Concepto 2372 de julio 10 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente:

Germán Alberto Bula Escobar

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Rad. interna: 2372

Nº único: 11001-03-06-000-2018-00044-00

Ref.: Pérdida de fuerza ejecutoria del acto de nombramiento de gobernadores y alcaldes ad hoc.

El Ministro del Interior consulta sobre la configuración y los efectos del decaimiento del acto de nombramiento de gobernadores y alcaldes ad hoc.

I. ANTECEDENTES

Informa el ministro que la gobernadora encargada del Departamento de Córdoba elevó a su despacho una consulta en la que manifiesta:

“(...) solicito concepto jurídico respecto de la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto 396 de 9 de marzo de 2017 “Por el cual se acepta una renuncia y se designa gobernadora ad-hoc para el Departamento de Córdoba”, en lo referente a la designación de la doctora SALMA LORENA MOYA CASTAÑO, como gobernadora ad hoc para las actuaciones administrativas de los convenios Nos. 750, 752. 754 y 755 de 2013. 

La anterior solicitud se hace con fundamento en los siguientes hechos: 

1. La Gobernación de Córdoba y la Universidad del Sinú celebraron los convenios Nos. 750, 752. 754 y 755 de 2013, financiados con recursos de regalías – fondo de ciencia, tecnología e innovación, durante la administración del señor ALEJANDRO LYONS MUSKUS (2012-2015) cuyos objetos son: 

Convenio 750. Desarrollo e investigación aplicada de un modelo experimental sostenible e innovador en la cadena productiva y artesanías derivada de la caña de flecha en el Departamento de Córdoba.

Convenio 752 de 2013. Estudio de factibilidad del parque tecnológico del Sinú y San Jorge en el Departamento de Córdoba. 

Convenio 754 de 2013. Diseño de un programa de estudios en infecciones y salud tropical para el Departamento de Córdoba. 

Convenio 755 de 2013.Investigación y desarrollo aplicado de un modelo experimental para el manejo productivo y sostenible de los sistemas agroforestales en el Departamento de Córdoba. 

2. Al tomar posesión del cargo de Gobernador de Córdoba el Dr. EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD (elegido para el período 2016-2019), dichos convenios estaban en curso y sin trámite de liquidación, circunstancia que lo motivó a presentar ante la Procuraduría Regional de Córdoba, escritos adiados 31 de marzo de 2016 y 8 de junio de la misma calenda, en los que manifestó impedimento para intervenir en las actuaciones o trámites administrativos relacionados con dichos acuerdos de voluntades, por considerar encontrarse inmerso en la causal del numeral 1º del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que por razones de su vínculo matrimonial vigente, se encuentra en parentesco de primer grado de afinidad con quien suscribió los convenios en calidad de representante legal de la Universidad del Sinú y que las personas que aparecen en los órganos de dirección de dicha institución educativa son tías de su esposa. 

3. Por medio de acto administrativo de fechas 8 de abril y 13 de junio de 2016, la Procuraduría Regional de Córdoba aceptó los impedimentos presentados y envió las mencionadas decisiones a la Oficina Jurídica del Ministerio del Interior a fin que se designase un gobernador ad hoc, de conformidad con lo previsto en el numeral 19 artículo 10 del Decreto 2893 de 2011. 

4. Acto seguido, el Ministerio del Interior, por medio de los decretos 830 y 1248 de 2016 designó al doctor GUSTAVO GARCÍA FIGUEROA, como gobernador ad hoc del Departamento de Córdoba, para todo lo relacionado con los convenios Nos. 750, 752, 754 y 755 de 2013. 

5. En fecha posterior el doctor GARCÍA FIGUEROA presentó renuncia a tal designación, la cual fue aceptada por medio de Decreto 396 de 9 de marzo de 2017. 

6. En el mismo acto administrativo Nº 396 de 2017, se procedió a la designación de nuevo gobernador ad hoc. Dicha designación recayó en la doctora SALMA LORENA MOYA CASTAÑO, funcionaria de la Gobernación de Córdoba, para que adelante todas las actuaciones administrativas relacionadas con los convenios en comento: 

“ART. 2º—Designación de gobernadora ad hoc del Departamento de Córdoba. Desígnese como gobernadora ad hoc del Departamento de Córdoba, a la doctora Salma Lorena Moya Castaño, identificada con la cédula de ciudadanía número 34.992.541 de Montería, quien se desempeña como profesional universitario de la planta global de empleo nivel central de la Gobernación del Departamento de Córdoba (encargada), grado 07, código 219, para que adelante las actuaciones administrativas que correspondan respecto del convenio especial de cooperación número 755 del 19 de diciembre de 2013, celebrado entre el Departamento de Córdoba con la Fundación Conservación y Desarrollo Forestal (CDF) y la Universidad del Sinú, y para que adelante las actuaciones administrativas que correspondan respecto de los convenios del especial (sic) cooperación números 750, 752 y 754 del 19 de diciembre de 2013, celebrados entre el Departamento de Córdoba y la Universidad del Sinú”. 

Ahora bien, teniendo en cuenta que, 1) por medio del Decreto 116 de 19 de enero de 2018, el Presidente de la República, dio cumplimiento a la orden de suspensión provisional del cargo de Gobernador del Departamento de Córdoba del doctor EDWIN BESAILE FAYAD, orden emanada de la Procuraduría Segunda para la Vigilancia Administrativa, y en ese sentido, procedió a designarme como gobernadora encargada para el Departamento de Córdoba y 2) el carácter personal del régimen de los impedimentos, se consulta si frente a la designación de la doctora SALMA LORENA MOYA CASTAÑO hecha en el Decreto 396 de 9 de marzo de 2017, arriba citado, ha operado la pérdida de ejecutoriedad de dicho acto administrativo, conforme el numeral segundo, artículo 91 de la Ley 1437 de 2011”.

Adicionalmente, ante la frecuencia de nombramientos ad hoc, considera el Ministro que es la oportunidad para efectuar otros interrogantes.

Así las cosas, formula las siguientes PREGUNTAS:

“1. ¿La designación de gobernadora ad hoc en el Departamento de Córdoba mediante Decreto 116 de 19 de enero de 2018 implica “la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto 396 de 9 de marzo de 2017 “Por el cual se acepta una renuncia y se designa gobernadora ad hoc para el Departamento de Córdoba, en lo que (sic) referente a la designación de la doctora SALMA LORENA MOYA CASTAÑO como Gobernadora Ad-hoc para las actuaciones administrativas de los convenios Nos. 750, 752, 754 y 755 de 2013? 

2. Teniendo en cuenta que los impedimentos o recusaciones ocurren por razones personales, en la medida en que se presentan “cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y concreto del servidor público...” como lo prevé el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ¿si el gobernador o alcalde titular a quien se le ha aceptado el impedimento o recusación resulta incurso en alguna causal de falta temporal o absoluta o circunstancia que haga necesaria la designación de un alcalde o gobernador encargado, debe seguirse o suspenderse el trámite de designación del funcionario territorial ad hoc? 

3. Si se entiende que ocurre el decaimiento del acto administrativo que designa gobernador o alcalde ad hoc cuando hay lugar a designar funcionario encargado por falta temporal o absoluta, ¿cómo debería procederse cuando cesa la falta temporal o absoluta?, ¿reasumiría la función el funcionario ad- hoc designado o sería necesario designar nuevamente mediante decreto?” 

II. CONSIDERACIONES

Para dar respuesta a los interrogantes formulados por el ministro, la Sala analizará los siguientes puntos: i) la pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos, ii) los impedimentos, iii) los decretos de designación de Gobernador del Departamento de Córdoba y iv) el caso concreto.

A. La pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos.

La pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos se encuentra establecida en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, CPACA, que reproduce en lo fundamental el contenido del artículo 66 del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

“ART. 91.—Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:  

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 

5. Cuando pierdan vigencia”.

Como se aprecia, son cinco las causas por las cuales los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria, las que la Sala procede a explicar brevemente:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El artículo 238 de la Constitución Política consagra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos en los siguientes términos:

“ART. 238.—La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. 

Es así que el artículo 230 numeral 3º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que el juez o el magistrado ponente podrán suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo, previo el cumplimiento de los requisitos del artículo 231 ibídem, que en lo pertinente dispone:

“ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (...)” 

Según la norma transcrita:

“(...) los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en: 

a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud;  

b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio”.(1) 

Ha dicho esta Sala que la suspensión provisional es una medida cautelar propia de los procesos contencioso administrativos, cuya finalidad es doble: i) preservar la legalidad objetiva y ii) minimizar los perjuicios que se le puedan causar al particular afectado con la decisión manifiestamente ilegal con la interrupción de la producción de sus efectos. La suspensión provisional inhibe o ataca la eficacia del acto jurídico, a partir de un juicio provisional de legalidad. Por esto se enumera dentro de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo.(2)

La figura de la suspensión provisional como su nombre lo indica, tiene por finalidad dejar sin efectos un acto administrativo temporalmente, mientras se decide en definitiva sobre su legalidad. Suspendido el acto por decisión judicial en lo contencioso administrativo, no puede ser aplicado por la administración ni exigir su cumplimiento.(3)

En suma:

“La suspensión provisional del acto administrativo genera como consecuencia que este no pueda, hacia el futuro, seguir produciendo efectos jurídicos o ser aplicado por la administración, mientras se encuentre vigente dicha medida cautelar y hasta tanto se resuelva definitivamente su suerte en la sentencia.  

Asimismo, a partir de la decisión que ordena la suspensión del referido acto, no es posible adelantar actuaciones administrativas con fundamento en él, pues en virtud del decreto de la medida cautelar, aunque el acto existe, ha perdido su fuerza ejecutoria”.(4) 

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

En cuanto a la desaparición de los fundamentos de hecho o de derecho, la Corte Constitucional en Sentencia C-069 de 1995 a propósito de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, dijo:

“Lejos de contrariar las normas constitucionales en que se apoya la demanda, la administración pública tiene un control interno que se ejerce en los términos que señale la ley, de manera que el legislador está facultado por la Constitución (art. 209) para consagrar causales excepcionales a través de las cuales la misma administración puede hacer cesar los efectos de los actos administrativos, como ocurre cuando desaparecen los fundamentos de hecho o de derecho del mismo acto administrativo, sin que haya lugar a que al erigirse ésta pueda desprenderse quebrantamiento constitucional alguno, lo que da lugar a considerar que el cargo mencionado no está llamado a prosperar.  

La jurisdicción contencioso administrativa se ha pronunciado en varias oportunidades en relación con el decaimiento de un acto administrativo que se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparece del escenario jurídico, como lo ha reconocido la ley, la jurisprudencia y la doctrina nacional. 

El Consejo de Estado ha expresado en relación con la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, y particularmente en lo relativo al decaimiento del acto administrativo, lo siguiente: 

“La doctrina foránea, y la nacional que ha seguido esas concepciones sin mayor profundidad, bueno es reconocerlo, al tratar las formas de extinción de los actos administrativos, generales o de efectos particulares, ha reconocido y consagrado la figura jurídica del decaimiento del acto administrativo, o sea, la extinción de ese acto jurídico producida por circunstancias supervinientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la existencia del acto: a) derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde ello existe; c) declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular; y d) desaparición de las circunstancias fácticas o de hecho que determinaron el reconocimiento de un derecho o situación jurídica particular y concreta””. 

A su vez la jurisprudencia del Consejo de Estado ha enseñado que el también conocido como decaimiento del acto administrativo opera hacia el futuro y es un fenómeno que en nada afecta su validez ni contraría su presunción de legalidad(5), pues esta solamente puede ser desvirtuada por el juez.(6)

También ha dicho la jurisprudencia contenciosa administrativa que la pérdida de la fuerza ejecutoria se relaciona con la obligatoriedad del acto y la posibilidad que tiene la administración de hacerlo cumplir aun en contra de la voluntad de los administrados. Opera por ministerio de la ley, es decir que el acaecimiento de la causal ipso jure impide que la administración pueda perseguir el cumplimiento de la decisión, de modo que las obligaciones allí contenidas quedan sin poder coercitivo respecto de sus destinatarios.(7)

En síntesis, el decaimiento comporta la pérdida de los efectos vinculantes del acto administrativo, es decir “se extinguen las obligaciones de cumplimiento y obediencia que se encuentran implícitas en el acto administrativo” y es una “situación jurídica que se da de pleno derecho”, por tanto no se requiere adelantar ninguna actuación para que opere(8), salvo en el caso de la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria que a la luz del artículo 92 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige que el interesado se oponga a la ejecución del acto administrativo.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

Explica la doctrina especializada que se trata de la inejecución u omisión del cumplimiento de los procedimientos para la eficacia del acto.

La Administración cuenta con cinco años contados a partir de la firmeza del acto para realizar todas las operaciones tendientes a su ejecución; de no actuar dentro de ese lapso, se produce una especie de sanción a la administración morosa consistente en que el acto pierde su fuerza ejecutoria y se pierde la competencia para hacerlo efectivo.(9)

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

Explica Marienhoff que la condición existe cuando cumplido un acontecimiento futuro e incierto, se produce de pleno derecho la extinción de los efectos del acto.(10)

Para dar alcance a la causal es menester acudir a los artículos 1530 y siguientes del Código Civil; en el caso específico de los actos administrativos las condiciones resolutorias deben ser expresas, en virtud del principio de legalidad que rige para cualquier disposición en derecho administrativo.(11)

5. Cuando pierdan vigencia.

La Sección Cuarta de esta Corporación explica que la pérdida de la fuerza ejecutoria de un acto administrativo por pérdida de vigencia ocurre cuando el acto “se extingue o desaparece del mundo jurídico y, como consecuencia, desaparece su fuerza jurídica, como en los casos de anulación, revocación, derogación, retiro del acto, o en los eventos en los que por razones temporales deja de tener vigencia”.(12)

Consecuentemente con la postura del Consejo de Estado la doctrina considera que la pérdida de vigencia “es un concepto genérico que recoge la totalidad de eventos de pérdida de ejecutoria”, además de referirse a situaciones como la derogatoria, la revocatoria o cualquier otra que se pueda calificar como limitante a la eficacia del acto.(13)

Pues bien, un acto administrativo puede perder su eficacia con carácter definitivo porque deja de existir, o la pierde con carácter temporal o provisional porque dicha eficacia solo se suspende o se interrumpe.(14)

Se produciría definitivamente la pérdida de fuerza ejecutoria del acto: i) cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlo y ii) cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido.

En el evento de suspensión temporal de los efectos, es claro que el acto pierde fuerza ejecutoria provisionalmente mientras se decide en definitiva sobre su legalidad.

B. Los impedimentos.

Los impedimentos permiten a quien conoce de un proceso administrativo pedir su separación de la actuación cuando en razón de las causales previstas por la ley, considera que puede estar comprometida su imparcialidad e independencia.

Son entonces herramientas procesales para hacer efectiva la garantía de imparcialidad como parte del debido proceso, con las cuales se asegura que el funcionario que adelante la actuación obrará efectivamente como un tercero neutral tanto en relación con las partes como en relación con la causa misma, y el objeto o situación fáctica que se analiza.

En ese orden de ideas se garantiza que el funcionario desarrollará sus competencias sin prejuicios, temores, sentimientos de lealtad o de agradecimiento, ni posturas previas que afecten su ánimo para actuar y, en su momento para decidir.

Asimismo los impedimentos aseguran varios de los principios sustantivos que gobiernan el cumplimiento de la función pública, como la moralidad y la transparencia, entre otros (C.P., art. 209).(15)

En efecto, la imparcialidad en las actuaciones y decisiones de quienes ejercen funciones públicas, particularmente administrativas para el caso consultado, debe estar amparada por el ordenamiento jurídico; para ello la Constitución y la ley han previsto los impedimentos y las recusaciones que con la observancia del trámite también establecido por la ley, permiten separar del conocimiento de determinados asuntos a quienes estén incursos en alguna de las situaciones reguladas.

Es así que el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 establece:

“ART. 11.—Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:  

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.  

2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.  

3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de persona interesada en el asunto.  

4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente, mandatario o administrador de los negocios del servidor público. 

5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1º, y cualquiera de los interesados en la actuación, su representante o apoderado.  

6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.  

7. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.  

8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado.  

9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.  

10. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado en sociedad de personas.  

11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración. 

12. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1º, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa.  

13. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe resolver.  

14. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores.  

15. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.  

16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de junta directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición”. 

Sobre los impedimentos pueden mencionarse las siguientes características:

• Son un reconocimiento de la naturaleza humana y de la experiencia que implican que bajo ciertas circunstancias personales se puede perder la imparcialidad.

• Son una excepción a la obligatoriedad de ejercer la función pública.

• Buscan la idoneidad subjetiva del funcionario.

• Son taxativos.

• Deben ser motivados.

Corolario de las decisiones de aceptar un impedimento es la designación de quien deba continuar conociendo del asunto de que se trate para que este no se quede sin atender o concluir por falta de funcionario competente.

El artículo 30 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo han sido —en vigencia de la Constitución Política de 1991—, las disposiciones legales previstas para hacer efectiva la garantía de imparcialidad.(16)

Resulta pertinente la transcripción de las disposiciones en comento:

CCA, artículo 30:

Garantía de imparcialidad. A los funcionarios que deban realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, se aplicarán, además de las causales de recusación previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, las siguientes: (...) 

El funcionario, dentro de los cinco (5) días siguientes a aquél en que comenzó a conocer del asunto o en que sobrevino la causal, manifestará el impedimento por escrito motivado y entregará el expediente a su inmediato superior, o al procurador regional, si no lo tuviera. 

La autoridad ante quien se manifieste el impedimento decidirá en el término de diez (10) días y en forma motivada, sin que contra la decisión quepa recurso; y al decidir señalará quién debe continuar el trámite, pudiendo si es preciso designar funcionario ad hoc; en el mismo acto ordenará la entrega del expediente al designado que ha de sustituir al separado de conocimiento. 

Las causales de recusación también pueden declararse probadas de oficio por el inmediato superior o por el procurador regional; los interesados también podrán alegarlas en cualquier tiempo. En estos eventos se aplicará, en lo pertinente, el procedimiento antes descrito. 

El superior o el procurador regional podrán también separar del conocimiento a un funcionario cuando, a su juicio, en virtud de denuncias puestas por el interesado, aquel no garantice la imparcialidad debida. 

El trámite de un impedimento suspenderá los plazos para decidir o para que opere el silencio administrativo”. 

Ley 1437 de 2011, CPACA, artículo 12:

Trámite de los impedimentos y recusaciones. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales. 

La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente. 

Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior. 

La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo, se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1º de este artículo”. 

Se aprecia entonces, que aceptado un impedimento es menester decidir a quién corresponderá el conocimiento del asunto, y si es preciso designar un funcionario ad hoc, que es lo que efectivamente ha sucedido en el caso de la consulta.

C. Los decretos de designación de Gobernador del Departamento de Córdoba.

El señor Edwin José Besaile Fayad —Gobernador elegido del Departamento de Córdoba— manifestó su impedimento para intervenir en las actuaciones o trámites administrativos relacionados con varios convenios suscritos entre la Gobernación de Córdoba y la Universidad del Sinú al considerar que se encontraba incurso en la causal del numeral 1º del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, en razón a su parentesco en primer grado de afinidad con quien suscribió los convenios como representante legal de la Universidad del Sinú, y por parentesco también de afinidad con personas que hacen parte los órganos de dirección de dicha institución.

Aceptado el impedimento, se expidieron los decretos 830 y 1248 de 2016 por medio de los cuales se designó al doctor Gustavo García Figueroa como gobernador ad hoc del Departamento de Córdoba para todo lo relacionado con los convenios 750, 752, 754 y 755 de 2013.

Posteriormente, ante renuncia del Dr. García, se expidió el Decreto 396 de 2017 en el que se designó a la doctora Salma Lorena Moya Castaño como nueva Gobernadora ad hoc.

Finalmente, mediante el Decreto 116 del 19 de enero de 2018 el Presidente de la República cumplió una orden de suspensión provisional dispuesta por la Procuraduría General de la Nación en contra del señor Edwin Besaile Fayad como Gobernador del Departamento de Córdoba y nombró como gobernadora encargada a la doctora Sandra Patricia Devia Ruiz.

D. El caso concreto.

Aprecia la Sala que el Gobernador del Departamento de Córdoba manifestó su impedimento sustentado en la existencia de parentesco de afinidad con quien como representante legal de la Universidad del Sinú suscribió los convenios con la gobernación, y también por tener parentesco de afinidad con las personas que aparecen en los órganos de dirección del mismo centro educativo.

Ante la situación descrita se aceptó el impedimento y se procedió a la designación de Gobernador ad hoc para atender los asuntos específicamente afectados por el señalado impedimento.

No obstante, con posterioridad, el Presidente de la República procedió a nombrar en encargo a una nueva funcionaria en cumplimiento de la suspensión provisional del Gobernador titular, ordenada por la Procuraduría General de la Nación.

Se observa entonces que el acto administrativo de designación de gobernador ad hoc perdió sus fundamentos de hecho en la medida que fue expedido para conjurar una situación personal que afectaba la imparcialidad del gobernador titular (impedimento), circunstancia que no puede extenderse a quien ahora funge como gobernadora encargada. Los impedimentos obedecen a condiciones personales de quien las alega, y no se predican de quien ahora ocupa el empleo a título de encargo.

Así las cosas, el acto de nombramiento ad hoc ha perdido su fuerza ejecutoria y la gobernadora encargada tiene que asumir las actuaciones administrativas para las cuales el gobernador titular está impedido.

III. La Sala RESPONDE:

1. ¿La designación de gobernadora ad hoc en el Departamento de Córdoba mediante Decreto 116 de 19 de enero de 2018 implica “la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto 396 de 9 de marzo de 2017 “Por el cual se acepta una renuncia y se designa gobernadora ad hoc para el Departamento de Córdoba, en lo que (sic) referente a la designación de la doctora SALMA LORENA MOYA CASTAÑO como gobernadora ad hoc para las actuaciones administrativas de los convenios Nos. 750, 752, 754 y 755 de 2013?

La Sala advierte un error en la pregunta, pues mediante el Decreto 116 del 19 de enero de 2018 se encargó como Gobernadora a la doctora Sandra Patricia Devia y no se efectuó ninguna designación ad hoc.

Efectuada tal precisión, y de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de este concepto, se estima que la designación de gobernadora encargada mediante el Decreto 116 de 19 de enero de 2018 genera la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto 396 de 9 de marzo de 2017 por el cual se nombró como gobernadora ad hoc para el Departamento de Córdoba a la doctora Salma Lorena Moya Castaño.

2. Teniendo en cuenta que los impedimentos o recusaciones ocurren por razones personales, en la medida en que se presentan “cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y concreto del servidor público...” como lo prevé el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ¿si el gobernador o alcalde titular a quien se le ha aceptado el impedimento o recusación resulta incurso en alguna causal de falta temporal o absoluta o circunstancia que haga necesaria la designación de un alcalde o gobernador encargado, debe seguirse o suspenderse el trámite de designación del funcionario territorial ad hoc? 

Si el gobernador o alcalde a quien se le ha aceptado el impedimento o en contra de quien ha prosperado una recusación es reemplazado por un funcionario encargado, se hace innecesario efectuar el nombramiento de otro ad hoc, pues el encargado deberá asumir las actuaciones para las cuales estaba impedido o fue recusado el titular.

En tal medida, debería suspenderse el trámite de designación del alcalde o gobernador ad hoc.

3. Si se entiende que ocurre el decaimiento del acto administrativo que designa gobernador o alcalde ad hoc cuando hay lugar a designar funcionario encargado por falta temporal o absoluta, ¿cómo debería procederse cuando cesa la falta temporal o absoluta?, ¿reasumiría la función el funcionario ad hoc designado o sería necesario designar nuevamente mediante decreto?” 

En el evento en que cese el encargo y reasuma el titular, si el titular todavía está afectado por las circunstancias que dieron lugar a la designación de un funcionario ad hoc, se hace necesaria la expedición de un nuevo decreto de nombramiento en tal calidad.

Remítase al Ministro del Interior y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Consejeros: Óscar Darío Amaya Navas, Presidente de la Sala—Germán Alberto Bula Escobar—Édgar González López—Álvaro Namén Vargas.

Lucía Mazuera Romero, Secretaria de la Sala.

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 15 de marzo de 2018, Rad. 2014-00774.

2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 1º de noviembre de 2006, Rad. 1779.

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 20 de abril de 1993, Exp. 7894 y Sección Quinta, Auto del 13 de agosto de 2001, Exp. 2605.

4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 6 de diciembre de 2016, Rad. 2315.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 25 de mayo de 2011, Rad. 2000-00580.

6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 5 de julio de 2006, Rad. 1999-00482.

7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 21 de abril de 2017, Rad. 2011-00361.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 8 de junio de 2017, Rad. 2007-00423.

9 Ver: Santofimio, Jaime. Tratado de derecho administrativo. Acto Administrativo. Universidad Externado de Colombia, pág. 326.

10 En: Berrocal, Luis. Manual del acto administrativo. Librería ediciones El Profesional, pág. 505.

11 Santofimio, Jaime. Op cit., pág. 342.

12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 15 de noviembre de 2017, Exp. 2016-0061.

13 Santofimio, Jaime. Op cit., pág. 343.

14 Sánchez, Miguel. Derecho Administrativo Parte General. Tecnos, pág. 548.

15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Conflicto de competencias administrativas. Decisión del 18 de julio de 2016, Rad. 2016-00065.

16 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 6 de marzo de 2014, Rad. 2203.