Concepto 2354 de octubre 25 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. interna: 2354

Nº Único: 11001030600020170016300

Consejero Ponente:

Dr. Édgar González López

Referencia: Empleo de Director Regional de Establecimiento Público y en especial, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF.

Conformación de terna de candidatos para selección por el gobernador del departamento respectivo.

Escogencia del gobernador de un candidato inhabilitado.

Repetición del proceso de escogencia y nombramiento de Director Regional.

Bogotá, D.C., veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.

El Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social formula a la sala una consulta sobre la forma como debe repetirse el proceso de escogencia y nombramiento del empleo de Director Regional de Establecimiento Público del orden nacional y en especial, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, en aplicación de lo sostenido por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-295 de 1995, cuando el gobernador escoge de la terna que le presenta el Director General del Establecimiento Público, un candidato que se encuentra inhabilitado para desempeñar el mencionado empleo.

I. Antecedentes

El Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social presenta los antecedentes de la consulta de la siguiente manera:

1. Contexto general sobre el empleo de Director Regional del ICBF.

1.1. Naturaleza del empleo de Director Regional del ICBF.

En primer término, señala que el empleo de Director o Gerente seccional de establecimiento público del orden nacional está clasificado como un cargo de libre nombramiento y remoción de la administración descentralizada del nivel nacional, que corresponde a los criterios de dirección, conducción y orientación institucionales, de conformidad con el artículo 5º numeral 2º literal a), de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. Esta norma establece lo siguiente:

“ART. 5º—Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

(...)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

(…)

En la administración descentralizada del nivel nacional

Presidente, Director o Gerente General o nacional; vicepresidente, subdirector o subgerente general o nacional; Director y subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; superintendente delegado; intendente; Director de Superintendencia; secretario general; Directores Técnicos, subdirector administrativo, financiero, administrativo y financiero; Director o Gerente Territorial, regional, seccional o local; Director de Unidad Hospitalaria; jefes de oficinas, jefes de oficinas asesoras de jurídica, de planeación, de prensa o comunicaciones; jefes de control interno y control interno disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los superintendentes delegados y jefes de división de la Superintendencia Bancaria de Colombia.

(...)” (Destaca el consultante).

Manifiesta que aunque se adelante un proceso de selección público y abierto para la integración de la terna necesaria destinada a la provisión del cargo de Director Regional, tal proceso no implica un cambio de la naturaleza jurídica del cargo ni limita la facultad discrecional del nominador, conforme lo dispone el artículo 2.2.28.3 del Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”:

“ART. 2.2.28.3.—Naturaleza del cargo. El proceso de selección público abierto para la integración de las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador. (D. 1972/2002, art. 3º)”.

Agrega que el nombramiento del Director Regional responde a la facultad de libre nombramiento y remoción otorgada al representante legal de un establecimiento público, como es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, por el artículo 2.2.28.5 del mismo decreto, el cual establece:

“ART. 2.2.28.5.—Competencia para el nombramiento y remoción. El nombramiento y remoción del Director o Gerente Regional o seccional se efectuará por el representante legal del respectivo establecimiento público.

En el caso de vacancia temporal del empleo, este será provisto por el representante legal de cada establecimiento público, mediante la figura del encargo.

(D. 1972/2002, art. 5º)”.

1.2. Proceso de provisión y nombramiento del cargo de Director Regional del ICBF.

El consultante indica que en el proceso de provisión y nombramiento del Director Regional del ICBF participan el gobernador del departamento correspondiente y el Director General del ICBF, en aplicación del mandato contenido en el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución Política, el cual dispone que es facultad del gobernador escoger de las ternas enviadas por el Director nacional respectivo, los gerentes o directores seccionales de los establecimientos públicos nacionales que operen en el departamento.

Agrega que para la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción, como el de Director Regional, debe surtirse una etapa de verificación de las competencias laborales, el mérito, la calidad y experiencia en relación con el empleo a desempeñar, conforme lo establece el siguiente artículo del Decreto Único 1083 de 2015:

“ART. 2.2.13.2.1.—Transparencia en los procesos de vinculación de servidores. En la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción de la rama ejecutiva del orden nacional y de los niveles diferentes al técnico y al asistencial, sin perjuicio de la discrecionalidad propia de la naturaleza del empleo, se tendrán en cuenta la transparencia en los procesos de vinculación de servidores, las competencias laborales, el mérito, la capacidad y experiencia, las calidades personales y su capacidad en relación con las funciones y responsabilidades del empleo.

(D. 4567/2011, art. 1º)”.

Luego, el Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social cita las normas que hacen parte del título 28 del Decreto 1083 de 2015, el decreto único reglamentario (DUR) de la función pública, referente a la designación de los Directores o Gerentes Regionales o seccionales de los establecimientos públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.

Mediante dichas normas se establece el procedimiento para hacer tal designación, el cual consiste básicamente en realizar un proceso de selección público y abierto para la conformación de la terna, la cual debe estar integrada por personas que cumplan con los requisitos exigidos en el Manual de funciones y requisitos de la entidad, y ha de ser enviada al gobernador del departamento respectivo, el cual dispone de un término de ocho (8) días para hacer la selección de la persona, vencido el cual el representante legal del establecimiento público procederá a efectuar la selección y el nombramiento.

1.3. Requisitos para ocupar el empleo público de Director Regional del ICBF.

El Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social manifiesta que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 122 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, el cargo de Director Regional del ICBF es un empleo público de libre nombramiento y remoción del nivel directivo de la rama ejecutiva del Poder Público y su designación es de competencia del Director General del instituto en su calidad de representante legal de la entidad, con fundamento en lo prescrito por el artículo 2.2.28.5 del citado decreto.

Añade que según el artículo 2.2.5.1.4 del Decreto 648 de 2017, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública”, los requisitos generales para desempeñar el mencionado empleo son los siguientes:

“ART. 2.2.5.1.4.—Requisitos para el nombramiento y ejercer el empleo. Para ejercer un empleo de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial se requiere:

1. Reunir los requisitos y competencias que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales exijan para el desempeño del cargo.

2. No encontrarse inhabilitado para desempeñar empleos públicos de conformidad con la Constitución y la ley.

3. No estar gozando de pensión o tener edad de retiro forzoso, con excepción de los casos señalados en la ley.

4. No encontrarse en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

5. Tener definida la situación militar, en los casos a que haya lugar.

6. Tener certificado médico de aptitud física y mental y practicarse el examen médico de ingreso, ordenado por la entidad empleadora.

7. Ser nombrado y tomar posesión” (negrilla y subrayado del consultante).

Expresa que de acuerdo con el artículo 2.2.5.1.5 del referido Decreto 648 de 2017, le corresponde al jefe de personal del ICBF verificar el cumplimiento de los requisitos enunciados y en especial, el referente a la inexistencia de causales de inhabilidad del aspirante a desempeñar el cargo público, so pena de incurrir en la falta disciplinaria contemplada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, el cual establece:

“ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…)

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona enquien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses. 

(...)” (Subrayado de la consulta).

2. Aplicación de la Sentencia C-295 de 1995.

Por último, el consultante menciona la Sentencia C-295 de 1995 de la Corte Constitucional, referente al proceso de escogencia y nombramiento de los Directores Regionales o seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional. Cita los siguientes apartes de la misma:

“Para la Corte, la interpretación del art. 305-13 de la Constitución demanda la consideración de los siguientes supuestos materiales y jurídicos:

— El director, gerente, presidente o jefe del respectivo establecimiento público nacional debe elaborar unas ternas (dos o más) de aspirantes a ocupar el cargo de gerente o jefe seccional de la entidad en el departamento.

— Las ternas deben ser remitidas al gobernador del departamento, para su consideración.

— De las ternas en cuestión el gobernador debe “escoger” a la persona que a su juicio debe ser nombrada en el referido cargo.

— La persona escogida por el gobernador deberá ser designada por el nominador, esto es, por el director, gerente, presidente o jefe del respectivo establecimiento para llenar la vacante del aludido cargo existente a nivel seccional”. (Negrilla y subrayado del consultante).

Luego el consultante destaca el siguiente aparte de dicha sentencia:

“(...) en el evento de que medie algún impedimento que imposibilite el nombramiento como por ejemplo la presencia de una inhabilidad o incompatibilidad del candidato del gobernador, debe repetirse el proceso de escogencia y nombramiento”. (Negrilla y subrayado del consultante).

El consultante concluye de la siguiente manera:

“En los procesos de selección y concurso que adelanta el ICBF se estableció como regla del mismo la conformación de una (1) terna (mas no de varias ternas), de la cual el gobernador del respectivo departamento escogería uno de los ternados para que fuese nombrado por el Director General, sin embargo, en el curso de la publicación de las hojas de vida los ciudadanos y ciudadanas presentaron sus observaciones a dicha escogencia, sobre el cual (sic) se establece la concurrencia de causales de inhabilidad.

En consonancia con lo anterior, se pregunta a la H. Sala las acciones que debe adelantar el Director General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para repetir el proceso de escogencia y nombramiento de aquellos eventos en los que la inhabilidad haya sido advertida con posterioridad a la remisión de la terna”.

Con base en lo expuesto, el Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social formula las siguientes

Preguntas:

“a. ¿Cómo se debe dar aplicación a la Sentencia C-295 de 1995 que establece que debe repetirse el proceso de escogencia?

b. ¿Debe realizarse un nuevo proceso de conformación de la terna? Es decir, una nueva convocatoria pública en los términos del título 28 del Decreto 1083 de 2015.

c. ¿La forma de definir dicho procedimiento es declarar desierto el concurso de nombramiento o cuál sería la actuación administrativa adecuada para repetir el proceso de escogencia y nombramiento?

d. ¿Le corresponde al Director General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar remitir nuevamente la terna con alguno de aquellos candidatos que no fueron incorporados en la primera terna?”.

II. Consideraciones

Para dar respuesta a los interrogantes formulados por el Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, la sala se ocupará de los siguientes temas: i) Observación preliminar; ii) El mandato constitucional referente a la designación de Gerentes o Directores Regionales de establecimientos públicos del orden nacional; iii) El procedimiento de escogencia y nombramiento de los Gerentes o Directores Regionales de establecimientos públicos del orden nacional; iv) Análisis de la Sentencia C-295 de 1995 de la Corte Constitucional; y v) La repetición del proceso de escogencia y nombramiento del Director Regional de un establecimiento público del orden nacional, como el ICBF.

A. Observación preliminar

La Sala observa que si bien en la parte final de la consulta, esta pareciera aludir a un caso en particular, este no se especifica y antes bien, la consulta y los interrogantes se formulan de manera general sobre la repetición de los procesos de escogencia y nombramiento de los Gerentes o Directores Regionales de establecimientos públicos del orden nacional, y en especial del ICBF, con base en lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-295 de 1995, razón por la cual la sala se va a referir al terna objeto de la consulta, en forma general y no sobre un caso determinado.

B. El mandato constitucional referente a la designación de Gerentes o Directores Regionales de establecimientos públicos del orden nacional

La Constitución Política de 1991, dentro de su tendencia de descentralización territorial y con miras a fortalecer la gestión de los departamentos, estableció en el artículo 305 que el gobernador debía seleccionar de una terna de candidatos que le presentara el Director General de un establecimiento público del orden nacional que funcionara en el departamento, a la persona que debía ser designada Gerente o Director Regional de ese establecimiento. El numeral 13 de dicha norma superior dispone lo siguiente:

“ART. 305.—Son atribuciones del gobernador:

(…)

13. Escoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento, de acuerdo con la ley.

(…)”.

En el mismo sentido, la Ley 489 de 1998, el estatuto de organización y funcionamiento de la administración pública, dentro de las normas relacionadas con los establecimientos públicos, incluye el artículo 78, cuyo parágrafo ratifica la anterior disposición constitucional. Dice así esta norma:

“ART. 78.—Calidad y funciones del director, gerente o presidente. (...)

(…)

PAR.—Los establecimientos públicos nacionales, solamente podrán organizar seccionales o regionales, siempre que las funciones correspondientes no estén asignadas a las entidades del orden territorial. En este caso, el gerente o director seccional será escogido por el respectivo gobernador, de ternas enviadas por el representante legal”. (Se subraya).

Se observa la tendencia descentralista de la norma y se mantiene la disposición de que el gobernador escoge al Director Regional del establecimiento público del orden nacional, pero el nombramiento lo efectúa el Director del establecimiento, conforme se señala claramente en el procedimiento que se verá más adelante.

La consulta se refiere de manera general a los establecimientos públicos del orden nacional y alude de manera específica, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, el cual tiene ciertamente la naturaleza jurídica de establecimiento público nacional, conforme lo dispone en la actualidad, el Decreto 1084 del 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector de inclusión social y reconciliación”, cuyo artículo 1.2.1.1 establece lo siguiente:

“ART. 1.2.1.1.—Entidades adscritas. Se encuentran adscritas al sector administrativo de inclusión social y reconciliación, las siguientes entidades:

(…)

5. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF. Es un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio; creado en virtud de la Ley 75 de 1968, cuyo objeto es propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos.

(L. 75/68, art. 50; L. 78/79, arts. 19 y 20 modificado por el D. 1471/90, art. 124; y L. 1098/2006, art. 16)”.

C. El procedimiento de escogencia y nombramiento de los Gerentes o Directores Regionales de establecimientos públicos del orden nacional

El Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector de función pública”, trae en los artículos 2.2.28.1 a 2.2.28.6, que integran el título 28, denominado “Designación de los Directores o Gerentes Regionales o seccionales o quienes hagan sus veces, en los establecimientos públicos de la rama ejecutiva del orden nacional”, el procedimiento para efectuar dicha designación.

Inicialmente el artículo 2.2.28.1 reafirma las disposiciones constitucional y legal citadas en precedencia, y prevé que las personas que hayan de conformar la terna, deben cumplir con los requisitos exigidos por la entidad y ser escogidas conforme al proceso de selección público y abierto establecido por el decreto. Dice así:

“ART. 2.2.28.1.—Designación. El Director o Gerente Regional o seccional o quien haga sus veces será escogido por el gobernador del departamento donde esté ubicada físicamente la regional o seccional, de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo, la cual deberá estar integrada por personas que cumplan con los requisitos exigidos en el Manual de funciones y requisitos de la entidad y sean escogidos de conformidad con el proceso de selección público abierto (sic, debiera decir público y abierto) que se establece en el presente decreto.

Cuando el área de influencia de una regional o seccional abarque dos o más departamentos, el Director o Gerente Regional o seccional o quien haga sus veces deberá ser escogido de la terna correspondiente, por votación unánime en el primer caso y por la mitad más uno de los respectivos gobernadores, en el segundo caso. (D. 1972/2002, art. 1º)”.

El artículo siguiente, el 2.2.28.2, indica la forma como se debe realizar el proceso de selección público y abierto y los principios aplicables al mismo. Enuncia también los criterios de valoración y las pruebas que deben cumplir los candidatos. Esta importante disposición preceptúa:

“ART. 2.2.28.2.—Conformación de ternas. La conformación de las ternas de que trata el artículo anterior, se efectuará con las personas que sean escogidas mediante un proceso de selección público abierto (sic).

Los representantes legales de las entidades objeto del presente decreto, efectuarán los trámites pertinentes para la realización del proceso de selección público abierto, el cual podrá efectuarse directamente por la entidad pública, o con universidades públicas o privadas, o con entidades privadas expertas en selección de personal, o a través de convenios de cooperación.

Dicho proceso de selección tendrá en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y por lo menos deberá comprender la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia.

PAR.—El proceso de selección público abierto que se realice en cumplimiento de lo dispuesto en el presente título, se efectuará bajo los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.

(D. 1972/2002, art. 2º)”.

El artículo 2.2.28.3 prescribe que el proceso de selección público y abierto para la conformación de las ternas, no modifica la naturaleza de los cargos de Gerente o Director Regional de establecimiento público nacional, los cuales son de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 5º-2-a) de la Ley 909 de 2004, y no significa una limitación de la facultad discrecional del nominador. Esta norma señala lo siguiente:

“ART. 2.2.28.3.—Naturaleza del cargo. El proceso de selección público abierto (sic) para la integración de las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador.

(D. 1972/2002, art. 3º)”.

El artículo 2.2.28.4 del referido Decreto 1083 concede un término perentorio de ocho (8) días después de recibida la terna, al gobernador del respectivo departamento, para seleccionar a la persona que habrá de ser nombrada Gerente o Director Regional por el Director General del establecimiento público. Si se vence dicho plazo, este último, dentro de los ocho (8) días siguientes, podrá seleccionar a la persona y hacer el nombramiento. Dice así:

“ART. 2.2.28.4.—Términos. La selección de la persona para ser nombrada en el empleo de Director o Gerente Regional o seccional o el que haga sus veces, por parte del gobernador, deberá efectuarse dentro de los ocho (8) días calendario siguientes a la fecha de recibo de la terna.

En las regionales o seccionales cuya área de influencia comprenda dos o más departamentos, el plazo será de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de recibo de la respectiva terna, la cual será enviada al gobernador del departamento sede de la regional o seccional.

Si en dichos plazos no se efectuare la selección por parte del gobernador o de los gobernadores, con el fin de no afectar el servicio, esta será decidida por el representante legal del establecimiento público, con base en la terna presentada, dentro de los ocho (8) días calendario siguientes al vencimiento de los términos anteriormente señalados.

(D. 1972/2002, art. 4º modificado por el D. 307/2005, art. 1º)”,

Es claro que el nombramiento del Gerente o Director Regional, así como su remoción, lo efectúa el representante legal del Establecimiento Público, conforme lo prevé el artículo 2.2.28.5:

“ART. 2.2.28.5.—Competencia para el nombramiento y remoción. El nombramiento y remoción del Director o Gerente Regional o seccional se efectuará por el representante legal del respectivo establecimiento público.

En el caso de vacancia temporal del empleo, este será provisto por el Representante Legal de cada establecimiento público, mediante la figura del encargo.

(D. 1972/2002, art. 5º)”.

El último artículo del título 28 del Decreto 1083 de 2015, el 2.2.28.6, confiere a la Vicepresidencia de la República la facultad de hacer el seguimiento de los procesos de selección públicos y abiertos, para la designación de Gerentes o Directores Regionales de establecimientos públicos nacionales. Esta norma preceptúa lo siguiente:

“ART. 2.2.28.6.—Seguimiento. La Vicepresidencia de la República podrá adelantar evaluaciones, sondeos y estadísticas sobre el desarrollo de los procesos de selección públicos abiertos establecidos en el presente título, con el propósito de garantizar su eficiencia y transparencia.

Así mismo, en desarrollo de su función de lucha contra la corrupción, podrá recibir las quejas relacionadas con el incumplimiento de las disposiciones señaladas en este decreto y de las irregularidades que se presenten en el proceso de selección, para ponerlas en conocimiento de las autoridades competentes.

(D. 1972/2002, art. 6º)”.

Ahora bien, la inquietud que genera la consulta se debe a lo manifestado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-295 de 1995, en el sentido de que se debe repetir el proceso de selección si el candidato escogido se encuentra inhabilitado, razón por la cual se debe analizar esa sentencia.

D. Análisis de la Sentencia C-295 de 1995 de la Corte Constitucional

Un ciudadano, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, demandó algunos apartes de los artículos 20 y 21 de la Ley 119 de 1994, mediante la cual se reestructuró el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, en cuanto disponían que los Directores Regionales eran representantes del Director General, “de su libre nombramiento y remoción”, y que debían ser seleccionados de ternas que le presentaran al Director General “los consejos regionales respectivos”.

El demandante consideraba que tales normas debían “ser declaradas inexequibles porque en su sentir, a la luz de lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 305 del estatuto superior, la aludida facultad nominadora está radicada en los gobernadores”.

La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-295 del 6 de julio de 1995, hizo el correspondiente análisis y manifestó que el numeral 13 del artículo 305 de la Carta no confiere la facultad nominadora al gobernador del departamento respectivo, sino que este tiene la potestad de escoger a una persona de las ternas que le presenten los Directores Generales de los establecimientos públicos del orden nacional, para que sea nombrada por estos que son quienes tienen la facultad nominadora, pues así lo dispone la norma superior y es claro que tales Directores Regionales no son funcionarios de los departamentos sino de los establecimientos públicos nacionales.

La Corte encontró que en estos casos no se daba la facultad de “libre” nombramiento por parte del Director General del establecimiento público, pues tal nombramiento dependía de la escogencia de la persona que hiciera el gobernador, de manera que se trataba de una actuación administrativa compleja, y en consecuencia, declaró inexequible la expresión “libre” de la norma respectiva, con la advertencia de que respecto de la remoción, los Directores Regionales del SENA sí eran de libre remoción del Director General de la entidad.

La Corte encontró también que las ternas debían ser elaboradas por el Director General del establecimiento público no por los Consejos Regionales respectivos y por ende, declaró inexequibles las normas correspondientes que contradecían el mandato del artículo 305-13 de la Carta.

La Corte Constitucional expresó lo siguiente sobre la cuestión de fondo, en la referida sentencia:

“(...) Alcance normativo del numeral 13 del artículo 305 de la Constitución.

El actor estima que las normas acusadas violan los artículos 305-13 y 287-2 de la Constitución Política, porque con ellas se desconoce la atribución que tiene el gobernador de “escoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento, de acuerdo con la ley” y la autonomía de que gozan las entidades territoriales que se traduce, entre otras cosas, en el derecho de “ejercer las competencias que les correspondan”.

Para la Corte, la interpretación del art. 305-13 de la Constitución demanda la consideración de los siguientes supuestos materiales y jurídicos:

— El director, gerente, presidente o jefe del respectivo establecimiento público nacional debe elaborar unas ternas (dos o más) de aspirantes a ocupar el cargo de gerente o jefe seccional de la entidad en el departamento.

— Las ternas deben ser remitidas al gobernador del departamento, para su consideración.

— De las ternas en cuestión el gobernador debe “escoger” a la persona que a su juicio debe ser nombrada en el referido cargo.

— La persona escogida por el gobernador deberá ser designada por el nominador, esto es, por el director, gerente, presidente o jefe del respectivo establecimiento para llenar la vacante del aludido cargo existente a nivel seccional.

Se deduce con toda claridad del texto constitucional, que no es atribución del gobernador nombrar al referido funcionario porque:

1) No se trata de la provisión de un empleo del orden departamental, pues de serlo sería una decisión de su incumbencia en los términos de los artículos 305 y 304-2-5 C.P.

2) El director o gerente regional es un funcionario del correspondiente establecimiento público; su designación corresponde al nominador ya indicado, quien por ende tiene igualmente la facultad de remoción.

3) La inflexión verbal “escoger” que utiliza la norma, se empleó por el constituyente en su acepción obvia, cual es la de seleccionar entre varios —los integrantes de las ternas— a quien deba ser propuesto y nombrado para el cargo.

En conclusión, el gobernador no nombra el agente regional de los establecimientos públicos nacionales, pero el representante general de estos organismos tampoco puede hacer la designación o el nombramiento si no recibe previamente del gobernador el nombre del candidato que ha escogido. Ello resulta del tenor literal de la disposición referida, como del examen lógico de la estructura jurídico-administrativa en que se encuadra el establecimiento público, al cual corresponde dentro de la autonomía que le es propia lo relativo a la administración y al manejo de su personal, pues el tipo de relación que surge en relación con la intervención del gobernador para escoger a dichos funcionarios, obedece más que todo a la idea de participación de la región en el desarrollo de las actividades de los organismos nacionales y de coordinación de los servicios que prestan los establecimientos de los departamentos, antes que a un fenómeno de subordinación jerárquica de aquellos a estos.

La interpretación que la Corte hace de la aludida disposición, concuerda con las ideas expuestas sobre el particular en la Asamblea Nacional Constituyente. En efecto, el delegatario Juan Carlos Esguerra Portocarrero en la sesión plenaria del 1º de julio de 1991 dijo lo siguiente:

‘(…) Yo también estoy de acuerdo con lo que se estableció en el numeral 16, entre otras curiosidades puesto que fue aprobado por la respectiva Comisión y luego por la plenaria. Entiendo el sentido descentralista que tiene la disposición, lo acepto y lo comparto. Solamente haría una sugerencia, porque me da la impresión, señor Presidente, de que ahí se usa un verbo que resulta impropio jurídicamente hablando, porque rompe el esquema de unidad de la respectiva entidad descentralizada. Yo sugeriría que se cambiara: no “nombrar” de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, sino “escoger”, porque en realidad el nombramiento no puede hacerlo el gobernador, que no forma parte de esa entidad descentralizada, sino que el nombramiento debe ser interno de la entidad. Que la escogencia la haga el gobernador, me parece muy bien y me parece que conserva el espíritu de lo que aquí se ha aprobado. Pero realmente sería contrario a las reglas obvias de derecho administrativo que el nombramiento se hiciera desde afuera y no desde adentro. De manera que, salvo que esta objeción fuera grave, pero no creo, se debe poner “escoger” en vez de nombrar. Y repito que el nombramiento en todo caso se haga dentro de la respectiva entidad (…)’ (subraya la Corte)

(...) Examen de los cargos de la demanda

Luego del análisis que se ha hecho estima la Corte que las disposiciones acusadas infringen los preceptos de la Constitución. En efecto:

— El art 20 de la ley 119 de 1994 dispone, que el “Director Regional”, a cuyo cargo se encuentra la administración de cada regional del SENA, es de “libre nombramiento y remoción” del Director General.

Resulta contrario al precepto del art. 305-13 el texto legal mencionado, pues si la escogencia del director regional se hace, según se ha visto, por el gobernador de ternas que elabora y le presenta el director general del ente descentralizado, es obvio que el aludido mandato constitucional condicionó expresamente la facultad de nominación de este último, pues solo puede nombrar a la persona escogida por el gobernador, en virtud de que el ejercicio de su función requiere, como complemento ineludible, la participación activa del gobernador en los términos señalados. En tal virtud, en el evento de que medie algún impedimento que imposibilite el nombramiento, como por ejemplo la presencia de una inhabilidad o incompatibilidad del candidato del gobernador, debe repetirse el proceso de escogencia y nombramiento.

De esta manera se puede afirmar que el nombramiento de un director regional de establecimiento público no es libre, por parte del director, gerente o presidente del establecimiento, aun cuando si le compete su postulación, a través de las ternas que se le presentan al gobernador, y su nombramiento. Pero se advierte que la remoción de los directores regionales por el Director General si es libre.

— La norma acusada del artículo 21 en parte alguna recoge el mandato constitucional de que la escogencia del director regional es responsabilidad del respectivo gobernador, pues la norma omite tal determinación. La situación da pie para que se entienda, al armonizar los dos textos legales, que los directores regionales de establecimientos públicos nacionales se nombran libremente por el Director General, seleccionándolos de las ternas que le presenten los directores regionales. Por este camino indudablemente se viola tanto el art. 305-13, como el numeral 2º del artículo 287 de la Carta, pues desconoce al gobernador como representante de la entidad territorial el derecho a ejercer las competencias que les corresponde a esta. Además, dicha norma limita la facultad que tiene el Director General del SENA para hacer la postulación de los candidatos, mediante las ternas que debe presentar al gobernador, cuando dispone que son los consejos regionales respectivos los que elaboran las ternas.

Para la Corte, la intención que revelan las normas demandadas no es otra que la de excluir al gobernador de la “escogencia” de los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos, pues de no ser así, sus textos se habrían redactado con la claridad y precisión debidas, dando a entender sin ambages que el gobernador participa en la escogencia de los referidos funcionarios, aún cuando su nombramiento finalmente corresponde al director general del establecimiento público.

En razón de lo anotado, se declarará inexequible la expresión “libre” del art. 20, con la advertencia que se consignará en la parte resolutiva. Igualmente se declararán inexequibles el aparte demandando del art. 21 así como el numeral 2º del art. 19 de la Ley 119 de 1994, dada la unidad normativa que existe entre estas disposiciones”. (Subraya la sala).

El aparte que destaca la sala, referente a que si el gobernador escoge un candidato inhabilitado se debe repetir el proceso de escogencia y nombramiento, da origen a las cuatro preguntas acerca de la repetición del referido proceso.

E. La repetición del proceso de escogencia y nombramiento del Director Regional de un establecimiento público del orden nacional, como el ICBF.

En primer lugar, cabe observar las palabras de la Corte Constitucional en el citado aparte:

“En tal virtud, en el evento de que medie algún impedimento que imposibilite el nombramiento, como por ejemplo la presencia de una inhabilidad o incompatibilidad del candidato del gobernador, debe repetirse el proceso de escogencia y nombramiento”.

La Corte señala claramente que si el gobernador escoge un candidato que está inhabilitado para desempeñar el cargo de Gerente o Director Regional del establecimiento público nacional, se debe repetir el proceso.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el verbo “repetir” en su primera acepción, como “Volver a hacer lo que se había hecho, o decir lo que se había dicho”.

Ahora bien, la primera pregunta de la consulta se refiere a cómo debe darse aplicación a la Sentencia C-295 de 1995. Se debe responder que de acuerdo con esta, en la hipótesis de que el candidato escogido por el gobernador esté inhabilitado para desempeñar el cargo de Gerente o Director Regional del establecimiento público nacional de que se trate, se debe repetir el proceso de escogencia y nombramiento de dicho Gerente o Director Regional, es decir, se debe efectuar nuevamente el procedimiento de selección y nombramiento establecido en los artículos 305-13 de la Constitución Política y los artículos 2.2.28.1 a 2.2.28.6 del título 28 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario de la Función Pública.

Se pregunta igualmente, si se debe realizar un nuevo proceso de conformación de la terna, es decir, una nueva convocatoria pública en los términos del título 28 del Decreto 1083 de 2015, a lo cual se debe responder afirmativamente, pues se trata de realizar de nuevo el proceso de escogencia y nombramiento y por tanto, es necesario hacer una nueva convocatoria pública para la provisión del mencionado cargo.

Se indaga si se debe declarar desierto el concurso de nombramiento o cuál sería la actuación administrativa adecuada para repetir el proceso de escogencia y nombramiento.

En el caso de la hipótesis analizada, se debe declarar desierto el concurso de nombramiento del Gerente o Director Regional o seccional del establecimiento público nacional, y efectuar una nueva convocatoria del proceso de selección público y abierto conforme al artículo 2.2.28.1 del Decreto 1083 de 2015.

Finalmente, se formula el interrogante de si le corresponde al Director General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF remitir nuevamente la terna con alguno de aquellos candidatos que no fueron incorporados en la primera terna, a lo cual se responde afirmativamente, siempre y cuando dicho candidato se haya presentado al nuevo proceso de selección público y abierto para la provisión del cargo de Director Regional del ICBF y haya sido seleccionado dentro de este nuevo proceso.

III. La Sala responde

“a. ¿Cómo se debe dar aplicación a la Sentencia C-295 de 1995 que establece que debe repetirse el proceso de escogencia?”.

Cuando la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-295 de 1995, manifiesta que “(...) en el evento de que medie algún impedimento que imposibilite el nombramiento, como por ejemplo la presencia de una inhabilidad o incompatibilidad del candidato del gobernador, debe repetirse el proceso de escogencia y nombramiento”, significa que se debe volver a realizar el proceso de escogencia y nombramiento del Director o Gerente Regional o seccional del establecimiento público nacional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 305-13 de la Constitución Política y los artículos 2.2.28.1 a 2.2.28.6 que conforman el título 28 del Decreto 1083 de 2015.

“b. ¿Debe realizarse un nuevo proceso de conformación de la terna? Es decir, una nueva convocatoria pública en los términos del título 28 del Decreto 1083 de 2015”.

La repetición del proceso de escogencia y nombramiento del Director o Gerente Regional o Seccional del establecimiento público nacional, implica realizar un nuevo proceso de conformación de la terna, para el cual se debe efectuar una nueva convocatoria pública de conformidad con el título 28 del Decreto 1083 de 2015.

c. ¿La forma de definir dicho procedimiento es declarar desierto el concurso de nombramiento o cuál sería la actuación administrativa adecuada para repetir el proceso de escogencia y nombramiento?

En el caso mencionado en la primera respuesta, se debe declarar desierto el concurso de nombramiento del Director o Gerente Regional o seccional del establecimiento público nacional, y efectuar una nueva convocatoria del proceso de selección público y abierto conforme al artículo 2.2.28.1 del Decreto 1083 de 2015.

d. ¿Le corresponde al Director General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar remitir nuevamente la terna con alguno de aquellos candidatos que no fueron incorporados en la primera terna?

Como se trata de un nuevo proceso de escogencia y nombramiento del Director Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, el Director General de este puede remitir la nueva terna con alguno de los candidatos que no fueron incorporados en la primera terna, siempre y cuando dicho candidato se haya presentado y haya sido seleccionado en el nuevo proceso.

Remítase al señor Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Consejeros: Édgar González López, Presidente de Sala—Óscar Darío Amaya NavasGermán Alberto Bula EscobarÁlvaro Namén Vargas.

Lucía Mazuera romero, Secretaria de la Sala.