Concepto 506 de abril 19 de 1993 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

SOCIEDADES ASIMILADAS A EMPRESAS ESTATALES

REFORMAS ESTATURIAS

EXTRACTOS: «Según el artículo 7º del Decreto 1050 de 1968 “la autonomía administrativa y financiera de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen, y la tutela gubernamental a que están sometidos tiene por objeto el control de sus actividades y la coordinación de éstas con la política general del Gobierno” (se subraya).

El inciso segundo del artículo 8º del mismo estatuto prevé que el grado de tutela y en general las condiciones de la participación del Estado en las sociedades de economía mixta se “determinan en la ley que las crea o autoriza y en el respectivo contrato social” (se subraya).

De lo anterior se colige que el ámbito del control o poder de tutela en las sociedades de economía mixta lo determinará la ley que autoriza su creación y sus propios estatutos. Pero observando una obvia gradación jurídica: la ley primará sobre la voluntad contractual por cuanto ésta no puede ser otra cosa que el desarrollo de aquella plasmada en los estatutos sociales.

“Las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital social se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado” (art. 3º, D. 3130/68; art. 3º, D. 130/76).

Por su parte de conformidad con el artículo 6º del Decreto 1050 de 1968 las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, tienen personería y autonomía administrativa.

El artículo 30 del Decreto 1050 de 1968 señala que:

“Los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado se ceñirán, en el cumplimiento de sus funciones, a la ley o norma que los creó y a sus estatutos; y no podrán desarrollar actividades o ejecutar actos distintos de los allí previstos, ni destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos”.

“La autonomía administrativa y financiera de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que los rigen, y la tutela gubernamental a que están sometidos tiene por objeto el control de sus actividades y la coordinación de éstas con la política general del Gobierno” (art. 7º, D. 1050/68).

Entre las funciones de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales está la “...b) Adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del Gobierno” (se subraya; art. 26 D. 1050/68).

Es evidente que tal disposición ha de entenderse de manera racional ya que el máximo organismo social, en la sociedad de economía mixta es la asamblea general, mientras que en las empresas industriales y comerciales es la junta directiva.

De todo lo expuesto se concluye entonces que la sociedad de economía mixta está sometida a un ré-gimen dual; en primer lugar, a las directrices trazadas por la ley que autorizó su creación y a las leyes especiales que rigen cuestiones específicas de su vida social; en segundo lugar al acto de constitución o contrato social a cuyos términos deben ceñirse las decisiones tomadas por sus organismos de dirección. Particularmente la asamblea general que para decidir, tendrá que someterse al quórum fijado en los estatutos para lo cual será definitiva la posición que adopte el representante de las acciones del Estado por cuanto él concentrará el 90%, sin restricción alguna del derecho al voto (art. 466 del C. de Co.); su posición será la que defina todo acto que se someta a consideración de la asamblea. Se tienen entonces que el poder de tutela, en primer término, se ejercerá directamente por el Estado a través de su representante quien será factor determinante para la adopción de las decisiones de la asamblea.

Pero otra cosa es el sometimiento a la aprobación del Gobierno de los estatutos ya adoptados por la asamblea general o de una eventual reforma (art. 26, D. 1050/68, ya citado).

Frente a tal disposición debe tenerse en cuenta que se puede dar una de estas eventualidades: En el acto del legislador, mediante el cual se autoriza la creación de una sociedad de economía mixta y en los estatutos que lo desarrollan, se exige de manera expresa, la aprobación del Gobierno Nacional para proceder a la formalización de la reforma de dichos estatutos; o en uno y otro acto se guarda silencio sobre el particular; o en fin, de manera expresa y concreta se autoriza en ellos la omisión del cumplimiento de dicho requisito.

En la primera de aquellas eventualidades tendrá que cumplirse con el requisito de la aprobación por parte del Gobierno, por expreso mandato legal.

En la segunda eventualidad tendrá que procederse como en la anterior, por cuanto ante el silencio deben aplicarse, por asimilación a las sociedades de economía mixta, las disposiciones pertinentes de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Por último, y sólo en la tercera eventualidad, puede prescindirse del cumplimiento del requisito consistente en la aprobación por parte del Gobierno de una reforma estatutaria.

Pero se reitera, una vez más, que si se presenta oposición entre la normatividad contemplada en el acto que autoriza la creación de la sociedad y el contenido de alguno de los artículos que forman parte de los estatutos sociales deberá darse prelación a lo consagrado en el ordenamiento emanado del Estado.

Debe agregarse, en relación con las sociedades de economía mixta en cuyo acto de constitución sólo hayan intervenido entidades públicas (sociedades de segundo grado) y cuya finalidad sea la de desarrollar actividades de naturaleza industrial y comercial, que su régimen jurídico es el mismo consagrado por las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado.

En el respectivo contrato social se señalará quién elige o designa a su gerente y cómo se integra la junta directiva. Además, sus estatutos deberán contener las demás estipulaciones propias del contrato de sociedad, adaptados a este tipo de entidades del Estado, así como los ordenamientos previstos en los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto 130 de 1976.

Pero también, en el contrato de sociedad deberá estipularse lo referente a la aprobación de las reformas adoptadas por la “junta directiva” por parte del Gobierno Nacional. Si nada se estipulase sobre el particular se impone el solicitar tal aprobación, por las mismas razones anotadas con relación a las otras sociedades de economía mixta.

En consecuencia, y en respuesta a la consulta formulada se tiene:

1. Cuando en el acto que autoriza la creación de una sociedad de economía mixta en la que llegue a tener el Estado el 90% o más de su capital y en sus estatutos se exija la aprobación por parte del Gobierno para adoptar una reforma estatutaria, deberá atenderse el cumplimiento de tal requisito.

2. En caso de silencio en el acto de creación y en los estatutos que lo desarrollen, deberá obtenerse la correspondiente autorización del Gobierno Nacional por asimilación de la legislación que sobre la materia rige para las empresas industriales y comerciales del Estado.

3. Solamente cuando en el acto del legislador se autorice la exoneración del cumplimiento del mencionado requisito y los estatutos se redacten de conformidad con él, se podrá omitir la aprobación del Gobierno Nacional a la reforma de los estatutos.

4. Cuando la sociedad estuviere conformada en su totalidad por entidades públicas, se requerirá necesariamente la aprobación del Gobierno Nacional para adoptar cualquier reforma estatutaria.

En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el señor director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República».

(Concepto de abril 19 de 1993. Radicación 506. Consejo Ponente: Dr. Roberto Suárez Franco).

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