Concepto 391 de junio 13 de 1991 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

ALCALDES

DESTITUCION POR RAZONES PENALES

Consejero Ponente:

Doctor Jaime Betancur Cuartas

Ref.: Consulta Rad. No. 391. Destitución de los alcaldes, consagrada en el literal a) del art. 17 de la Ley 78 de 1986, modificado por el art. 6o de la Ley 49 de 1987.

Bogotá, D. E., trece de junio de mil novecientos noventa y uno.

El señor Ministro de Gobierno doctor Humberto De La Calle Lombana, con fundamento en el artículo 98 del Código Contencioso Administrativo, formula la siguiente consulta que se transcribe textualmente:

``Comedidamente y a solicitud de la gobernadora del departamento de Santander, someto a consideración de esa H. Sala, la consulta relacionada con la facultad de los gobernadores, intendentes y comisarios para destituir a los alcaldes, cuando sobre éstos recae sentencia condenatoria o resolución de acusación por comisión de delitos comunes.

En efecto, el artículo 17 de la Ley 78 de 1986 modificado por el 6o de la Ley 49 de 1987, consagra las causales de destitución a los alcaldes. El literal a) de este artículo, con la modificación antes citada dispone: ``a) Cuando se haya proferido sentencia condenatoria de carácter penal o resolución de acusación debidamente ejecutoriadá''.

Actualmente se tienen diferentes interpretaciones sobre la aplicación del artículo 17 de la Ley 78 de 1986 y 6o de la Ley 49 de 1987, así:

1. Algunos argumentan que la causal de destitución sólo es aplicable al alcalde cuando la sentencia o resolución de acusación ha sido proferida después de haber tomado posesión del cargo de alcalde y no cuando dicha providencia se dictó antes de su elección o de su posesión, por lo cual la persona así elegida podría posesionarse y entrar a ejercer el cargo sin que se le pueda destituir, aunque sobre ella pese una sentencia ejecutoriada y en ejecución, pero con beneficio de condena condicional.

2. Otros sostienen que, al no distinguir el legislador en qué momento se daría la causal de destitución al consagrar: ``Cuando se haya proferido sentencia condenatoria de carácter penal o resolución de acusación'''', al intérprete no le es dado distinguir si la providencia se dictó con posterioridad a la elección y con anterioridad a la posesión y en consecuencia, la destitución de un alcalde por los gobernadores, intendentes o comisarios se decretará tan pronto como tales funcionarios tengan conocimiento de la providencia respectiva, debidamente ejecutoriada y que se encuentre vigente.

Así mismo, se sostiene que, de aceptar la primera tesis, se presentaría el absurdo de que personas condenadas por delitos comunes, con sentencias vigentes, entrarían a ejercer el cargo de alcaldes y solamente se les podría destituir hasta cuando se adelantara el proceso de nulidad de su elección por la causal del artículo 5o Ley 78 de 1986, ello cuando hay lugar a la demanda y se ha interpuesto dentro del término. Pero, qué decir de los casos en que las personas son condenadas y su sentencia queda ejecutoriada después de la elección y antes de la posesión?.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se consulta:

``1. Pueden los gobernadores, intendentes y comisarios según el caso, en aplicación de los artículos 17 de la Ley 78 de 1986 y 6o de la Ley 49 de 1987, decretar la destitución de un alcalde que asuma el cargo, a quien con anterioridad a la elección se le haya dictado sentencia condenatoria, privativa de la libertad, aun cuando esté gozando del beneficio de condena de ejecución condicional, con fundamento en que los artículos citados establecen como causal de destitución para los alcaldes el haberse dictado sentencia condenatoria o resolución de acusación, debidamente ejecutoriada, sin entrar a distinguir el momento en que se haya proferido dicho fallo? O, en este caso habría que esperar la decisió de la demanda de nulidad de la elección por violación del régimen de inhabilidades previsto en el artículo 5o de la Ley 78 de 1986, literal a)?

2. En el caso en que la sentencia condenatoria se profiera después de la elección y antes de la posesión del alcalde, (hecho que impediría la demanda de nulidad), se le podría destituir una vez posesionado con fundamento en los argumentos expuestos en el punto anterior?

3. Si no es posible decretar la destitución de un alcalde que asume el cargo en contravención al régimen de inhabilidades y tampoco se instauró dentro del término legal la acción de nulidad correspondiente, o la demanda no procedía por cuanto la condena seprofirió después de la elección y antes de laposesión,qué procedimiento deben observar los gobernadores, intendentes y comisarios, según el caso, para evitar que el alcalde continúe ejerciendo el cargo?

4. Las personas a quienes se les ha condenado a pena de prisión y accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena principal, concediéndoseles en sentencia de primera o segunda instancia el beneficio de la condena de ejecución condicional, al ser elegidos alcaldes y no encontrarse físicamente privadas de la libertad, entrar (sic) a ejercer el cargo. En este caso, la Procuraduría podría investigar a los referidos alcaldes por encontrarse en interdicción de derechos y ejercicio de funciones públicas?''''.

La Sala considera

1. La Ley 78 de 1986, por la cual se desarrolla parcialmente el Acto Legislativo No. 01 de 1986 sobre elección de alcaldes prevé el régimen de inhabilidades para ser elegido alcalde, de este modo, en el artículo 5o, modificado parcialmente por el artículo 1o de la Ley 49 de 1987, dispone que no podrá ser elegido ni designado alcalde quien, entre otros motivos:

``... c) Haya sido llamado a juicio o condenado a pena privativa de la libertad, excepto cuando se trate de delitos políticos''''.

De manera que, quien esté incurso en esta inhabilidad no podrá aspirar a ser elegido o designado alcalde, so pena de que se anule su elección, en virtud del ejercicio de la acción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 228 del Decreto-Ley 01 de 1984.

2. Las inhabilidades previstas en la ley configuran verdaderos impedimentos para acceder al ejercicio de los cargos o funciones públicas. Los motivos que ha tenido el legislador para establecerlas, se fundamentan primordialmente en el objetivo de mejorar el servicio público, vinculando personal de altas calidades morales y personales. Así, se exige que las personas que aspiren a ciertos empleos no pueden estar incursas en las inhabilidades establecidas previamente.

Cuando una persona resulte elegida o designada para un destino público, a pesar de que se encuentre incluida en una o varias de las inhabilidades previstas por la ley, existe la posibilidad, como se indicó, de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo para obtener la nulidad de la elección. En el caso estudiado, para demandar la elección de un alcalde, el artículo 28 de la Ley 78 de 1986, sustituido por el artículo 7o de la Ley 14 de 1988, consagra un término de veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declare la elección o se haya expedido el nombramiento respectivo.

Si vencido este término no se ejerce la correspondiente acción, se presenta la caducidad de la misma, perdiéndose, como es obvio, la única oportunidad para dejar sin efecto la elección viciada de nulidad.

3. De otra parte, la citada Ley 78 de 1986, prescribe las causales de destitución de los alcaldes y, dispone que según sus respectivas competencias, esta sanción la pueden aplicar el Presidente de la República, los gobernadores, intendentes y comisarios.

El artículo 17 de la ley en mención, modificado parcialmente por el artículo 6o de la Ley 49 de 1987, prevé que los alcaldes serán destituidos por las siguientes causales:

``a) Cuando se haya proferido sentencia condenatoria de carácter penal o resolución de acusación debidamente ejecutoriada (modificado).

b) Por violación al régimen de incompatibilidades.

c) A solicitud de la Procuraduría General de la Nación, cuando incurran en las causales que impliquen dicha sanción, de acuerdo con el régimen disciplinario previsto por la ley para estos funcionarios (modificado).

d) Por vacanciá''.

4. Para interpretar adecuadamente los alcances del transcrito artículo 17, es necesario determinar la naturaleza jurídica de la destitución. Así, se tiene que esta figura consiste en la sanción disciplinaria de más seriedad que regula nuestro ordenamiento jurídico; tiene como fundamento la desvinculación definitiva del cargo por razón de la comisión de una conducta prevista legalmente como falta.

Su aplicación, dentro del marco disciplinario, es procedente en los casos en que se ha incurrido en faltas graves, cuando se presenta la reincidencia y cuando la ley así lo dispone expresamente, como en el asunto materia de estudio.

De lo expuesto, se concluye que la destitución es procedente por causa o hechos sobrevinientes al ejercicio del cargo, es decir que, como las demás sanciones disciplinarias sólo es aplicable cuando la falta disciplinaria o la causal prevista por la ley, tienen ocurrencia durante el tiempo en el cual el empleado público ostentó dicho carácter. Así las cosas, quedan excluidos los hechos cometidos por la persona antes de comenzar a desempeñar el empleo público respectivo, o en el caso de la elección, antes de tomar posesión.

5. Con fundamento en el análisis realizado, la Sala estima que la causal prevista en el literal a), del artículo 17 de la Ley 78 de 1986, sólo puede servir de fundamento para la destitución cuando haya tenido ocurrencia después de la elección del respectivo alcalde, nunca antes, pues ello está previsto como causal de inhabilidad que, como se vio incide directamente sobre la elección. sostener lo contrario implica desconocer los fundamentos del derecho disciplinario y quebrantar los principios de equidad y justicia.

Por lo expuesto, la Sala responde los interrogantes formulados por el señor Ministro de Gobierno:

1. Los gobernadores, intendentes y comisarios, según sus respectivas competencias, sólo pueden decretar la destitución de un alcalde cuando después de haber sido elegido se haya dictado en su contra sentencia condenatoria de carácter penal o resolución de acusación debidamente ejecutoriada.

Si la condena de carácter penal o la resolución de acusación se expidieron antes de la elección del alcalde, no se configura la causal de destitución prevista en el literal a), del artículo 17 de la Ley 78 de 1986, sino la causal de inhabilidad para ser elegido o designado alcalde, señalada en el literal c), del artículo 5o ibídem y, que genera la respectiva acción de nulidad de la elección, contemplada en el artículo 228 del Decreto-ley 01 de 1984, la cual debe ejercerse dentro del término previsto en el artículo 7o de la Ley 14 de 1988, tal como se indicó anteriormente. Vencido este término sin que se hubiere presentado la correspondiente demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, se presenta la caducidad de la acción y con ella la imposibilidad de obtener la nulidad de la elección, es decir, que ella queda en firme y el elegido puede entrar a ejercer el cargo.

Como es obvio, si la demanda de nulidad de la elección se presentó dentro del mencionado término, debe esperarse el resultado del proceso, que, en el evento de aceptarse las pretensiones de la misma, acarrea la nulidad de la elección y como consecuencia el retiro del alcalde inhabilitado.

2. En el caso de que la sentencia condenatoria se profiera después de la elección y antes de la posesión del alcalde, se configura la causal de destitución porque por el hecho de la elección se adquiere el carácter de funcionario, faltando sólo la formalidad de la posesión; además porque ese lapso no puede estar por fuera del control del Estado, de manera que si no se configura la causal de inhabilidad por ser posterior a la elección, debe tenerse como causal de destitución.

3. Si el alcalde fue elegido existiendo causal de nulidad pero no se demandó el acto dentro del término legal, ello significa que la acción caducó y que en virtud del principio de la seguridad jurídica el acto subsiste y debe cumplirse. Por consiguiente, nadie puede impedir en estas condiciones que el alcalde ejerza todas sus funciones.

4. El alcalde que sea condenado por sentencia ejecutoriada, a una pena privativa de la libertad y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, si recibiese del juez el beneficio de la condena condicional para ambas penas podrá continuar en el desempeño de su cargo mientras no infrinja las obligaciones impuestas por el mismo juez. Sólo en este caso de inobservancia de las obligaciones impuestas por el juez las penas se harían efectivas, y la persona que ejerce el cargo de alcalde no podría continuar desempeñándolo. En este evento la Procuraduría General de la Nación debe ejercer las funciones de vigilancia administrativa para todos los efectos legales.

Transcríbase en copia auténtica al señor Ministro de Gobierno y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Javier Henao Hidrón, Presidente de la Sala--Jaime Betancur Cuartas--Humberto Mora Osejo--Jaime Paredes Tamayo, con aclaración de voto.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.

ACLARACION DE VOTO

Ni cuando se consagra por el artículo 5o aparte c) de la Ley 78 de 1986 como causal de inhabilidad para ser elegido o designado alcalde, ni cuando se establece por el artículo 17 aparte a) de la ley citada, como causal de destitución, la existencia de sentencia condenatoria de carácter penal, remite la ley la configuración de la inhabilidad o de la caual de destitución, a la ejecución de la condena.

Y la única excepción, referida a la inhabilidad, la establece dicho artículo 5o aparte c) de la Ley 78 de 1986 cuando se trata de delitoss políticos.

De la facultad del juez para suspender la ejecución de la sentencia, no puede deducirse la configuración de la causal de destitución del alcalde, pues, esto equivaldría a sujetarla a la voluntad del juez, cuando la ley la ha establecido independientemente sólo subordinada al pronunciamiento de la sentencia.

De tal manera que ningún fundamento sostiene la conclusión de que por tratarse de condena de ejecución condicional deje de configurarse la causal de destitución del alcalde, cuando en su contra se ha proferido sentencia condenatoria de carácter penal.

Basta que dicha sentencia se haya proferido, y resulta indiferente, para efectos de la configuración de la causal de destitución que el juez suspenda la ejecución, de conformidad con el artículo 1o del Decreto 141 de 1980 o que transcurrido el período de prueba sin que el condenado incurra en los hechos de que trata el artículo 70 del Código Penal, quede extinguida la condena, conforme al artículo 71 del mismo código.

Jaime Paredes Tamayo.

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