Concepto 384 de julio 16 de 1991 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

FUNCIONARIOS MUNICIPALES

INCOMPATIBILIDADES

Consejero Ponente:

Dr. Javier Henao Hidrón

Ref.: Ampliación y adición a la consulta sobre la Ley 53 de 1990. Radicación número 384.

Santa Fe de Bogotá, D. C., dieciséis de julio de mil novecientos noventa y uno.

El señor Ministro de Gobierno, doctor Humberto de la Calle Lombana, formula una adición y ampliación a la consulta de la referencia, relacionada con la interpretación de la Ley 53 de 1990, artículo 19 y que había sido absuelta por la Sala con fecha 30 de abril del presente año (1).

(1) Concepto publicado en este mismo tomo de J. y D., pág. 630. (N. del D.).

El señor ministro se expresa en los términos siguientes:

Ante los nuevos interrogantes surgidos en la interpretación del artículo 19 de la Ley 53 de 1990 y después del pronunciamiento de la H. Sala que usted preside, mediante concepto del 30 de abril de este año, de manera atenta someto a consideración de los honorables consejeros las siguientes inquietudes que amplían y adicionan la consulta materia de dicho concepto, fundamentadas en los siguientes planteamientos:

1. Ampliación

En relación con el interrogante del literal a) de la consulta inicial, se desea saber: si a los empleados oficiales que venían desempeñando cargos en el municipio con anterioridad no sólo a la vigencia de la Ley 53 de 1990, sino que su vinculación se realizó antes de la elección o nombramiento, según el caso, del alcalde, de los concejales, del contralor, del personero o del secretario del concejo, les es aplicable lo expresado en el concepto emitido por esa Sala, respecto a que por estar inhabilitados deben retirarse del servicio mediante renuncia o en subsidio aplicar la declaratoria de insubsistencia por el nominador, sin tener en cuenta que muchos de estos funcionarios llevan 8, 10, 12 y 15 años o más ejerciendo el cargo?

2. Adición

En la consulta inicial no se planteó el caso de la aplicación de las prohibiciones consagradas en el citado artículo 19 de la Ley 53, a los empleados oficiales que prestan sus servicios en las entidades descentralizadas del orden municipal, por lo que, se requiere aclarar si al decir de la ley ``en ninguna dependencia del respectivo municipió'', quedan comprendidos los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta de dicho orden, y en consecuencia, los gerentes, directores o presidentes de éstas que conforme a los artículos 130 del Código de Régimen Municipal, son Agentes del Alcalde, y 5o de la Ley 49 de 1987, son nombrados por éste y los demás empleados oficiales de dichas entidades deben renunciar al cargo o ser desvinculados por encontrarse dentro del régimen prohibitivo de la norma legal citada?

La Sala considera y responde:

1. Ampliación. La ampliación al concepto expuesto por esta Sala con fecha 30 de abril próximo pasado, se refiere específicamente a saber si los empleados oficiales (empleados públicos y trabajadores oficiales) que venían desempeñando cargos en el municipio con anterioridad no sólo a la vigencia de la Ley 53 de 1990, sino que su vinculación se realizó antes de la elección o nombramiento, según el caso, del alcalde, de los concejales, del contralor, del personero o del secretario del concejo; les son aplicables las prohibiciones surgidas del parentesco con los citados funcionarios y deben retirarse del servicio mediante renuncia o en subsidio aplicar la declaratoria de insubsistencia por el nominador, sin tener en cuenta su tiempo de servicio.

De conformiad con el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, los parientes (dentro del cuarto grado civil de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil y, además, el cónyuge y el compañero o compañera permanente) de los servidores públicos más importantes del municipio, a saber: alcalde, concejales, contralor, personero, secretario del concejo, auditores o revisores, no pueden ser nombrados o elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual estos servidores fueron elegidos.

Dictada con un criterio moralizador y de utilidad pública, en procura de atacar el viejo vicio denominado nepotismo, la ley se refiere a la órbita municipal, exclusivamente, mientras de otra parte es laxa con los diputados y empleados departamentales y guarda silencio frente a los de carácter nacional.

La nueva Constitución Política de Colombia, promulgada el 7 de julio de 1991, mantiene ese criterio moralizador tendiente a impedir que en la administración pública los nominadores puedan nombrar a personas con las cuales tengan ciertos grados de parentesco, o que parientes de aquellos nominadores puedan a su turno ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial. Y, además, amplía el ámbito de cobertura a los niveles nacional y departamental. Veamos:

Con la denominación genérica de servidores públicos, la nueva Constitución comprende a los miembros de las corporaciones públicas, a los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (artículo 123).

A dichos servidores públicos, les prohíbe nombrar como empleados a personas que tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Del mismo modo, tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos vínculos de parentesco con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. De estas inhabilidades se exceptúan los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos, es decir, los empleos en los órganos y entidades del Estado que sean de carrera (artículo 126).

En cuanto a los parientes de los diputados y concejales, la Constitución mantiene la prohibición de ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial, pero desciende en los grados de parentesco al comprender solamente el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, además lógicamente de los cónyuges o compañeros permanentes (artículo 292, inciso segundo).

Por otra parte, los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales (departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas) no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si así lo hicieren perderán su investidura. Esta norma corresponde al artículo 291 de la Constitución, que de esta manera reitera lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 53 de 1990 --con la supresión de la excepción, lo que significa que desaparece la frase ``a menos que fuese en los cargos de alcalde por designación o nombramientó''--, ampliando además la prohibición en relación con los diputados. Respecto de los congresistas, la incompatibilidad es todavía más severa, por cuanto no podrán ``desempeñar cargo o empleo público o privadó'', al tenor del artículo 180, numeral 1.

Las incompatibilidades de congresistas, diputados y concejales tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior (Constitución Política, artículo 181, Código de Régimen Municipal, artículo 91 y Código de Régimen Departamental, artículo 48).

Por consiguiente, la Sala deduce que las nuevas normas constitucionales no contradicen, sino que reiteran y amplían las disposiciones de la Ley 53 de 1990 relacionadas con el nombramiento de personas vinculadas por lazos de parentesco. Y que la ley mencionada, según la norma de hermenéutica jurídica contenida en la Ley 153 de 1887, artículo 18, tiene efecto general inmediato y puede comprender no solamente los casos que surjan con posterioridad, sino también los anteriores a su vigencia.

2. Adición. La norma que es objeto de estudio comprende en sus prohibiciones a los empleados oficiales vinculados a cualquier dependencia municipal. Por eso cuando la ley dice que los parientes de los altos servidores municipales no podrán ser nombrados para cargo alguno ``en ninguna dependencia del respectivo municipió'', se está refiriendo precisamente al ente municipal, en su totalidad. El municipio es una unidad jurídica y sólo para la distribución de competencias y funciones, existe la distinción entre la administración central y la administración descentralizada.

Por consiguiente, las prohibiciones contenidas en el artículo 19 de la Ley 53 de 1990 son aplicables también a los empleados oficiales de las entidades descentralizadas del orden municipal (establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales, y sociedades de economía mixta en las cuales el aporte del municipio exceda el 90% del capital social).

Transcríbase, en sendas copias auténticas, al señor Ministro de Gobierno y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Javier Henao Hidrón, Presidente de la Sala--Jaime Betancur Cuartas--Humberto Mora Osejo (ausente con excusa)--Jaime Paredes Tamayo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

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