Concepto 440 de mayo 14 de 1992 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

COMPAÑERA PERMANENTE

DERECHO A SUSTITUCIÓN PENSIONAL

Ref.: ¿Tiene derecho la compañera permanente a recibir asistencia médica y a la sustitución pensional? (C.P., art. 42). Radicación: Nº 440

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Betancur Cuartas

Santafé de Bogotá, D.C., catorce de mayo de mil novecientos noventa y dos.

El Ministro de Defensa Nacional formula a la Sala la siguiente consulta:

“Con fundamento en el artículo 98 del Código Contencioso Administrativo, me permito formular a la honorable Sala de Consulta y Servicio Civil, la siguiente consulta:

Teniendo en cuenta que el inciso del artículo 30 del Decreto 2701 de 1988 otorga el derecho de asistencia médica al cónyuge haciendo relación directa a la unión constituida por vínculo jurídico, se pregunta si, a la luz del artículo 42 de la Constitución Política el director general de la caja de retiro de las fuerzas militares puede dar aplicación inmediata a la citada norma constitucional y otorgar la asistencia médica al compañero o compañera permanente del servidor público que tiene su familia constituida por vínculos naturales, o si por el contrario se requiere que el Gobierno Nacional tome las medidas pertinentes para adaptar la legislación al nuevo ordenamiento constitucional.

En igual sentido y para efectos de la sustitución pensional y la prestación de servicios médicos de que trata el Decreto-Ley 1211 de 1990 en sus artículos 176, 185, 195 y 196 en caso que el militar en goce de asignación de retiro haya constituido su familia por vínculos naturales y voluntad responsable de conformarla, en aplicación del canon constitucional contenido en el artículo 42, ¿debe otorgarse a la compañera permanente la asistencia médica y la sustitución pensional que en la actual legislación se consagra en favor del cónyuge sobreviviente, o en su defecto la ley deberá ocuparse en concreto sobre este aspecto?

Cumpliendo con lo dispuesto en la Circular del 21 de septiembre de 1990 emanada de la secretaría general de la Presidencia de la República, adjunto al presente la exposición de la oficina jurídica de la caja de retiro de las fuerzas militares sobre el tema y la fotocopia de las disposiciones que le dan sustento.

Por lo expuesto, solicito comedidamente se conceptúe si en aplicación del artículo 42 de la Constitución Política, debe otorgarse a la compañera permanente la asistencia médica y la sustitución pensional”.

La Sala considera

1. El inciso 2º, del artículo 1º, del Decreto-Ley 1045 de 1978, prevé que las disposiciones de dicho decreto no se aplican al personal de las fuerzas militares y de policía que tenga un régimen especial de prestaciones.

2. De otra parte, los decretos-leyes 2701 de 1988 y 1211 de 1990, que establecen el estatuto de personal y prestaciones sociales del personal del Ministerio de Defensa Nacional y de las fuerzas militares expresamente disponen, respectivamente, en sus artículos 1º, inciso segundo, y 258, que las normas generales de los empleados públicos del orden nacional no les son aplicables ni al personal civil vinculado al Ministerio de Defensa Nacional ni a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. De donde se deduce que ni la Ley 71 de 1988, sobre sustitución pensional, ni las demás normas sobre esta materia y asistencia médica, pueden aplicarse a dicho personal.

3. En este orden de ideas se tiene que, a pesar de que, el artículo 42 de la nueva Constitución haya reconocido la existencia de la familia por vínculos naturales, y por ende, la existencia de los compañeros permanentes, no puede entenderse que en materia de prestaciones sociales, ipso facto, éstos sean reconocidos como sujetos de dichas prestaciones, porque para ello es necesario que expresamente la ley así lo disponga.

4. Sobre este aspecto es importante precisar que si en las normas especiales que regulan las prestaciones sociales del personal de las fuerzas militares, no está previsto que la compañera permanente pueda recibir sustitución de la pensión o de la asignación de retiro, del causante según el caso, no es posible que por analogía se apliquen normas de carácter general que rigen para los empleados públicos del orden nacional, porque en materia de prestaciones sociales económicas o de otro orden, se requiere que la ley las establezca específicamente.

5. Por lo demás, en derecho público sólo se puede hacer lo que la Constitución y la ley en forma expresa establezca o autoricen, y al respecto esta Sala en concepto de 15 de septiembre de 1975 expresó:

“... Ha de recordarse que en el estado de derecho repugna al espíritu del derecho público el criterio de la analogía, puesto que según el principio de legalidad que debe regir todos los actos de la administración, la interpretación de sus competencias es restrictiva para la debida protección de las administradas” (Anales del Consejo de Estado segundo semestre de 1975 números 447 y 448 pág. 66).

6. Así las cosas, aunque la Constitución Nacional reconozca a la familia natural y a los compañeros permanentes, es necesario que la ley, en los casos no contemplados, los incluya dentro del orden de la sustitución pensional y en las disposiciones que regulan la asistencia médica para las personas que dependan de los empleados públicos, como en el caso de los compañeros permanentes del personal al servicio de las fuerzas militares.

En conclusión, la Sala estima que los compañeros permanentes del personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, a pesar de lo preceptuado en el artículo 42 de la Constitución Nacional, no tienen derecho a la asistencia médica y a la sustitución pensional o de asignación de retiro, prevista para los cónyuges, mientras no sea expedida la ley que expresamente así lo disponga.

Transcríbase en sendas copias auténticas al señor Ministro de Defensa Nacional y al señor secretario jurídico de la Presidencia de la República.

Jaime Betancur Cuartas, Presidente de la Sala—Javier Henao Hidrón—Jaime Paredes Tamayo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.

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