Concepto 2342 de mayo 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente:

Álvaro Namén Vargas

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 2342

Exp: 11001-03-06-000-201 7-00092-00

Ref.: Condiciones para la declaratoria del Estado de Emergencia Económica.

El Ministro del Interior consulta a la Sala sobre la viabilidad jurídica de declarar el estado de emergencia económica, social y ecológica en Buenaventura, con base en la petición elevada por algunas organizaciones sociales de ese distrito portuario.

I. ANTECEDENTES

El organismo consultante señala que se ha instalado una mesa de diálogo en Buenaventura con el fin de superar las protestas sociales que se presentan en esa ciudad. Indica que algunas organizaciones sociales han planteado la posibilidad de que el Presidente de la República declare el estado de emergencia económica, social y ecológica en ese territorio y adopte medidas urgentes para superar la grave crisis sanitaria, económica y social de la ciudad.

Según la consulta, el Gobierno Nacional “tiene dudas sobre la procedencia de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica, teniendo en cuenta el estándar establecido por la Corte Constitucional sobre los límites constitucionales impuestos al legislador de excepción”.

La consulta no tiene más antecedentes. Simplemente se adjunta por el organismo consultante una copia (sin firma) de una petición de declaratoria de estado de emergencia económica, social o económica, presentada por “Asamblea Ciudadana por la Defensa de Buenaventura”, en la cual se hacen algunas consideraciones generales sobre la situación de esa ciudad, el incumplimiento de proyectos anunciados por las autoridades locales y nacionales y la necesidad de adoptar medidas de urgencia para superar la crisis actual.

II. CONSIDERACIONES

1. Aclaración previa y alcance de la consulta.

De acuerdo con lo señalado anteriormente, el Ministerio del Interior pide el concepto de esta Sala frente a la solicitud hecha por algunas organizaciones sociales para que se declare el estado de emergencia económica, social y ecológica en Buenaventura y se adopten medidas extraordinarias y de urgencia para superar la crisis sanitaria, económica y social de esa ciudad. Según el ministerio, la consulta se hace porque existen dudas sobre el cumplimiento de los presupuestos exigidos en la Constitución para hacer dicha declaratoria de emergencia.

Sin embargo, la consulta no hace ninguna manifestación sobre los hechos y consideraciones expuestas por la comunidad para solicitar la adopción de las medidas de excepción, ni señala cuáles (ni por qué) serían los estándares constitucionales sobre los cuáles el Gobierno Nacional tendría dudas sobre su cumplimiento.

En consecuencia, la Sala no cuenta con los elementos de juicio suficientes para establecer si se cumplen las exigencias constitucionales para declarar la emergencia económica, social o ecológica en el caso específico de Buenaventura.

Debe tenerse en cuenta, como se revisará más adelante, que la declaratoria del estado de emergencia económica, social o ecológica, exige una verificación integral y exhaustiva sobre la veracidad, gravedad e imprevisibilidad de los hechos que le sirven de fundamento, de modo que resulta imposible emprender ese análisis sin la información y antecedentes suficientes para ello y sin que el organismo consultante precise los interrogantes jurídicos que le asisten. Además la Constitución Política le otorga al Presidente de la República un margen de apreciación y valoración de las circunstancias determinantes de los estados de excepción que el gobierno deberá evaluar en su autonomía.

No obstante y con el fin de cumplir de la mejor manera posible la función constitucional asignada a la Sala de Consulta como órgano asesor del Gobierno Nacional, se rendirá el presente concepto desde una perspectiva general, con el fin de indicarle al Gobierno Nacional las verificaciones que debe hacer a la luz de los estándares constitucionales de los estados de excepción, para determinar si procede o no la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica en Buenaventura.

Para este propósito, la Sala revisará las características generales de los estados de excepción y las particulares del estado de emergencia económica, social y ecológica o por grave calamidad del artículo 215 de la Constitución Política.

Finalmente examinará los requisitos de esta última figura y frente a cada uno de ellos hará las recomendaciones pertinentes al Gobierno Nacional.

2. Consideraciones generales sobre los estados de excepción.

La Constitución Política de 1991 consagra tres estados de excepción: el estado de guerra exterior (art. 212), el estado de conmoción interior (art. 213) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (art. 215). Como ha señalado la jurisprudencia, los estados de excepción previstos en la Constitución son regímenes especiales concebidos para enfrentar situaciones de anormalidad institucional que requieren de medidas extraordinarias por parte de las autoridades estatales(1).

Al acudirse a estos mecanismos de excepción se produce una alteración del reparto ordinario de competencias normativas, como quiera que con su declaratoria el Presidente de la República queda habilitado para expedir normas con fuerza de ley orientadas a la conjuración de la crisis(2). De este modo, la potestad legislativa, que en tiempos de normalidad está radicada en el Congreso de la República como órgano máximo de representación popular, pasa a ser ejercida también por el ejecutivo, incluso en temas tan sensibles para la sociedad como la limitación de los derechos ciudadanos y la imposición de cargas tributarias.

Por tanto, los estados de excepción comportan sacrificios importantes para el normal funcionamiento de la democracia y de las libertades públicas(3), lo cual explica los altos estándares constitucionales para acceder a ellos. Así se ha indicado que la Constitución consagró “un estricto régimen regulatorio de los estados de excepción” con el fin de para mantener “la plena vigencia del Estado de derecho, aún en periodos de anormalidad, en guarda del principio democrático, de la separación de poderes y de la primacía de los derechos fundamentales”.(4)

En este contexto no resulta difícil entender que el principio general que orienta los estados de excepción es su carácter restrictivo, excepcional y transitorio(5). Por lo mismo se puede entender que la jurisprudencia haga énfasis en el carácter reglado de la declaratoria de estados de excepción(6) y en el hecho de que esta figura constituye el “último recurso” al cual se puede acudir para conjurar una situación de crisis, precisamente porque dicho recurso representa “un instrumento que reduce el ámbito de la democracia y las libertades y, además, porque los órganos del Estado y las autoridades competentes tienen el deber primario de gobernar dentro de la normalidad y con las herramientas a su disposición...”(7).

Se ha reiterado entonces que solo ante hechos sobrevinientes de carácter extraordinario, grave e inminente, que no puedan enfrentarse mediante los poderes ordinarios del Estado, “se pued[e] acudir al método excepcional de gobierno monocrático de la economía que se conoce con el nombre de estado de emergencia”.(8)

De este modo el ejecutivo no puede abusar de los estados de excepción y acudir a ellos de manera habitual “como una forma de soslayar o evadir el cumplimiento efectivo de todo orden constitucional que se relaciona con el principio democrático, la separación de poderes y la protección, defensa y tutela de los derechos fundamentales”.

Para asegurar que estos límites se respeten la Constitución Política ha previsto que los decretos que declaran los estados de excepción (no solo los que se expiden en desarrollo del mismo(9)) estén sujetos a un control automático de constitucionalidad, que según la jurisprudencia es riguroso, estricto, integral e intenso”(10) sobre los requisitos formales y materiales que permiten la declaratoria de emergencia.

Además, la Constitución Política ha establecido un juicio político en cabeza del Congreso de la República “sobre las razones políticas de oportunidad que subyacen a la declaratoria del estado de excepción y a las facultades ejercidas con base en ella”(11), de modo que no solo deberá acreditarse la juridicidad de la decisión, sino también su legitimidad.

Lo anterior determina entonces que en el caso analizado la Sala deba recomendar al Gobierno Nacional verificar de manera estricta y rigurosa las exigencias constitucionales que permiten acudir a dicho mecanismo, pues como ha señalado la jurisprudencia “al Presidente y a sus ministros les asiste responsabilidad en el evento de declarar el estado de excepción sin haber ocurrido”.(12)

Para tal efecto, la Sala pasa a revisar de manera específica las características generales y las exigencias constitucionales de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica, que es el tipo de estado de excepción sobre la cual recae la consulta.

3. El estado de emergencia econom1ca, social y ecológica o por grave calamidad pública (art. 215, C.P.).

3.1. Aspectos generales.

La Constitución Política de 1991 regula de manera detallada y diferenciada las causas que originan cada estado de excepción, así como los requisitos formales y materiales para su declaración, las potestades que se pueden ejercer en cada caso y los controles políticos y jurídicos que salvaguardan su correcta utilización y la prevalencia del principio democrático.

En el caso particular de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica o por grave calamidad pública que ocupa a la Sala, la jurisprudencia ha recordado que es el resultado de la separación de los conceptos de orden público y político y de orden económico y social, introducido desde la reforma constitucional de 1968 y que se mantuvo en la Constitución de 1991(13).

Así, para enfrentar situaciones de crisis diferentes a las previstas en los artículos

212 y 213 de la Constitución, el artículo 215 permite activar un estado de emergencia por hechos sobrevinientes que perturben gravemente el orden económico, social o ecológico o que constituyan grave calamidad pública. Al respecto se ha indicado lo siguiente:

“La normalidad y el orden económico y social, no están pues excluidos de ser perjudicados o destruidos por el desorden. De hecho, los órganos de regulación y control, lo mismo que las normas, representan formas de relacionarse con el desorden a fin de excluirlo, evitarlo o corregirlo.

Erróneamente se piensa que la supervivencia del sistema económico y social sea asunto que incumbe exclusivamente al estado de emergencia, como si durante la normalidad aquél estuviera exento de librar la misma batalla, y las autoridades competentes no tuvieran en sus manos una parte no desestimable de su destino y la responsabilidad consiguiente de obrar con diligencia y tino. Naturalmente, cuando el desorden amenaza de manera objetiva con superar niveles críticos poniendo en peligro factores esenciales de la convivencia, hasta el punto en que resulta incontrolable con base en los poderes ordinarios, deberá recurrirse a los poderes excepcionales”. (Se resalta).

La declaración de esta emergencia habilita al Presidente de la República para dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. La Constitución exige además que los decretos que se expidan en virtud de dicha declaratoria se refieran a materias directa y específicamente relacionadas con el estado de emergencia y aunque se pueden establecer nuevos tributos o modificar los existentes, estas medidas dejan de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente (ibídem).

En todo caso, la Constitución salvaguarda la potestad normativa del Congreso de la República al señalar que durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, “podrá derogar, modificar o adicionar los decretos de emergencia, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del gobierno” y que “en relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo”. (Ibídem).

Como sucede para los demás estados de excepción, el artículo 215 Superior prevé que el Congreso de la República ejerza el control político de las medidas adoptadas, pudiéndose reunir por derecho propio si no es citado en el decreto que declara la emergencia. En virtud de este control político, el Congreso deberá (i) examinar el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y (ii) pronunciarse expresamente “sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas”.

Igualmente, la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica o por grave calamidad pública está sometida a un control automático de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional (art. 241-7, C.P). De manera particular el parágrafo del artículo 215 señala que el gobierno debe enviar a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere ese artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el gobierno no cumple con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehende de oficio y en forma inmediata su conocimiento.

Este último control, como sucede frente a los demás estados de excepción, es integral y estricto(14) y de ahí que la declaratoria de un estado de emergencia de este tipo deba cumplir también los requisitos de forma y de fondo (materiales) exigidos en la Constitución y la ley, los cuales pasan a revisarse.

3.2. Requisitos para su declaratoria.

La jurisprudencia ha reiterado que la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica o por grave calamidad pública, debe cumplir de manera estricta los requisitos formales y materiales previstos en la Constitución, la Ley Estatutaria de Estados de Excepción y el bloque de constitucionalidad(15).

Sobre los primeros basta señalar para efectos de la presente consulta que la declaratoria del estado de excepción del artículo 215 de la Constitución Política debe: (i) estar suscrita por el Presidente de la República y todos los ministros (art. 215 C.P. y 46 de la L. 137/94); (ii) ser motivada (la Corte Constitucional exige que la motivación sea adecuada y suficiente y en algunos casos la ha considerado un requisito sustancial(16)); (iii) establecer claramente su duración y sujetarse al límite temporal previsto en la Constitución (periodos de hasta treinta días que sumados no excedan de noventa días en el año); (iv) determinar claramente el ámbito territorial de aplicación; (v) si no se hallare reunido, convocar al Congreso de la República; (vi) remitir la declaratoria de emergencia a la Corte Constitucional al día siguiente de su adopción para la revisión automática de constitucionalidad; y (vii) por mandato del artículo 16 de la Ley 137 de 1994, comunicar la decisión tanto al secretario general de la Organización de las Naciones Unidas como al secretario general de la Organización de los Estados Americanos(17).

En cuanto a los requisitos materiales o de fondo, la jurisprudencia(18) ha señalado que el decreto que declara el estado de emergencia económica, social y ecológica o por grave calamidad pública debe cumplir un presupuesto fáctico y uno valorativo, cada uno sometido a juicios diferenciados, así:

1. Presupuesto fáctico
(verificación objetiva)
 — Juicio de realidad de los hechos
— Juicio de identidad (que no respondan a los supuestos de otro estado de excepción)
— Juicio sobre el carácter sobreviniente de los hechos
2. Presupuesto valorativo
(aplicación de criterios de razonabilidad y proporcionalidad)
 — Juicio de gravedad de la afectación
— Juicio de insuficiencia de los medios ordinarios para conjurar la crisis y de necesidad de acudir a medidas extraordinarias

La Sala se detendrá en estos presupuestos materiales, en la medida en que son los que debe constatar y valorar el Gobierno Nacional para determinar si procede o no la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica en Buenaventura. No sobra reiterar que se trata de requisitos concurrentes y que el Gobierno Nacional debe examinarlos de manera estricta y detenida, además de dejar constancia de su valoración en un eventual decreto declaratorio del estado de excepción, dado el control político y de constitucionalidad al que estaría sometida una decisión de esa naturaleza, según se indicó.

3.3. Presupuestos materiales de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica o por grave calamidad pública.

3.3.1. Presupuesto fáctico.

En este presupuesto, el Gobierno Nacional deberá verificar la existencia de los hechos y su carácter sobreviniente, así como su diferencia con aquellos que dan lugar a la declaratoria de guerra exterior y de conmoción interior. Para tal efecto deberá tener en cuenta el tripe juicio de validez al que se encuentra sometido este presupuesto:

— Juicio de realidad de los hechos.

Según la Corte Constitucional el juicio de realidad consiste en la determinación de que los hechos que dan lugar a la declaratoria de emergencia “efectivamente existieron, es decir, que se generaron objetivamente en el mundo de los fenómenos reales”.(19) Al respecto, se ha indicado que:

“El presupuesto fáctico es susceptible de un juicio objetivo de existencia por parte del juez constitucional, quien debe determinar si los hechos invocados tuvieron ocurrencia. Se tiene entonces que la metodología que debe ser empleada es una verificación positiva de los hechos; por lo tanto, si efectivamente ocurrieron, el juicio objetivo de existencia se resuelve de manera positiva y en consecuencia la declaratoria del estado de conmoción interior, en lo atinente a ese primer presupuesto, es legítima; empero si el presupuesto fáctico no ha tenido lugar, esta primera constatación será negativa y en ausencia de ese presupuesto, la declaratoria deviene en inconstitucional”.(20)

Por tanto, para cumplir este requisito en el caso analizado, la Sala recomienda verificar y documentar los hechos que generan la crisis en Buenaventura (entre ellos, pero no exclusivamente, los que invoca la comunidad), de manera que en el caso de una eventual declaratoria del Estado de Emergencia se puedan aportar las pruebas que los acreditan.

— Juicio de identidad de los hechos.

En este juicio el Gobierno Nacional debe constatar que los hechos invocados como sustento de la declaratoria del estado de emergencia “efectivamente corresponden a aquéllos que la Constitución previó como detonantes específicos de esta modalidad de estado de excepción”(21) y que, por tanto, son “independientes y autónomos” de aquellos que dan lugar a los estados de excepción de los artículos 212 y 213 de la Constitución(22).

Sobre esta regla de identidad, la Corte Constitucional ha reiterado lo que señaló en la Sentencia C-004 de 1992:

“La Constitución de 1991 sumó a este último [el orden económico] los elementos de orden social y ecológico, con el ánimo de racionalizar y controlar más adecuadamente el ejercicio de los poderes de excepción, por lo cual los presupuestos fácticos para la declaratoria del estado de emergencia deben ser distintos a los de los otros estados de excepción: guerra exterior o conmoción interior. Esto obviamente no significa que no puedan existir relaciones entre los factores económicos, sociales y ecológicos y el orden político, pues, como ya to ha establecido esta corporación: ‘no puede descartarse ab initio que la etiología última del estado de conmoción interior pueda residir en graves factores de tensión de orden económico o social. Por el contrario, parecería, si se revisa la historia, que ésta es la constante. Lo que interesa, para los efectos constitucionales, es la naturaleza de la causa inmediata de la perturbación y la ubicación precisa de la deficiencia que impide resolver a través del régimen ordinario el insuceso que induce al estado de excepción”. 

Por tanto, siguiendo la jurisprudencia constitucional sobre el principio de identidad, el gobierno deberá preguntarse si los hechos que causan la perturbación del orden público, social o ecológico en Buenaventura, “no son asimilables a los actos de agresión o de guerra externa en que se basa el estado de guerra exterior (art. 212 de la C.P.), ni consisten en actos lesivos de la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, que integran la noción de orden público del estado de conmoción interior (art. 213 de la C.P)”(23). Solo en el caso de que la respuesta sea negativa (no existe similitud), este requisito se entendería cumplido.

— Juicio sobre el carácter sobreviniente de los hechos.

El tercer juicio que debe superar el presupuesto fáctico es sobre el carácter sobreviniente de los hechos. Se trata de un requisito que se deriva directamente del artículo 215 de la Constitución Política, según el cual la declaratoria de emergencia procede cuando sobrevengan hechos que perturben o amenacen perturbar el orden económico, social o ecológico o que constituyan grave calamidad púbica. Además, el artículo 2° de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción señala que las facultades excepcionales sólo pueden ser utilizadas cuando “circunstancia extraordinarias” hagan imposible el mantenimiento de la normalidad institucional a través de los poderes ordinarios del Estado(24).

En este sentido, cuando la Corte Constitucional se ha referido al carácter sobreviniente de los hechos, lo ha asimilado a lo novedoso, imprevisible, impredecible e irresistible(25). Al respecto, al analizar el requisito de sobreviniencia en el caso de la declaratoria de emergencia por la crisis financiera de finales de los noventa, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:

“El hecho sobreviniente que habilita al Presidente para apelar a las facultades especiales que se derivan de la declaración de emergencia, no puede, en consecuencia, ser de cualquier naturaleza. Desde distintos aspectos la Constitución Política y la ley estatutaria, lo califican. En realidad, no podía ser de otra manera si se repara en los efectos jurídicos que se asocian al mismo, los que tienen que ver con la temporal asunción de la función legislativa por parte del gobierno y el virtual poder que de ello se sigue para restringir las libertades y garantías constitucionales. El estado de emergencia puede, en este sentido, autorizar al Ejecutivo a regular materias íntimamente ligadas a la representación política y a la deliberación democrática, como son las relativas al presupuesto y a la imposición de tributos”.

Se comprende que sólo ante hechos sobrevinientes de carácter extraordinario cuyos efectos perturbadores o amenazantes del orden económico, social o ecológico, sean graves e inminentes, y que no puedan enfrentarse mediante los poderes ordinarios del Estado, se pueda acudir al [...] estado de emergencia”.(26)

De este modo el requisito de sobreviniencia exige que los hechos invocados tengan un carácter repentino, inesperado, imprevisto, anormal o extraordinario(27). Así, los hechos que dan lugar al estado de emergencia “deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado mediante la utilización de sus competencias normales”.(28)

En este sentido, la jurisprudencia ha advertido sobre la imposibilidad de acudir al estado de emergencia para afrontar problemas crónicos y estructurales:

“Una tradición jurisprudencial que se remonta a la Corte Suprema de Justicia ha considerado improcedente el empleo de los estados de excepción para remediar problemas crónicos o estructurales. Además, la simple invocación de un problema estructural no faculta proceder a declarar el estado de emergencia porque el propósito de la democracia, en la cual la participación ciudadana reviste vital importancia, está en abordar, evaluar y remediar los problemas que de tiempo atrás afligen al país, y que por distintas causas han alcanzado el carácter de crónicos por la ausencia de una voluntad y solidaridad mínima que busque ponerles fin”.(29) (Se resalta).

Lo anterior obliga a verificar entonces en el caso analizado que los hechos invocados sean imprevistos y se aparten de lo común o natural”(30), de modo que no correspondan “a situaciones ordinarias, crónicas o estructurales, de ocurrencia normal y previsible”.(31)

Cabe advertir sin embargo, que lo anterior no significa en modo alguno que los problemas crónicos y estructurales que enfrenta el país “deban quedar huérfanos de consideración por parte de las autoridades”, pues es obligación del Estado atenderlos y resolverlos a través de las potestades ordinarias de regulación e intervención que confiere la Constitución(32).

Y también debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional ha aclarado que la agudización de problemas estructurales, así éstos obedezcan a una compleja patología y deban resolverse por los medios ordinarios de la democracia, “pueden no obstante manifestarse como perturbadoras del orden económico y social”(33), por lo que “la agravación rápida e inusitada” de un fenómeno estructural ya existente “puede tener el carácter de sobreviniente y extraordinario, por ocurrir de manera inopinada y anormal”.(34)

Por todo lo anterior, frente a la exigencia constitucional de sobreviniencia, la Sala recomienda al Gobierno Nacional revisar si la crisis social y económica que enfrenta Buenaventura obedece a situaciones imprevistas y extraordinarias o si a pesar de corresponder a problemas estructurales y crónicos, estos presentan una agravación anormal, rápida e inusitada que no puede afrontarse a través de las competencias ordinarias que establecen la Constitución y la ley. Solo si verifica alguna de estas hipótesis sería procedente acudir al artículo 215 Superior.

3.3.2. Presupuesto valorativo.

En este presupuesto se debe verificar la gravedad de la afectación al orden económico social y ecológico y la imposibilidad de afrontar la crisis con los mecanismos normativos ordinarios que establece la Constitución. A diferencia del presupuesto fáctico, el presupuesto valorativo no está sometido a un examen objetivo sino de razonabilidad y proporcionalidad(35), tal como pasa a revisarse.

— Juicio de gravedad de la afectación.

El artículo 215 de la Constitución Política Superior exige que los hechos que motivan la declaratoria de un estado de emergencia constituyan una perturbación o amenaza de perturbación grave del orden social, económico o ecológico en todo o en parte del territorio nacional. Por tanto, la verificación que debe hacerse en este punto sobre la procedencia de la declaratoria de emergencia no recae sobre los hechos que producen la alteración del orden público (presupuesto fáctico), “sino sobre sus efectos, impactos y consecuencias en la sociedad colombiana en términos económicos, sociales o ecológicos”.(36)

Según la jurisprudencia el parámetro para determinar la gravedad de la situación es el grado de afectación de los derechos de las personas, de modo que solo frente a perturbaciones de gran intensidad a tales derechos es posible acudir al estado de emergencia:

“[L]os parámetros de medición de la perturbación y la calamidad pública o la amenaza de ellas son los derechos, específicamente, los derechos fundamentales, económicos, sociales y ambientales de los habitantes del país. La gravedad de la perturbación actual o eventual depende del alto grado de afectación de estos derechos subjetivos. Puede ser grande la magnitud o intensidad de unos hechos capaces de generar perturbaciones en el orden social; pero mientras su impacto en el goce de los derechos de la población no sea significativo, no podrá hablarse de una perturbación grave que amerite la declaración de la emergencia. Así, el ‘juicio de gravedad’ de la perturbación o la calamidad pública —o de la amenaza de ella— ha de expresarse en la afectación significativa de los derechos a la vida, la integridad física, la subsistencia digna, al trabajo, la propiedad, la salud, la educación, la movilidad y circulación, el ambiente sano, etc.”(37) (Paréntesis fuera de texto, se resalta).

Lo anterior es especialmente importante en el caso analizado, pues comporta para el Gobierno Nacional el deber de tener en cuenta el estado de los derechos de los habitantes de Buenaventura y el grado de vulneración de sus necesidades fundamentales.

Asimismo, los hechos generadores del estado de emergencia, a más de ser graves, deben tener la capacidad de transgredir de manera inminente el orden económico, social o ecológico, esto es, “debe tener la virtualidad de atentar, de poner en serio peligro, de amenazar, de generar un riesgo para esos ámbitos de protección”.(38) Por tanto, los hechos que se invoquen deben representar “un riesgo efectivo que puede materializarse en cualquier momento, de un peligro potenciado por su inmediatez temporal”.(39)

Ahora bien, a diferencia de los elementos fácticos de la declaratoria, sobre los que recae una verificación objetiva, el juicio de gravedad de la afectación es subjetivo e implica una valoración por parte del Presidente de la República de las circunstancias y de su impacto sobre el orden púbico, económico y social:

“Se trata de un ‘juicio valorativo’ porque la apreciación de la gravedad de una perturbación no consiste en la mera aproximación a los hechos. Presupone: (i) un concepto establecido de orden público económico, social y ecológico, a partir de la preexistencia de un orden jurídico determinado; y (ii) unas valoraciones históricas sobre el criterio de normalidad y anormalidad propio de la vida social en un tiempo y un lugar determinado. Y supone una definición sobre el nivel de bienestar y atención de que debe gozar la población, para efectos del diseño de medidas que deban adoptarse a través de los poderes de excepción (...) Cuando el gobierno decreta un estado de emergencia, debe contar “con las exigencias y necesidades de la comunidad, [que] lo colocan en una posición privilegiada para determinar el advenimiento de la anormalidad y la adopción de las medidas idóneas para su conjuración”[29]. Esta valoración es indispensable para responderle a la sociedad ante la sobreviniencia de hechos generadores de perturbaciones del orden social”.(40)

Si bien lo anterior supone que el Presidente de la República cuenta con un margen de apreciación (discrecionalidad política) sobre la gravedad de los hechos que originan la declaratoria de emergencia(41), esto no significa que su decisión pueda ser irrazonable o desproporcional, pues “tal potestad, en un Estado de Derecho, tiene los límites propios de la función pública: la inadmisibilidad de la actuación arbitraria o contraevidente”.(42).

En este sentido, la apreciación sobre la gravedad de los hechos generadores del estado de emergencia también es susceptible de control de constitucionalidad a partir del principio de interdicción de la arbitrariedad y de error manifiesto de apreciación:

“A pesar de tratarse de un presupuesto valorativo, ello no impide que la valoración pueda ser objeto de un juicio objetivo que permita determinar si fue arbitraria o fruto de un error manifiesto. Es decir, el hecho que se trate de un presupuesto valorativo no impide su ponderación a partir de las implicaciones objetivas del presupuesto fáctico que generó la declaratoria y de las necesidades de protección que demande el orden económico, social o ecológico. Bajo este marco, el presupuesto valorativo del estado de emergencia da lugar a que juez constitucional realice un juicio objetivo de ponderación con el objeto de determinar si la valoración realizada por el Presidente de la República de la gravedad de los hechos es o no arbitraria y si en ella incurrió o no en un error manifiesto de apreciación”.(43)

En virtud de lo anterior, para superar este juicio de gravedad en el asunto consultado, la Sala recomienda al Gobierno Nacional hacer una apreciación razonada de los hechos invocados por la comunidad de Buenaventura y de los demás que a su juicio pudieran determinar la eventual declaración de emergencia, con el fin de establecer (i) su gravedad y (ii) el grado de afectación que producen sobre el orden económico, social o ecológico de esa ciudad. Si la afectación es grave y pone en peligro la estabilidad económica, social o ecológica de la ciudad, el requisito constitucional se entenderá cumplido.

— Juicio de insuficiencia de las atribuciones ordinarias y de la necesidad de medidas extraordinarias.

Si bien la Constitución Política no establece como requisito de procedibilidad de la emergencia social, económica y ecológica o por grave calamidad pública, que se verifique la insuficiencia de las atribuciones ordinarias del Estado, la jurisprudencia constitucional ha derivado dicha exigencia de los principios de necesidad (at. 11) y proporcionalidad (art. 13) de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción(44).

En este sentido, el juicio de necesidad, o también llamado por la jurisprudencia test de subsidiariedad, corresponde a la determinación de si “las atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales resultan insuficientes para hacer frente a las circunstancias detonantes de la crisis, y por ende se hace necesario recurrir a las atribuciones extraordinarias propias de un estado de excepción constitucional”.(45)

De este modo, sólo se puede acudir al estado de emergencia “cuando las herramientas jurídicas ordinarias a disposición de las autoridades estatales no permitan conjurar la grave perturbación”(46) o, lo que es igual, cuando está acreditada “la imposibilidad o insuperable insuficiencia de las instituciones de la normalidad para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, descartando que un criterio de eficacia pueda anteponerse al mismo”.(47)

Según la jurisprudencia este test de subsidiariedad se debe aplicar en tres fases que la Sala recomienda seguir por el Gobierno Nacional en el asunto consultado: (i) verificar la existencia de medidas ordinarias; (ii) establecer si dichas medidas fueron utilizadas por el Estado; y (iii) determinar la insuficiencia de estas medidas para superar la crisis.(48)

Además, al igual que sucede con el juicio de gravedad, el juicio de necesidad o test de subsidiariedad también comporta una prohibición de arbitrariedad y desproporcionalidad, en la medida en que el margen de apreciación presidencial sobre la suficiencia de los medios ordinarios y la necesidad de acudir a potestades extraordinaria no es absoluto ni está por fuera del marco de la Constitución:

“El test de subsidiariedad se configura en las sentencias C-122 de 1999 y C-216 de 1999. Posteriormente, en la Sentencia C-135 de 2009, este elemento material del análisis de las declaratorias pasa a denominarse “juicio de suficiencia de los poderes ordinarios de las autoridades estatales” pero sustancialmente sigue consistiendo en la verificación de la inexistencia de mecanismos ordinarios para hacerle frente a la situación que genera la perturbación o la amenaza. El juicio de suficiencia ha seguido aplicándose en todas las sentencias que analizan declaratorias de emergencia, incluidas las más recientes (C-254 de 2009, C-252 de 2009 y C-843 de 2010). Gracias a lo anterior, hay consenso frente al desarrollo del control del requisito de subsidiariedad, partiendo del punto de reconocer que la valoración de la suficiencia o insuficiencia de los mecanismos ordinarios al alcance del Estado le corresponde por al Presidente de la República. Dicha valoración, sin embargo y como ocurre con otros requisitos materiales, no puede ser absoluta ni arbitraria, ‘ya que debe sujetarse al marco normativo de los estados de excepción, conformado por la Constitución Política, los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y la Ley Estatutaria sobre los Estados de Excepción’(49)”.(50)

Por tanto, en el asunto consultado, para determinar la posibilidad de declarar el estado de emergencia económica, social o ecológica en Buenaventura, la Sala recomienda al Gobierno Nacional estudiar también hasta qué punto las soluciones que se plantean a través del estado de emergencia no son superables mediante el uso de las herramientas jurídicas ordinarias a su disposición. Solamente si se concluye que los medios ordinarios se encuentran agotados y que el uso de potestades extraordinarias se torna imperioso, el requisito de necesidad estaría cumplido.

Con base en lo anterior, frente al interrogante planteado por el organismo consultante sobre los estándares constitucionales que se deben tener en cuenta para declarar el estado de emergencia económica, social o ecológica en Buenaventura,

III. La Sala RESPONDE:

La declaratoria de estado de emergencia econom1ca, social y ecológica en Buenaventura es procedente si se cumplen los siguientes requisitos:

Presupuesto fáctico

1. Verificación de la existencia de los hechos invocados por la comunidad y de cualquiera otros que el Gobierno Nacional considere como generadores de la crisis que afronta la ciudad;

2. Su carácter sobreviniente y extraordinario o si a pesar de corresponder a problemas estructurales y crónicos, estos presentan una agravación anormal, rápida e inusitada que no puede afrontarse a través de las competencias ordinarias que establecen la Constitución y la ley; y

3. Su diferencia con aquellos hechos que dan lugar a la declaratoria de guerra exterior y de conmoción interior.

Presupuesto valorativo

1. La gravedad de los hechos y el grado de afectación que producen sobre los derechos de los habitantes de buenaventura y el orden económico, social o ecológico de esa ciudad; y

2. La insuficiencia de las atribuciones ordinarias y la necesidad de medidas extraordinarias para conjurar la crisis que se presenta.

La Sala recomienda al Gobierno Nacional que en la valoración de los anteriores presupuestos tenga especial consideración por el estado de vulneración de los derechos fundamentales de los habitantes de Buenaventura y evalúe hasta donde es posible realmente superar esa situación con los medios ordinarios que le concede el ordenamiento jurídico, según lo expuesto en este concepto.

Remítase al Ministerio del Interior y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Consejeros: Édgar González López, Presidente de la sala—Óscar Darío Amaya Navas—Germán Alberto Bula Escobar—Álvaro Namén Vargas.

Lucía Mazuera Romero, Secretaria de la Sala.

Levantada la reserva legal mediante auto de fecha 1º de diciembre de 2017.

1 Entre otras, ver las sentencias C-802 de 2002 y C-122 de 1997.

2 Sentencia C-802 de 2002: “El derecho constitucional de excepción implica una transitoria alteración del ámbito funcional de los poderes públicos. Ello es así porque se trata de dotar al ejecutivo de las medidas extraordinarias que precisa para conjurar la amenaza que se cierne contra la vida del Estado. Es decir, se trata de un estado de anormalidad institucional que se explica por la excepcionalidad de la situación que el Estado debe afrontar, por el imperativo de mantener los contenidos fundamentales del pacto que posibilita la convivencia, por la urgencia de afirmar la organización política en que se ha traducido ese acuerdo y sólo ante la ausencia de mecanismos idóneos que realicen ese fin a un menor costo en materia de derechos y garantías”.

3 “El hecho sobreviniente que habilita al Presidente para apelar a las facultades especiales que se derivan de la declaración de emergencia, no puede, en consecuencia, ser de cualquier naturaleza. Desde distintos aspectos la Constitución Política y la ley estatutaria, lo califican. En realidad, no podía ser de otra manera si se repara en los efectos jurídicos que se asocian al mismo, los que tienen que ver con la temporal asunción de la función legislativa por parte del gobierno y el virtual poder que de ello se sigue para restringir las libertades y garantías constitucionales. El estado de emergencia puede, en este sentido, autorizar al ejecutivo a regular materias íntimamente ligadas a la representación política y a la deliberación democrática, como son las relativas al presupuesto y a la imposición de tributos”. (Sent. C-122/97).

4 Sentencia C-156 de 2011.

5 Sentencias C-702 y C-703 de 2015.

6 Sentencia C-216 de 2011.

7 Sentencia C-122 de 1997. Igualmente Sentencia C-802 de 2002.

8 Sentencia C-122 de 1997. Ver también sentencias C-254 de 2009 y C-252 de 2010, entre otras.

9 Sentencia C-802 de 2002.

10 Sentencia C-216 de 2011.

11 Sentencia C-802 de 2002.

12 Ibídem. Ver también sentencias C-156 y 216 de 2011.

13 Sentencia C-2011 de 2016.

14 Sentencias C-156 y C-216 de 2011; igualmente Sentencia C-670 de 2015.

15 Sentencia C-670 de 2015.

16 Sentencia C-254 de 2009. En esta sentencia se consideró además que la falta de motivación es insubsanable y que “no puede ser suplida en el curso del juicio de constitucionalidad mediante el decreto y práctica de pruebas, ni con su referencia a esa declaratoria precedente en el decreto ahora en revisión, toda vez que en la nueva declaratoria de estado de excepción, se imponía la enunciación siquiera concisa de los hechos y las razones de las ‘diversas manifestaciones sociales· que hablan sobrevenido adicionalmente, con ocasión de la continuada o acrecentada captación ilegal de recursos del público”.

17 Sentencias C-216 de 2011 y C-670 de 2015.

18 Ver por todas, Sentencia C-670 de 2015.

19 Sentencia C-670 de 2015.

20 Sentencia C-135 de 2009, reiterada en Sentencia C-156 de 2011.

21 Sentencia C-670 de 2015.

22 Sentencia C-216 de 2011.

23 Sentencia C-216 de 2011.

24 Sentencia C-251 de 2010: “ ...de la interpretación sistemática de los artículos 215 superior y 2º de la LEEE, se observa que los hechos invocados en la declaratoria del estado de emergencia deben tener una doble calificación, esto es, de sobrevinientes y extraordinarios”.

25 Sentencia C-252 de 2010.

26 Sentencia C-122 de 1997.

27 Sentencia C-670 de 2015.

28 Sentencia C-216 de 1999, reiterada en Sentencia C.670 de 2015.

29 Sentencia C-252 de 2010. Ver también Sentencia C-122 de 1997: “La abundancia y gravedad de los problemas estructurales que gravitan sobre la sociedad colombiana es tal que, con razón, se ha denominado la actual situación, que es la misma del pasado reciente, “anormalidad-normal”. No obstante esa calificación, la mera invocación de un problema estructural, no autoriza la declaración de un estado de excepción, ni que el país entre a ser gobernado de manera ininterrumpida a través de decretos legislativos. Este sería el fin de la democracia. En esta hora, por el contrario, el sentido de la democracia no es otro distinto que el de resolver en su seno los problemas que de tiempo atrás agobian al país y que, por diversos motivos, han adquirido el signo de crónicos y estructurales, no porque lo sean de manera irredimible, sino por falta de una voluntad y una solidaridad mínima para emprender decididamente la senda que lleve a ponerles término”.

30 Sentencia C-135 de 2009.

31 Sentencia C-670 de 2015.

32 Sentencia C-122 de 1997.

33 Sentencia C-122 de 1997.

34 Ver sentencias C-135 de 2009, C-252 de 2010 y C-670 de 2015.

35 Entre otras, sentencias C-802 de 2002, C-216 de 2011 y C-670 de 2015.

36 Sentencia C-670 de 2015.

37 Sentencia C-156 de 2011, reiterada en Sentencia C-670 de 2015

38 Sentencia C-802 de 2002.

39 39 Ibídem.

40 Sentencia C-670 de 2015.

41 Sentencia C-802 de 2002. Igualmente Sentencia C-156 de 2011: “El entendimiento del ‘juicio de gravedad’ de la perturbación actual o inminente del orden económico, social o ecológico, como un examen con un alto componente valorativo, tiene una consecuencia central: la admisión de un margen importante de apreciación de tal gravedad, en cabeza de la autoridad pública, que dispone de la información necesaria para evaluar la dimensión de la perturbación, encargada de velar por la vigencia del orden económico, social y ecológico y la protección de los derechos de todos los habitantes, vale decir, el Jefe del Ejecutivo nacional”.

42 Sentencia C-156 de 2011.

43 Sentencia C-135 de 2009. Ver también Sentencia C-802 de 2002: “En otros términos: El compromiso jurídico del Presidente de la República en punto de la apreciación de la alteración del orden público es no forzar la naturaleza del presupuesto fáctico para atribuirle implicaciones que no tiene. Por ello, la determinación de si esa apreciación es arbitraria o de si en ella se incurrió en error manifiesto es la herramienta metodológica que debe utilizar el juez constitucional para determinar si el presupuesto valorativo de la declaratoria del estado de excepción concurre y si en razón de él tal declaratoria es compatible con la Carta Política”.

44 Sentencias C-254 de 2009, C-252 de 2010 y C-670 de 2015, entre otras.

45 Sentencia C-670 de 2015.

46 Sentencia C-135 de 2009.

47 Sentencia C-252 de 2010.

48 Sentencia C-156 de 2011, reiterada en Sentencia C-670 de 2015.

49 Sentencia C-135 de 2009.

50 Sentencia C-156 de 2011. Ver igualmente Sentencia C-670 de 2015.