otras, así como en disposiciones generales que regulan el ejercicio de la función pública y la conducta de los servidores públicos, ejemplo de las cuales son las leyes 190 de 1995 y 1474 de 2011 (denominadas comúnmente “Estatuto Anticorrupción”), la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), las leyes 42 de 1993 y 610 de 2000 (sobre responsabilidad fiscal) y, más recientemente, la Ley 1821 de 2016.

En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-829 de 2002(52), en la cual declaró exequibles los artículos 75, literal d), y 79 de la Ley 30 de 1992, que permiten a las universidades públicas establecer en sus estatutos el “régimen disciplinario” de sus empleados docentes y administrativos, pero advirtió que estas disposiciones no le permiten a tales universidades sustraerse de la aplicación del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), al cual están sometidos todos sus empleados, sino solamente complementar las normas de dicha ley, en lo referente a los deberes, derechos y otras situaciones propias de la vida universitaria. Así lo explicó la Corte:

“4.5. En desarrollo de la autonomía universitaria, que emana de la Constitución y de acuerdo con la ley que la desarrolla, no resulta entonces extraño que por los mecanismos previstos en esta se tenga competencia por las universidades para la expedición de estatutos que regulen la actividad de los docentes, la de los estudiantes y la del personal administrativo.

4.6. No obstante, por tratarse de servidores públicos habrá de precisarse hasta que punto puede llegar esa autorregulación de las universidades al expedir los estatutos mencionados de carácter interno, como quiera que el Estado puede establecer normas de carácter disciplinario, aun de carácter general y único, caso en el cual se hace indispensable delimitar el campo de aplicación de estas para que no quede vacía de contenido la autonomía universitaria. Es decir, ni el Código Disciplinario puede extenderse de tal manera que haga nugatoria esa autonomía de las universidades, ni esta puede llegar a desconocer la sujeción a la legalidad, incluida dentro de este concepto tanto la ley que desarrolla el artículo 69 de la Carta como la que establece el Código Disciplinario Unico (sic).

4.7. Eso significa, entonces, que los elementos estructurales de las conductas que se consideren como faltas quedan reservados a la ley de carácter disciplinario. Pero, como ellas en últimas consisten en la violación de los deberes o de las prohibiciones, en el estatuto de los docentes en las universidades estatales, atendida la especificidad propia de la actividad académica y la función educativa o de investigación que por los docentes se cumple podrá cada universidad establecer deberes específicos sin que pueda afectarse, en ningún caso, ni la libertad de investigación ni la libre expresión de las ideas, ni la libertad de cátedra, por lo cual quedarán excluidas como de obligatorio cumplimiento órdenes que las menoscaben en algún grado” (Se resalta).

En esa medida, al ser la Ley 1821 de 2016 una normatividad general para los servidores públicos e, incluso, para los particulares que ejerzan permanentemente funciones públicas, la Sala considera que se aplica a los empleados de las universidades estatales, incluyendo el personal docente, lo cual implica una limitación, pero no una lesión a la autonomía universitaria, en la medida en que no afecta el núcleo esencial de dicha garantía constitucional ni perjudica la capacidad que se reconoce a tales instituciones para regular, en otros aspectos, los asuntos administrativos o financieros que resultan importantes para preservar y proteger esa garantía.

(ii) En relación con aquellos docentes universitarios que, estando sujetos a una edad de retiro forzoso, no la hubiesen alcanzado al momento de entrar en vigencia la Ley 1821 de 2016, la conclusión que obtiene la Sala es, en principio, la misma que se explicó en el Concepto 2326 de 2016 respecto de los demás servidores públicos, es decir, que tales docentes, por virtud del efecto general inmediato de la Ley 1821, quedaron sometidos a la nueva edad de retiro forzoso prevista en esta ley (70 años).

En dicho caso, tales profesores tienen el derecho a trabajar por diez (10) años más, si así lo desean, es decir, hasta los ochenta (80) años de edad, a partir del momento en el que hayan cumplido o cumplan la nueva edad de retiro forzoso (70 años).

(iii) Con respecto a la situación de los docentes universitarios que ya hubiesen cumplido la edad de retiro forzoso, pero que hubieran decidido continuar prestando sus servicios durante diez (10) años más, con base en lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, la Sala observa que, de acuerdo con lo explicado en el concepto 2326 de 2017 sobre los efectos temporales de la Ley 1821, dichos profesores tienen el derecho de seguir laborando hasta cumplir el referido término de diez (10) años, contado a partir del momento en que cumplieron la edad de retiro forzoso, de acuerdo con lo previsto en los estatutos y reglamentos del ente universitario para el cual prestaran sus servicios, pero sin que puedan invocar que este período se cuente a partir del momento en que cumplan o hayan cumplido setenta (70) años de edad, ni a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016.

En efecto, dado que tal legislación no tiene efectos retroactivos, en virtud de su efecto general inmediato, no podría modificar la edad de retiro forzoso para aquellos docentes universitarios que ya la habían alcanzado y que, por tal razón, habían incurrido en esta causal de retiro. Por otro lado, como el término de diez (10) años previsto en el artículo 19 de la Ley 344 no puede ser interpretado, a juicio de la Sala, como modificatorio de la edad de retiro forzoso exigible para los docentes universitarios, por las razones que atrás se explicó, sino como un plazo que se otorga a estos servidores para seguir trabajando, antes de retirarse efectivamente de sus cargos y cesar en sus funciones, no podría concluirse que los profesores universitarios que estén en la situación descrita no hayan cumplido todavía la edad de retiro forzoso y que, por lo tanto, queden cobijados automáticamente por la nueva edad de retiro señalada en la Ley 1821, para colegir de allí, finalmente, que tales servidores públicos tengan derecho a laborar hasta los ochenta (80) años de edad, es decir, 10 años más después de cumplir los setenta (70).

Así, para citar un ejemplo, si un docente universitario que estaba sujeto a la edad de retiro forzoso a los 65 años (porque así lo preveían los estatutos y reglamentos de la universidad pública para la cual laborase), llegó a dicha edad en el mes de diciembre de 2014, esto es, dos años antes de la expedición de la Ley 1821, dicho educador podría seguir trabajando en la respectiva institución (o en otra universidad pública) hasta el mes de diciembre del año 2024, es decir, hasta la edad de 75 años, pero no hasta el 2029, esto es, hasta cumplir 80 años de edad, ni tampoco hasta el 30 de diciembre del año 2026 (diez años después de la entrada en vigencia de la Ley 1821).

Vale la pena reiterar que la Ley 1821 de 2016 no desconoció ningún derecho adquirido de los servidores públicos que hubieran incurrido en la edad de retiro forzoso antes de su entrada en vigencia, como lo explicó la Sala en el concepto 2326 de 2017, en la medida en que tales empleados no tenían un derecho a trabajar al servicio del Estado indefinidamente ni hasta los 70 años de edad. En esa medida, tampoco podría desconocer la ley el derecho adquirido de los docentes universitarios que, por haber alcanzado la edad de retiro forzoso en forma previa y haberse acogido a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, tenían y tienen la facultad de seguir laborando durante diez (10) años más, a partir del momento en que llegaron a dicha edad.

(iv) Finalmente, con respecto a los docentes universitarios que habían llegado a la edad de retiro forzoso que les fuera exigible antes de la Ley 1821 de 2016 y, adicionalmente, superaron ya el plazo adicional de diez (10) años previsto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, es evidente que no pueden seguir prestando sus servicios en universidades públicas, aunque de hecho lo estén haciendo, pues la Ley 1821 no es retroactiva y tampoco modificó en ningún sentido el término especial señalado por la Ley 344 de 1996.

En atención a las consideraciones anteriores,

III. La Sala RESPONDE:

1. ¿La edad de retiro forzoso establecida por la Ley 1821 de 2016 es aplicable a los docentes y directivos docentes de educación preescolar, básica y media del sector público regulados por el régimen especial del Decreto Ley 2277 de 1979?

La edad de retiro forzoso establecida por la Ley 1821 de 2016 es aplicable a los docentes y directivos docentes de educación preescolar, básica y media del sector público, regulados por el Decreto Ley 2277 de 1979, que a la fecha de promulgación de dicha ley (30 de diciembre de 2016), no hubiesen cumplido la edad de retiro forzoso prevista en el régimen anterior (65 años).

2. ¿La edad de retiro forzoso establecida por la Ley 1821 de 2016 es aplicable a los docentes y directivos docentes de educación preescolar, básica y media del sector público regulados por el régimen especial del Decreto Ley 1278 de 2002?

La edad de retiro forzoso establecida por la Ley 1821 de 2016 es aplicable a los docentes y directivos docentes de educación preescolar, básica y media del sector público, regulados por el “Estatuto de Profesionalización Docente” (Decreto Ley 1278 de 2002), que a la fecha de promulgación de dicha ley (30 de diciembre de 2016), no hubiesen cumplido la edad de retiro forzoso prevista en el régimen anterior (65 años).

3. ¿Cuál es la norma aplicable a los docentes y directivos docentes, de cada uno de los dos regímenes especiales anotados en las preguntas anteriores, que cumplieron 65 años de edad antes del 30 de diciembre de 2016 (fecha de publicación de la Ley 1821 de 2016), pero continúan prestando el servicio a la fecha y no han sido retirados por los trámites que implica la expedición del correspondiente acto administrativo?

Las normas aplicables para dichos docentes y directivos docentes son las mismas que regían al momento de expedirse la Ley 1821 de 2016, dado que tales servidores públicos incurrieron en la causal de retiro por la edad antes de entrar en vigencia la citada ley, así: (i) a los docentes y directivos docentes sujetos al Decreto Ley 2277 de 1979, se les aplica lo dispuesto en los artículos 31, 36, literal h), y 68, entre otros, de tal estatuto, y (ii) a los docentes y directivos docentes sujetos al Decreto Ley 1278 de 2002, se les aplica lo dispuesto en los artículos 37, literal c), 63, literal i), y 64 de dicho decreto, en concordancia con los artículos 31 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 122 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, con base en la remisión que ordena el artículo 55 de la Ley 909 de 2004, en armonía con el artículo 3º ibídem.

4. ¿Pueden los docentes y directivos docentes de educación preescolar, básica y media del sector público, tanto de uno como de otro régimen especial, ser retiradas (sic) del servicio después de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, por haber cumplido la edad de 65 años antes de esa norma?

De acuerdo con lo explicado por la Sala en este documento y en el concepto 2326 de 2017, los docentes y directivos docentes oficiales de los niveles de educación preescolar, básica y media, de cualquiera de los dos regímenes especiales, que habían cumplido ya la edad de sesenta y cinco (65) años a la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, deben ser retirados del servicio, si continuaran aún desempeñándose en el mismo.

5. ¿La edad de retiro forzoso establecida por la Ley 1821 de 2016 es aplicable a los docentes universitarios?

Sí. La edad de retiro forzoso establecida en la Ley 1821 de 2016 es aplicable a los docentes universitarios oficiales, salvo en el caso de aquellos que hubieran cumplido la edad de retiro forzoso que les fuera exigible, conforme a los estatutos y reglamentos de la universidad estatal para la cual laboren, antes de entrar en vigencia la Ley 1821.

En caso afirmativo:

— ¿Los docentes universitarios que se hayan acogido a la opción que les otorga el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 pueden laborar hasta completar los 10 años que señala esa norma?, o

— ¿Pueden ser retirados del servicio por cumplir los setenta (70) años de edad que establece la Ley 1821 de 2016?

Los docentes universitarios que hayan cumplido la edad de retiro forzoso que les resultara aplicable antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, de acuerdo con los estatutos y reglamentos de la universidad pública para la cual laboren, y se hayan acogido a la opción de seguir trabajando por diez (10) años más, conforme a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, pueden seguir prestando sus servicios en tales universidades hasta completar el mencionado período de diez (10) años, pues la Ley 1821 no modificó la situación laboral de tales servidores públicos.

En consecuencia, si la referida edad fuese la de 65 años, tendrían derecho a continuar laborando hasta los 75 años, y no podrían ser retirados al cumplir 70 años de edad, invocando lo dispuesto por la Ley 1821 de 2016.

6. ¿Cómo interpretar y contabilizar a partir de la Ley 1821 de 2016 el término de ‘hasta por diez años más’, que establece el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 para los docentes Universitarios?”.

La interpretación del aparte señalado del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 no debe variar con la expedición de la Ley 1821 de 2016, pues esta última no derogó ni modificó la citada norma. Por lo tanto, debe entenderse que los diez (10) años a que se refiere el artículo 19 de la Ley 344 constituyen un plazo especial que se otorga a los docentes universitarios para que puedan seguir laborando, después de alcanzar la edad de retiro forzoso que les sea aplicable.

En consecuencia, el señalado plazo de 10 años se debe contar desde el momento en que el docente alcance la respectiva edad de retiro forzoso. Así, los profesores universitarios que hayan cumplido o cumplan la nueva edad de retiro (70 años) después de la promulgación de la Ley 1821 de 2016 (30 de diciembre de ese año), tienen derecho a seguir laborando hasta por diez años más (esto es, hasta los 80 años de edad), si así lo deciden voluntariamente.

Remítase a la Ministra de Educación Nacional y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Consejeros: Édgar González López, Presidente de la Sala—Óscar Darío Amaya Navas—Germán Alberto Bula Escobar—Álvaro Namén Vargas.

Lucía Mazuera Romero, Secretaria de la Sala.

1 “Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”.

2 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”.

3 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”.

4 Contenida, entre otras, en las sentencias C-617 de 2002, C-313 de 2003, C-1169 de 2004, C-031 de 2006, C-647 de 2006 y C-314 de 2007.

5 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”.

6 Corte Constitucional, Sentencia C-584 del 13 de noviembre de 1997, expedientes acumulados D-1647, D-1649 y D-1657.

7 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto Nº 2326 del 9 de febrero de 2017.

8 Tal como fue aclarado por la Sala en el concepto Nº 2326 de 2017, y corregido por el Gobierno Nacional mediante el artículo 1º del Decreto 321 de 2017, “por el cual se corrigen unos yerros en la Ley 1821 de 2016…”.

9 Tal como fue corregido por el artículo 2º del Decreto 321 de 2017.

10 Se refiere a la frase “salvo quienes hayan cumplido la edad de 65 años”, que había sido incluida en el artículo 2º del proyecto de ley, durante algunas etapas de su trámite.

11 “[52] ART. 53.—El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. (…)”
(…)”. (Subrayas ajenas al texto).

12 “Por la cual se expide la ley general de educación”.

13 Corte Constitucional, Sentencia C-741 del 2 de diciembre de 1998, expediente D-2139.

14 Así lo hacen, entre otras normas legales, los artículos 2º y 3º de la Ley 30 de 1992, los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 46 y 105 de la Ley 115 de 1994, y los artículos 5º, 6º, 7º, 27 y 29 de la Ley 715 de 2001.

15 “Por la cual se otorgan unas facultades extraordinarias para establecer la naturaleza, características y competentes del Sistema de Educación Post-secundaria, se fijan requisitos para la creación y funcionamiento de Instituciones públicas y privadas de educación Post-secundaria, para reorganizar la Universidad Nacional de Colombia y las demás Universidades e Institutos Oficiales de nivel post-secundario y para expedir las normas sobre Escalafón Nacional para el Sector Docente y derogar unas normas”. Entre las facultades que el artículo 1º de esta ley otorgó al Gobierno, estaba la siguiente: “4º. Expedir las normas sobre Escalafón Nacional para el sector docente público y privado de los niveles de educación pre-escolar, básica primaria, básica secundaria, media vocacional, intermedia profesional y educación superior y las disposiciones que regulen los derechos, deberes, estímulos, sanciones y demás aspectos del ejercicio profesional de los educadores al servicio de establecimientos de educación sin desconocer los derechos que en materia de escalafón hubieran adquirido antes de la expedición del Decreto extraordinario número 128 de 1977 y durante la vigencia de este” (Se resalta).

16 Corte Constitucional, Sentencia C-563 del 6 de noviembre de 1997, expediente D-1638.

17 “Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política”.

18 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

19 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 1 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.

20 Corte Constitucional, Sentencia C-314 del 3 de mayo de 2007, expediente D- 6477.

21 “[14] M.P. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño. S.P.V. Jaime Araujo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra. Donde se decidió, entre otros temas, “Declarar exequible el artículo 111, numeral 2º, de la Ley 715 de 2001” que concedió facultades extraordinarias al Gobierno para la expedición del nuevo régimen docente, frente al cargo por la supuesta violación del principio de igualdad”.

22 “[15] M.P. Álvaro Tafur Galvis. Donde se decidió, entre otros asuntos, declarar la exequibilidad por los cargos analizados, de los artículo 2º, 46 y 65 del Decreto 1278 de 2002 por la supuesta vulneración del derecho a la igualdad y los derechos adquiridos de los docentes vinculados a la administración con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002”.

23 “[16] M.P. Rodrigo Escobar Gil. Donde se examinó la acusación formulada en contra del artículo 2º del Decreto-Ley 1278 de 2002, por la supuesta vulneración de los artículos 121, 150 y 189 numeral 10 de la Constitución por extralimitación en el uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 111.2 de la Ley 715 de 2001”.

24 “[17] M.P. Álvaro Tafur Galvis. Donde se decidió “Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, —a saber la violación del Preámbulo y los artículos 1º, 2º, 13, 25, 58 y 84 de la Constitución Política— el parágrafo del artículo 13 del Decreto Ley 1278 de 2002 “por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”.

25 “[18] M.P. Álvaro Tafur Galvis. Donde se decidió “i) ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-313 de 2003 en relación con la acusación formulada por la supuesta vulneración del principio de igualdad en contra del artículo 2º del Decreto Ley 1278 de 2002 (…)”.

26 “[19] M.P. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Treviño. S.P.V. Jaime Araujo Rentería y Alfredo Beltran Sierra”.

27 “[...] Así, a manera de ejemplo, los títulos académicos que se exigen para el ingreso a la carrera docente, los requisitos para el ascenso, la permanencia y la reubicación en un nivel salarial superior están ligados a un sistema de evaluación permanente en el nuevo régimen que no encuentra equivalente en el régimen anterior (artículos 23, 26 a 36 del Decreto 1278 de 2002), en el mismo sentido el régimen de vacaciones, de estímulos, en uno y otro sistema son diferentes.

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 7 de febrero de 2013, radicación Nº 15001-23-31-000-2010-00042-01(2642-11).

29 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

30 Corte Constitucional, Sentencia C-491 del 14 de septiembre de 2016, expediente D-11249.

31 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”.

32 “ART. 68.—Los particulares podrán fundar establecimientos educativos. La ley establecerá las condiciones para su creación y gestión.
(…)”.

33 “[42] Ver sentencias C-1435 de 2000, M.P. Cristina Pardo Schlesinger y C-121 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández”.

34 Corte Constitucional, Sentencia C-1019 del 28 de noviembre de 2012, expediente D-9138.

35 “[20] C-547 de 1994”.

36 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

37 “Por la cual se modifica el inciso 3º del artículo 57 de la Ley 30 de 1992”.

38 “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 67 y los numerales 21, 22 y 26 del artículo 189 de la Constitución Política, se regula la inspección y vigilancia de la educación superior, se modifica parcialmente la Ley 30 de 1992 y se dictan otras disposiciones”.

39 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto Nº 2208 del 5 de junio de 2014.

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de septiembre de 2015. Expedientes 130012333000201400343-01, 201400341-01, 201400342-01 y 201400509-01.

41 Corte Constitucional, Sentencia C-560 del 17 de mayo de 2000, expediente D-2622.

42 Sentencia T-492 de 1992.

43 Sentencia C-368 de 1999.

44 Gaceta del Congreso Nº 381 del 13 de septiembre de 1996.

45 Gaceta del Congreso Nº 615 del 20 de diciembre de 1996, páginas 18 y 19.

46 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

47 “ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014…
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
(…)” (Se resalta).

48 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”.

49 Artículo 1º.

50 Vale la pena recordar que, conforme a la jurisprudencia de la propia Corte Constitucional, las sentencias dictadas por esa corporación en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad tienen efectos de cosa juzgada erga omnes, lo cual abarca tanto su parte resolutiva como las razones o motivaciones específicas con base en las cuales se toma la decisión (ratio decidendi). En particular, en el caso de las sentencias que declaran exequible una norma, la cosa juzgada se extiende a la decisión, incluyendo los condicionamientos que se hayan impuesto en la parte resolutiva (cuando se trate de una declaratoria de exequibilidad condicionada) y la ratio decidendi. Así lo ha explicado la Corte en varias sentencias, entre ellas la SU-091 del 25 de febrero de 2016 (expedientes T- 4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392). En consecuencia, las demás consideraciones que haga la Corte Constitucional en la parte motiva (obiter dicta), incluyendo las interpretaciones que realice de las normas acusadas o de otras disposiciones, no hacen tránsito a cosa juzgada, siempre que la constitucionalidad del precepto declarado exequible no dependa justamente de dicha interpretación, es decir, que no se trate de la única interpretación con base en la cual haya encontrado la Corte que el precepto demandado se ajusta a la Carta.

51 Sentencias C-191 de 1998, C-400 de 1998 y C-401 de 2005, entre otras.

52 Corte Constitucional, Sentencia C-829 del 8 de octubre de 2002, expediente D-4003.