Concepto 737 de noviembre 6 de 1990

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Paredes Tamayo

Radicación 373

Actor: Ministerio de Comunicaciones

Ref.: Consulta del Ministro de Comunicaciones Sobre “Autorización del Consejo Nacional de Televisión Para Cambio de Programación".

En oficio 591 el señor Ministro de Comunicaciones envió a la Sala la siguiente consulta:

Santafé de Bogotá, D.E. seis de noviembre de mil novecientos noventa.

"Antecedentes.

1. De conformidad con el artículo 13 del acuerdo 09 de 1987 del Consejo Nacional de Televisión "los programas de televisión según su origen serán de producción nacional o extranjera".

Así mismo, de conformidad con los artículos 15 y 16 del citado acuerdo, el contenido de la programación se clasifica por su CARACTER y por su MODALIDAD.

Según la función que realice dicha programación, ésta tiene el siguiente CARACTER:

— Informativo

— Recreativo

— Didáctico

— De opinión.

Estos caracteres, según la forma de producción, pueden tener la siguiente MODALIDAD:

INFORMATIVOS:

— Noticieros

— Magazín

— Documental

— Boletín

RECREATIVOS:

— Concursos

— Dramatizados (seriados - miniseries o telenovelas - , por capítulos o unitarios).

— Deportivos

— Musicales

— Variedades.

Así, pues, todos los programas de televisión tienen origen, un carácter y una modalidad, en tal virtud, por ejemplo, las llamadas telenovelas, independientemente de su origen, se clasifican como programas recreativos (CARACTER), dramatizados (MODALIDAD).

2. Esta clasificación de la programación acogida por el Acuerdo en mención, fue establecido por el Consejo desde el pliego de condiciones correspondiente a la Licitación Pública Nacional 01 de 1987 de espacios de televisión de INRAVISION, actualmente en ejecución.

En tal virtud, la Resolución 05 de 1987 el Consejo Nacional de Televisión, por la cual se decidió dicha Licitación, concedió a cada uno de los adjudicatarios unos determinados espacios de televisión (cadena, día y hora) para presentar programas de televisión, nacionales y extranjeros, de diverso contenido, según su CARACTER y MODALIDAD.

En el servicio de televisión el carácter y la modalidad son trascendentales en cuanto que ellos define el contenido de la programación, y en el contenido se concrete la adecuación o no a la cláusula de finalidad, pactada expresamente en los contratos de concesión de espacios de televisión por mandato de los artículo 6º de la Ley 42 de 1985 y 208 del Decreto 222 de 1983.

3. Sin embargo, los fenómenos culturales le imponen a la televisión la necesidad de adecuarse a los gastos del televidente y a las novedades y eventos especiales (deportivos, científicos, etc) que ofrecen los productores nacionales y extranjeros.

La necesidad de esta permanente adecuación de la programación fue reconocida por el legislador en la norma básica de la televisión en Colombia, la Ley 42 de 1985. En efecto:

El artículo 13 literal g. de la citada ley, señala entre las funciones del Consejo Nacional de Televisión la de:

"Autorizar los cambios de programación que resulten aconsejables para garantizar la observancia de los principios y finalización asignados por la ley a tales servicios".

De otra parte, el artículo 38 en su parte pertinente impone a los concesionarios la obligación de:

"...someter al Consejo Nacional cualquier cambio en la esencia de la programación aprobada en sus espacios" (se subraya).

Hasta el momento no se ha determinado qué novedad implica "un cambio en la esencia de la programación aprobada". De tal suerte se ha interpretado que, todos los cambios en la programación de INRAVISION deben ser aprobados previamente por el Consejo Nacional de Televisión, incluidos aquellos que no implican una variación del carácter y la modalidad.

4. La esencia del servicio de televisión está en su contenido que se concreta en el carácter y la modalidad del programa. Así, si se produce un cambio que no afecta estos factores no está cambiando la esencia de la programación.

Cuestiones accidentales como el cambio de título de un programa por otro, el número de episodios de un programa o la esporádica presentación de un especial -verbigracia la transmisión de un evento deportivo - son incidentes propios de la normal ejecución del contrato y, por ende, del resorte de los contratistas en espacios de televisión, quienes en todo caso deben observar la cláusula de finalidad consagrada en los respectivos contratos, en concordancia en los artículos 6o. de la Ley 42 de 1985 y 208 del Decreto Ley 222 de 1983.

La observancia o no que los concesionarios le dan a "los principios y finalidades asignados por la ley" al servicio de la televisión, se establece en el contenido específico de los programas, es decir, sobre el carácter y modalidad, aspectos sobre los cuales el Estado a través del Consejo Nacional de Televisión, debe incidir en la búsqueda del bien común.

Así, el gobierno, interpretando el artículo 38 de la Ley 42 de 1985, considera que se produce un "cambio en la esencia de la programación" cuando se varían de manera permanente el carácter y la modalidad de un programa, cuestiones esenciales de la programación y, en ese orden de ideas, solamente en ese caso se requerirían la autorización previa del Consejo de Televisión.

En la medida en que los cambios de programación, que no impliquen una variación permanente del carácter y de la modalidad, se produzcan dentro de la normal ejecución del contrato, el Consejo podrá perfeccionar el cumplimiento de sus funciones, ya que actualmente la aprobación por su parte de todos los cambios de programación le implica una engorrosa tarea en detrimento de su función de fijar las políticas generales del servicio.

5. En todo caso, debe destacarse que, todos los cambios de programación, aún aquellos que no impliquen la variación del carácter y de la modalidad, deben ajustarse a dos reglas fundamentales del servicio.

a. Por efectos del cambio de programación de que se trate, el concesionario debe mantener su programación en un porcentaje de por lo menos un cincuenta por ciento (50%) de origen nacional (Ley 42 de 1985, artículo 13 literal b.).

b. El contenido de los programas sucedáneos debe ceñirse a los principios manifestados en la cláusula de finalidad pactada expresamente en los contratos de concesión.

Estas dos inhabilidades directrices, contenidas en el pliego y en la resolución de adjudicación, han sido desarrolladas también en reglamento del Consejo Nacional de Televisión, actualmente vigentes.

6. Valga anotar que la interpretación que el Gobierno le da al artículo 38 de la Ley 42 de 1985 expresada en el numeral 4º del presente escrito, no afecta las potestades del Consejo Nacional de Televisión, ni las prerrogativas del Estado frente al servicio, en efecto:

a. La función del Consejo Nacional de Televisión de "velar por la calidad de los servicios de televisión" se ejerce de manera permanente en cuanto que dicho organismo es el máximo rector de INRAVISION.

b. Los cambios accidentales de programación que impliquen la violación de cláusulas de finalidad de los contratos de concesión pueden dar lugar a la aplicación de multas o, dado el caso, a la declaratoria de caducidad de conformidad con el estatuto de contratación pública.

Se pregunta

Pueden los concesionarios de espacios de televisión, sin autorización previa del Consejo Nacional de Televisión, realizar los cambios de programación que no impliquen de manera permanente una variación del carácter y modalidad de espacio?".

CONSIDERACIONES:

El objeto señalado por el artículo 6o. de la Ley 42 de 1985 a las transmisiones de televisión "...difundir la verdad y elevar su nivel cultural y la salud de la población, preservar y enaltecer las tradiciones nacionales, favorecer la cohesión social y la paz nacional, la democracia y la cooperación internacional y los derechos de los informadores y los informados".

Y los contratos de concesión de espacios de televisión tienen por objeto principal realizar la cláusula de finalidad prevista en el artículo 208 del Decreto 222 de 1983, en los siguientes términos:

"De la cláusula de finalidad en los contratos de concesión de radiodifusión y de espacios de televisión. En los contratos de concesión de radiodifusión y de espacios de televisión, debe estipularse la siguiente cláusula de finalidad: Las transmisiones radiales y de televisión tienen por objeto difundir la verdad y elevar el nivel cultural y la salud de la población, preservar y enaltecer las tradiciones nacionales; favorecer la cohesión social y la paz nacional, la democracia y la cooperación internacional.

PAR.—La cláusula de finalidad se entenderá estipulada en los contratos de concesión a que se refiere este precepto, aunque no se consigne expresamente. Su incumplimiento total o parcial dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato".

Los referidos contratos estipulan, además como cláusulas propias o usuales, conforme a su naturaleza las siguientes:

"La utilización de los espacios de televisión por parte del Concesionario por y la presentación de programas están sujetos a las normas legales y reglamentarias vigentes en el momento de utilización del respectivo espacio y de Ia presentación del programa".

"El presente contrato se rige por los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales por parte de INRAVISION".

Estas estipulaciones, vigentes para los contratos de concesión que actualmente se ejecutan, son obligatorias para la Entidad contratante como para la contratista y en su cumplimiento incide de lleno en la aplicación de la Ley 42 de 1985 y la del Decreto - Ley 222 de 1983.

Se entiende, por otra parte, que la concesión de un espacio implica la obligación de presentar un programa que, incluidos los mensajes comerciales, garantice la observancia de los principios y finalidades asignados por la ley a los servicios de televisión y ninguno de los espacios puede quedar dirigido a la franja de audiencia impropia del horario correspondiente.

De tal manera que transmisión inconsecuente con fines, en desajuste con los principios y valores que propugne, ajena a su reconocimiento y observancia, es transmisión que no puede mantenerse bajo modalidad alguna y cuyo espacio reclama otro uso acorde con las necesidades del servicio que en nombre del Estado ha de prestarse bajo condiciones que aseguren nivel de calidad sostenido y satisfagan las expectativas de la comunidad televidente. Si la realización de la cláusula de finalidad es el objeto principal de la concesión, la utilización de un espacio no puede contrariar la realización de ese objeto.

Por eso es función atribuida al Consejo Nacional de Televisión, como órgano de dirección y administración del instituto Nacional de Radio y Televisión, "Velar por la calidad de los servicios de televisión y autorizar los cambios de programación que resulten aconsejables para garantizar la observancia de los principios y finalidades asignados por la ley a tales servicios".

A los medios masivos de comunicación, además, les está prohibida la difusión de cualquier programa o mensaje que atente contra la moral o la salud física o mental de los menores por los artículos 25, 300, 302 y 303 del Código del Menor - Decreto - Ley 2737 de 1989, pues todo menor tiene derecho a la protección, cuidado y asistencia que requieren su desarrollo físico, mental, moral y social y a recibir la educación necesaria para la formación integral.

De tal manera coincide el interés público implícito en la realización de la cláusula de finalidad con los fines de protección y educación de los menores, en cuanto estos se remiten al respeto de los mismos valores, propios del desarrollo de la personalidad, con espíritu de solidaridad y tolerancia.

Esta coincidencia de fines supone la de medios que previene el régimen especial de televisión a través de regulaciones como las de los artículos 13, aparte g) y 36 de la Ley 42 de 1985, cuya aplicación garantiza la realización de la cláusula de finalidad, y por tanto, la satisfacción del interés público en ella implícito al cual debe ceder el interés particular del concesionario de espacios de televisión.

Y por lo mismo dicho concesionario tiene que someter al consejo cualquier cambio en la programación para que se autorice conforme a los artículos 13, aparte g) y 38 de la Ley 42 de 1985 por el organismo competente, cuando dicho cambio resulte aconsejable y procedente dentro de las estipulaciones contractuales.

También la Comisión para la vigilancia de la Televisión tiene asignada por el artículo 43 de la ley citada la función de control y vigilancia de los servicios de televisión con el exclusivo propósito de que las transmisiones de televisión contribuyan al bienestar de la comunidad, cumplan con la finalidades señaladas en el artículo 6º y se orienten a una mejor prestación de los servicios en sus diferentes modalidades.

Al efecto atiende y tramita ante INRAVISION las quejas y los reclamos de televidentes en materia de contenido de la programación y remite al Presidente del Consejo Nacional y al Director de INRAVISION sus conclusiones y recomendaciones (Art. 45, aparte a).

Puesto que, en últimas, velar por la calidad de los servicios de televisión, implica, en la práctica, mantener la programación en el nivel de adecuación, a la cláusula de finalidad mediante los cambios que resulten aconsejables, de autorizar estos no pueden prescindir el Consejo Nacional de Televisión cuando la norma legal se lo atribuye como función pública propia y no subordinada el ejercicio de éste sino a la causa que le dé origen.

La realización de la cláusula de finalidad es de la esencia de los contratos de concesión de espacios, como que constituye su principal objeto, de donde la necesidad de garantizarla durante la ejecución del contrato mediante la sujeción sostenida de la programación a los principios y finalidades del servicio de contratado, que no es incompatible con los gustos del televidente ni con el interés de los productores en satisfacerlos. La observancia de la cláusula de finalidad y obligación de los concesionarios, la vigilancia de que tal obligación se cumpla, resulta ser, a su vez, obligación del Consejo Nacional de Televisión como órgano de dirección del Instituto responsable de la prestación del servicio. En consecuencia no es del resorte de los concesionarios de espacios de televisión realizar cambios de programación sin autorización previa del Consejo Nacional de Televisión, porque todo cambio, cualquier cambio, puede comprometer la realización de la cláusula de finalidad y esa posibilidad compete precisarla al Consejo en ejercicio de su función de velar por la calidad de los servicios de televisión. Así se le impone la regulación del servicio en cuanto medida conducente a su normal presentación y no queda duda de que tal atribución se subordine a los artículos 13, aparte g) y 38 de la ley 42 de 1985 que al otorgarla excluyen de su ejercicio cualquier margen de discrecionalidad.

En los anteriores términos se absuelve la consulta del señor Ministro de Comunicaciones.

Jaime Paredes Tamayo, presidente de la Sala—Jaime Betancur Cuartas, Javier Henao Hidrón, Salvamento de voto—Humberto Mora Osejo

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

Al apartarme de la opinión mayoritaria de la Sala, respetuosamente expongo las razones de mi disentimiento.

El señor Ministro de Comunicaciones formula la consulta que está concebida en los siguientes términos:

Pueden los concesionarios de espacios de televisión, sin autorización previa de Consejo Nacional de Televisión, realizar los cambios de programación que no impliquen de manera permanente una variación del carácter y la modalidad del espacio?.

La Sala, sin entrar a analizar el contenido de la programación por su carácter y por su modalidad, responde negativamente y en términos absolutos al considerar que "todo cambio, cualquier cambio" puede comprometer la realización de las cláusula de finalidad y de ahí que el Consejo Nacional de Televisión sea la autoridad encargada de conceder la autorización previa a todo cambio que los concesionarios pretenden introducir en los espacios de televisión. Y concluye diciendo que no queda duda de que tal atribución se subordina a los art. 13, aparte g) y 38 de la Ley 42 de l985 “que al otorgarla excluyen de su ejercicio cualquier margen de discrecionalidad".

Sostener que los concesionarios de televisión carecen de todo margen de discrecionalidad en relación con cambios en los programas que les han sido asignados, es desconocer el Art. 38 de la Ley 42 de, 1985. Según esta disposición, que la Sala cita sin hacer un análisis de su verdadero alcance, los concesionarios tendrán que someter al Consejo Nacional de Televisión "cualquier cambio en la esencia de la programación aprobada de sus espacios”.

Una explicación lógica y racional de la expresión "cambio en la esencia de la programación", necesariamente tiene que excluir del trámite de la autorización previa, aquellos aspectos o cuestiones que por su carácter incidental, accidental o accesorio no son de la esencia de la programación. Asuntos de esta naturaleza sería, como con buen sentido lo expone el señor Ministro en uno de los apartes de su consulta, el cambio de título de un programa, el número de episodios de éste, o la esporádica presentación de un especial, como suele ocurrir con la programación de eventos deportivos de interés nacional.

La ley permite, ciertamente, un racional grado de discrecionalidad para que los espacios de televisión no estén sometidos a situaciones en extremo rígidas, que justamente por ellos resultan inconvenientes, no sólo para los concesionarios sino, en ocasiones, para los anunciadores y para los mismos televidentes. (La Sala llega al punto de remitir todos los casos a la aprobación previa del Consejo Nacional, y ni siquiera alude a la atribución que tiene el director de INRAVISION para autorizar cambios transitorios, en casos de fuerza mayor, como diáfanamente se desprende del texto del Artículo 13 - g de la ley mencionada).

Obviamente, si ese grado de discrecionalidad deja de ser racional y lógico y, verbigracia, se desconocen los principios a las finalidades asignadas por la ley a los servicios de televisión, o los cambios se hacen por fuera del marco conformado por el carácter y la modalidad de la programación respectiva, entonces la entidad pública tiene a su disposición suficientes recursos que le brinda la ley: hacer uso de los principios de interpretación, modificación o terminación unilaterales, imponer multas o, en fin, declarar la caducidad del contrato.

Una interpretación en sentido contrario, que desconozca el derecho que otorga la ley a los concesionarios para hacer cambios no esenciales en la programación, no solamente resulta injurídica, sino que en la práctica del manejo de los espacios de televisión puede ser contraproducente, al obligarse al Consejo Nacional a reunirse y proceder a otorgar autorizaciones sobre asuntos que tienen un carácter meramente incidental y transitorio, y que, por su naturaleza, debieran ser ajenos a la liberación y decisión de un órgano colegiado.

Con todo, un decreto reglamentario del artículo 38 de la Ley 42 de 1985, expedido por el Presidente de la República con fundamento en el artículo 120, ordinal tercero, de la Constitución, sería ciertamente útil para fijar el alcance de la expresión “cambio en la esencia de la programación” y despejar toda clase de dudas.

Javier Henao Hidron 

Noviembre 2, 1990