Concepto 2348 de julio 11 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación interna: 2348

Número único: 11001-03-06000-2017-00104-00

Consejero Ponente:

Dr. Germán Alberto Bula Escobar

Referencia: competencia del Concejo de Bogotá para fijar escalas salariales de entidades distritales descentralizadas.

El señor Ministro del Interior consulta sobre la competencia del Concejo de Bogotá para fijar las escalas salariales de entidades distritales descentralizadas.

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil diecisiete.

l. Antecedentes

Por solicitud del Presidente del Concejo de Bogotá ante las dudas jurídicas manifestadas por la comisión accidental conformada para el estudio del Proyecto de Acuerdo 146 de 2017, el Ministro del Interior formula las siguientes PREGUNTAS:

“1. ¿Es competente el Concejo de Bogotá para expedir acuerdos por medio de los cuales se fijan escalas salariales, dada la competencia que el Decreto-Ley 1421 de 1993 le atribuye a esta corporación [cita el artículo 12, numeral 8º] y para el caso que nos ocupa, de una entidad del orden descentralizado como es el Foncep, adscrita al nivel central?

2. ¿Dicha competencia es absoluta o tiene límites en su aplicación?”

II. Consideraciones

Para absolver la consulta, la Sala se ocupará de los siguientes temas: i) la competencia para crear salarios y prestaciones y para fijar escalas salariales en las entidades territoriales. ii) régimen especial de Bogotá. iii) la competencia para fijar escalas salariales tiene un tratamiento diferenciado para Bogotá, D.C., y iv) fijación de escalas salariales en las entidades descentralizadas de Bogotá.

A. La competencia para crear salarios y prestaciones y para fijar escalas salariales en las entidades territoriales

El artículo 150 de la Constitución prevé:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...).

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(...).

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la fuerza pública;

f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas”.

A su vez, los artículos 300 y 305 en lo atinente al nivel departamental preceptúan:

“ART. 300.—Corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas:

(...).

7. Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta”.

“ART. 305.—Son atribuciones del gobernador:

(...).

7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado”.

Respecto a los municipios, los artículos 313 y 315 superiores establecen:

“ART. 313.—Corresponde a los concejos:

(...).

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”.

ART. 315.—Son atribuciones del alcalde:

(...).

7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado”.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Segunda(1) ha manifestado que constitucionalmente se dejó en manos exclusivas del Congreso la facultad de regular el sistema salarial y prestacional de los empleados de cualquier orden y se proscribió cualquier régimen señalado por los concejos municipales, las asambleas departamentales o los gobernadores, por lo cual no es posible pretender el reconocimiento de remuneraciones salariales creadas mediante ordenanzas y decretos departamentales, por cuanto tales actos resultan contrarios al ordenamiento superior.

Se encuentra que las normas constitucionales transcritas son desarrolladas por la Ley 4ª de 1992, cuyo articulado en lo pertinente dispone:

“ART. 10.—Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

ART. 12.—El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”.

Sobre el particular, la Sección Segunda de la corporación interpreta que:

“De acuerdo con lo anterior, existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de las mencionadas entidades, esto es: el Congreso de la República que señala los principios y parámetros que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional, para fijar los límites máximos en los salarios de estos servidores; en tanto que las asambleas y los concejos, fijarán las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, y los gobernadores y alcaldes, sus emolumentos, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas y los concejos, emolumentos que en ningún caso podrán desconocer los topes máximos que para el efecto fijó el Gobierno Nacional.

(...).

Siendo así, la competencia para crear o suprimir un emolumento o factor prestacional o salarial no se encuentra radicada en las autoridades y corporaciones territoriales, pues a éstas les está permitido únicamente la determinación de la escala salarial y sus emolumentos dentro de la competencia concurrente que tienen con el Gobierno Nacional y el Congreso de la República”(2) (resalta la Sala).

Se precisa que, según la jurisprudencia, la facultad constitucional para fijar las escalas de remuneración es de índole eminentemente técnica, no comprende la competencia para crear salarios o factores salariales, y se limita a la agrupación y clasificación de empleos(3) o en otras palabras, a ordenar numéricamente los diferentes grados de remuneración que pueden existir, ubicados desde el inferior hasta el superior , para hacerles corresponder a cada uno de ellos determinadas consecuencias económicas(4).

B. Régimen especial de Bogotá

El artículo 322 de la Constitución Política reza:

“ART. 322.—Bogotá, Capital de la República y del departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital.

Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

Con base en las normas generales que establezca la ley, el concejo a iniciativa del alcalde, dividirá el territorio distrital en localidades, de acuerdo con las características sociales de sus habitantes, y hará el correspondiente reparto de competencias y funciones administrativas.

A las autoridades distritales corresponderá garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito; a las locales, la gestión de los asuntos propios de su territorio”.

Respecto al entendimiento del inciso segundo del artículo, que es el de interés para el asunto consultado, esta Sala en Concepto 2283 del 16 de febrero de 2016 señaló:

“De acuerdo con esta norma, el régimen político, fiscal y administrativo de Bogotá está conformado por tres fuentes normativas: (i) las disposiciones constitucionales; (ii) las leyes especiales dictadas para el Distrito Capital; y (iii) las disposiciones vigentes para los municipios. De este modo, el régimen especial de Bogotá no está conformado solamente por la ley que se expida para regular sus asuntos, sino también por las normas constitucionales (que incluso tienen primacía según el art. 4º Superior) y las que rigen la actividad de los municipios.

Ahora bien, la forma en que se relacionan las leyes especiales dictadas para el Distrito Capital y las que rigen de forma general para los municipios, fue aclarada en el artículo 2º del Decreto 1421 de 1993 “por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, que estableció lo siguiente:

ART. 2º—Régimen aplicable. El Distrito Capital como entidad territorial está sujeto al régimen político, administrativo y fiscal que para él establece expresamente la Constitución, el presente estatuto y las leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten. En ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios” (se resalta).

Como se observa, esta norma esclarece el alcance del artículo 322 de la Constitución, en el sentido de señalar que la aplicación al Distrito Capital de las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios, no es directa sino subsidiaria, esto es, en todos aquellos aspectos en los cuales el legislador no haya hecho una regulación diferenciada para la capital de la República.

Si bien podría pensarse que lo anterior reduce sustancialmente el alcance de las normas municipales frente al Distrito Capital, lo cierto es que eso no es del todo correcto, pues en cualquier caso el régimen general de los municipios cumple una función integradora, en la medida que evita o reduce los vacíos normativos que puedan presentarse cuando un determinado asunto no ha tenido regulación completa o particular en las leyes especiales expedidas para Bogotá.

De acuerdo con lo anterior, puede afirmarse que el régimen legal especial de Bogotá es de aplicación preferente pero no exclusiva ni excluyente respecto del régimen municipal, el cual tiene plena cabida en ausencia de norma especial:

“Así las cosas, bien puede afirmarse que al Distrito Capital de Bogotá le son aplicables en primer lugar, las normas consagradas en la Constitución, entre otras, las contenidas en el título XI, capítulo 4, artículos 322 a 327, que establecen su régimen especial; en segundo lugar, las leyes especiales que se dictan exclusivamente para él, que hoy está contenido en el Decreto 1421 de 1993; y, en tercer lugar, en ausencia de disposiciones especiales constitucionales o legales, las normas vigentes que rigen para los demás municipios” (se resalta)(5).

Así, al revisar si las normas que rigen al Distrito Capital tenían naturaleza especial o requerían un trámite cualificado para su expedición, la Corte Constitucional señaló que la aplicación supletiva de las disposiciones vigentes para los municipios, pone de relieve “tanto los rasgos comunes de este Distrito para con los municipios y demás distritos, como la no exigencia de una tal especial ritualidad”(6). Por tanto, la especialidad del régimen del Distrito Capital “no impide al legislador incluir en esos ordenamientos disposiciones que se identifican con las de leyes de carácter general o remitirse a normas que regulen materias semejantes, ya que si ellas sustentan su contenido, la reiteración es pertinente”(7).

La jurisprudencia ha aclarado entonces que no toda regulación atinente al Distrito Capital se encuentra o debe encontrarse en su régimen especial, pues en aquellos asuntos en que no se justifique constitucionalmente una ordenación diferenciada, es válida la aplicación de las reglas generales expedidas para los municipios:

“El status especial de la ley se difuminaría si en él se comprende toda regulación que de una o de otra manera afecte al Distrito Capital. La especialidad es un atributo que responde a las exigencias que se derivan de la anotada singularidad del Distrito Capital y, por tanto, no puede ir más allá de la misma, de suerte que allí donde la situación que constituye el supuesto de una regulación resulta indiferente para cualquier entidad territorial, no se justifica que se establezca la regla especial.

El ámbito de la especialidad, por consiguiente, se debe acotar con un sentido funcional, vale decir, su medida la ofrece la necesidad de conciliar su condición genérica de entidad fundamental de la división político administrativa del Estado, con su condición única de Distrito Capital —sede de los órganos superiores del Estado— y capital del departamento de Cundinamarca. Si, en verdad, fuese cierto que todo lo que concierne al Distrito Capital, es objeto de “ley especial”, no se comprendería cabalmente por qué a éste se le aplican también, en lo no regulado por la Constitución y las “leyes especiales”, las disposiciones vigentes para los demás municipios (C.P., art. 322). Esto quiere decir que el Distrito Capital, junto a los elementos que lo diferencian —a los cuales responde su régimen político, fiscal y administrativo especial—, posee en diverso grado los demás elementos que se encuentran en los municipios”(8).

Conforme a lo anterior, cuando exista duda sobre si una disposición general dictada para los municipios es o no aplicable al Distrito Capital, la pregunta que debe responderse es la siguiente: ¿se trata de una materia regulada en las normas especiales que rigen para el distrito capital? o, dicho de otra manera ¿ha dispuesto el legislador un tratamiento distinto o diferenciado para el Distrito Capital? Si la respuesta es negativa, esto es, que la materia o asunto no tiene regulación especial en las leyes dictadas para Bogotá, cabe la aplicación de las normas generales expedidas para los municipios, tal como lo establecen expresamente los artículos 322 de la Constitución Política y 2º del Decreto 1421 de 1993”.

Entonces, de la jurisprudencia y de la doctrina que se cita se concluye que el régimen especial de Bogotá se aplica de manera preferente al previsto para los municipios, lo que se traduce en que la normativa municipal se aplica subsidiariamente en aquellos asuntos en los cuales no exista un tratamiento diferenciado para el Distrito Capital.

C. La competencia para fijar escalas salariales tiene un tratamiento diferenciado para Bogotá, D.C.

La comparación de textos de las disposiciones que regulan lo atinente a la fijación de escalas salariales por parte de los concejos municipales y el Concejo de Bogotá arroja diferencias, como se observa a continuación:

Concejos municipalesConcejo de Bogotá
Constitución Política, artículo 313:
“ART. 313.—Corresponde a los concejos:
(…).
6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la Constitución de sociedades de economía mixta.
Decreto-Ley 1421 de 1993:
“ART. 12.—Atribuciones.
Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y a la ley:
(…).
8. Determinar la estructura general de la Administración Central, las funciones básicas de sus entidades y adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos”.

Resulta entonces que la función de adoptar escalas de remuneración tiene una regulación especial en lo que al Concejo de Bogotá se refiere, pues está limitada a la administración central del Distrito, de manera que la previsión contenida en el Decreto-Ley 1421 de 1993 se aplica con prevalencia sobre las normas que rigen para los demás municipios.

D. Fijación de escalas salariales en las entidades descentralizadas de Bogotá.

Se ha dicho que el Concejo de Bogotá solamente puede fijar escalas de remuneración para el sector central, mas no para el descentralizado, lo que guarda congruencia con lo estipulado en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 que en su parte pertinente dice:

“(...) Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

PAR. 1º—De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial”.

En este punto la doctrina de la Sala ha explicado que:

“Respecto de las entidades descentralizadas del orden distrital, no operan las mismas competencias que para la administración central, porque la descentralización y la autonomía administrativa y presupuestal de aquéllas llevan a que sus autoridades u órganos competentes sean los llamados a fijar las respectivas escalas de remuneración, con sujeción a lo que determine el estatuto de cada entidad y todo sin desconocer los límites máximos que señale el Gobierno Nacional”(9).

También ha dicho la Sala:

“d) El régimen salarial de los empleados públicos de la administración central del Distrito se fija de manera concurrente, con la intervención del Congreso, el Gobierno Nacional, el Concejo Distrital y el Alcalde Mayor. Así, el concejo tiene facultad para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos y el alcalde fija los emolumentos de los empleos de sus dependencias, con arreglo a los acuerdos correspondientes, dentro de los límites señalados por el Gobierno Nacional.

e) El régimen salarial de los empleados públicos de las entidades descentralizadas del Distrito también se fija de manera concurrente, con la intervención del Congreso, el Gobierno Nacional, y las juntas directivas de tales entes, según se analizó(10).

Así las cosas, para el caso específico del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y pensiones, Foncep, se observa que el Acuerdo 257 de 2006 expedido por el Concejo de Bogotá estatuye que es un establecimiento público del orden Distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, lo que se traduce en que es una entidad descentralizada cuya escala salarial es fijada por su junta directiva.

III. La Sala RESPONDE:

Con fundamento en las anteriores consideraciones se absuelven las preguntas:

1. ¿Es competente el Concejo de Bogotá para expedir acuerdos por medio de los cuales se fijan escalas salariales, dada la competencia que el Decreto-Ley 1421 de 1993 le atribuye a esta corporación [cita el artículo 12, numeral 8º] y para el caso que nos ocupa, de una entidad del orden descentralizado como es el Foncep, adscrita al nivel central?

2. ¿Dicha competencia es absoluta o tiene límites en su aplicación?

Por su unidad temática se responden conjuntamente las dos preguntas formuladas.

El Concejo de Bogotá no es competente para expedir acuerdos por medio de los cuales se fijen escalas salariales de entidades descentralizadas distritales, como es el caso del Foncep, puesto que solamente le compete fijar las de la administración central.

Para el caso de las entidades descentralizadas, son las respectivas juntas directivas las llamadas a fijar las escalas de remuneración.

Magistrados: Edgar Gonzáles López, Presidente de la Sala—Oscar Darío Amaya Navas—Germán Alberto Bula Escobar—Álvaro Namén Vargas.

Lucía Mazuera Romero, Secretaria de la Sala.

1 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 29 de enero de 2015, radicación 2003-01721.

2 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de abril de 2014, radicación 2005-00351.

3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 24 de mayo de 2012, radicación 2008-00551 y sentencia del 29 de enero de 2015, radicación 2003-01721.

4 Younes Diego. Derecho Administrativo Laboral. Editorial Temis. Bogotá, 1998, pág. 94.

5 Sentencia C-778 de 2001. Ver también Concepto 2058 del 25 de mayo de 2011 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

6 Sentencia C-837 de 2001, reiterada en Sentencia C-950 de 2001.

7 Sentencia C-778 de 2001.

8 Sentencia C-198 de 1998.

9 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1220 de 1999.

10 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1393 de 2002.