Concepto 30374 de febrero 19 de 2009 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

IMPROCEDENCIA DE LA EXTRADICIÓN

Cuando el requerido está siendo o haya sido juzgado en Colombia por los mismos hechos.

EXTRACTOS: «Establecido que los acontecimientos imputados al solicitado ocurrieron también en país extranjero en tanto —a diferencia de lo sostenido por la defensa— el concierto que a aquél se le imputa tenía por finalidad introducir y distribuir en los Estados Unidos cocaína en cantidad superior a cinco kilogramos, se encontrarían satisfechos los requisitos legalmente exigidos para conceptuar positivamente a la extradición solicitada, mas a pesar de ello y de lo argüido en el auto que se pronunció sobre la prueba deprecada por el apoderado considera la Corte necesario un nuevo análisis en relación con el planteamiento que exhibe este asunto en cuanto se demanda la extradición de un ciudadano colombiano por hechos en cuyo respecto la justicia nacional lo estaba juzgando al momento de hacerse aquella solicitud y finalmente lo condenó.

En efecto, cotejados los supuestos fácticos que sustentan el pedido de extradición, según los cuales Jorge Hernando Gutiérrez Loaiza, Ómar Elkin de Jesús Muñoz Madrid, Fredy Ferney González Monsalve, Leduan Arango Mazo, William Albeiro Castaño Alzate, José Fernando Betancourt Castrillón, José Fernando Gómez Correa, Juan Vicente Marroquín Carvajal y otros conocidos y desconocidos para el Gran Jurado entre diciembre de 2006 y junio 12 de 2007 se confederaron, combinaron, conspiraron y acordaron para contravenir las leyes antinarcóticos de los Estados Unidos, siendo uno de los actos manifiestos de dicha conspiración la entrega en abril 9 de 2007 de 300 kilogramos de cocaína en Bogotá para que fuera transportada hacia Norteamérica, con los que constituyeron el objeto del proceso penal que en nuestro país se adelantó contra Adolfo León Gómez Rodríguez, Fredy Ferney González Monsalve, Leduan Arango Mazo y Anuar Hamilton Arango Marín y que en la sentencia de casación que la Sala dictó en agosto 22 de 2008 dentro del radicado 29373 se reducen a que los citados y otra decena más de personas se concertaron desde aproximadamente el año 2005 para traficar estupefacientes y dentro de las conductas concertadas ejecutaron la entrega de 300 kilos de cocaína en Bogotá que fue transportada a Nueva York, siendo aquellos finalmente capturados el 12 de junio de 2007 cuando en Santa Rosa de Osos transportaban 113.905 gramos de alcaloide, fácil es colegir que hay identidad entre los hechos que se imputan a González Monsalve en el extranjero y aquellos por los que en nuestro país fue juzgado y condenado, como evidente es que para la fecha en que se hizo por las autoridades norteamericanas la solicitud de aprehensión con fines de extradición —abr. 25/2008— en contra de González Monsalve ya se habían dictado las sentencias condenatorias de instancia en septiembre 4 de 2007 y octubre 29 del mismo año por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En otros términos por los mismos hechos delictivos que fundamentan la solicitud de extradición objeto de este concepto Fredy Ferney González Monsalve ya fue juzgado y condenado por la justicia nacional, supuesto que aunque en la actual codificación contenida en la Ley 906 de 2004 no tiene una regulación expresa sí la ostentaba en anteriores ordenamientos.

Así, el artículo 565 del Decreto 2700 de 1991 preveía: “Casos en que no procede la extradición. No habrá lugar a la extradición cuando por el mismo delito la persona cuya entrega se solicita, esté investigada o haya sido juzgada en Colombia”; mientras que el 527 de la Ley 600 de 2000 prescribió en similares términos: “Casos en que no procede la extradición. No habrá lugar a la extradición cuando por el mismo hecho la persona cuya entrega se solicita, haya sido o esté siendo juzgada en Colombia”, mas este precepto fue declarado inconstitucional por vicios de forma en sentencia C-760 de 2001 y ante dicha situación la Corte entendió aplicable el citado artículo 565 dada precisamente la inexequibilidad del segundo.

En la Ley 906 de 2004, nueva codificación procesal penal para nuestro país, sin embargo nada se reguló en dicha específica materia, lo que no significa en manera alguna que al respecto exista un vacío normativo cuando desde el punto de vista constitucional y del bloque de constitucionalidad entre las garantías de los asociados a un debido proceso se incluyen las de la cosa juzgada y la del non bis inidem pues, como se dijo en la sentencia C-622 de 1999 al estudiar la exequibilidad del referido artículo 565 del Decreto 2700, “en virtud de una interpretación sistemática con las garantías consagradas en el artículo 29 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, esta Corte estima necesario advertir —lo que resulta aplicable a la interpretación y ejecución de la norma objeto de demanda— que tampoco cabe la extradición cuando la persona solicitada por las autoridades de otro Estado es procesada o cumple pena por los mismos hechos delictivos a los que se refiere la solicitud”.

Por tanto entiende la Sala que aun en ausencia de regulación expresa en dicha temática al interior de la Ley 906 de 2004, los principios rectores y garantías procesales que la misma prevé en su título I, las normas rectoras de la ley penal colombiana que determina la Ley 599 de 2000 también en su título I y los axiomas que orientan nuestro Estado de derecho señalados en el título I de la Constitución y las garantías previstas en el artículo 29 de la Carta impiden que cuando por nuestras autoridades se esté ejerciendo o se haya ejercido jurisdicción sobre un hecho punible, proceda por él la extradición que solicite otro Estado, pues de esa manera se efectiviza no sólo la autonomía y soberanía nacionales sino que además se procura la observación de garantías fundamentales de los procesados como la de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Ahora bien, aunque la Sala ha entendido en casi todo tiempo que el principio del non bis in idem que regulaban los artículos 565 y 527 de los ordenamientos procesales que antecedieron a la Ley 906 y prevé el artículo 29 de la Carta, constituye causal de improcedencia de la extradición, también ha venido comprendiendo, con algunas ocasionales y pretéritas salvedades, que el análisis de una tal situación corresponde al Gobierno Nacional por ser éste el director de las relaciones internacionales y porque, en una mal entendida armonía normativa, así lo establecían los artículos 560 del Decreto 2700 de 1991, 522 de la Ley 600 de 2000 y señala el 504 de la Ley 906 de 2004, todos los cuales al referirse a la entrega diferida del extraditado disponen en idénticos términos, salvo el primero al aludir expresamente al Ministerio de Justicia, que “cuando con anterioridad al recibo del requerimiento la persona solicitada hubiere delinquido en Colombia, en la resolución ejecutiva que conceda la extradición podrá diferir la entrega hasta cuando se le juzgue y cumpla pena, o hasta que por preclusión de la instrucción o sentencia absolutoria haya terminado el proceso”.

Como en efecto el Decreto 2700 hacía alusión al Ministerio de Justicia y todos los preceptos dichos se refieren a una resolución ejecutiva, la Corte entendió que la obligación de establecer si el requerido había delinquido o no con anterioridad al recibo del pedido de extradición o si estaba siendo juzgado o lo había sido en nuestro país, correspondía exclusivamente al Gobierno Nacional y así comprendió armonizados los artículos 560 y 565 de aquel ordenamiento y 522 y 527 de la Ley 600.

La correlación normativa que así se determinó y que ahora diríase existente entre el artículo 504 de la Ley 906 y el 29 de la Constitución, no resulta sin embargo acertada, pues es evidente que uno y otro precepto refieren situaciones diversas con supuestos fácticos y jurídicos distintos. Así, los artículos 560 del Decreto 2700, 522 de la Ley 600 y 504 de la Ley 906 regulan lo atinente a la entrega física del solicitado por el Estado foráneo, esto es que suponen ya el concepto positivo de la Corte y la decisión del ejecutivo de extraditar y que sólo restaría la entrega a la espera de definir la situación por delincuencias cometidas en Colombia, lo cual evidencia otro supuesto y es que la entrega se difiere es por hechos cometidos en Colombia y no en el extranjero.

A su turno, en los artículos 565 del Decreto 2700, 527 de la Ley 600 de 2000 y 29 de la Constitución se prevé de manera específica una causal de improcedencia de la extradición, es decir que a diferencia de aquellos ni siquiera es posible su decreto; además esta causal de improcedencia supone que los hechos que motivan el pedido de extradición fueron cometidos total o parcialmente en el extranjero y no exclusivamente en Colombia.

Por ende el artículo 504 de la Ley 906 de 2004 y sus similares que le antecedieron al regular la entrega diferida lo hace bajo el supuesto de que los hechos que motivan el aplazamiento son distintos a los que sustentan el pedido de extradición, por manera que cuando el requerido ha cometido en Colombia o está siendo juzgado o ha sido juzgado en nuestro país por unos hechos diversos a los que se le imputan en el extranjero, la extradición es perfectamente viable, sólo que el ejecutivo podrá diferir la entrega del requerido hasta que salde sus cuentas con la justicia patria.

Así lo comprendió con absoluta claridad la Corte en su providencia de octubre 5 de 1999, radicación 15727, pues

“... el hecho de que (...) tenga cuentas pendientes con la justicia colombiana no afecta el trámite y mucho menos determina la procedencia de dicho mecanismo internacional de persecución del delito, ya que solo en el evento en que el concepto sea positivo y en tales términos sea acogido por el Gobierno Nacional por intermedio del Ministerio de Justicia y del Derecho profiriendo la resolución que concede la extradición, le corresponde al ejecutivo en ejercicio de la potestad que le confiere el artículo 560 del Código de Procedimiento Penal, determinar si difiere o no la entrega de la persona al país requirente, en los términos en que la Corte Constitucional determinó el alcance interpretativo a dicha disposición, declarándola exequible mediante sentencia C-622 del 25 de agosto del año en curso, al precisar que, “... Mediante la norma atacada se confiere una facultad al Ministerio de Justicia, ya no en punto de conceder o negar la extradición solicitada —lo que regula, a falta de tratados internacionales, por otras disposiciones de la ley— sino en lo concerniente al momento de la entrega del extraditado, y sobre la base de que el mecanismo de derecho internacional ya se ha puesto en operación, siempre que, en su criterio, deba dilatarse dicho procedimiento a la espera de actuaciones judiciales que deban tener lugar en Colombia...”, ya que, — se afirma en el mismo fallo: “... El Gobierno, al hacer uso de la potestad contemplada en el artículo 560 del Código de Procedimiento Penal, puede diferir la entrega del extraditado o no hacerlo, y en este último evento —cuando nada falte por tramitar o cumplir en Colombia, según su análisis— no tiene lugar que se siga adelantando proceso o actuación alguna en el territorio, sino que se perfecciona la extradición, entregando a la persona solicitada al Estado requirente... Con ello, o con la decisión contraria el ejecutivo no interfiere indebidamente en la administración de justicia, sino que, con base en el principio de la colaboración armónica entre las ramas del poder público (C.N., art. 113) y por autorización legal no riñe con la Carta, simplemente se limita a hacer efectiva la figura de la extradición, armonizando su aplicación con la de las disposiciones penales colombianas cuando juzgue fundadamente que deben agotarse aquí, previamente a la entrega, los procedimientos aplicables a quienes, siendo solicitados por otros Estados, tengan cuentas pendientes con la justicia colombiana””.

Esas tres diferencias no dejan lugar a duda de que la interpretación conjunta que se hace de esas normas deviene desatinada y por lo mismo el orden de obligaciones y facultades que con base en ellas se coligió, como que en esa medida y estándose frente a causal de improcedencia de extradición no es ciertamente al Gobierno Nacional al que corresponda establecer su existencia o no, tratándose como se trata además de un aspecto jurídico, de un presupuesto de la extradición, del ejercicio soberano de la jurisdicción ordinaria a cuya cabeza se encuentra la Corte y de la observación de garantías fundamentales de los asociados a cuya preservación la justicia se encuentra compelida a partir de lo dispuesto por el artículo 2º de nuestra Constitución.

El que el requerido esté siendo o haya sido juzgado en nuestro país por los mismos hechos que sustentan el pedido, en tanto presupuesto de improcedencia de la extradición ha sido analizado sólo ocasionalmente por la Corte en providencias de agosto 12 de 1997 y marzo 2 de 1999 —radicados 12547 y 14765, respectivamente— e incluso en ellas se perfilaron algunas hipótesis de su aplicación y competencia de la Corte en su determinación, vislumbrándose entonces las diferencias entre los para esa época vigentes artículos 560 y 565 del Decreto 2700 de 1991.

Así se dijo en la primera:

“… para que la extradición pueda ofrecerse o concederse deben acreditarse los siguientes requisitos:

a) Que no se trate de un colombiano por nacimiento.

b) Que el hecho que motiva la extradición también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro años.

c) Que la persona cuya entrega se solicita no esté siendo investigada o no haya sido juzgada por el mismo delito en Colombia.

d) Que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente.

e) Que no se trate de delito político o de opinión (...).

Si bien el artículo 565 del Código de Procedimiento Penal señala como uno de los eventos en que no hay lugar a extradición, cuando por el mismo delito la persona cuya entrega se solicita ‘esté investigada en Colombia’, el alcance que corresponde darle a la norma es que para el momento en que el país solicitante oficialice su pretensión, así sea con la solicitud de captura de que trata el artículo 566 ibídem, ya se haya decretado la apertura de instrucción y se haya ordenado por lo menos la vinculación de dicha persona al proceso.

Entender la disposición de manera diferente es dar lugar a que los requeridos en extradición procuren que se les inicie un proceso en Colombia por el mismo delito, como un mecanismo para impedir que sean enviados a otro país, alternativa que anularía en la práctica la verdadera naturaleza de la norma, que no es otra que hacer respetar la facultad soberana del Estado para terminar el trámite procesal ya iniciado, sin que pueda ser interrumpido por una petición de extradición de otro Estado motivada en el mismo ilícito; pero al mismo tiempo, se observa la regla de que si otro país ya manifestó su interés de que le sea entregado un delincuente, la apertura de investigación posterior por el mismo delito no impide que se pueda llegar, si se cumplen todos los requisitos, a una respuesta favorable.

Una hipótesis distinta es la que se presenta cuando con anterioridad al recibo del requerimiento la persona solicitada hubiere delinquido en Colombia, porque en este caso el concepto de la Corte puede ser favorable, pero ‘el Ministerio de Justicia, en la resolución ejecutiva que conceda la extradición, podrá diferir la entrega hasta cuando se le juzgue y cumpla pena, o hasta que por cesación de procedimiento, preclusión de la instrucción o sentencia absolutoria haya terminado el proceso (CPP, art. 560)”.

También la Corte Constitucional ha advertido que el principio del non bis in idem se constituye en una restricción a la extradición, así lo indicó en su sentencia T-1736-00:

“En conclusión, de acuerdo con las precisiones anteriormente citadas, se pueden establecer las siguientes limitaciones de origen constitucional respecto a la aplicación de la figura de la extradición: a) la extradición de colombianos por nacimiento es procedente si se aplica a delitos cometidos en el exterior (1) , y las conductas por las cuales es requerida la extradición son consideradas delito en la legislación colombiana; b) la extradición no procederá por delitos políticos; c) tampoco procede cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación del Acto Legislativo 1 de 1997; y d) no procede si la persona solicitada por las autoridades de otro Estado es procesada o cumple pena por los mismos hechos delictivos a los que se refiere la solicitud”.

Es claro por tanto que la presencia de la cosa juzgada o del principio del non bis in idem constituye una causal de improcedencia de la extradición, como lo es el hecho de que si bien es cierto el único facultado en nuestro ordenamiento para extraditar es el Gobierno Nacional, no menos lo es que la única facultada para determinar los requisitos de procedencia del mecanismo es la Corte Suprema a través del concepto que de ella se demanda en estos asuntos.

En ese orden es apenas obvio que a la Sala concierne el estudio no sólo de las exigencias a que se refiere el artículo 502 de la Ley 906 de 2004, pues evidente es que por fuera de dicha norma existen otros presupuestos que para efectos de la extradición la Sala debe estudiar como en efecto lo ha venido haciendo, por manera que no sólo examina la validez formal de la documentación presentada, la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación, la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y cuando fuere el caso el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos, sino también y además —en términos de los artículos 35 de la Carta y 490 de la Ley 906— que los hechos imputados al colombiano por nacimiento hayan sido cometidos en el exterior y en fecha no anterior al 17 de diciembre de 1997, que no se trate de delitos políticos; que el delito materia de la solicitud de extradición se halle reprimido en Colombia con sanción privativa de libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro años (L. 906, art. 493); que el solicitado se encuentra en el país o se presuma estarlo; que la demanda de extradición se haga por la vía diplomática y en casos excepcionales por la consular o de Gobierno a Gobierno; que se adjunte copia autentica de las disposiciones foráneas penales aplicables al caso (art. 495 ídem) y finalmente de conformidad con el artículo 29 de la Constitución debe constatar la Corte como órgano límite de la jurisdicción ordinaria que en nuestro país no se haya ejercido, ni se esté ejerciendo jurisdicción sobre el hecho que sustenta el pedido de extradición.

Como se advierte, no es por tanto cierto que la Corte restringe su concepto sólo a los limitados temas del referido artículo 502; por el contrario la Sala examina asuntos que estando por fuera de dicho precepto se constituyen en presupuesto de procedencia de la extradición, como así ha de suceder con la determinación de que en Colombia el requerido no haya sido ni esté siendo juzgado por los mismos hechos que sustentan el pedido al momento en que éste se formule.

Pero además, si bien puede afirmarse que la justicia nacional tiene jurisdicción sobre todas las conductas que puedan encuadrarse en las hipótesis de los artículos 14 a 16 de la Ley 599 de 2000 del Código Penal, la determinación de ella en sí misma no es la razón para que proceda o no el mecanismo de cooperación internacional toda vez que precisamente éste tiene sentido sólo cuando el presunto infractor de la ley penal se encuentra sometido a la jurisdicción penal del Estado requerido, de modo que si éste decide concederlo omite juzgar al solicitado de acuerdo con su ley penal, para permitir en consecuencia que sea juzgado en el Estado requirente.

Por eso cuando el Gobierno, una vez verificados por la Corte los requisitos de procedencia de la extradición, decide renunciar al juzgamiento del requerido conforme a la legislación penal nacional, el principio del non bis in idem trae como consecuencia la imposibilidad de iniciar procesos que sobre los mismos hechos y en contra de las mismas personas se pudiesen adelantar en Colombia.

Por lo mismo, cuando previamente a la solicitud de extradición el requerido ya ha sido juzgado, la extradición se hace improcedente y la ejecución de la pena debe hacerse de manera imperativa con prevalencia sobre la del Estado requirente.

Constituyendo entonces el ejercicio de la jurisdicción por nuestras autoridades judiciales para el momento en que se formule el requerimiento, causal de improcedencia de la extradición, es imperativo colegir que en este asunto el concepto de la Sala ha de ser negativo al pedido formulado por las autoridades norteamericanas pues en aplicación de lo antes aseverado el principio del non bis in idem y el de cosa juzgada impiden que el Estado colombiano decline la jurisdicción ya ejercida para cederla a favor del Estado que hace la solicitud.

Baste finalmente precisar que para el examen de esta causal de improcedencia ha de determinarse que para el momento en que se haga el requerimiento del país extranjero ya debió haberse ejercido jurisdicción a través del proferimiento de sentencia condenatoria y que para dichos efectos debe entenderse por requerimiento del Estado solicitante cualquier manifestación que por las vías diplomáticas se exprese en interés de obtener la efectividad del mecanismo, v.gr. la solicitud de captura con fines de extradición.

En consecuencia la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, emite CONCEPTO DESFAVORABLE a la solicitud de extradición elevada por el Gobierno de los Estados Unidos en relación con el ciudadano colombiano Fredy Ferney González Monsalve y respecto del cargo que le fuera formulado en la acusación S1-07-CR 758 (RJS) dictada el 24 de octubre de 2007 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York».

(Concepto de febrero 19 de 2009. Radicación 30374. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero).

(1) Véanse en la consideración 7 de esta providencia, las precisiones que hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-1189/2000, sobre el alcance de los artículos 13 y 15 del Código Penal, en los que se consagran el principio de territorialidad como norma general, y las hipótesis aceptables de extraterritorialidad.

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