Concepto 2330 de junio 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 2330

Expediente: 11001-03-06-000-2017-00028-00

Consejero Ponente:

Dr. Edgar González López

Referencia: Banco de la República. Desarrollo de actividades culturales. Contrato de comodato del Teatro Amira de la Rosa.

Bogotá, D. C., trece de junio de dos mil diecisiete.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público solicita a la Sala su concepto sobre el alcance de la función cultural del Banco de la República y su participación en la gestión y cuidado del Teatro Amira de la Rosa de la ciudad de Barranquilla.

I. Antecedentes

De acuerdo con el organismo consultante, el asunto tiene los siguientes antecedentes:

1. En 1974 el municipio de Barranquilla cedió a título gratuito a la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla, un lote de terreno de su propiedad con el fin de que se construyera el Teatro Municipal de la ciudad, aparcaderos, escuela de arte dramático, club juvenil, biblioteca, concha acústica y parque de recreación.

2. La Sociedad de Mejoras Públicas inició la construcción del referido teatro, pero en 1980, luego de algunos años de abandono de la obra y aduciendo falta de recursos, lo entregó en comodato al Banco de la República. En dicho contrato de comodato, el Banco de la República se obligó a: (i) terminar y adecuar para su uso el teatro municipal y (ii) administrar y usar el teatro en el marco de las funciones culturales que le asignaban el artículo 15 del Decreto 2617 de 1973 y el artículo 8º del Decreto 340 de 1980.

3. El contrato de comodato se suscribió por 99 años y a su terminación el Banco de la República se obliga a la restitución del respectivo inmueble. Advierte el organismo consultante que el contrato no contiene ninguna causal de terminación anticipada.

4. El Banco de la República completó la adecuación del teatro en 1982 y desde entonces lo ha usado para cumplir las actividades culturales que le permite la ley, conforme a lo previsto en el contrato.

5. Mediante Resolución 1277 del 31 de diciembre de 2006, el Teatro Amira de la Rosa (como se llamó al teatro municipal construido) fue declarado Bien de Interés Cultural de Carácter Nacional, razón por la cual quedó sujeto al régimen legal previsto en la Ley 397 de 1997 para ese tipo de bienes, en particular al hecho de que todas las construcciones, refacciones, remodelaciones y obras de defensa y conservación que se le realicen, deben contar con la autorización previa del Ministerio de Cultura.

6. A raíz de algunas fisuras que se detectaron en el teatro, el Banco de la República contrató un estudio técnico para determinar su estado de conservación. El estudio concluyó que el teatro presentaba un alto grado de vulnerabilidad y no cumplía las normas actuales de sismo resistencia (se diseñó y edificó con las técnicas existentes en el momento de su construcción), todo lo cual determinó el cierre inmediato del lugar para no comprometer la seguridad de los trabajadores y espectadores.

7. Conforme al mismo estudio técnico existen dos soluciones para recuperar el Teatro Amira de la Rosa: (i) su reforzamiento; o (ii) su reconstrucción total o parcial (esta opción tendría un costo menor que la primera). En cualquiera de los dos casos, la inversión superaría ampliamente el presupuesto anual asignado por el Banco de la República para el mantenimiento del teatro(1).

8. En la medida en que el Banco de la República ha estado involucrado desde el principio en la construcción, mantenimiento y uso de la edificación, dice la consulta, “la posibilidad de desligarse sin solución alguna para el problema que enfrenta la edificación puede representarle riesgos reputacionales y controversias jurídicas de distinta naturaleza”.

9. En este contexto, después del cierre del Teatro Amira de la Rosa, el Banco de la República se ha reunido con la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla y la Alcaldía de Barranquilla, con el fin de buscar soluciones a la situación actual del teatro, “teniendo en cuenta el ámbito de las funciones que a cada uno corresponden”.

10. En relación con este último punto, la consulta hace énfasis en que la Ley 31 de 1992 limitó las funciones culturales del Banco de la República, por lo que existirían dudas sobre la posibilidad de (i) modificar la figura contractual con base en la cual asumió el uso de la edificación en 1980, (ii) participar en el proyecto de reforzamiento o reconstrucción del teatro y (iii) tomar parte en una nueva etapa de administración del Teatro Amira de la Rosa.

11. Se concluye que “dado el carácter de edificación como Teatro Municipal y Bien de Interés Cultural de Carácter Nacional, la importancia de que la región continúe contando con dichas instalaciones en el tiempo más breve posible, y el valor que conlleva la misma, se hace necesario verificar si existen mecanismos jurídicos que permitan la vinculación a dicho proyecto del Banco de la República, de otras entidades públicas, e incluso privadas, para llevar a feliz término la reconstrucción de tan importante centro cultural”.

Con base en lo anterior, SE PREGUNTA:

• “En relación con la vigencia del contrato:

1. Teniendo en cuenta que el Teatro Amira de la Rosa no es apto para el uso convenido en el contrato de comodato celebrado entre el Banco de la República y la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla, ¿se entiende de pleno derecho terminado dicho contrato de comodato?

2. En caso de que no se entienda terminado de pleno derecho el contrato de comodato, ¿puede el Banco de la República darlo por terminado unilateralmente en la medida en que no puede continuar con el uso convenido para el citado inmueble?

3. Entendiéndose terminado el contrato de comodato o pudiendo el Banco de la República darlo por terminado unilateralmente, ¿puede el Banco de la República proceder a restituir el bien a la sociedad en las condiciones actuales?

• En relación con la devolución temporal del inmueble para realizar obras:

4. Si el contrato de comodato no se entiende terminado ni puede el Banco de la República darlo por terminado unilateralmente ¿a quién le corresponde hacer las obras de intervención que requiere el inmueble, teniendo en cuenta que el banco cumplió con la terminación de la construcción del teatro con la tecnología y normas que para dicha época regían?

5. Si el contrato de comodato no se entiende terminado ni puede el Banco de la República darlo por terminado unilateralmente, y es el propietario (y comodante) quien debe reconstruirlo, ¿qué efecto jurídico se presenta respecto del plazo previsto para el comodato y el alcance de las obligaciones pactadas durante el término en el cual el banco no puede darle el uso convenido?

6. Si la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla por su naturaleza jurídica de carácter privado de utilidad común y su campo limitado de acción (administrativa, humana, financiera, etc.) no puede llevar adelante las obras que requiere el inmueble ¿puede dicha sociedad ceder el teatro al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, para que sea dicho ente territorial quien en desarrollo de sus funciones públicas adelante la construcción, tendiendo (sic) en cuenta su carácter de teatro municipal y cultural?

7. En el evento planteado en la pregunta anterior, ¿puede el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla continuar como comodante del inmueble frente al Banco de la República?

• En relación con la participación del Banco de la República en las obras de intervención del teatro, bien sea en el marco del actual contrato de comodato o, en caso de no ser posible, bajo otro mecanismo legal:

8. Si la intervención que requiere el Teatro Amira de la Rosa corresponde a la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla como propietaria del mismo ¿puede el Banco de la República contribuir con la sociedad en su reconstrucción y en qué términos, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de derecho privado sin ánimo de lucro, y dadas las precisas funciones culturales que actualmente el banco está autorizado a realizar conforme a su régimen legal propio?

9. En el evento en que la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla ceda el inmueble al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla ¿puede el Banco de la República contribuir con la Alcaldía de Barranquilla en la reconstrucción del teatro y en qué términos, teniendo en cuenta las precisas funciones culturales que el banco actualmente está autorizado a realizar conforme a su régimen legal propio?

10. ¿Puede el Banco de la República acordar terminar el contrato de comodato y participar en la reconstrucción del teatro, destinando a dicha reconstrucción los recursos que dejaría de sufragar para costos de mantenimiento y conservación del mismo si siguiera en calidad de comodatario por el término restante del contrato, incluyendo recursos adicionales para la terminación de la misma? ¿En dado caso, cuál sería el mecanismo jurídico para instrumentar o formalizar dicho acuerdo (nuevo contrato, convenio, mecanismos de conciliación, transacción, entre otros)?

11. En el evento en que el Banco de la República pudiera contribuir con la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla o con el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla a la reconstrucción del teatro, ¿podría hacerlo llevando a cabo directamente las obras de infraestructura que requiera o entregando a dichas entidades los recursos necesarios para adelantarlas?

12. En el evento en que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa, en caso de entregar recursos destinados a la reconstrucción del teatro ¿tendría el Banco de la República la obligación de hacer seguimiento a su contribución y, en dado caso, cuál sería el alcance de dicho seguimiento?

13. En caso de que sea viable que el Banco de la República contribuya en cualquiera de los mecanismos antes mencionados a la reconstrucción del teatro ¿puede terminar el contrato de comodato una vez culminada su participación, y ceder sus derechos al propietario del inmueble, al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla o a otra entidad pública que cumpla funciones culturales?

• En relación con la donación del teatro al Banco de la República:

14. ¿Puede la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla dar el teatro en donación al Banco de la República para que este lo reconstruya y opere por cuenta propia, teniendo en cuenta que se trata de un teatro municipal y dado el objeto de dicha sociedad?

15. En el evento en que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa ¿puede el Banco de la República recibir el teatro en donación de la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla para llevar a cabo la reconstrucción y operación del mismo por cuenta propia, teniendo en cuenta las precisas funciones culturales que actualmente el banco está autorizado a realizar conforme a su régimen legal propio?

• En relación con las funciones culturales del Banco de la República:

16. En el contexto del desarrollo del contrato de comodato celebrado con la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla de que tratan los numerales anteriores y teniendo en consideración la actividad cultural que se ha venido desarrollando en la ciudad de Barranquilla desde 1980 ¿dentro de la función misional de carácter cultural del Banco de la República se encuentra la construcción, dotación, mantenimiento y gestión de un nuevo complejo teatral en la ciudad de Barranquilla como centro cultural de la región Caribe, actividad misional independiente de la gestión contractual en la que se ha instrumentado dicha actividad? En dado caso, ¿es viable que el banco proceda a devolver o entregar el teatro municipal a la ciudad?

II. Consideraciones

A. Problema jurídico y aclaración previa.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, desde el año 1980 el Banco de la República desarrolla actividades culturales en el Teatro Amira de la Rosa, en virtud de un contrato de comodato suscrito con la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla, propietaria del respectivo bien. Comoquiera que dicha edificación presenta actualmente problemas estructurales que impiden su uso, han surgido dudas sobre la terminación por esa causa del contrato de comodato, la entidad que debería asumir los costos de la reparación del bien y la posibilidad de que el Banco de la República participe en un nuevo proyecto para su reconstrucción y adecuación.

Las preocupaciones principales surgen por las limitaciones que impuso la Ley 31 de 1992 a las funciones culturales del Banco de la República (en el sentido de que solo podría seguir cumpliendo las actividades culturales que desarrollaba a la entrada en vigencia de dicha ley), lo cual ha generado en esa entidad interrogantes sobre:

(i) hasta dónde es compatible con sus funciones culturales mantener el contrato de comodato suscrito con la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla, en la medida en que dicho contrato no aparece mencionado expresamente ni en la ley ni en los estatutos del banco;

(ii) si la destrucción del inmueble y la eventual terminación del referido contrato de comodato implicaría la extinción definitiva de las funciones culturales que el Banco de la República cumplía en el Teatro Amira la de la Rosa; y

(iii) la posibilidad de que el Banco de la República explore nuevas figuras jurídicas y de colaboración con la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla y el municipio de Barranquilla, para asegurar la continuidad de sus funciones culturales en esa ciudad.

Para resolver estos problemas, la Sala estudiará en su orden los siguientes aspectos: i) las características generales del contrato de comodato, su terminación por la pérdida o imposibilidad de uso de la cosa dada en comodato y el sistema de reparto de los gastos entre comodante y comodatario; (ii) el marco constitucional de la función cultural del Estado y, en particular, el alcance de las funciones culturales del Banco de la República conforme a la Ley 31 de 1992 y el Decreto 2520 de 1993; y, finalmente, (iii) las posibilidades de articulación entre las diferentes entidades involucradas en el asunto, para garantizar tanto la continuidad de la función del Banco de la República en la ciudad de Barranquilla, como la preservación del Teatro Amira de la Rosa como bien de Interés Cultural de Carácter Nacional.

La Sala advierte que el punto de partida de este concepto es lo informado en la consulta sobre el estado actual del Teatro Amira de la Rosa y la imposibilidad definitiva de darle el uso convenido por razones estructurales y de seguridad, aspecto este que la Sala entiende verificado desde el punto de vista técnico.

La Sala también observa que en la relación jurídica del Banco de la Republica con la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla puede diferenciarse: (i) un contrato atípico de obra, por el cual el Banco de la República se obligó a terminar la adecuación y puesta en funcionamiento del Teatro Amira de la Rosa, el cual se encuentra directamente relacionado con la posibilidad de utilizar ese inmueble para su función cultural; (ii) el contrato de comodato, como objeto principal del acuerdo de voluntades y de la finalidad buscada por las partes, que le permitió al Banco de la República el uso de dicho escenario para la realización de su actividad cultural; y (iii) una relación de colaboración que sirve de sustento a las dos primeras y que facilita que cada entidad pueda cumplir su objeto cultural a través del contrato. Ahora bien, por las preguntas de la consulta, la Sala se centrará en la segunda relación jurídica (el comodato), en la medida en que respecto de la primera y la tercera no se presenta ningún interrogante en particular.

En este aspecto debe aclararse que, sin perjuicio de las menciones que se harán más adelante para contextualizar el asunto, las preguntas 1 a 7 de la consulta, relativas al contrato de comodato, se abordarán y responderán desde una perspectiva estrictamente teórica, es decir, sin relación particular con el contrato existente entre el Banco de la República y la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla. Lo anterior, en la medida en que un estudio del caso concreto exigiría por lo menos la comparecencia y aportación de los argumentos de ambas partes, así como la realización de un análisis probatorio de los hechos presentados, lo cual, salvo los casos previstos en el numeral 7º(2) del artículo 112 del CPACA, escapa del ámbito propio de la función consultiva.

Además, porque la consulta no se hace desde una perspectiva contenciosa (en el entendido de que exista un conflicto entre las partes y sea necesario definir cuál de ellas tiene la razón) sino colaborativa, con el fin de buscar soluciones orientadas a garantizar la continuidad de la función cultural del Banco de la República y la recuperación del Teatro Amira de la Rosa, como bien de interés cultural de carácter nacional.

Hechas estas advertencias y con base en la información aportada por el organismo consultante relatada en los antecedentes, la Sala rinde el presente concepto.

B. El contrato de comodato, las obligaciones económicas de las partes y la terminación del vínculo negocial por imposibilidad de usar la cosa recibida en comodato.

1. Aspecto previo: el contrato suscrito entre el Banco de la República y la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla.

La consulta indica que la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla inició en la segunda parte del siglo XX la construcción del teatro municipal de esa ciudad, hoy Teatro Amira de la Rosa, en un lote de terreno que recibió del municipio de Barranquilla para ese fin. Luego de algunos años de abandono de la obra, la entregó mediante un contrato de comodato al Banco de la República, el cual consta en Escritura Pública 1580 del 26 de marzo de 1980.

Para efectos de la presente consulta, se resaltan los siguientes aspectos de este contrato:

Según la Cláusula Primera del contrato “LA SOCIEDAD hace entrega a EL BANCO, a título de comodato por el término de noventa y nueve (99) años, del inmueble, junto con todas sus anexidades, construcciones usos y costumbres...”.

En la cláusula tercera se deja constancia de que la construcción del teatro se encuentra “inconclusa” y en la cláusula cuarta se indica que dada la falta de recursos, la Sociedad de Mejoras hace entrega del lote de terreno y de las construcciones existentes “a fin de que el banco adelante dentro del menor tiempo posible la terminación de la construcción del teatro, su decoración y sus instalaciones en forma tal que pueda la ciudad contar con esta manifestación cultural para la ciudad de Barranquilla”. En el parágrafo de esta cláusula cuarta se deja constancia de la aplicación del artículo 2204 del Código Civil, por el beneficio que recibe el comodante con la suscripción del contrato (sobre este punto se volverá más adelante).

En la cláusula quinta se menciona que las obras existentes se entregan bajo inventario y en la cláusula séptima se indica que el banco queda ampliamente facultado para efectuar la construcción o construcciones necesarias para la “terminación, organización y administración del teatro, de acuerdo con los fines culturales que le son propios, según el artículo 15 del Decreto 2617 de 1973 y el artículo 8º del Decreto 340 de 1980 y cuya actividad está adelantando en el país”.

En la cláusula octava se pacta que a la terminación del contrato, el Banco de la República restituirá el inmueble con todas sus mejoras y anexidades, comprometiéndose la Sociedad de Mejoras a no transferir el dominio y la posesión del inmueble “sin el previo consentimiento escrito por el banco”.

Finalmente se deja constancia de la comparecencia del representante legal del Banco de la República, quien declara recibido el bien dado en comodato por el término de 99 años y se obliga a su devolución cuando dicho plazo finalice. Además declara que “EL BANCO adelantará la terminación de la construcción del teatro, organizará su administración para dar cumplimiento a los fines culturales que benefician a la comunidad de la ciudad de Barranquilla, como son los deseos de LA SOCIEDAD”.

Ahora bien, la consulta plantea que el inmueble dado en comodato presenta fallas estructurales y de sismo resistencia que impiden su uso para el fin convenido. Las soluciones frente a esa situación serían un reforzamiento del inmueble o su reconstrucción. Dicho de otro modo, actualmente no existe un bien sobre el cual ejercer los derechos que da el comodato.

Se pregunta entonces si el contrato se encuentra terminado y si en tal caso el Teatro Amira de la Rosa se puede devolver a la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla en el estado en que se encuentra. Además se hacen otras preguntas sobre el contrato de comodato, como la posibilidad de cesión, la suspensión del plazo y la responsabilidad por los gastos que demandaría el arreglo del mencionado teatro.

Para responder estos interrogantes desde un punto de vista teórico y conceptual, la Sala pasa a revisar la regulación que trae el Código Civil del contrato de comodato.

2. Régimen jurídico del contrato de comodato.

Mediante el contrato de comodato o préstamo de uso una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso (artículo 2200 del Código Civil).

Según lo anterior, el comodato es un contrato esencialmente gratuito, ya que de mediar contraprestación o pago por el uso de la cosa, “el contrato se tomaría en arrendamiento o, incluso, en un negocio innominado”(3). Por otra parte, como fuera en su origen y se mantiene en algunas legislaciones, el comodato recae sobre bienes muebles, aunque en casos como el colombiano se ha extendido también (y la jurisprudencia lo ha aceptado) al préstamo de bienes inmuebles.

El comodato no transfiere el dominio de la cosa dada en comodato(4) y por lo mismo el comodante conserva sobre ella “todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario” (artículo 2201 C.C.). Por contera, el comodatario es un simple tenedor de la cosa, obligado a su restitución al vencimiento del plazo o cuando se ha cumplido el servicio para el cual le ha sido prestada (artículo 2205 C.C.).

Por regla general el contrato de comodato se celebra en beneficio exclusivo del comodatario (a quien se permite el uso gratuito de la cosa), aun cuando puede ocurrir también, sin que ello desvirtúe la figura, que el comodante reciba beneficios recíprocos, como cuando lo que entrega en comodato son cosas ociosas o inactivas, beneficiándose así del cuidado y vigilancia que de ellas hará el comodatario. Esto último es particularmente relevante en materia de responsabilidad, pues en los casos en que el comodato se celebra en pro de ambas partes, se reduce el cuidado exigible al comodatario, tal como se verá más adelante.

Según Valencia Zea(5), el comodato forma parte del grupo de contratos cuyo objeto principal es la “cesión del uso y disfrute” de las cosas. En tal sentido, a la vez que presenta diferencias, también tiene puntos de contacto con otros contratos de esa misma clase, como el usufructo (en el que a diferencia del comodato se traslada un verdadero derecho real y no simplemente personal), el arrendamiento (en el que el uso de la cosa se concede a cambio de una remuneración) y la anticresis (donde la cesión del uso del bien constituye un medio para el pago de una obligación mediante el aprovechamiento de sus frutos).

Se ha advertido también que el comodato es un contrato intuito personae (en consideración a las calidades del comodatario), en la medida en que “el comodante no se determina a conceder la cosa sino a persona a quien quiera hacer un favor, y que de otro lado, ofrezca confianza de conservación de la cosa y de restitución puntual de ella, sin necesidad de acudir al juez”(6).

Este carácter personal del comodato determina, por ejemplo, que la restitución del bien pueda exigirse anticipadamente por la muerte del comodatario (artículo 2205 C.C.) y que los herederos de este no tengan derecho “a continuar en el uso de la cosa prestada” (artículo 2211 C.C.).

Por el contrario, la muerte del comodante no extingue el comodato (artículo 2215 C.C.), ni sus herederos están en imposibilidad de continuarlo (artículo 2211 C.C.), de donde se sigue además que no existe ninguna restricción para que el comodante ceda el contrato a un tercero conforme a las normas generales que rigen las obligaciones, siempre, claro está, que el contrato no haya terminado.

Igualmente se ha indicado que el comodato puede tener carácter sinalagmático imperfecto(7), en el sentido de que si bien en principio el comodante no adquiere obligaciones, puede llegar a hacerlo en virtud de lo que acuerden las partes. En todo caso, el comodante deberá respetar el plazo del comodato (cuando se pacta) y eventualmente tendrá algunas obligaciones de reembolso de gastos urgentes (artículo 2216 C.C.) e indemnizatorias en los casos de mala calidad de la cosa prestada (artículo 2217 C.C.).

Por el contrario, el comodatario está obligado a darle al bien el uso convenido (artículo 2202), a emplear el mayor cuidado en su mantenimiento (artículo 2203 C.C.), a asumir las expensar ordinarias de conservación (artículo 2216-1 C.C.) y a restituir la cosa a la terminación del contrato (artículo 2205 C.C.).

En relación con el plazo del comodato cabe decir que las partes pueden pactarlo libremente (salvo que quien actúe como comodante sea una entidad pública(8)), o sujetarlo al cumplimiento del servicio para el cual se concede el uso del bien, o simplemente dejarlo a la voluntad del comodante, caso en el cual se estaría en presencia de un comodato precario (artículo 2219 C.C.). En lo demás, al no haber regulación especial para el comodato, se aplicarían las reglas generales de las obligaciones a plazo, que no se oponen a su ampliación, suspensión o anticipación por mutuo acuerdo. Recuérdese que la primera forma de extinguir o modificar las obligaciones es por el mutuo acuerdo de las partes (artículo 1625 C.C.).

Ahora bien, aun cuando el Código Civil no lo señala expresamente, de la naturaleza del contrato de comodato se deriva que, salvo pacto en contrario, el comodatario puede terminar el comodato en cualquier tiempo(9), en la medida en que no puede ser obligado a disfrutar del uso de una cosa que no quiere. Sin embargo, también debe advertirse que cuando existe un plazo y ese plazo está previsto en beneficio de ambas partes (como sucede en el caso analizado), la renuncia voluntaria del comodatario no sería posible en virtud de lo dispuesto en el artículo 1554 del Código Civil(10).

Por su parte, el comodante puede exigir la restitución anticipada si muere el comodatario, según ya se dijo, pero además, dado el carácter gratuito de la figura, si le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de usar el bien y si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa (artículo 2205 C.C.).

Finalmente se ha indicado, siguiendo las reglas generales de las obligaciones(11), que al comodato se aplica la regla “res perit domino”, según la cual la cosa perece para su dueño, salvo que el comodatario se encuentre. en mora(12). En consecuencia, el comodante sufre las consecuencias de la pérdida o de los daños de la cosa cuando estos no han ocurrido por una causa imputable al comodatario(13).

3. Los gastos ordinarios y extraordinarios para la conservación de la cosa.

En relación con este punto en particular, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 2216 del Código Civil sobre las indemnizaciones que el comodatario podría reclamar al comodante:

“Artículo 2216. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho, para la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes:

1. Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo.

2. Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas”.

Lo anterior significa, como ya se dijo, que las expensas ordinarias de conservación de la cosa están a cargo del comodatario y que en ningún caso dan derecho a indemnización o reembolso (numeral 1º). Según se indicó, el uso gratuito de la cosa comporta para el comodatario la obligación de darle un uso adecuado y responder por su conservación (artículo 2203 C.C.).

Por el contrario, las expensas extraordinarias (no comunes u ordinarias), están a cargo del comodante y, si las hace el comodatario, solo serán reembolsables (i) si fueron autorizadas previamente por el comodante o (ii) cuando por su urgencia y necesidad no pudieron ser consultadas con él y se pueda presumir fundadamente que las hubiera realizado si la cosa estuviera en su poder (numeral 2º).

Sobre el alcance de esta disposición, la Corte Suprema de Justicia ha indicado lo siguiente:

“De esta manera, mientras los primeros –los gastos ordinarios– son de cargo del comodatario, pues corresponden al derecho de usar la cosa (gastos de uso) y a la obligación de conservarla en el estado en que fue entregada (gastos de conservación), los segundos –los gastos extraordinarios– incumben al comodante, en tanto que hacen relación a cuestiones urgentes que van más allá del uso natural convenido y se distinguen porque, sin su oportuna satisfacción, la cosa correría el riesgo de malograrse o extinguirse; es más, son gastos que benefician al prestador, al punto que sería posible inferir de modo razonable que este, de tener la cosa en su poder, los hubiera hecho inexorablemente”. (Se resalta)(14).

Por tanto, en esta materia se aplican las mismas reglas del arrendamiento, según las cuales son de cuenta del arrendatario (comodatario) las reparaciones locativas(15) y del arrendador (comodante) las necesarias(16). Solo que en el caso del comodato, al tratarse de una relación gratuita, el comodante, una vez tiene noticia del estado de la cosa, no se encuentra obligado a repararla y a volverla a poner en condiciones de disfrute del comodatario.

En este orden, cabe señalar que los gastos que pueda requerir el bien dado en comodato, en cuanto no correspondan a las expensas ordinarias de conservación o se originen en causas imputables al comodatario, corresponden al comodante.

4. La terminación del contrato de comodato por imposibilidad de usar el bien.

En este punto, se pregunta sobre los efectos que tiene en el comodato la aparición de defectos o fallas graves en el bien recibido en comodato, al punto que se ha vuelto imposible su uso. Según se indica, se requeriría la refacción o reconstrucción total del bien para que este pueda ser aprovechado nuevamente. Se pregunta entonces si en este caso se entendería terminado o no el contrato de comodato.

Al respecto, tanto la jurisprudencia(17) como la doctrina(18) reconocen que el contrato de comodato termina, entre otras razones, por la pérdida de la cosa. Lo anterior es evidente, porque si el objeto del comodato es entregar una cosa a otro “para que haga uso de ella” (artículo 2220 C.C.), lo lógico es que el contrato termine si la cosa perece o su uso se hace imposible.

Aunque no existe una previsión expresa en este sentido en las disposiciones que regulan de manera particular el contrato de comodato, dicha regla se deriva de las normas generales que rigen las obligaciones. En particular, del artículo 1625 del Código Civil, según el cual las obligaciones se extinguen en todo o en parte “7. Por la pérdida de la cosa que se debe” y del artículo 1729, que dispone que “cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación”.

Además, en el caso planteado, resultaría aplicable por analogía(19) el artículo 1990 del Código Civil, que regula la terminación del contrato de arrendamiento por la imposibilidad de darle al bien el uso para el cual fue entregado:

“Artículo 1990. El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aún a la rescisión del contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aún en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario.

Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial, o si la cosa se destruye en parte, el juez o prefecto decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta”.

Como se observa, la ley prevé que el contrato de arrendamiento se pueda dar por terminado si el mal estado o calidad de la cosa le impide al arrendatario hacer uso de ella, con independencia de que el arrendador hubiera o no tenido conocimiento de esa circunstancia y sin importar si esa imposibilidad de uso aparece después de iniciado el contrato, pero sin culpa del arrendatario. La misma solución se aplica cuando el bien necesita reparaciones de tal naturaleza que hacen imposible su aprovechamiento:

“Artículo 1986. El arrendador, en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella.

Con todo, si se trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere.

Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento”. (Se resalta).

Las reglas que subyacen en estas disposiciones resultan comunes a los contratos de cesión de uso y disfrute como el comodato –véase también la terminación del usufructo por extinción de la cosa fructuaria(20)–, pues es claro que si la cosa prestada no se puede utilizar para el fin convenido, el contrato simplemente se extingue por carencia de objeto.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera desde un punto de vista teórico y conceptual que el contrato de comodato termina si está demostrado que el mal estado o calidad de la cosa impide definitivamente hacer uso de ella para los fines convenidos.

5. La devolución del bien recibido en comodato por la terminación anticipada del contrato.

En la tercera pregunta se consulta si la terminación del contrato de comodato por la imposibilidad de usar el bien prestado, determina a su vez que el comodatario pueda devolverlo en las condiciones en que se encuentre dicho bien. Al respecto se observa lo siguiente:

Como ya se había indicado, el comodatario puede usar el bien dado en comodato para el uso convenido, debiendo indemnizar al comodante de todo daño que le genere el incumplimiento de dicha obligación (artículo 2202 C.C).

Por su parte, el artículo 2203 del mismo estatuto establece que el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa y que será responsable del deterioro que no provenga de su uso legítimo.

La misma disposición señala que el comodatario responde hasta de la culpa levísima, salvo que el comodato fuere en pro de ambas partes, caso en el cual su responsabilidad solo se extenderá hasta la culpa leve (artículo 2204 C.C.), y si se celebrare exclusivamente a favor del comodante, sólo irá hasta la culpa lata (artículo 2204 C.C.). Se siguen así las reglas generales del artículo 1604 del Código Civil sobre los grados de culpa exigibles al deudor(21).

En el caso analizado las partes pactaron expresamente la aplicación de este artículo, en la medida en que el contrato también se celebraba en beneficio del comodante(22). En consecuencia, el grado de cuidado exigible al comodatario solamente se extiende hasta la culpa leve(23), en virtud de las reglas anteriormente indicadas.

De otra parte, el Código Civil señala que el comodatario no responde del caso fortuito, salvo cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución; cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima; cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya; y cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos (artículo 2203 C.C.).

Finalmente, como también se indicó, en el comodato los gastos ordinarios de conservación de la cosa son del comodatario y los extraordinarios del comodante (artículo 2216 ibídem), de modo que no debe el comodatario asumir los segundos si el bien sufre daños sin su culpa o responsabilidad. En el caso concreto es claro que los costos de reconstrucción del inmueble no serían gastos ordinarios sino extraordinarios, según se dijo anteriormente.

En síntesis, si los problemas que impiden el uso del bien dado en comodato son anteriores a la suscripción del contrato y si, por lo mismo, no se originan o tienen relación con (i) usos indebidos del bien, (ii) falta de mantenimiento o cuidado en su conservación, (iii) conductas imputables a título de culpa grave o leve o (iv) situaciones de caso fortuito por las que el comodatario debe responder, la devolución del bien puede hacerse en el estado en que se encuentra, sin que haya lugar a que el comodatario deba repararlo previamente o que deba pagar algún tipo de indemnización o compensación por dicha causa.

Por el contrario, si los problemas que enfrenta el bien tuvieran origen o relación, total o parcial, con alguna de las anteriores causas, el comodatario podría verse enfrentado a una reclamación indemnizatoria, lo que haría aconsejable algún tipo de arreglo o acuerdo antes de devolver el respectivo inmueble.

Finalmente cabe decir que el comodatario tampoco podría reclamar ninguna compensación por las obras hechas en el inmueble si se obligó a ellas sin ningún pacto de reembolso, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia al señalar que:

“Se insiste, la voluntad de la ley, derivada incluso de una elemental equidad, es que el comodante solo satisfaga los gastos urgentes y extraordinarios que demande la conservación de la cosa, pero todo aquello que libremente invierte el comodatario, según su proyecto económico, debe mirarse como una dotación a propósito del emprendimiento de este, que no puede trasladar al prestador.

De ello se sigue que si no se pacta expresamente una retribución, el comodatario no está autorizado para pedir el reembolso de las obras, mejoras o arreglos o, en general, cualquier gasto que haya realizado para la adecuación de la cosa al fin de ser puesta a su servicio, justamente para su bienestar y no la del comodante.

Concluyese, por ende, que al finalizar el contrato, salvo pacto expreso en contrario, el comodante debe recibir la cosa que entregó, asumiendo el deterioro natural, pero adquiriendo también las cosas que le fueron añadidas durante la vigencia de la relación contractual”(24).

Hecho el estudio del contrato de comodato, de las obligaciones de las partes y de su terminación anticipada, la Sala pasa a revisar las funciones culturales del Banco de la República, con el fin de determinar si puede vincularse a un nuevo proyecto de reconstrucción y puesta en funcionamiento de dicha edificación.

C. La función cultural del Banco de la República y su continuidad en la Ley 31 de 1992 y el Decreto 2520 de 1993.

1. Aspecto previo: marco constitucional de la función cultural del Estado.

Antes de referirse de manera específica a las funciones culturales del Banco de la República, es importante recordar, como ya había indicado esta Sala en una oportunidad anterior(25), que la cultura tiene un marco constitucional especialmente reforzado, el cual gira en torno al deber del Estado de reconocer, respetar, promover y fortalecer su desarrollo y, sobre todo, de apoyar y estimular a quienes ejercen esas actividades(26).

Como se indicó en esa misma oportunidad(27), la Constitución establece que (i) la participación de todos en la vida cultural de la Nación es uno de los fines esenciales del Estado (artículo 2º); (ii) el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación (artículo 7º); (iii) el Estado y la sociedad tienen la obligación de proteger las riquezas culturales de la Nación (artículo 8º); (iv) el acceso a la cultura y a la recreación constituyen derechos fundamentales de la niñez (artículo 44); (v) el Estado tiene el deber de fomentar las actividades relacionadas con el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre (artículo 52); (vi) la educación es un derecho de todas las personas y es responsabilidad del Estado, la sociedad y la familia (artículo 67); (vii) la promoción de la investigación, la ciencia y la difusión de los valores culturales es un deber estatal (artículo 70); (viii) la cultura en sus diversas manifestaciones, es fundamento de la nacionalidad (artículo 71); y (ix) el Estado tiene la tutela y protección del patrimonio cultural de la Nación (artículo 72).

La Sala señaló, como ahora se reitera, que esta multiplicidad de disposiciones constitucionales “reflejan el lugar privilegiado que el constituyente le dio a la cultura”(28) y fundamentan el deber del Estado de garantizar el acceso a la cultura a través de las distintas entidades a las que la ley les ha asignado funciones de ese tipo.

Además la Sala indicó que el hecho de que la cultura no tenga una rentabilidad económica y a pesar de ello reciba el apoyo del Estado, tiene justificación en la cláusula del estado social de Derecho consagrada en el artículo 1º de la Constitución Política(29). De allí, el énfasis de la Carta por conminar a las autoridades públicas con funciones culturales a asumir un papel protagónico en el desarrollo de la actividad cultural, de manera que “no puede existir ninguna duda, sobre el claro mandato constitucional de que el Estado defina y lleve a cabo una política cultural que eleve el nivel artístico e intelectual de todos los colombianos, política ésta en la cual serán pilares esenciales el fomento de actividades encaminadas a la obtención de tales fines”(30).

Todo lo anterior es particularmente relevante para la presente consulta, en la medida en que las funciones culturales del Banco de la República, en cuanto entidad que forma parte de la estructura del Estado (artículo 113 C.P.), no se pueden interpretar de manera aislada sino en relación con los principios constitucionales que se acaban de referir, tal como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-050 de 1994, al estudiar la constitucionalidad de las funciones culturales al Banco de la República previstas en el artículo 25 de la Ley 31 de 1992:

“Antes que contrariar mandato constitucional alguno, la Corte encuentra la norma que se examina plenamente avenida al estatuto supremo, comoquiera que encuentra pleno fundamento en el artículo 70 de la Carta Suprema, según el cual:

“El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas de creación de la identidad nacional.

“La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación”. (Se resalta).

Por tanto, el entendimiento que se haga de las funciones culturales del Banco de la República, además de observar el principio de legalidad, debe ser compatible también con el marco constitucional que regula las funciones culturales del Estado, particularmente con el mandato de un Estado responsable (activo) del desarrollo y promoción de la actividad cultural.

Asimismo, en virtud de los principios constitucionales de colaboración y coordinación interinstitucional (artículos 113 y 209 C.P.), el Banco de la República debe articular su funciones culturales con otras entidades estatales responsables de la promoción y apoyo de la actividad cultural, que en últimas es un fin general del Estado y no exclusivamente del banco emisor.

2. Las funciones culturales del Banco de la República: el concepto de continuidad como criterio determinante de su alcance.

2.1. Antecedentes de la función cultural del Banco de la República: nace en el marco de su condición de persona jurídica de derecho privado y se conserva al transformarse en entidad estatal.

Según Gómez Arrubla(31), la labor cultural del Banco de la República empieza en 1932, cuando se conforma una biblioteca económica que poco a poco se enriquece con la adquisición de varias bibliotecas particulares y que en 1958 daría lugar a la creación de la Biblioteca Luis Angel Arango.

Por su parte, el origen del Museo del Oro se remonta al año 1939 cuando se adquiere el primer objeto de la actual colección(32). Según acta de la Junta Directiva Nº 1174 del 17 de mayo de 1939, el Banco de la República habría recibido una nota del Ministerio de Educación en la que le encarecía “comprar, para conservarlos, los objetos de oro o plata de fabricación indígena y de época precolombina, los que el ministerio compraría por su valor material”(33).

A estas actividades se fueron sumando funciones culturales en el campo de la pintura, la música, la fotografía y las artes en general, en el entendido de que el servicio que el Banco de la República debía prestar a la sociedad no se limitaba al ámbito estrictamente económico(34).

Es importante señalar que según la Ley 25 de 1923, el Banco de la República era para ese momento una sociedad por acciones, que actuaba como una persona jurídica de derecho privado(35) a pesar de la participación del Estado en su capital(36).

Por tanto, las actividades culturales del banco se desarrollan en esa época en el contexto de su autonomía societaria y como expresión de lo que hoy se denominaría la responsabilidad social empresarial.

Solamente en 1973, cuando el Banco de la República empieza a transformarse en una entidad de derecho público sujeta a un régimen especial(37), aparece la primera referencia normativa a las funciones culturales del Banco de la República. En un primer momento el artículo 20 de la Ley 7ª de 1973(38) dispuso lo siguiente:

“Artículo 20. El Banco de la República adelantará las labores de fomento cultural e investigación que acuerde la junta directiva con el voto favorable del Ministro de Hacienda”.

De acuerdo con esta disposición el Banco de la República podía adelantar labores de fomento cultural e investigación científica, según lo determinara su junta directiva.

No obstante, dado que dicho artículo y gran parte de la Ley 7ª de 1973 fueron declarados inexequibles por la Corte Suprema de Justicia, en el entendido de que las materias allí reguladas no eran competencia del Congreso de la República sino del Presidente de la República (artículo 120-14 C.P. de 1886), se expidió el Decreto 2617 de 1973, en el cual se incorpora nuevamente la función cultural del Banco de la República.

Inicialmente, en los considerandos de este decreto se señala “que siendo conveniente determinar qué parte de las utilidades del Banco de la República se debe destinar en forma más concreta a fines culturales (...) es necesario adicionar, en este solo aspecto, las normas orgánicas de dicho banco”. De conformidad con lo anterior, los artículos 15 y 21 del referido Decreto 2617 de 1973 establecieron lo siguiente:

“Artículo 15. El Banco de la República adelantará las labores de fomento cultural e investigación que acuerde la junta directiva con el voto favorable del Ministro de Hacienda”.

De este modo se mantenía en la Junta Directiva del Banco la definición de las labores de fomento cultural que adelantaría la entidad, con la necesidad del voto favorable del Ministerio de Hacienda. Además se preveía la conformación de un fondo educativo universitario con parte de las utilidades del banco.

Posteriormente, el Decreto 340 de 1980(39), que constituye el antecedente inmediato de la Ley 31 de 1992 actualmente vigente, estableció lo siguiente en su artículo 8º:

“Artículo 8º. El Banco de la República, de conformidad con su tradición, podrá continuar contribuyendo con recursos provenientes de sus utilidades al desarrollo de labores culturales. Las condiciones de modo, tiempo y lugar en que realice estas actividades y los correspondientes presupuestos, serán determinados por la Junta Directiva”. (Se resalta).

Como puede verse, esta disposición le da “continuidad” a las funciones culturales del Banco de la República consagradas desde 1973 y reitera nuevamente que las condiciones de tiempo, modo y lugar para su realización serán determinadas por la junta directiva de la entidad, aunque ya sin la exigencia del voto favorable del Ministro de Hacienda.

2.2. La Constitución Política de 1991 y la preservación de las funciones culturales del Banco de la República en la Ley 31 de 1992.

De acuerdo con el artículo 371 de la Constitución Política, el Banco de la República ejerce las funciones de banca central y está organizado como una persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa patrimonial y técnica y sujeto a un régimen legal propio. Según el artículo 372 de la misma Carta, el Banco de la República ejercerá sus funciones con base en la ley especial que se expida para ese efecto, la que a su vez servirá de base para que el Gobierno Nacional adopte los estatutos de la entidad.

Aun cuando la Constitución Política de 1991 no se refirió expresamente a las funciones culturales del Banco de la República, en las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente quedó constancia de la necesidad de asegurar su continuidad(40). De este modo, se entendió que la ley del banco establecería esa competencia(41) y así quedó expresamente señalado en la constancia de los delegatarios Carlos Ossa e Ignacio Molina una vez aprobada la nueva Constitución:

“Aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente el tema relacionado con el Banco de la República, consideramos necesario indicar los aspectos sobresalientes de esta decisión constitucional, con base en lo aprobado tanto en la Comisión V como en la primera y segunda vueltas con el objeto de precisar el alcance de las normas contenidas en la nueva Constitución sobre esta materia (...) f) Otras funciones complementarias. En desarrollo de las funciones anteriores, al banco le corresponderá mantener con otras instituciones del exterior las relaciones que se deriven de su naturaleza de banca central, y servir, en nombre del país, como canal de comunicación con los distintos organismos internacionales a los cuales pertenece Colombia. Así mismo, el banco podrá continuar cumpliendo las actividades culturales que desarrolla”(42) (Se resalta).

Posteriormente, tanto en la exposición de motivos como en las ponencias de senado y cámara del proyecto de ley especial que regularía las funciones del Banco de la República (hoy Ley 31 de 1992), hubo consenso en asegurar la continuidad de sus funciones culturales(43), aun cuando limitadas a las que desarrollaba en ese momento:

“Siguiendo los lineamientos de la Constitución, no resulta conveniente que el Banco de la República desarrolle nuevas actividades culturales. Por lo tanto su actividad en este campo se limitará a las que actualmente impulsa, especialmente el Museo del Oro y la Biblioteca Luis Angel Arango”(44).

Finalmente, con base en estos lineamientos, el artículo 25 de la Ley 31 de 1992 permitió la continuidad de las funciones culturales del Banco de la República, en los siguientes términos:

“Artículo 25. Funciones de carácter cultural. El banco podrá continuar cumpliendo únicamente las funciones culturales y científicas que actualmente desarrolla.

Corresponde al consejo de administración, señalar las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se realicen estas actividades con sujeción al presupuesto anual aprobado por la junta directiva.

PAR.—Los gastos para atender el funcionamiento y estructura del banco en cumplimiento de las funciones de carácter cultural y científico que actualmente desarrolla, serán egresos ordinarios operacionales del banco”.

Como se observa, la primera parte de esta disposición cumple un doble propósito, pues a la vez que contiene un límite competencial determinado por una regla de continuidad, comporta también una asignación expresa de funciones culturales y científicas al Banco de la República. De este modo, la continuidad determina lo que se puede y no se puede hacer en materia cultural por parte de esa entidad.

En su faceta positiva (lo que es posible hacer), el artículo 25 de la Ley 31 de 1992 garantizó entonces la continuidad de las funciones culturales del Banco de la República, en las siguientes condiciones:

(i) limitadas exclusivamente a las que desarrollaba al momento de expedirse la Ley 31 de 1992, aspecto que claramente se deriva de las expresiones “únicamente” y “que actualmente desarrolla” de la primera parte de la norma analizada;

(ii) en las condiciones de modo tiempo y lugar que determine el consejo de administración de la entidad(45);

(iii) con sujeción al presupuesto anual aprobado por su junta directiva(46); y

(iv) bajo la consideración de que los gastos para atender el funcionamiento y estructura del banco destinada a sus funciones culturales son egresos ordinarios operacionales de la entidad.

Como recuerda el organismo consultante, esta disposición fue declarada exequible en la Sentencia C-050 de 1994. La Corte Constitucional señaló que el hecho de que la Constitución únicamente se refiera a las funciones principales del Banco de la República, no significa la proscripción de otras que el legislador decida asignarle dentro del marco de la misma carta política. Además, recordó que las actividades culturales de la entidad debían sujetarse al límite impuesto por el legislador sobre la imposibilidad de ampliar sus frentes de acción a otras áreas de la cultura que no se estuvieran desarrollando al momento de expedirse la ley:

“Desde otro ángulo, debe señalarse que la descripción de funciones asignadas al Banco de la República por el artículo 371 de la Carta, no comporta el significado tácito de proscripción de otras que no fueron previstas positivamente en dicha regulación, como a partir de una lectura equivocada del precepto lo sostiene el actor; como tampoco que el Banco defina por sí y ante sí las modalidades de sus ingresos y egresos.

Tan sólo significa que las tareas correspondientes a las funciones de banca central mencionadas en el precepto constitucional son las que el Constituyente califica de “principales”. No que la Constitución contraiga única y exclusivamente la actividad del banco a las funciones que allí se señalan, por la elemental pero lógica razón, de que por imperativo ontológico, lo básico apareja la existencia de lo complementario.

Dicha cláusula constitucional, significa que al legislador no le es dable restringir o asignar a otro órgano las funciones de banca central que la Carta Política ha confiado al Banco de la República en el ya citado artículo 371.

Empero, ello en modo alguno puede entenderse como que en relación con otras funciones, la Constitución haya limitado el ámbito dentro del cual el legislador puede válidamente ejercer sus competencias constitucionales de señalarle al banco mediante ley, los parámetros que deberá observar en el cumplimiento de sus funciones, como en este caso lo ha hecho al determinarle un límite al ámbito de las funciones culturales que cumple, prohibiendo la expansión de la cobertura de su actividad en este campo, al mandar que en caso de optar por su realización, sólo pueda desarrollarla en los frentes actualmente existentes, y al definir que los gastos para atenderlas constituyen egresos operacionales”(47) (Se resalta).

En consecuencia, el desarrollo de funciones culturales por parte del Banco de la República es constitucionalmente admisible, en cuanto no excedan el límite material que les impone la ley (no se expanda a otros frente distintos a los que desarrollaba antes de la expedición de la Ley 31 de 1992).

Posteriormente, los estatutos del Banco de la República, expedidos mediante Decreto 2520 de 1993 con base en lo previsto en los artículos 372 de la Constitución Política(48) y 26(49) de la Ley 31 de 1992, precisaron el alcance de las funciones culturales de la entidad, así:

“Artículo 26. Funciones de carácter cultural. El banco podrá continuar cumpliendo las siguientes funciones culturales y científicas que actualmente desarrolla, esto es:

El Museo del Oro y la Biblioteca Luis Angel Arango con sus extensiones en música y artes plásticas. Estas actividades comprenden las áreas culturales y bibliotecas regionales que a la vigencia de la Ley 31 de 1992 poseía el banco en sus sucursales, así como sus colecciones de arte, numismática y filatelia.

Además, el banco podrá mantener las actividades culturales de promoción de estudios en el exterior a través del programa de becas por concurso creadas hasta la entrada en vigencia de la Ley 31 de 1992.

Las actividades de promoción cultural y científica que venían efectuando las fundaciones constituidas con aportes del banco podrán continuar realizándose por ellas, pero el banco no podrá efectuar nuevos aportes a tales fundaciones.

Parágrafo. Los gastos para atender el funcionamiento y estructura del banco en cumplimiento de las funciones de carácter cultural y científico que actualmente desarrolla, serán egresos ordinarios operacionales del banco”.

Como se observa, la primera parte de esta disposición reproduce parcialmente el artículo 25 de la Ley 31 de 1992. A continuación la norma hace un listado de las funciones culturales y científicas que la entidad desarrollaba a la entrada en vigencia de la Ley 31 de 1992 y que, por tanto, serían, en los términos de la Corte Constitucional, “los frentes actualmente existentes” que podría seguir cumpliendo:

— Museo del Oro

— Biblioteca Luis Ángel Arango

— Extensiones de música y artes plásticas

— Áreas culturales y bibliotecas regionales existentes a la entrada en vigencia de la Ley 31 de 1992

— Colecciones de arte, numismática y filatelia

— Promoción de estudios en el exterior a través de programa de becas por concurso

— Participación en fundaciones culturales constituidas con aportes del banco (con limitación de no hacer nuevos aportes)

Hecha esta descripción normativa, la Sala pasa a estudiar cuál es el sentido y alcance que debe dársele al concepto de continuidad, tanto en la Ley 31 de 1992 como en el Decreto 2520 de 1993.

2.3. El concepto de continuidad como elemento determinante de la competencia del Banco de la República en materia cultural: es funcional y no físico, individual o casuístico.

Como acaba de verse, el alcance de las funciones culturales del banco de la República está determinado por un principio de continuidad de la función, el cual opera simultáneamente como habilitación y límite de aquello que puede hacer el Banco de la República en materia cultural.

Según se expuso, la asignación de funciones culturales al Banco de la República no constituyó un aspecto novedoso de la Ley 31 de 1992. Por el contrario, reflejó el interés del constituyente y del legislador de dar continuidad a las funciones que venía desarrollando la entidad en ese campo antes de los cambios producidos por la nueva Constitución Política. De hecho este criterio de continuidad viene dado desde el Decreto 340 de 1980, que a su vez garantizó la permanencia de las funciones culturales asignadas a esa entidad en la Ley 7ª de 1973 y en el Decreto 2167 del mismo año, según se indicó anteriormente.

En este sentido, el verbo “continuar” empleado en el artículo 25 de la Ley 31 de 1992, cuyo significado es “seguir haciendo lo comenzado, durar, permanecer, seguir, extenderse”, denota el propósito del legislador –ya anunciado en la Asamblea Nacional Constituyente–, de garantizar la estabilidad y permanencia de las funciones culturales tradicionales del Banco de la República y no su extinción ni su desvanecimiento.

Además, el hecho de que la Ley 31 de 1992 haya sido expedida en vigencia de la Constitución Política de 1991, implica que las funciones culturales del Banco de la República deban ser interpretadas y aplicadas en el contexto de las normas y principios constitucionales que prohíjan la participación del Estado en el desarrollo y promoción de la actividad cultural, según se indicó.

De este modo, la expresión “el Banco podrá continuar cumpliendo únicamente las funciones culturales y científicas que actualmente desarrolla”, si bien contiene una prohibición de emprender nuevas funciones culturales (limitada a los “frentes actualmente existentes”(50)), también comporta una habilitación expresa para continuar cumpliendo, dentro del marco de la Constitución, aquellas funciones culturales que se desarrollaban antes de la Ley 31 de 1992.

Así, el uso de la expresión verbal “podrá”, que en otros contextos normativos suele significar el reconocimiento de una potestad puramente discrecional de hacer o no hacer, adquiere un significado especial en el caso de la Ley 31 de 1992, en el sentido de querer indicar una habilitación-deber en materia cultural, que de no haberse consagrado expresamente, se hubiera visto truncada, al no estar comprendida dentro de aquellas actividades que ordinariamente corresponden a los bancos centrales.

Resalta la Sala que el hecho de que la función principal del Banco de la República sea la de actuar como banco central (artículo 371 C.P.), no significa que las demás funciones previstas en la ley (actividades conexas), entre ellas la cultural, tengan una menor importancia desde el punto de vista de su realización eficiente, oportuna y eficaz (artículo 209 C.P).

Dicho de otro modo, en el contexto de la protección constitucional de la cultura y del deber del Estado de promover sus diferentes manifestaciones, no sería posible interpretar que el Banco de la República puede optar por no dar continuidad a sus funciones culturales y que, eventualmente, podría propiciar su desaparición. Tal entendimiento del artículo 25 de la Ley 31 de 1992 sería constitucionalmente problemático.

Ahora bien, la Sala observa que la continuidad prevista en la ley no corresponde a un concepto físico (la actividad que se desarrollaba en x inmueble) o casuístico (el concierto o la exposición o la colección de arte x), pues la ley se refirió expresamente a la continuidad de las funciones culturales y científicas del banco y no simplemente a la de ciertas actividades estrictamente consideradas, inmuebles o eventos específicos.

En este sentido, la Sala entiende que la enumeración de actividades culturales del artículo 26 de los estatutos del banco (Museo del Oro, Biblioteca Luis Ángel Arango, extensiones de música y artes plástica, áreas culturales y bibliotecas regionales existentes a la entrada en vigencia de la Ley 31 de 1992, colecciones de arte, numismática y filatelia, promoción de estudios en el exterior a través de programa de becas por concurso y participación en fundaciones culturales constituidas con aportes del banco) debe interpretarse desde un punto de vista funcional y no individual o casuístico, en el sentido de que no es una determinada biblioteca, museo o auditorio lo que está llamado a mantener su continuidad legal, sino la función que cada uno de tales enunciados comporta.

Por lo mismo, la continuidad que exige la ley no restringe ni impide la evolución, adaptación, modernización e innovación en las funciones culturales del banco (ej. pasar de una biblioteca física a una digital, de un concierto presencial a uno virtual, etc.), ni mucho menos de los espacios físicos donde aquellas se desarrollan. Recuérdese que los artículos 25 de la Ley 31 de 1992 y 26 del Decreto 2520 de 1993 se refieren expresamente a los “gastos para atender el funcionamiento y estructura del banco en cumplimiento de las funciones de carácter cultural y científico”, lo que implica que no se trata de actividades estáticas sino dinámicas que pueden comportar gastos para la entidad.

En este orden, la continuidad de que trata la ley no es un mandato de estancamiento, paralización o marchitamiento de la función cultural que desarrollaba el Banco de la República antes de la Ley 31 de 1992, ni tampoco de los medios físicos y técnicos utilizados para ese fin. Así por ejemplo, la ocurrencia de una catástrofe natural que destruyera una de las bibliotecas o museos enunciados en los estatutos del banco, o su cambio de nombre, o la necesidad de trasladar su sede, o situaciones de deterioro de los inmuebles donde se ubican, no comportarían la extinción de la función en esa área de la cultura, ni tampoco podría significar la ruptura del vínculo de “continuidad” exigido en la ley.

Igualmente, la Sala observa que la ley no ató la continuidad de la función cultural del Banco de la República a unas determinadas formas jurídicas o negociales, ni estableció que su realización solo fuera posible en inmuebles que ya existieran al momento de expedirse la ley. Como se vio, ni la Ley 31 de 1992 ni el Decreto 2520 de 1993 se ocuparon de los medios a través de los cuales se cumple la función cultural del banco, cuya determinación, desde antes de la Ley 31 de 1992, ha estado diferida a los órganos de administración de la entidad, según se explicó. Sobre dichos aspectos (infraestructura física y jurídica para el cumplimiento de la función cultural) existe un amplio margen de decisión para la entidad.

En este contexto, corresponderá al consejo de administración determinar las condiciones de tiempo modo y lugar en que se dará continuidad a la función cultural del Banco de la República, con sujeción, en todo caso, al presupuesto aprobado por la Junta Directiva del mismo Banco. Este a su vez deberá sujetarse a los parámetros previstos en la Ley 31 de 1992 y el Decreto 2520 de 1993, además de observar el principio de sostenibilidad fiscal previsto en el artículo 334 de la Constitución Política.

3. Conclusión: posibilidad de que el Banco de la República participe en un proyecto de recuperación del Teatro Amira de la Rosa con independencia de la terminación del contrato de comodato actualmente vigente.

Como se acaba de indicar, el artículo 25 de la Ley 31 de 1992 estableció que el Banco de la República podía continuar cumpliendo las funciones culturales que realizaba con anterioridad a dicha ley.

Según se indicó, el concepto de “continuidad” establecido en la ley es funcional (no individual o casuístico), no comporta la petrificación o marchitamiento de la actividad cultural, no está referido a un tipo específico de figura negocial o contractual y tampoco está restringido a los inmuebles que poseía el Banco de la República al momento de expedirse la ley. Como se dijo, la ley no se ocupó de los medios físicos y jurídicos para el cumplimento de la función cultural, los cuales están diferidos a los órganos de administración de la entidad, según se explicó.

Lo anterior revela por qué no era necesario para la continuidad de la función cultural del Banco de la República en Barranquilla, que los estatutos del Banco mencionaran expresamente el contrato de comodato suscrito con la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla para la Administración del Teatro Amira de la Rosa (era solo un medio para cumplir la función). Y permite explicar también por qué la eventual terminación de dicho contrato no tendría incidencia sobre la continuidad de la función cultural del Banco de la República en esa ciudad y la posibilidad de que este participe a través del mismo contrato o de una figura diferente, en un proyecto de recuperación de ese bien de interés cultural, tal como pasa a revisarse.

Cabe recordar que las funciones culturales del Banco de la Republica están cobijadas por el artículo 3º de la misma Ley 31 de 1992, según el cual “el banco podrá realizar todos los actos, contratos y operaciones bancarias y comerciales en el país o en el exterior que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a las facultades y atribuciones que le otorgan la Constitución, esta ley y sus estatutos”.

Por tanto, siempre que su finalidad sea preservar la función cultural del Banco, la Sala no ve objeción en que, con independencia de la continuidad o no del contrato de comodato actualmente vigente, el Banco de la República explore con la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla y con el propio Distrito Especial de Barranquilla, o incluso con otras entidades o personas interesadas, diversas alternativas y modelos para asegurar la continuidad de la labor cultural que desarrollaba en el Teatro Amira de la Rosa, tal como pasa a revisarse.

Lo importante es, como se ha dicho, que cualquiera sea la figura utilizada, la misma constituya un medio adecuado, desde la perspectiva del Banco de la República, para seguir cumpliendo sus actividades culturales, en los términos en que se lo permite la ley.

D. Sobre las diversas alternativas que plantea la consulta para la recuperación del Teatro Amira de La Rosa.

1. Consideración general: amplio margen de apreciación dentro de los límites legales.

Lo primero que observa la Sala es que gran parte de los interrogantes corresponden a decisiones administrativas que deben evaluar, dentro del marco de sus respectivas competencias y funciones, las diferentes entidades involucradas. Estas tienen un amplio margen de acción para explorar alternativas jurídicas y económicas orientadas a solucionar la situación que se presenta y para que el Banco de la República asegure la continuidad de su actividad cultural en la ciudad de Barranquilla, entre otros, en el Teatro Amira de la Rosa.

— Por una parte se ha reiterado que el Banco de la República tiene capacidad suficiente para continuar realizando sus funciones culturales, lo cual, en el caso de la ciudad de Barranquilla, no depende de la continuidad del contrato de comodato que en su momento se suscribió con la Sociedad de Mejoras Públicas de esa ciudad, según se explicó. Además, como también se señaló, el artículo 3º de la Ley 31 de 1992 le permite celebrar todos los actos, contratos y operaciones necesarios para el cumplimiento de su objeto, del cual forma parte la actividad cultural que le asigna la ley.

— Por su parte, el Distrito Especial, Industrial y Portuario del Barranquilla, además de sus funciones culturales generales como municipio(51), en su condición de distrito especial tiene competencias suficientes para adoptar medidas y asignar recursos orientados a la preservación, recuperación, protección, defensa y aprovechamiento del patrimonio cultural(52) , inclusive con facultad impositiva para tales efectos(53).

En este sentido, en relación con la sexta pregunta, se observa que el Distrito Especial puede recibir el inmueble y adelantar la reconstrucción del teatro, pues el artículo 39 de la Ley 768 de 2002 le permite asignar recursos para preservar, recuperar y aprovechar en beneficio colectivo los bienes que integran el patrimonio cultural del distrito, así como los que forman parte del patrimonio cultural de la Nación ubicados en su territorio. Nada impediría en esta hipótesis que el Distrito suscriba los convenios o acuerdos que correspondan con el Banco de la República, con el fin de que este último pueda continuar con la función cultural a su cargo.

— En el caso de la Sociedad de Mejoras Publicas de Barranquilla, se trata de un ente asociativo de derecho privado(54), que se encuentra regido por un principio general de autonomía de la voluntad. Tiene un objeto legal amplio en materia cultural(55) y la ley le permite recibir recursos del Ministerio de Cultura para la realización de proyectos y acciones culturales(56). Además, la Ley 1712 de 2008 la autoriza para celebrar contratos con entidades públicas y privadas del orden nacional, departamental y municipal con el fin de desarrollar programas y actividades de interés comunitario acordes con su objeto social(57).

En consecuencia, en virtud del deber estatal de proteger y promover las expresiones culturales y dentro del marco del principios de colaboración (artículo 113 C.P.), es viable que las diversas entidades públicas (dentro del marco de sus competencias) y privadas (en desarrollo de su autonomía), exploren mecanismos para garantizar la prevalencia del interés general, la protección del patrimonio cultural representado en el Teatro Amira de la Rosa y, en el caso del Banco de la República, la continuidad de su función cultural.

Ahora bien, en relación con la participación del Banco de la República (que es la perspectiva desde la cual se hace la consulta), la Sala también debe observar que la misma tendría los siguientes límites o parámetros mínimos:

a. Debe tener como fin la continuidad de la función cultural del Banco de la República.

Cómo se dijo, la continuidad de la función, así como es una habilitación competencial, también es un límite de la actuación para el Banco de la República en materia cultural, pues como señaló la Corte Constitucional, la ley actuó “prohibiendo la expansión de la cobertura de su actividad en este campo, al mandar que en caso de optar por su realización, sólo pueda desarrollarla en los frentes actualmente existentes”(58).

Por tanto, la vinculación del Banco de la República a un eventual proyecto de rehabilitación y puesta en funcionamiento del Teatro Amira de la Rosa, solo es posible en la medida en que ello sirva a las funciones culturales de la entidad, esto es, a atender los frentes existentes a la entrada en vigencia de la Ley 31 de 1992. Se debe tratar, para ser posible su participación, de un instrumento que sirva a la actividad habilitada por ley: la continuidad de su función cultural.

b. Debe tener carácter conmutativo (imposibilidad de hacer donaciones o aportes por mera liberalidad)

Dentro de las alternativas que plantea la consulta, la Sala no consideraría viable aquellas en las que el Banco de la Republica, como un acto de mera liberalidad, haga aportes en dinero o en especie sin ningún beneficio o contraprestación correlativa, esto es, bajo el supuesto de una donación o auxilio.

Por una parte, porque ni en la Ley 31 de 1992 ni en el Decreto 2520 de 1993 está previsto que su función cultural se exprese a través de donaciones o aportes en dinero (salvo el programa de becas) y, por otra, porque como se acaba de indicar, la Constitución Política tiene una prohibición general de auxilios o donaciones a particulares (artículo 355 C.P.), sobre la cual se ha señalado que:

“El auxilio o donación, materia de la prohibición, se caracteriza por la existencia de una erogación fiscal en favor de un particular sin que ella tenga sustento en ninguna contraprestación a su cargo. Igualmente, corresponden a estas categorías, las transferencias a particulares, que no estén precedidas de un control sobre los recursos o que este no pueda realizarse con posterioridad a la asignación”(59).

En este escenario la participación del Banco de la República debe tener una compensación adecuada, proporcional y equitativa (vista desde la continuidad de la función cultural) en el derecho que adquiera de usar el bien y desarrollar las actividades culturales que la ley le asigna (comodato a largo plazo, exclusividad de uso, etc.). Esto es importante porque en la medida en que los beneficios que reciba el banco sean tangibles y medibles, los aportes que pueda hacer tendrán una compensación o beneficio y, por tanto, no entrarán en conflicto con la prohibición del artículo 355 superior.

c. No puede contratar o construir para terceros

Como se dijo anteriormente, el artículo 3º de la Ley 31 de 1992 le permite al Banco de la República celebrar todos los actos, operaciones y contratos “que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto”, los cuales, por regla general, se rigen por el derecho privado (artículo 52 ibídem)(60). Por su parte, el consejo de administración del Banco de la República tiene la función de “expedir el régimen general de contratación del Banco” (artículo 34, literal 1º, del Decreto 2520 de 1993).

Es claro que estas competencias se refieren a los contratos que requiere el Banco de la República para cumplir sus funciones y, por tanto, no podrían ser utilizadas para contratar a favor o en nombre de terceros. En ese mismo sentido, la Sala entiende que la entidad no puede construir en predios ajenos o a favor de terceros.

Por tanto, como una recomendación y con el fin de salvaguardarse de eventuales y futuras controversias jurídicas, similares a las que se presentan en la consulta, y por la situación que se originaría a la terminación del plazo del contrato, no parecería ser el mejor escenario que el Banco de la República efectuara inversiones para la construcción de un inmueble que no sea de su propiedad. Lo anterior, sin perjuicio de las expensas ordinarias para la conservación del bien, en el evento de tener la calidad de comodatario en un nuevo contrato.

En esta medida, como pasa a revisarse, la Sala no considera viable en el caso consultado, que el Banco de la República aporte recursos o asuma el desarrollo de obras de infraestructura, si el inmueble pertenece al distrito de Barranquilla o a la Sociedad de Mejoras Públicas de esa ciudad.

d. Debe hacerse un análisis de conveniencia y oportunidad

Además de lo señalado, el Banco de la República deberá evaluar desde un punto de vista económico y funcional, que es lo más conveniente para la entidad y hasta dónde la continuidad de su actividad cultural hace necesario un mayor o menor grado de participación en los proyectos de reactivación del Teatro Amira de la Rosa.

Como se indicó, las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrollan las actividades culturales del Banco de la República, deben ser determinadas por el consejo de administración de la entidad, de conformidad con el presupuesto aprobado por la junta directiva de la misma.

2. Las alternativas que presenta la consulta.

Ahora bien, dentro de los límites anteriormente señalados, se observa lo siguiente frente a las alternativas que plantea la consulta:

2.1. Es jurídicamente posible que el Banco de la Republica reciba en donación el Teatro Amira de la Rosa, de manera que ya como propietario adelante la intervención que considere necesaria para la rehabilitación del teatro y la puesta en marcha de sus actividades culturales. En este caso, tanto la aceptación de la donación, como la inversión en el inmueble, se entenderían representadas en un incremento de su patrimonio.

Sobre la donación de particulares a entidades públicas cabe decir lo siguiente: Según el Código Civil “las personas jurídicas pueden adquirir bienes de todas clases, por cualquier título, con el carácter de enajenables (artículo 1021) y “es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz” (artículo 1446).

En el caso particular del Banco de la República, los artículos 371 de la Constitución Política y 1º de la Ley 31 de 1992 le confieren a la entidad autonomía patrimonial y administrativa. Por su parte, el artículo 3º de la misma Ley 31 de 1992 establece que en lo no regulado en ella y en los estatutos del banco “las operaciones mercantiles y civiles y, en general, los actos del banco que no fueren administrativos, se regirán por las normas del derecho privado” (artículo 3º). Por su parte, el artículo 27 de la misma ley señala que serán ingresos del banco, entre otros, “los demás propios de su existencia como persona jurídica”.

Por tanto, desde el punto de vista estrictamente jurídico la Sala no encontraría objeción en que el Banco de la República recibiera la donación que plantea la consulta, si con ella se favorece la realización de sus funciones culturales.

Ahora, desde la perspectiva de la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla, la posibilidad de donarle el bien al Banco de la República merece una mención adicional. Se indica en la consulta que dicha sociedad recibió el inmueble del municipio de Barranquilla hace más de 50 años con el fin de construir el teatro. De lo expuesto hasta el momento, la Sala entiende que esa condición se cumplió, en el sentido de que la obra finalizó y cumplió por muchos años el propósito de la donación que hizo el municipio. Por tanto, la sociedad ya sería propietaria plena del respectivo inmueble y, salvo que se le hubiera prohibido expresamente, podría disponer del mismo en ejercicio de su autonomía de la voluntad, especialmente si lo hace para asegurar la continuidad del propósito para el cual lo recibió. Si hubiera alguna discusión sobre ese punto sería conveniente que la donación al Banco de la República también estuviera suscrita por el donante inicial (el Distrito Especial de Barranquilla) en señal de conformidad.

En todo caso, la donación tendría que sujetarse a los estatutos de la Sociedad de Mejoras Públicas y suscribirse por un representante legal con capacidad suficiente para el efecto.

2.2. También sería viable que la propiedad del Teatro Amira de la Rosa permaneciera en la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla o que pasara al Distrito de Barranquilla para su reconstrucción (según se plantea) y que el Banco de la República participe en las actividades necesarias para su puesta en funcionamiento, siempre que, como se dijo, tal participación tenga carácter conmutativo y esté relacionada con la continuidad de su función cultural en esa ciudad.

Sin embargo, en esta hipótesis de la consulta (que la propiedad del inmueble la conserve la Sociedad de Mejoras o se le traslade a un tercero diferente del Banco), la Sala no considera viable, como ya se dijo, que el Banco de la República asuma directamente la construcción del nuevo Teatro o contrate bienes o servicios en nombre o a favor de la Sociedad de Mejoras o del Distrito de Barranquilla, en la medida en que, como se explicó, esa actividad estaría por fuera de su objeto.

Para la Sala, la actividad constructiva tendría que ser desarrollada o contratada por la propia Sociedad de Mejoras Públicas o por el Distrito de Barranquilla y la participación del Banco de la República centrarse en aspectos propios de su función cultural, como acompañamiento y asesoría en el desarrollo de espacios culturales, dotaciones finales, etc., y, posteriormente, mediante la reactivación de su actividad cultural en el nuevo complejo cultural (a través de un nuevo comodato o cualquier otra figura que se considere adecuada).

Como se dijo, las alternativas que se adopten deben estar de acuerdo con las competencias, funciones y límites de cada entidad.

2.3. Finalmente, la Sala recuerda que en virtud de los artículos 113 y 209 de la Constitución Política y 3º del CPACA, las entidades estatales deben actuar bajo un principio de coordinación, el cual se proyecta, en el caso concreto, en la posibilidad de buscar figuras asociativas y de colaboración, que permitan la satisfacción de los intereses, deberes y responsabilidades de todas las instituciones interrelacionadas en el asunto consultado.

Por ejemplo, puede solicitarse el apoyo del Ministerio de Cultura, el cual tiene la función de fomentar la creación, ampliación y adecuación de la infraestructura artística y cultural(61), y puede acompañar a las entidades territoriales en la realización de convenios con instituciones culturales sin ánimo de lucro que fomenten el arte y la cultura(62).

También puede analizarse el uso de figuras como la fiducia, de manera que se recauden recursos de diferentes fuentes y su producto sirva o bien a la reconstrucción del teatro, o bien a su futura administración, o bien a financiar las actividades culturales que allí se realicen.

Igualmente, puede acudirse al artículo 96 de la Ley 489 de 1998, que permite hacer convenios de asociación entre entidades públicas y particulares “para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna la ley”.

En fin, como se dijo, tratándose de un bien de interés cultural y de la continuidad de las funciones culturales del Banco de la República, es posible que todos los interesados contribuyan en lo que les sea posible, pero dentro del marco de sus respectivas competencias y objetos sociales.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto,

III. La Sala RESPONDE:

“En relación con la vigencia del contrato:

1. Teniendo en cuenta que el Teatro Amira de la Rosa no es apto para el uso convenido en el contrato de comodato celebrado entre el Banco de la República y la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla, ¿se entiende de pleno derecho terminado dicho contrato de comodato?

2. En caso de que no se entienda terminado de pleno derecho el contrato de comodato, ¿puede el Banco de la República darlo por terminado unilateralmente en la medida en que no puede continuar con el uso convenido para el citado inmueble?

Desde un punto de vista general, de acuerdo con los artículos 1625-7 y 1729 del Código Civil, el contrato de comodato termina si el bien dado en comodato deja de ser apto para el uso convenido, según los términos expuestos en la parte motiva de este concepto.

3. Entendiéndose terminado el contrato de comodato o pudiendo el Banco de la República darlo por terminado unilateralmente, ¿puede el Banco de la República proceder a restituir el bien a la sociedad en las condiciones actuales?

Desde un punto de vista general, el bien recibido en comodato debe restituirse al comodante, a la terminación del contrato, incluso cuando esta se produce por la imposibilidad de usar el bien para el fin convenido. La devolución puede hacerse en el estado en que se encuentre el bien, salvo que la imposibilidad de uso se origine o tenga relación con (i) usos indebidos del bien, (ii) falta de mantenimiento o cuidado en su conservación, (iii) conductas imputables a título de culpa grave o leve o (iv) situaciones de caso fortuito por las que el comodatario deba responder.

• En relación con la devolución temporal del inmueble para realizar obras:

4. Si el contrato de comodato no se entiende terminado ni puede el Banco de la República darlo por terminado unilateralmente ¿a quién le corresponde hacer las obras de intervención que requiere el inmueble, teniendo en cuenta que el banco cumplió con la terminación de la construcción del teatro con la tecnología y normas que para dicha época regían?

Desde un punto de vista general, los gastos de conservación y recuperación del inmueble, distintos de los ordinarios, corresponden al propietario del bien.

5. Si el contrato de comodato no se entiende terminado ni puede el Banco de la República darlo por terminado unilateralmente, y él es propietario (y comodante) quien debe reconstruirlo, ¿qué efecto jurídico se presenta respecto del plazo previsto para el comodato y el alcance de las obligaciones pactadas durante el término en el cual el banco no puede darle el uso convenido?

Dados los fundamentos teóricos expuestos para resolver las preguntas 1 y 2, por sustracción de materia no habría lugar a la hipótesis que plantea esta pregunta.

6. Si la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla por su naturaleza jurídica de carácter privado de utilidad común y su campo limitado de acción (administrativa, humana, financiera, etc.) no puede llevar adelante las obras que requiere el inmueble ¿puede dicha sociedad ceder el teatro al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, para que sea dicho ente territorial quien en desarrollo de sus funciones públicas adelante la construcción, teniendo en cuenta su carácter de teatro municipal y cultural?

Sí. La Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla, en ejercicio de su autonomía como persona jurídica de derecho privado, puede ceder el Teatro Amira de la Rosa al Distrito Especial de Barranquilla, para que este adelante las tareas de reconstrucción y recuperación de dicho inmueble en desarrollo de sus funciones de protección del patrimonio cultural de esa ciudad.

7. En el evento planteado en la pregunta anterior, ¿puede el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla continuar como comodante del inmueble frente al Banco de la República?

Si el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla se convirtiera en propietario del Teatro Amira de la Rosa, podría suscribir un nuevo contrato de comodato u otro diferente con el Banco de la República, con el fin de que este pueda continuar sus labores culturales en ese inmueble.

• En relación con la participación del Banco de la República en las obras de intervención del teatro, bien sea en el marco del actual contrato de comodato o, en caso de no ser posible, bajo otro mecanismo legal:

8. Si la intervención que requiere el Teatro Amira de la Rosa corresponde a la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla como propietaria del mismo ¿puede el Banco de la República contribuir con la sociedad en su reconstrucción y en qué términos, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de derecho privado sin ánimo de lucro, y dadas las precisas funciones culturales que actualmente el banco está autorizado a realizar conforme a su régimen legal propio?

9. En el evento en que la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla ceda el inmueble al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla ¿puede el Banco de la República contribuir con la Alcaldía de Barranquilla en la reconstrucción del teatro y en qué términos, teniendo en cuenta las precisas funciones culturales que el banco actualmente está autorizado a realizar conforme a su régimen legal propio?

10. ¿Puede el Banco de la República acordar terminar el contrato de comodato y participar en la reconstrucción del teatro, destinando a dicha reconstrucción los recursos que dejaría de sufragar para costos de mantenimiento y conservación del mismo si siguiera en calidad de comodatario por el término restante del contrato, incluyendo recursos adicionales para la terminación de la misma? ¿En dado caso, cuál sería el mecanismo jurídico para instrumentar o formalizar dicho acuerdo (nuevo contrato, convenio, mecanismos de conciliación, transacción, entre otros)?

11. En el evento en que el Banco de la República pudiera contribuir con la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla o con el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla a la reconstrucción del teatro, ¿podría hacerlo llevando a cabo directamente las obras de infraestructura que requiera o entregando a dichas entidades los recursos necesarios para adelantarlas?

12. En el evento en que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa, en caso de entregar recursos destinados a la reconstrucción del teatro ¿tendría el Banco de la República la obligación de hacer seguimiento a su contribución y, en dado caso, cuál sería el alcance de dicho seguimiento?

13. En caso de que sea viable que el Banco de la República contribuya en cualquiera de los mecanismos antes mencionados a la reconstrucción del teatro ¿puede terminar el contrato de comodato una vez culminada su participación, y ceder sus derechos al propietario del inmueble, al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla o a otra entidad pública que cumpla funciones culturales?

El Banco de la República puede participar en un nuevo proyecto de recuperación y puesta en funcionamiento del Teatro Amira de la Rosa, en los términos señalados en la parte considerativa de este concepto, siempre que tal participación tenga carácter conmutativo y proporcional y sirva como medio o instrumento para asegurar la continuidad de su función cultural.

En consecuencia, el Banco de la República deberá evaluar la conveniencia de su participación, y verificar que su contribución o aporte al proyecto tenga una compensación adecuada y proporcional en el derecho de usar el bien para desarrollar las actividades culturales que le asigna la ley (recibir en donación el bien, comodato a largo plazo, exclusividad de uso, convenio de asociación, etc.).

En ninguno de los escenarios planteados sería posible para el Banco de la República hacer aportes por mera liberalidad y sin contraprestación alguna, como colaborar en la obra o entregar recursos a cambio de terminar el contrato y devolver el Teatro Amira de la Rosa.

En el caso de que la propiedad del inmueble no pase al Banco de la República y la conserve la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla o sea cedida a un tercero distinto del banco (como es una de las opciones que plantea la consulta), el Banco de la República no podría asumir las actividades y suscribir los contratos para la reconstrucción del teatro, en la medida en que la ley no lo autoriza a realizar obras para terceros.

La adopción de cualquiera de las alternativas expuestas en la consulta corresponde al consejo de administración del Banco de la República, con sujeción al presupuesto aprobado por su junta directiva.

• En relación con la donación del teatro al Banco de la República:

14. ¿Puede la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla dar el teatro en donación al Banco de la República para que este lo reconstruya y opere por cuenta propia, teniendo en cuenta que se trata de un teatro municipal y dado el objeto de dicha sociedad?

Sí. La Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla, en ejercicio de su autonomía como persona jurídica de derecho privado, puede donarle el Teatro Amira de la Rosa al Banco de la República para el cumplimiento de sus funciones culturales.

Sin perjuicio de lo anterior, dadas las funciones del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla en materia de conservación de su patrimonio cultural, es posible que entre esa entidad y el Banco de la República se celebren los convenios o negocios jurídicos que les permitan aunar esfuerzos y asignar recursos en forma conjunta para la reconstrucción del Teatro Amira de la Rosa.

En todo caso y en los términos expuestos en esta consulta, la donación tendría que hacerse conforme a los estatutos de la Sociedad de Mejoras Publicas de Barranquilla y suscribirse por un representante legal con capacidad suficiente para comparecer a dicho acto.

15. En el evento en que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa ¿puede el Banco de la República recibir el teatro en donación de la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla para llevar a cabo la reconstrucción y operación del mismo por cuenta propia, teniendo en cuenta las precisas funciones culturales que actualmente el banco está autorizado a realizar conforme a su régimen legal propio?

Sí. El Banco de la República puede recibir en donación el Teatro Amira de la Rosa y reconstruirlo, en la medida en que dicho acto sea un medio para garantizar la continuidad de sus actividades culturales.

• En relación con las funciones culturales del Banco de la República:

16. En el contexto del desarrollo del contrato de comodato celebrado con la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla de que tratan los numerales anteriores y teniendo en consideración la actividad cultural que se ha venido desarrollando en la ciudad de Barranquilla desde 1980 ¿dentro de la función misional de carácter cultural del Banco de la República se encuentra la construcción, dotación, mantenimiento y gestión de un nuevo complejo teatral en la ciudad de Barranquilla como centro cultural de la región Caribe, actividad misional independiente de la gestión contractual en la que se ha instrumentado dicha actividad? En dado caso, ¿es viable que el banco proceda a devolver o entregar el Teatro Municipal a la ciudad?

Dentro de la función misional de carácter cultural del Banco de la República se encuentra la adaptación de los espacios físicos necesarios para ese fin, así como la realización de proyectos como el que plantea la pregunta, si los mismos permiten garantizar la continuidad de la función cultural de la entidad o de los “frentes existentes”, en condiciones de eficiencia y eficacia. Dichos proyectos pueden realizarse con independencia de la continuidad del contrato de comodato mediante el cual se ha instrumentado la función cultural hasta este momento.

No es viable que el Banco de la República participe en el proyecto de recuperación del Teatro Amira de la Rosa a título de donación o por mera liberalidad. Por tanto, no sería posible hacer aportes al proyecto para desvincularse inmediatamente del mismo y devolver el inmueble al municipio o a su actual propietario.

Remítase al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Edgar González López, Presidente de la Sala—Oscar Darío Amaya Rojas—Germán Alberto Bula Escobar—Álvaro Namén Vargas.

Lucía Mazuera Romero, secretaria general.

1 Según la consulta el costo de la reconstrucción total sería de no menos de $ 60.000 millones de pesos y el del reforzamiento de $ 80.000 millones. Por su parte, el presupuesto anual de mantenimiento del edificio es de $ 1.7 mil millones, que proyectado al plazo pendiente del comodato (63 años) asciende a $ 41.000 millones.

2 “Artículo 112. (...) La Sala de Consulta y Servicio Civil tendrá las siguientes atribuciones: (...) 7. Emitir concepto a petición del Gobierno Nacional, en relación con las controversias que se presenten entre entidades del nivel nacional o entre estas y entidades del nivel territorial, con el fin de precaver un eventual litigio”.

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 4 de agosto de 2008, Expediente 2000-00710. Al respecto Bonivento señala refiriéndose a las características del comodato: “c). Es gratuito. El uso y goce que se proporciona es sin contraprestación (...) Si el comodatario por el uso se obliga a alguna contraprestación desaparece el contrato y se convierte en otro negocio jurídico, de acuerdo con el querer o intención de las partes”. (Bonivento, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, décimo sexta edición, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2004, p. 648.

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 4 de agosto de 2008, Expediente 2000-00710.

5 Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil, Tomo IV, De los contratos, Temis, Bogotá, 1988.

6 Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo VI. Relaciones obligatorias Singulares, Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1955, p. 106.

7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 4 de agosto de 2008, Expediente 2000-00710. Ver también Barbero, Doménico, Sistema de Derecho Privado, Tomo IV Contratos, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967, p. 266.

8 Ley 9ª de 1989: “Artículo 38. Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables”.

9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 4 de agosto de 2008, Expediente 2000-00710. Ver también, Messineo, Francesco. Op. cit., p. 111.

10 “Artículo 1554. El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar”.

11 Artículo 1607 del Código Civil: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla”.

12 Bonivento, Fernández, op. cit. p. 683.

13 De Cosio, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Derecho de las obligaciones. Alianza Editorial, Madrid, 1975, p. 451.

14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 4 de agosto de 2008, expediente 2000-00710.

15 “Artículo 1998. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”.

16 “Artículo 1985. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer, durante el arriendo, todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario”.

17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 4 de agosto de 2008, expediente 2000-00710: “1.10 Recuérdese, por otra parte, que el préstamo de uso termina 1) Por la pérdida de la cosa; 2) Por el vencimiento del plazo pactado o el cumplimiento de la condición convenida; 3) Salvo pacto en contrario, por voluntad unilateral del comodatario en cualquier tiempo y; por voluntad unilateral del comodante en los siguientes casos (...)” (Se resalta).

18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 4 de agosto de 2008, Expediente 2000-00710.

19 Ley 153 de 1887. Artículo 8º. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

20 Código Civil. “Artículo 866. El usufructo se extingue por la destrucción completa de la cosa fructuaria; si sólo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante.
Si todo el usufructo está reducido a un edificio, cesará para siempre por la destrucción completa de este, y el usufructuario no conservará derecho alguno sobre el suelo.
Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de esta conservará su derecho sobre toda ella”.

21 “Artículo 1604. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio”.

22 Cláusula Cuarta (...) PARÁGRAFO. Por razón del beneficio que representa para LA SOCIEDAD la realización de las obras anteriormente especificadas, que adelantará EL BANCO en el inmueble recibido en comodato, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 2204 del Código Civil sobre responsabilidad del comodatario”.

23 “Artículo 63. (...) Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano”.

24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 4 de agosto de 2008, Expediente 2000-00710.

25 Concepto 2146 de 2013.

26 “En previas ocasiones esta corporación ha tenido la oportunidad de referirse al derecho a la cultura en nuestro ordenamiento constitucional y de delimitar algunos de sus contenidos. La mayor parte de los pronunciamientos se han centrado en la obligación de promoción a cargo del Estado”. (Sentencia C-434 de 2010). Anteriormente se había señalado también: “Del contexto normativo que acaba de presentarse se concluye que el desarrollo cultural de la Nación y el apoyo a las expresiones artísticas de los nacionales son objetivos primordialmente perseguidos por el constituyente del 91. En efecto, del texto de la Constitución Política emana un claro interés por favorecer, promover, reforzar y divulgar los valores culturales como medio efectivo para consolidar la unidad del territorio colombiano. De allí el énfasis de la Carta por obligar a las autoridades públicas a asumir un papel protagónico en la creación de medios de expresión artística que permitan a los colombianos identificarse como nación a partir del reconocimiento de sus características culturales”. (Sentencia C-661 de 2004. Ver también sentencias C-1097 y C-1339 de 2001 y C-666 de 2010).

27 Concepto 2146 de 2013.

28 Ibídem.

29 Ibídem.

30 Sentencia C-666 de 2010, con apoyo en Sentencia C-671 de 1999.

31 Gómez Arrubla, Fabio. Historia del Banco de la República. Bogotá, 1983, Ediciones del Banco de la República, p. 298 y ss.

32 www.banrepcultural.org/museo-del-oro/quienes-somos.

33 Citada por Sánchez Cabra, Efraín. El Museo del Oro. Banco de la República, Boletín cultural y Bibliográfico, volumen 40, número 64, 2003.

34 Gómez Arrubla, op. cit. P. 299.

35 Gómez Arrubla, op. cit., p. 50: “Prevaleció como era de esperarse, la posición de las personas que sostenían la necesidad de un establecimiento de derecho privado, no obstante que el Estado sería el principal accionista. Continuábamos en la era de la plena libertad económica, y definitivamente las huellas dejadas por el Banco Nacional y el Banco Central de Colombia, mostraban muy a las claras la animadversión por un banco central oficial”. En sentencia del 7 de julio de 1930, al negar una demanda contra la composición de la junta directiva de la entidad, la Corte Suprema de Justicia señaló que “El Banco de la República no es un banco del Estado”.

36 El capital del banco estaba conformado por 4 tipos de acciones: 1) Acciones Clase A, suscritas por el Gobierno Nacional; Acciones Clase B, suscritas por los bancos que realizaban operaciones bancarias de comercio (no hipotecarias); Acciones Clase C, suscritas por bancos extranjeros que tuvieran negocios en Colombia; y Acciones Clase D, disponibles para el público en general (art. 4º de la Ley 25 de 1923). Posteriormente, mediante el Decreto 322 de 1957 fueron creadas las Acciones clase E para los bancos oficiales y semioficiales.

37 La Ley 7ª de 1973 y el Decreto 2167 de 1973, ordenan al Gobierno Nacional la adquisición de las acciones Clase B, C, D y E. Según Ibáñez Najar: “Más importante que la nacionalización del capital del Banco de la República, fue su conversión como entidad estatal en 1973, puesto que de su condición de entidad privada para cumplir funciones públicas por delegación del Estado, pasó a ser un órgano de este y por lo tanto de derecho público económico, para cumplir esas mismas funciones que en lo sucesivo el Estado no podría delegar (...)” (Ibáñez Najar, Enrique, Estatización del Banco de la República. En: El Banco de la República, antecedentes evolución y estructura, Bogotá, 1990, Banco de la República, p. 588.

38 Por la cual se regula sobre la emisión, se dan unas autorizaciones al Gobierno para celebrar un contrato, se adicionan las facultades de la Junta Monetaria y se dictan otras disposiciones.

39 Por el cual se ejerce la intervención presidencial en el Banco de Emisión.

40 Ver intervención de la Delegataria María Mercedes Carranza en la Sesión Plenaria del 17 de mayo de 1991 “el Banco tiene en este momento áreas culturales en veintitrés ciudades, estas áreas constituyen, podemos decirlo, el epicentro alrededor del cual gira la actividad cultural, la actividad intelectual, la actividad artística de estas ciudades”.

41 Gacetas Constitucionales 95 del 11 de junio de 1991 (proposición aditiva 11) y 104 del 21 de junio de 1991.

42 Constancia del 3 de julio de 1991, publicada en la Gaceta Constitucional 144 del 31 de diciembre de 1991.

43 Exposición de Motivos de la Ley 31 de 1992, Gaceta del Congreso Nº 21 de 1992: “8. Actividades conexas (...) Finalmente, dado el aporte del Banco de la República al patrimonio cultural colombiano, éste podrá continuar cumpliendo dichas funciones culturales y científicas que actualmente desarrolla. Para el efecto se propone un nuevo régimen financiero: los gastos para atender el funcionamiento y el mantenimiento de la infraestructura que posee el banco para el cumplimiento de las funciones de carácter cultural y científico que actualmente desarrolla, continuarán registrándose como egresos ordinarios operacionales del banco; por su parte, las nuevas actividades con terceros a ser contratadas por el banco en el desarrollo de sus programas culturales así como las inversiones que proyecte desarrollar, deberán atenderse con cargo a un Fondo Cultural que se constituirá e incrementará, con el carácter de reserva, con parte de sus utilidades. Los recursos existentes en la reserva constituida para bienes culturales con base en el resultado operacional de 1991, se destinarán a formar inicialmente dicho fondo”.

44 Gaceta del Congreso Nº 84 del 29 de septiembre de 1992. Ver igualmente Ponencia para segundo debate en Senado: “Finalmente, en el artículo 25 del proyecto aprobado en primer debate y que corresponde al artículo 24 del proyecto presentado por el Gobierno, se determinó que el Banco de la República podrá continuar cumpliendo únicamente las funciones culturales que actualmente desarrolla. En consecuencia, se suprimió el inciso final del mismo artículo que contemplaba la realización de nuevas actividades e inversiones culturales que el banco proyectara desarrollar y la creación del Fondo Cultural que habría de constituirse con parte de las utilidades de cada ejercicio anual” (Gaceta el Congreso Nº 115 del 21 de octubre de 1992).

45 El consejo de administración está compuesto por los 5 miembros de dedicación exclusiva de la junta directiva del banco (artículo 36 de la Ley 31 de 1992). El gerente general y el auditor del banco pueden asistir a las sesiones del consejo de administración con voz pero sin voto (parágrafo del mismo artículo).

46 Conformada por los 5 miembros de dedicación exclusiva, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Gerente General del Banco (artículo 28 de la Ley 31 de 1992).

47 Sobre las actividades conexas del Banco de la República y su compatibilidad con la Constitución, ver igualmente Sentencia C-719 de 2004:

48 “Artículo 372: (...) El Congreso dictará la ley a la cual deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones y las normas con sujeción a las cuales el Gobierno expedirá los estatutos del banco en los que se determinen, entre otros aspectos, la forma de su organización, su régimen legal, el funcionamiento de su junta directiva y del consejo de administración, el período del gerente, las reglas para la constitución de sus reservas, entre ellas, las de estabilización cambiaria y monetaria, y el destino de los excedentes de sus utilidades”.

49 Artículo 26. Adopción y expedición de los estatutos. El proyecto de los estatutos del banco y sus posteriores reformas serán preparados por la junta directiva para la revisión y aprobación por el Gobierno. Para estos efectos, el Gobierno expedirá mediante decreto los estatutos respectivos y las reformas correspondientes, conforme a la Constitución y la ley.

50 Sentencia C-050 de 1994.

51 Artículo 3º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 6º de la Ley 1551 de 2012: “Artículo 3º. Corresponde al municipio: (...) 3. Promover la participación comunitaria y el mejoramiento social y cultural de sus habitantes”. Artículo 32 ibídem, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012: “Artículo 32. Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes: 8. Velar por la preservación y defensa del patrimonio cultural”.

52 Artículo 39 de la Ley 768 de 2002 por la cual se adopta el Régimen Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta: “Artículo 39. Deberes a cargo de las autoridades distritales y concertación de políticas con las autoridades nacionales. A las autoridades distritales corresponde definir políticas, adoptar medidas y asignar recursos para la preservación, recuperación, protección, defensa y aprovechamiento en beneficio colectivo, de los bienes, monumentos, acontecimientos y demás elementos que integran el patrimonio arquitectónico, artístico o cultural de los distritos, así como de los que forman parte del patrimonio cultural de la Nación. Para los propósitos señalados, la administración distrital procederá en coordinación con los órganos y autoridades regionales y nacionales con competencia en la materia”. Concordante con el artículo 103 de la Ley 1617 de 2013, por la cual se expide el régimen de los distritos especiales.

53 Ley 768 de 2002. “Artículo 41. Para atender los gastos que demande la atención, protección, rescate y conservación de los bienes del patrimonio histórico y cultural de cada distrito, los concejos distritales, previa solicitud por parte de los comités para la protección, recuperación y promoción del patrimonio artístico, histórico y cultural de los distritos, podrán autorizar el cobro de tasas o contribuciones por el derecho al acceso e ingreso a los mismos”. Concordante con el artículo 104 de la Ley 1617 de 2013, por la cual se expide el régimen de los distritos especiales.

54 Ley 1217 de 2008. “Artículo 2º. Naturaleza jurídica. Las Sociedades de Mejoras Públicas son entidades de carácter privado, de utilidad común, sin ánimo de lucro, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa; ejercen sus funciones como consultoras de la administración municipal en defensa del espacio público, del medio ambiente y del patrimonio cultural e incentivan la promoción y conformación de una conciencia cívica que garantice el desarrollo armónico de las ciudades y poblaciones”.

55 Ley 1217 de 2008. Artículo 4º. Las Sociedades de Mejoras Públicas, en desarrollo de su objeto social propenden por el respeto y la formación de cultura ciudadana, el fomento de valores y de hechos de paz, la protección y administración del patrimonio cultural colombiano, y la gestión de proyectos para el embellecimiento de las ciudades y el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes. Para el cumplimiento de sus fines podrá constituir veedurías ciudadanas conforme a lo preceptuado en el artículo 2º de la Ley 850 de 2003. Así mismo, podrán participar en lo pertinente de la Ley 388 de 1997 [urbanismo y defensa del interés cultural], Ley 614 de 2000 [planes de ordenamiento territorial], Ley 810 de 2003 [urbanismo] y 902 de 2004 [urbanismo]”. (Corchetes fuera de texto).

56 Ley 1217 de 2008. “Artículo 7º. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Cultura y de las instituciones del orden central y descentralizado, podrá contribuir al fomento, financiamiento, divulgación y desarrollo de los proyectos, investigaciones, estudios, programas y en general de las acciones culturales que adelanten la Federación de Sociedades de Mejoras Públicas y las Sociedades de Mejoras Públicas de Colombia”.

57 Ley 1217 de 2008. “Artículo 9º. Las Sociedades de Mejoras Públicas celebrarán contratos con entidades públicas y privadas del orden nacional, departamental y municipal con el fin de desarrollar programas y actividades de interés comunitario acorde con su objeto social.

58 Sentencia C-050 de 1994.

59 Sentencia C-712 de 2002, reiterada en sentencias C-324 de 2009 y C-027 de 2016.

60 Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007: “Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

61 Ley 397 de 1997. “Artículo 22. Infraestructura cultural. El Estado, a través del Ministerio de Cultura y las entidades territoriales, definirá y aplicará medidas concretas conducentes a estimular la creación, funcionamiento y mejoramiento de espacios públicos, aptos para la realización de actividades culturales y, en general propiciará la infraestructura que las expresiones culturales requieran”.

62 Ibídem. “Artículo 26. De los convenios. El Ministerio de Cultura orientará y apoyará a las gobernaciones, las alcaldías municipales y distritales y a los cabildos indígenas en la realización de convenios con instituciones culturales sin ánimo de lucro que fomenten el arte y la cultura, con el objeto de rescatar, defender y promover el talento nacional, democratizar el acceso de las personas a los bienes, servicios y manifestaciones de la cultura y el arte con énfasis en el público infantil y juvenil, tercera edad y discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales; así como consolidará las instituciones culturales y contribuirá a profundizar su relación interactuante con la comunidad”.