Concepto 2339 de mayo 15 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 11001-03-06-000-2017-00078-00(2339)

Actor: Departamento Administrativo de la Función Pública

Consejero Ponente:

Dr. Germán Alberto Bula Escobar

Bogotá, D.C., quince de mayo de dos mil diecisiete.

La señora Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública solicita a esta Sala “concepto sobre la facultad del Gobierno Nacional para integrar el pliego de solicitudes y determinar la representatividad y conformación de las comisiones negociadoras y asesoras de las organizaciones sindicales de empleados públicos en la mesa de negociación nacional”.

I. Antecedentes

La consulta se refiere en primer término al marco normativo de las negociaciones colectivas con las organizaciones sindicales de los empleados públicos y en segundo término al fallo de tutela que ordenó suspender las negociaciones iniciadas con algunas de las organizaciones en marzo del año en curso.

Como marco normativo la consulta cita los artículos 2.2.2.4.7, 2.2.2.4.8 y 2.2.2.4.9 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, en los cuales se establecen, respectivamente, las condiciones de comparecencia de las organizaciones sindicales de empleados públicos para la negociación, la representatividad sindical y la integración de la comisión negociadora, y las reglas de la negociación.

Respecto de las negociaciones para el año de 2017, informa la consulta lo siguiente:

— El Gobierno Nacional instaló el 9 de marzo de 2017 la mesa nacional con la Central Unitaria de Trabajadores - CUT, la Confederación de Trabajadores de Colombia - CTC, y la Confederación General de Trabajadores - CGT, que presentaron el pliego de peticiones unificado.

— Dicha instalación no incluyó a la Confederación Nacional de Trabajadores - CNT, Unión de Trabajadores de Colombia - UTC, Confederación de Servidores Públicos y de los Servicios Públicos - CSPC, ni a la Confederación de la Unión Sindical de Trabajadores - CTU, por cuanto presentaron pliegos independientes.

— La CNT y la CSPC iniciaron acciones de tutela que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera(1) acumuló y decidió en la Sentencia 2017-03-55 AT, del 28 de marzo de 2017, en la cual se destacó la obligación de las organizaciones sindicales de empleados públicos de adelantar entre ellas, de manera autónoma y democrática, las actuaciones necesarias para lograr la unidad de pliego y la unidad de integración de las comisiones negociadoras y asesoras, que exige la norma reguladora del procedimiento de negociación.

Destaca la consulta que hasta la fecha de su formulación —11 de mayo de 2017(2)—, tal exigencia no había sido cumplida, en razón de lo cual continúa suspendida la negociación tal como lo ordenó el juez de tutela en la citada sentencia.

Agrega la consulta que la negociación colectiva en el sector público es de gran importancia para el Gobierno Nacional como instrumento para fortalecer los procesos de concertación sobre las condiciones del empleo público adelantados en los últimos años.

En virtud de lo cual, la señora directora formula a la Sala las siguientes

Preguntas:

1. ¿Si las organizaciones sindicales no definen la unidad de pliegos, así como la representatividad y conformación de las comisiones negociadoras y asesoras por medios democráticos, le asiste competencia al Gobierno Nacional para establecerlas?

2. ¿Si las organizaciones sindicales no cumplen lo ordenado en el fallo de tutela, hasta cuándo se entiende suspendida la mesa de negociación?

3. ¿Qué alternativas tendría el Gobierno Nacional para reanudar la mesa de negociación del año 2017, ante el desacuerdo de las organizaciones sindicales de empleados públicos para integrar los pliegos y determinar su representatividad y conformación de las comisiones negociadoras y asesoras?

II. Consideraciones

El problema jurídico que se plantea a la Sala, en los términos de los interrogantes formulados se orienta a determinar (i) si el Gobierno Nacional tiene iniciativa y competencia para suplir el desacuerdo de las organizaciones sindicales y reanudar la mesa de negociación del año 2017 y (ii) la vigencia de la decisión del juez de tutela sobre la suspensión de las negociaciones.

La Sala entonces analizará los siguientes temas:

(i) Los derechos de sindicalización y de negociación colectiva de los empleados públicos en el marco de la Constitución Política, las convenciones de la OIT, las leyes aprobatorias de las mismas y la jurisprudencia nacional;

(ii) El Decreto 160 de 2014, cuyo articulado corresponde al capítulo 4, título 2 (relaciones laborales colectivas), parte 2 (reglamentaciones), libro 2 (Régimen Reglamentario del Sector Trabajo) del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo;

(iii) La reglamentación de la acción de tutela en cuanto a los efectos de las decisiones de instancia;

(iv) Posibles alternativas de competencia del Gobierno Nacional.

1. Los derechos de sindicalización y de negociación colectiva de los empleados públicos.

1.1. Los fundamentos constitucionales.

La Constitución Política de 1991 consagra de manera expresa y específica los derechos de los trabajadores y de los empleadores a sindicalizarse y asociarse “sin intervención del Estado” y ordena que la estructura interna y el funcionamiento de las respectivas organizaciones deben ajustarse a la ley y a los principios democráticos; enuncia algunos de los derechos inherentes al ejercicio del derecho de los trabajadores a sindicalizarse; excluye del mismo solo a los miembros de la Fuerza Pública; e incorpora al ordenamiento constitucional el derecho a la negociación colectiva:

“ART. 39.—Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.

La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos.

La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial.

Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.

No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública”.

“ART. 55.—Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley.

Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”.

Con referencia al derecho de sindicalización, en atención a la materia de la consulta, los textos constitucionales transcritos y su desarrollo jurisprudencial fundamentan:

— La libertad para organizar sindicatos, afiliarse y desafiliarse de los mismos, de la cual es titular cada trabajador;

— La autonomía inherente a la organización sindical expresada, básicamente, en (i) la no intervención del Estado en su constitución, (ii) el reconocimiento de la personería jurídica con la inscripción del acta de constitución, (iii) el juez como única autoridad facultada para suspender o cancelar la personería jurídica; y (iv) la libertad para su autorregulación, condicionada solo por la ley y los principios democráticos.

Respecto del derecho a la negociación colectiva, la norma constitucional lo define como un regulador de las relaciones laborales en virtud del cual se impone al Estado el deber de promover la concertación y los demás medios que aseguren la resolución pacífica de los conflictos.

Con base en las disposiciones enunciadas y excepción hecha de los miembros de la Fuerza Pública, los empleados públicos, además de constituir sindicatos tienen el derecho a la negociación colectiva.

En el ejercicio de ese derecho de negociación, las partes —autoridades públicas y organizaciones sindicales— deben tener como referente el conjunto de disposiciones constitucionales y legales que asignan a las autoridades públicas las competencias para fijar, mediante actos administrativos unilaterales las condiciones salariales, prestacionales y funcionales de los empleos públicos, lo cual se configura en una limitante al ejercicio del derecho de negociación colectiva pero no lo excluye ni lo hace inane.

Como se verá a continuación, tanto los convenios de la OIT, 151 y 154, como las decisiones judiciales sobre su exequibilidad, armonizan la naturaleza, la oportunidad y el alcance de los ámbitos de actuación de las partes en las negociaciones colectivas.

1.2. Los convenios de la OIT.

La Organización Internacional del Trabajo, OIT, en los convenios 151 y 154, adoptó disposiciones sobre las relaciones de trabajo en la administración pública y sobre el fomento a la negociación colectiva, respectivamente.

En vigencia de la Constitución de 1991, ambos convenios fueron aprobados por el Congreso de la República y revisados y declarados exequibles por la Corte Constitucional. Además ambos contemplan la remisión al ordenamiento jurídico interno para la adopción de las medidas tendientes a su observancia.

Convenio 151(3), “Sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo de la Administración Pública”.

El artículo 1º impone el deber de aplicarlo a “todas las personas empleadas por la administración pública”, a la vez que remite a la legislación nacional para que se definan las excepciones relacionadas con la Fuerza Pública y los empleados de alto nivel con poder decisorio, cargos directivos o funciones de naturaleza altamente confidencial.

Como expresión de la protección al derecho a sindicalizarse, el artículo 5º consagra:

“ART. 5º—

1. Las organizaciones de empleados públicos gozarán de completa independencia respecto de las autoridades públicas.

2. Las organizaciones de empleados públicos gozarán de adecuada protección contra todo acto de injerencia de una autoridad pública en su condición, funcionamiento o administración.

3. Se consideran actos de injerencia a los efectos de este artículo principalmente los destinados a fomentar la constitución de organizaciones de empleados públicos dominadas por la autoridad pública, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de empleados públicos con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de la autoridad pública”.

Se consagran así dos derechos de las organizaciones sindicales de los empleados públicos: (i) a su absoluta independencia respecto de las autoridades públicas, y (ii) a contar con la protección necesaria contra cualquier injerencia de las autoridades en su organización, administración y funcionamiento.

Adicionalmente se consagra su derecho a participar en la determinación de las condiciones del empleo, así:

“ART. 7º—

Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones”.

También se prevé que las autoridades y las organizaciones se esfuercen en resolver los conflictos que puedan emerger en la determinación de las condiciones de empleo:

“ART. 8º—

La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados”.

Como lo destacó la Corte Constitucional en la Sentencia C-377-98, de revisión del Convenio 151 y su ley aprobatoria, 411 de 1997, la finalidad y el contenido del convenio en mención “armonizan plenamente con los principios y valores constitucionales, pues la Carta reconoce que, en general los servidores públicos gozan de sus derechos constitucionales, como toda persona y todo trabajador…”.

A renglón seguido, sin embargo, la Corte afirmó que tales derechos para los servidores públicos “… pueden ser limitados en algunos aspectos, debido a que la relación de trabajo al interior de la administración pública comporta un contenido de interés general…”, como por ejemplo, la restricción del derecho a la huelga en los servicios públicos que la ley califique como esenciales.

En el mismo sentido, la sentencia en comento se refirió a las competencias que por mandato constitucional tienen el Congreso y el Presidente de la República para establecer las funciones y remuneraciones de los empleos públicos y señaló la participación, que es uno de los fines esenciales del Estado (C.N., art. 2º), como el fundamento constitucional para que los empleados públicos participen en la definición de las condiciones de trabajo que indudablemente les afectan, en razón de lo cual expuso las siguientes consideraciones:

“… conforme a la Constitución, las condiciones de trabajo (funciones y remuneración) de los empleados públicos son determinadas unilateralmente por el Estado, por lo cual pareciera que los artículos 7º y 8º de la convención bajo revisión no pudieran ser aplicados a este tipo específico de servidores públicos, y que entonces fuera necesario que se condicionara la exequibilidad de esas disposiciones.

Sin embargo, la Constitución reconoce a todas las personas el derecho a participar en las decisiones que puedan afectarlas (C.N., art. 2º). Además, en materia de conflictos de trabajo, la Carta establece que es deber del Estado promover la concertación y otros medios de similar naturaleza para la solución pacífica de esas controversias (C.N., art. 55). Nótese que esta última norma no distingue, lo cual significa que el deber del Estado de fomentar una solución concertada se predica de todos los conflictos laborales. Conforme a lo anterior, los empleados públicos tienen derecho a participar, en alguna forma, en la definición de sus condiciones de trabajo, puesto que se trata de determinaciones que indudablemente los afectan. Igualmente, en desarrollo del mandato del artículo 55 Superior, es deber del Estado promover la concertación también en caso de que ocurra un conflicto colectivo en relación con los empleados públicos pues, como se dijo, la Carta consagra una obligación estatal general. Por ende, la decisión de excluir a los empleados públicos de los beneficios propios de la negociación, (arts. 7º y 8º Convención bajo revisión), no parece adecuada, pues no sólo desconoce el derecho de estos servidores a participar en alguna forma en decisiones que los afectan significativamente sino que, además, restringe indebidamente la obligación estatal de promover una solución concertada y pacífica de todos los conflictos laborales. En tales circunstancias, y en virtud del principio hermenéutico de armonización concreta o de concordancia práctica, según el cual siempre se debe preferir aquella interpretación que permite satisfacer simultáneamente las normas constitucionales en conflicto, la Corte entra a analizar si es posible hacer compatible la facultad que tienen las autoridades de señalar unilateralmente las condiciones de trabajo de los empleados públicos con el deber del Estado de promover la solución concertada de los conflictos laborales y con el derecho de los empleados públicos a participar en estas determinaciones.

17. La Corte encuentra que esa armonización es posible, por cuanto la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de trabajo y los emolumentos de los empleados públicos en manera alguna excluye que existan procesos de consulta entre las autoridades y los trabajadores sobre esta materia, y que en caso de conflicto, se busquen, hasta donde sea posible, soluciones concertadas, tal y como lo establece el artículo 55 Superior. Esto significa que nada en la Carta se opone a que los empleados públicos formulen peticiones a las autoridades sobre sus condiciones de empleo y las discutan con ellas con el fin de lograr un acuerdo en la materia, lo cual implica que el derecho de negociación colectiva no tiene por qué considerarse anulado. Sin embargo, y a diferencia de lo que sucede con los trabajadores oficiales, que tienen un derecho de negociación pleno, la búsqueda de soluciones concertadas y negociadas no puede llegar a afectar la facultad que la Carta confiere a las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo. Esto significa que la creación de mecanismos que permitan a los empleados públicos, o sus representantes, participar en la determinación de sus condiciones de empleo es válida, siempre y cuando se entienda que en última instancia la decisión final corresponde a las autoridades señaladas en la Constitución, esto es, al Congreso y al Presidente en el plano nacional, y a las asambleas, a los concejos, a los gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales, que para el efecto obran autónomamente. Con esa misma restricción, es igualmente legítimo que se desarrollen instancias para alcanzar una solución negociada y concertada entre las partes en caso de conflicto entre los empleados públicos y las autoridades”.

En síntesis, con base en los artículos 2º, 39 y 55 de la Constitución Política, el Convenio 151 de la OIT y su revisión de constitucionalidad, debe concluirse:

a) El derecho de los empleados públicos, con la excepción constitucional de los miembros de la Fuerza Pública y las demás excepciones previstas en la ley, a constituir organizaciones sindicales;

b) El reconocimiento de la autonomía absoluta de esas organizaciones frente a las autoridades públicas;

c) El derecho de los empleados públicos de participar, a través de sus organizaciones sindicales, en la determinación de las condiciones de los empleos públicos;

d) El reconocimiento de las competencias constitucionales y legales del Gobierno Nacional para establecer unilateralmente las condiciones de los empleos públicos; y

e) El deber de las autoridades públicas de fomentar la negociación de las mencionadas condiciones y de adoptar las medidas de concertación, mediación y composición que permitan resolver los conflictos que puedan surgir por razón de dicha negociación, sin perjuicio del ejercicio de las ya subrayadas competencias.

Debe señalarse que el Gobierno Nacional ha reglamentado el Convenio 151 en punto al procedimiento y requisitos de los procesos de negociación con las organizaciones sindicales que representan a los empleados públicos. Sobre el reglamento vigente se tratará más adelante.

— Convenio 154(4) “Sobre el fomento de la negociación colectiva”.

Como se señaló, también contiene remisiones a la legislación interna para efectos de su observancia.

El artículo 1º refirió su campo de aplicación a “todas las ramas de actividad económica” y en su numeral 3º indicó:

“…3. En lo que se refiere a la administración pública, la legislación o la práctica nacionales podrán fijar modalidades particulares de aplicación de este Convenio”.

En el mismo sentido, el artículo 5º estableció el deber de “adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociación colectiva”.

En todo caso, las medidas de fomento deben ser consultadas previamente y en lo posible acordadas, con las organizaciones de empleadores y trabajadores y no pueden concebirse ni aplicarse como obstáculos para la negociación colectiva:

“ART. 7º—

Las medidas adoptadas por las autoridades públicas para estimular y fomentar el desarrollo de la negociación colectiva deberán ser objeto de consultas previas y, cuando sea posible, de acuerdos entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleadores y de trabajadores”.

“ART. 8º—

Las medidas previstas con objeto de fomentar la negociación colectiva no deberán ser concebidas o aplicadas de modo que obstaculicen la libertad de negociación colectiva”.

La revisión de la Corte Constitucional en la Sentencia C-161-00 destacó la armonía de las disposiciones de la Convención 154 con el preámbulo y los artículos 2º y 55 de la Constitución(5):

“… el artículo 55 de la Carta determina que el Estado debe garantizar e impulsar este mecanismo de solución pacífica de controversias económicas laborales, cuyo ámbito específico de aplicación corresponde a la ley(6). En este contexto, la necesidad de fomentar la negociación colectiva implica un reconocimiento claro de la capacidad de autorregulación de los empleadores y trabajadores en la relación laboral, obviamente dentro de los márgenes que la regulación normativa mínima obliga a respetar…

6. Así mismo, para la Corte es claro que el impulso de la negociación colectiva en la legislación colombiana también tiene sustento en el preámbulo y en el artículo 2º de la Constitución, según los cuales el Estado debe promover y facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan. En efecto, es evidente que una de las funciones más importantes de la negociación colectiva es precisamente la participación activa y decidida de los sujetos de la relación laboral, en la búsqueda de soluciones a los conflictos económicos que surgen de ella. Por consiguiente, el Estado no sólo debe garantizar el libre ejercicio de este derecho sino que debe “promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo” (C.N., art. 55, inc. 2º)”.

Del Convenio 154 es interesante tener presente la exigencia de la consulta previa como expresión del deber del Estado de facilitar la participación de todos en los asuntos que les afectan, cuando se trata de establecer las medidas de fomento a la negociación colectiva; así como la exigencia de que tales medidas no se constituyan en obstáculos para el ejercicio del derecho de negociación colectiva.

2. El Decreto 160 de 2014 referente a la negociación colectiva con las organizaciones sindicales de empleados públicos.

La Ley 411 del 5 de noviembre de 1997, “Por medio de la cual se aprueba el ‘Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública’, adoptado en la 64ª reunión de la conferencia general de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978”, consagra de manera general los derechos de sindicalización y de negociación colectiva de los empleados públicos. Esta ley fue objeto de la revisión de constitucionalidad establecida por el artículo 241-10 de la Carta; la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-377 de 1998, declaró exequible tanto el mencionado convenio como su ley aprobatoria.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 160 del 5 de febrero de 2014, “Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos”, en cuyos considerandos se señala que el artículo 7º del citado Convenio prevé la necesidad de que se adopten “medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos”, y que el artículo 8º del mismo convenio dispone que la solución de las controversias relacionadas con las condiciones del empleo “se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje”.

El Decreto Reglamentario 160 de 2014 fue incorporado al Decreto 1072 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”, en el capítulo referente a los sindicatos de empleados públicos que comprende los artículos 2.2.2.4.1 a 2.2.2.4.15, los cuales regulan en la actualidad, las negociaciones colectivas entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos.

Resulta oportuno destacar algunas de estas normas que se relacionan con los temas de la consulta: El primer artículo citado establece el campo de aplicación del mencionado capítulo, en el sentido de que comprende a los empleados públicos de todas las entidades y organismos del sector público, con unas excepciones muy puntuales, en los siguientes términos:

“ART. 2.2.2.4.1.—Campo de aplicación. El presente capítulo se aplicará a los empleados públicos de todas las entidades y organismos del sector público, con excepción de:

1. Los empleados públicos que desempeñen empleos de alto nivel político, jerárquico o directivo, cuyas funciones comporten atribuciones de gobierno, representación, autoridad o de conducción institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas públicas;

2. Los trabajadores oficiales;

3. Los servidores de elección popular o los directivos elegidos por el congreso o corporaciones territoriales, y,

4. El personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. (D. 160/2014, art. 2º)”.

El artículo siguiente fija determinadas reglas para la aplicación de dicho capítulo, siendo de destacar la que establece que la negociación debe respetar las competencias exclusivas atribuidas constitucional y legalmente a las entidades y autoridades públicas. Esta norma dispone lo siguiente:

“ART. 2.2.2.4.2.—Reglas de aplicación del presente capítulo. Son reglas de aplicación de este capítulo, las siguientes:

1. El respeto de la competencia constitucional y legal atribuida a las entidades y autoridades públicas: la negociación debe respetar las competencias exclusivas que la Constitución Política y la ley atribuyen a las entidades y autoridades públicas.

2. El respeto al presupuesto público o principio de previsión y provisión presupuestal en la ley, ordenanza o acuerdo para la suscripción del o los acuerdos colectivos con incidencia económica presupuestal, teniendo en cuenta el marco de gasto de mediano plazo, la política macroeconómica del Estado y su sostenibilidad y estabilidad fiscal.

3. Una sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por entidad o autoridad pública. (D. 160/2014, art. 3º)”.

El artículo 2.2.2.4.3 trae varias definiciones aplicables a esta reglamentación. Así, empleado público es la “persona con vínculo laboral legal y reglamentario a la que se le aplica este capítulo” y las organizaciones sindicales de empleados públicos “son las representativas de los empleados públicos”. El término “negociación” se precisa en el numeral 5º de la siguiente forma:

“5. Negociación: Es el proceso de negociación entre los representantes de las organizaciones sindicales de empleados públicos de una parte y, de otra, la entidad empleadora y la autoridad competente, para fijar las condiciones de empleo y regular las relaciones de esta naturaleza entre la administración pública y sus organizaciones sindicales, susceptibles de negociación y concertación de conformidad con lo señalado en el presente capítulo. (D. 160/2014, art. 4º)”.

El artículo siguiente del Decreto 1072 de 2015 establece los temas susceptibles de negociación y los excluidos de la misma, y es claro el 2º parágrafo en cuanto a la exclusión del tema prestacional, por la competencia exclusiva constitucional y legal del Presidente de la República en esa materia. Dice así la norma:

“ART. 2.2.2.4.4.—Materias de negociación. Son materias de negociación:

1. Las condiciones de empleo, y

2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.

PAR. 1º—No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias:

1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos.

2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado.

3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos.

4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas.

5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.

PAR. 2º—En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales. Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República. (D. 160/2014, art. 5º)”.

En relación con quiénes son partes de la negociación, el artículo 2.2.2.4.5 del Decreto 1072 de 2015, correspondiente al artículo 6º del Decreto 160 de 2014, establece que pueden serlo uno o varias entidades y autoridades públicas competentes, según la distribución constitucional y legal, y una o varias organizaciones sindicales de empleados públicos.

El artículo 2.2.2.4.6 distingue dos ámbitos de la negociación, siendo de destacar el general por su amplia cobertura y la concurrencia de representantes de importantes organismos del Estado y de las confederaciones y federaciones sindicales de empleados públicos. Esta norma establece lo siguiente:

“ART. 2.2.2.4.6.—Ámbito de la negociación. Constituyen ámbitos de la negociación:

1. El general o de contenido común, con efectos para todos los empleados públicos o para parte de ellos, por región, departamento, distrito o municipio.

2. El singular o de contenido particular por entidad o por distrito, departamento o municipio.

PAR.—En el ámbito general o de contenido común, la negociación se realizará con representantes de las confederaciones y federaciones sindicales de empleados públicos y los representantes de los ministerios del Trabajo y de Hacienda y Crédito Público, de Planeación Nacional y del Departamento Administrativo de la Función Pública y por las demás autoridades competentes en las materias objeto de negociación. En el ámbito singular o de contenido particular, la participación de las anteriores instancias será facultativa. (D. 160/2014, art. 7º)”.

El artículo 2.2.2.4.7 determina los requisitos para que las organizaciones sindicales de empleados públicos concurran a la negociación colectiva con las autoridades públicas, en los siguientes términos:

“ART. 2.2.2.4.7.—Condiciones y requisitos para la comparecencia sindical a la negociación. Para la comparecencia sindical a la negociación se deben cumplir las siguientes condiciones y requisitos:

1. Dentro de la autonomía sindical, en caso de pluralidad de organizaciones sindicales de empleados públicos, estas deberán realizar previamente actividades de coordinación para la integración de solicitudes, con el fin de concurrir en unidad de pliego y en unidad de integración de las comisiones negociadoras y asesoras.

2. Los negociadores deben ser elegidos en asamblea estatutaria.

3. El pliego de solicitudes debe adoptarse en asamblea y presentarse dentro de los dos meses siguientes a la realización de la misma.

4. El escrito sindical por el cual se presenta y anexa el pliego a las entidades y autoridades públicas competentes, deberá ir con copia al Ministerio del Trabajo e indicar la fecha de la asamblea sindical y los nombres de los negociadores designados. (D. 160/2014, art. 8º)” (resalta la Sala).

Como se observa, esta norma señala inicialmente “dentro de la autonomía sindical”, que en el evento de que haya pluralidad de organizaciones sindicales de empleados públicos, estas deben realizar previamente actividades o reuniones de coordinación con la finalidad de acudir a la negociación “en unidad de pliego y en unidad de integración de las comisiones negociadoras y asesoras”(7), que fue lo que no ocurrió respecto de cuatro (4) organizaciones sindicales y motivó la suspensión de la negociación colectiva que se adelantaba en el sector público nacional, decretada en virtud de los derechos fundamentales de igualdad y de asociación sindical por el mencionado fallo de tutela de primera instancia, del 28 de marzo de 2017, de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Cabe observar que se podría interpretar, en aplicación del principio de jerarquía normativa, que en razón de los derechos de asociación sindical y de negociación colectiva garantizados por los artículos 39 y 55 de la Constitución y regulados en instrumentos internacionales como los convenios 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT, aprobados respectivamente por las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, estas normas prevalecieran sobre el Decreto Reglamentario 160 de 2014, y que en consecuencia, la aludida negociación colectiva se pudiera adelantar aunque no hubiera unidad de pliego, pero en la actualidad tal interpretación no es procedente pues se encuentra vigente la orden de suspensión impartida por el mencionado fallo de tutela, el cual es de obligatorio cumplimiento.

Ahora bien, el artículo 2.2.2.4.8 del Decreto 1072 de 2015 establece la manera de conformar la comisión negociadora cuando son varias organizaciones sindicales de empleados públicos que concurren a la negociación colectiva:

“ART. 2.2.2.4.8.—Grado de representatividad sindical y conformación de la comisión negociadora. El grado de representatividad sindical y la conformación de la comisión negociadora, se efectuará, así:

1. En caso de que concurran a la negociación varias organizaciones sindicales de empleados públicos, estas en ejercicio de su autonomía sindical determinarán el número de integrantes de la comisión negociadora y su distribución entre los distintos sindicatos. En el evento en que no haya acuerdo para la distribución de los representantes ante la mesa de negociación, esta debe ser objetiva y proporcional al número de afiliados con derecho y pago de su cuota sindical depositada en banco, conforme a los artículos 393 y 396 del Código Sustantivo del Trabajo y según certificación del tesorero y secretario.

2. El número de integrantes de la comisión negociadora sindical debe ser razonablemente proporcional al ámbito de la negociación. (D. 160/2014, art. 9º)” (destaca la Sala).

Como se advierte, cuando hay pluralidad de organizaciones sindicales de empleados públicos y estas no se ponen de acuerdo en la conformación de la comisión negociadora, esta norma ofrece una solución consistente en que se conforme de manera objetiva y proporcional al número de afiliados con pago de la cuota sindical en bancos, de acuerdo a certificación del tesorero y el secretario.

Las normas restantes del mencionado capítulo referente a los sindicatos de empleados públicos, del Decreto Compilador 1072 de 2015, tomadas del Decreto 160 de 2014, se refieren a otros aspectos de la negociación, como son las reglas, términos y etapas, actas, garantías, el acuerdo colectivo, su cumplimiento e implementación y la capacitación.

3. Sobre la acción de tutela y los efectos de las sentencias de instancia.

3.1. La normatividad.

La Constitución de 1991 introdujo la acción de tutela como el mecanismo preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando son amenazados o vulnerados por las autoridades o los particulares y no existe otro medio de defensa más eficaz o se requiera precaver un perjuicio irremediable:

“ART. 86.—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

Destaca la Sala el inciso 2º de la norma constitucional transcrita, conforme al cual el fallo de tutela es “de inmediato cumplimiento”, sin perjuicio de que pueda ser impugnado y, eventualmente, revisado por la Corte Constitucional.

Con base en las facultades conferidas por el artículo 5º, literal b) transitorio de la Constitución, se expidió el Decreto 2591 de 1991(8) para reglamentar el ejercicio de la acción en comento.

El artículo 27 del citado Decreto 2591 en armonía con el artículo 29(9) ordena a la autoridad responsable cumplir sin demora el fallo de tutela y, en todo caso dentro de las 48 horas siguientes a su notificación, que es el plazo máximo que puede señalar el juez. El artículo 27 también establece las medidas que el juez puede adoptar para hacer efectiva su orden. Asimismo prevé que el juez del asunto conservará la competencia hasta tanto se logre el restablecimiento pleno del derecho o se eliminen las causas de su amenaza. Los artículos 31, 32 y 33 contienen las reglas atinentes a la impugnación y a la eventual revisión.

De manera que por mandato constitucional la sentencia de tutela en primera instancia se cumple dentro del plazo y en las condiciones que fije el juez de conocimiento. Sus efectos se mantienen hasta tanto se modifiquen o extingan en virtud del fallo que decida la impugnación. Por supuesto, también pueden ser variadas las decisiones de primera y segunda instancia como consecuencia de la eventual revisión por la Corte Constitucional.

3.2. La sentencia de tutela en el caso consultado.

Como lo narra la consulta, el Gobierno Nacional ha adelantado en los últimos años procesos de negociación colectiva con las organizaciones sindicales que representan a los empleados públicos con el fin de buscar la concertación sobre las condiciones del empleo público.

En el marco del Decreto 160 de 2014, incorporado al Decreto 1072 de 2015 Único Reglamentario del Sector Trabajo, conforme se explicó, el 9 de marzo de 2017 se instaló la mesa nacional con las organizaciones sindicales que concurrieron con pliego unificado, a saber, la CUT, la CTC y la CGT.

La CNT y la CSPC instauraron, cada una, acción de tutela por vulneración de sus derechos a la igualdad y a la asociación sindical - negociación colectiva de empleados públicos. Dichas acciones fueron acumuladas y decididas en la Sentencia 2017-03-55-AT de fecha 28 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B(10).

Revisado el reporte sobre la situación del proceso, la Sala verificó que la sentencia fue impugnada y la impugnación está admitida pero el despacho de conocimiento adelanta incidente de desacato y, en consecuencia, aún no cursa la impugnación.

Se está entonces, ante una decisión judicial de tutela en primera instancia que es de cumplimiento obligatorio para todas las partes. Los términos de la sentencia de tutela son los siguientes:

“1. Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Presidencia de la República, en virtud de los argumentos señalados en la parte motiva de esta sentencia.

2. Tutelar los derechos fundamentales a la igualdad y a la asociación sindical de la Confederación Nacional de Trabajadores y la Confederación de Servidores Públicos y de los Servicios Públicos de Colombia, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

3. Ordenar al Ministerio del Trabajo que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia suspenda la negociación del sector público 2017, únicamente en lo que se refiere al proceso de autocomposición que adelanta con la CUT, CTC y CGT, situación que permanecerá hasta tanto dichos organismos sindicales concurran en unidad de pliego, así como en unidad de integración de las comisiones negociadoras y asesoras con la CNT, la UTC, la CSPC y la CTU, con sujeción a los principios de concurrencia, economía, celeridad, igualdad, concertación, defensa de los intereses comunes y justicia social, entre los representantes de cada organismo sindical, superado lo cual se reanudará el proceso en los términos del Decreto 160 de 2014, sin que ello implique la alteración del proceso de autocomposición con los demás sectores participes”.

En síntesis, con el amparo a los derechos de las organizaciones tutelantes, el juez de tutela:

(i) ordenó al Ministerio de Trabajo suspender la negociación iniciada con la CUT, la CTC y la CGT;

(ii) y condicionó la continuidad de la negociación a que todas las organizaciones sindicales concurran con unidad de pliego y con unidad de integración de las comisiones negociadoras y asesoras.

Vale decir que la decisión judicial radicó en las organizaciones sindicales las decisiones que, de acuerdo con la normatividad vigente, se requieren para adelantar las negociaciones colectivas relativas a las condiciones del empleo público.

Como se explicó, ésta decisión de primera instancia se cumple conforme con lo ordenado por el juez de tutela y obliga a todos, autoridades y organizaciones sindicales, mientras no se dé una de las siguientes posibilidades:

(i) que sea modificada o revocada en la segunda instancia, en virtud de la impugnación que está admitida, o como consecuencia de la eventual revisión de la Corte Constitucional;

(ii) que las organizaciones sindicales relacionadas en la tercera orden del fallo, adelanten los acercamientos que les permitan unificar sus pliegos y unificar las comisiones de negociadores y de asesores.

4. Alternativas para el Gobierno Nacional.

Pregunta la señora directora consultante por las alternativas que podría tener el Gobierno Nacional para reanudar la mesa de negociación del año 2017, ante los desacuerdos entre las organizaciones sindicales que se dejaron explicadas.

Estima la Sala que la acción del gobierno debe partir del reconocimiento de los siguientes elementos:

— El deber que impone al Estado el inciso 2º del artículo 55 de la Constitución, de “promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”.

— El respeto a la autonomía sindical, tal como la reconoce el artículo 39 de la misma Constitución.

— Las competencias constitucionales y legales del Gobierno Nacional en las materias objeto de la negociación colectiva y el interés general que debe informar su ejercicio.

— El deber de evitar que la reglamentación de las medidas que fomenten la negociación colectiva se erija en obstáculo para la misma negociación.

Corresponde, entonces, al Gobierno Nacional impulsar fórmulas que faciliten los acuerdos requeridos para la unificación del pliego y para la aplicación de las disposiciones reglamentarias en punto a la unificación de las comisiones negociadoras y asesoras, en el entendido de que no está facultado para suplir la voluntad de las organizaciones sindicales.

5. Conclusiones.

Más allá de las circunstancias específicas que rodean la situación actual —que como quedó dicho están signadas por la obligatoriedad de las reglas de tutela—, observa la Sala que los convenios 151 y 154 de la OIT y sus leyes aprobatorias 411 de 1997 y 524 de 1999, tutelan un objeto jurídico principalísimo constituido por el reconocimiento a las organizaciones sindicales de las más amplias garantías y facilidades para el efectivo ejercicio del derecho de negociación colectiva relativo a las condiciones laborales de sus empleados y, en particular, de las condiciones del empleo público.

En consecuencia:

1. La potestad reglamentaria ejercida respecto de los convenios 151 y 154 de la OIT ha de atender a la efectiva y plena garantía del antedicho y subrayado objeto jurídico, y debe evitar contenidos que puedan llegar a configurar barreras para la cumplida realización del mismo objeto.

2. La aplicación de los reglamentos debe igualmente estar informada sobre los propósitos y las garantías inherentes al derecho de negociación colectiva, de manera que tampoco derive en barreras u obstáculos para su ejercicio.

3. La autonomía sindical, reconocida en la Constitución Política y en los convenios de la OIT, para el caso específicamente en los convenios 151 y 154, excluye la posibilidad de que las autoridades públicas tengan injerencia alguna en las decisiones de las organizaciones sindicales relativas al ejercicio de sus derechos y al desarrollo de sus actividades.

4. El cumplimiento de dicho fallo de tutela corresponde a las organizaciones sindicales de empleados públicos mencionadas en él, como se desprende del punto tercero de la parte resolutiva que ordena suspender “la negociación del sector público 2017, únicamente en lo que se refiere al proceso de autocomposición que adelanta con la CUT, CTC y CGT, situación que permanecerá hasta tanto dichos organismos sindicales concurran en unidad de pliego, así como en unidad de integración de las comisiones negociadoras y asesoras con la CNT, la UTC, la CSPC y la CTU, (…)”.

5. Mientras las organizaciones sindicales no adelanten las acciones que eliminen la condición impuesta en el fallo de tutela para la continuidad de la negociación colectiva con el Gobierno Nacional para el año 2017, o el mencionado fallo no sea modificado o revocado vía impugnación o eventual revisión, es de obligatorio cumplimiento en los términos en los cuales lo adoptó el fallador.

6. Las competencias constitucionales y legales del Gobierno Nacional respecto de las condiciones del empleo público, responden a las condiciones nacionales y a la normatividad interna que los convenios 151 y 154 de la OIT expresamente reconocen y que fueron objeto de análisis en la revisión de constitucionalidad de los mismos y de sus leyes aprobatorias, según se reseñó atrás. En consecuencia, dichas competencias pueden ser ejercidas independientemente de que haya o no acuerdo colectivo con las organizaciones sindicales de empleados públicos.

6. Advertencia de la Sala.

La Sala deja en claro que, sin perjuicio de las menciones hechas respecto de la acción de tutela —insoslayables en virtud de la necesidad de absolver integralmente las preguntas formuladas—, absuelve la presente consulta dentro del marco general de la normatividad referente a la negociación colectiva de las organizaciones sindicales de empleados públicos. En consecuencia el concepto que se rinde no podrá entenderse como interferencia en la específica negociación colectiva suspendida en la actualidad.

Con base en las consideraciones expuestas,

III. La Sala responde

1. ¿Si las organizaciones sindicales no definen la unidad de pliegos, así como la representatividad y conformación de las comisiones negociadoras y asesoras por medios democráticos, le asiste competencia al Gobierno Nacional para establecerlas?

No. El Gobierno Nacional no tiene competencia para establecer la unidad de pliegos, independientemente de que las organizaciones sindicales de empleados públicos no la hayan definido. En cuanto a la representatividad y conformación de las comisiones negociadoras y asesoras, si tales organizaciones no las definen, el Gobierno Nacional puede solicitar la aplicación de lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 2.2.2.4.8 del Decreto 1072 de 2015.

2. ¿Si las organizaciones sindicales no cumplen lo ordenado en el fallo de tutela, hasta cuándo se entiende suspendida la mesa de negociación?

Las órdenes contenidas en un fallo de tutela se mantienen vigentes hasta tanto la sentencia sea modificada o revocada en virtud de la impugnación o de la eventual revisión por la Corte Constitucional, o hasta cuando se cumplan las condiciones establecidas en la misma sentencia.

La negociación del sector público propuesta en 2017 se encuentra suspendida “hasta tanto dichos organismos sindicales (se refiere a la CUT, CTC y CGT) concurran en unidad de pliego, así como en unidad de integración de las comisiones negociadoras y asesoras con la CNT, la UTC, la CSPC, y la CTU, (…)”, conforme lo ordena la Sentencia de Tutela 2017-03-55 AT, del 28 de marzo de 2017, de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, o hasta que dicha sentencia sea modificada o revocada.

3. ¿Qué alternativas tendría el Gobierno Nacional para reanudar la mesa de negociación del año 2017, ante el desacuerdo de las organizaciones sindicales de empleados públicos para integrar los pliegos y determinar su representatividad y conformación de las comisiones negociadoras y asesoras?

El Gobierno Nacional, con fundamento en el artículo 55 de la Constitución Política y en armonía con los propósitos de los convenios de la OIT 151 y 154, no debe escatimar esfuerzos orientados a prohijar el acercamiento de las organizaciones sindicales con el objeto de que pueda darse cabal cumplimiento a su derecho a la negociación colectiva dentro del marco de la reglamentación vigente y de su espíritu, y de conformidad con las órdenes impartidas por la sentencia de tutela.

Más allá de esta obligación de medio, ha de tenerse presente que el Gobierno Nacional no pierde sus competencias constitucionales y legales ni su deber de velar por la calidad de las condiciones económicas y funcionales de los empleos públicos.

Remítase a la señora directora del departamento administrativo de la función pública y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Consejeros: Edgar González López, presidente de la Sala.—Oscar Darío Amaya Navas.—Germán Alberto Bula Escobar.—Álvaro Namén Vargas.

Lucía Mazuera Romero, secretaria de la Sala.

(1) En el texto de la consulta se dice que el fallo de tutela fue de “la Sección Primera del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá”. Sin embargo, adjunta el texto conforme al cual se trata de un fallo de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La Sala lo verificó al igual que constató que fue impugnado, y que se propuso un incidente de desacato, este último al despacho del señor magistrado ponente en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, razón por la cual, a la fecha aún no ha sido tramitada a impugnación.

(2) Se indica la fecha de radicación en la Secretaría de esta Sala por cuanto el escrito de la consulta no tiene otra fecha.

(3) Adoptado por la OIT en la 64ª conferencia general realizada en Ginebra (Suiza), 1978. Aprobado por la Ley 411 de 1997, declarada exequible en sentencia C-377-98 (jul. 27).

(4) Adoptado por la sexagésima séptima (67ª) reunión de la conferencia de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra (Suiza) 1981. Aprobado por la Ley 524 de 1999. La Sentencia C-161-00 (feb. 23) declaró exequibles el convenio y su ley aprobatoria.

(5) También se refiere la sentencia a los artículos 56 —limitación del derecho a la huelga, y 333—libertad económica e intervención del Estado en la economía.

(6) (Esta cita es de la Sentencia C-161-00) “Al respecto puede consultarse, entre otras, la Sentencia T-597 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón”.

(7) El artículo 17 del Decreto 160 de 2014 derogó el Decreto 1092 de 2012, el cual reglamentaba los artículos 7º y 8º de la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones sindicales de empleados públicos, y no contemplaba una norma que estableciera el requisito de unidad de pliego en el evento de varias organizaciones sindicales en la negociación. Cabe anotar que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de abril de 2017, rad. 11001-03-25-000-2012-00348-00, negó la nulidad de varios apartes del Decreto 1092 de 2012.

(8) Decreto 2591 de 1991 (nov. 19), “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Confrontar los artículos 27, 31, 32 y 33.

(9) Decreto 2591/91, ART. 29.—“Contenido del fallo. Dentro de los diez días siguientes a la presentación de la solicitud el juez dictará fallo, el cual deberá contener: … 5. El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que en ningún caso podrá exceder de 48 horas. (…)”.

(10) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, Sentencia 2017-03-55 AT, 28 de marzo de 2017. Acción de tutela. Accionantes: Confederación Nacional de Trabajadores - Confederación de Servidores Públicos y de los Servicios Públicos de Colombia. Accionados: Presidencia de la República y Ministerio de Trabajo, rad.: 25000-23-41-000-2017-00363-00 / 25000-23-41-000-2017-00370-00.