Concepto 550 de noviembre 23 de 1993 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

CONTRALORIAS DEPARTAMENTALES Y MUNICIPALES

FACULTAD PARA CONTRATAR

EXTRACTOS: «El Ministerio de Gobierno ha formulado a la sala la siguiente consulta que textualmente dice:

EL artículo 245 del Código de Régimen Departamental, Decreto 1222/86, establece:

“Artículo 245.—Las partidas anuales para gastos totales de las contralorías departamentales, no podrán exceder, en ningún caso, y para cada departamento del dos por ciento (2%) de sus respectivos presupuestos”.

En la Constitución Política de Colombia se establece en relación con los gastos de las contralorías:

“Artículo 308.—La ley podrá limitar las apropiaciones departamentales destinadas a honorarios de los diputados y a gasto de funcionamiento de las asambleas y de las contralorías departamentales” (subrayas son fuera de texto).

De conformidad con los artículos transcritos, el dos por ciento (2%), de que trata el artículo 245 citado continuará vigente por cuanto no pugna con la Constitución de 1991, ya que dicha limitación tiene su fundamento en el artículo constitucional, tal como existía en la Carta de 1886.

Sin embargo, el artículo 272 de la Constitución Política en su inciso tercero establece que: “Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal”.

El Honorable Consejo de Estado a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil conceptuó con fecha del 11 de diciembre de 1992, radicación número 485, en relación con la referida autonomía en algunos de sus apartes:

“4. La autonomía presupuestal y administrativa de las contralorías departamentales, distritales y municipales, no significa que no tengan o que se les debe reconocer personería jurídica, sino que los recursos necesarios para su funcionamiento deben ser manejados directa o exclusivamente por cada una de esas entidades y que ellas deben ejercer sus funciones sin ninguna injerencia extraña de entidad, órgano o funcionario”.

“5. Los contralores departamentales, distritales y municipales, para ejercer la facultad excepcional que les confiere la Constitución (art. 272, inciso 6º) de contratar, mediante autorización legal, “con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal”, no requieren autorización especial de ordenanza departamental o acuerdo municipal: la Constitución sólo exige que mediante autorización legal”.

En los términos anteriores quedó claramente establecido por el Consejo de Estado, que la autonomía presupuestal y administrativa de las contralorías no les permitía contratar en general, como personas jurídicas independientes del departamento o municipio, según fuera el caso. Y por otra parte, no existía duda sobre la vigencia de la limitación del dos por ciento (2%) de los presupuestos departamentales para los gastos de las contralorías.

Sin embargo, con la expedición de la Ley 42 de 1993, surgieron dudas al atribuir a las contralorías departamentales, distritales y municipales, autonomía contractual; y en cuanto a la vigencia de la limitación del dos por ciento (2%), del cual se ha venido hablando al establecer:

“Artículo 66.—En desarrollo del artículo 272 de la Constitución Nacional, las asambleas y concejos distritales y municipales deberán dotar a las contralorías de su jurisdicción de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, de tal suerte que les permita cumplir con sus funciones técnicas” (la negrilla es fuera del texto).

Con fundamento en lo expuesto se consulta sobre este tema:

1. ¿Pueden las contralorías departamentales, distritales y municipales celebrar toda clase de contratos que requieran para el cumplimiento de sus funciones?

2. ¿La autonomía presupuestal de las contralorías departamentales las libera del límite del dos por ciento (2%) de que trata el artículo 245 del Código de Régimen Departamental? O, ¿puede entenderse que esta norma no pugna con la Constitución de conformidad con su artículo 308, y que por tanto la autonomía presupuestal de que trata el H. Consejo de Estado en el concepto ya citado, se refiere al manejo directo, por el contralor departamental, de las partidas que en el presupuesto del departamento se le asignan, pero manteniendo siempre en dicha asignación el citado dos por ciento (2%)?

De otra parte, en cuanto la consulta se refiere a las contralorías departamentales, distritales y municipales, la sala conceptúa sobre los interrogantes planteados, lo siguiente:

1. La contralorías departamentales, distritales y municipales no pueden celebrar directamente toda clase de contratos para el cumplimiento de sus funciones; éstos deberán ser celebrados respectivamente por el correspondiente gobernador o alcalde debidamente autorizados por la asamblea departamental o por el concejo distrital o municipal, según el caso.

Excepcionalmente, por expresa disposición del inciso quinto, del artículo 272 de la Constitución Nacional, los contralores departamentales, distritales y municipales, pueden contratar a empresas privadas nacionales para que ejerzan la vigilancia fiscal que les corresponde.

Además, el inciso tercero del artículo 272 de la Constitución Nacional ordena que “corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías, como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal”.

De donde se deduce que la Constitución no otorgó personería jurídica a dichas entidades, ni autorizó a las corporaciones mencionadas para que se la reconociera; por este motivo, las contralorías departamentales sólo son entidades técnicas de los departamentos o municipios y dependen de ellos para celebrar los contratos necesarios para su funcionamiento. Además ni la Ley 42 de 1993 ni la Ley 80 de 1993 reconocen personería jurídica a los contralores departamentales, distritales y municipales.

2. El artículo 308 de la Carta Política prevé que la ley podrá limitar las apropiaciones departamentales destinadas, entre otras, a los gastos de funcionamiento de las contralorías departamentales. Sobre este aspecto, el artículo 245 del Código de Régimen Departamental dispone que las partidas anuales para gastos totales de las contralorías departamentales no podrán exceder del dos por ciento (2%) de los respectivos presupuestos de los departamentos.

Esta norma no contraría la disposición constitucional mencionada, de manera que conserva su vigencia mientras no sea derogada o modificada por una ley posterior.

Así las cosas, la Sala estima que la autonomía presupuestal de las contralorías departamentales se refiere a la ejecución del presupuesto ejercida directamente por ellas, sin la injerencia de otra entidad o funcionario, pero la determinación del presupuesto está limitada por el artículo 245 del Código de Régimen Departamental mencionado».

(Conc. de noviembre 23 de 1993. Radicación 550. Consejero Ponente: Dr. Jaime Betancur Cuartas).

ACLARACION DE VOTO

De la consulta formulada por el señor Ministro de Gobierno acerca del alcance del control fiscal que debe ejercer el auditor ante la Contraloría General de la República y sobre la facultad de contratación de las contralorías, con el debido respeto me aparto de la respuesta dada a la pregunta que textualmente dice:

¿Pueden las contralorías departamentales, distritales y municipales celebrar toda clase de contratos que requieran para el cumplimiento de sus funciones?

La ponencia considera que las contralorías departamentales, distritales y municipales no pueden celebrar directamente toda clase de contratos para el cumplimiento de sus funciones, por cuanto la competencia para la celebración de los mismos corresponde al gobernador o alcalde, debidamente autorizados por la respectiva corporación pública. Y que sólo excepcionalmente, por disposición del art. 272 de la Constitución, dichos contralores pueden contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.

Sin embargo, sobre las leyes 42 y 80 de 1993, que expedidas con posterioridad a la Constitución de 1991 tratan importantes temas relacionados con la facultad de contratación de los contralores, la ponencia se limita a decir que las mencionadas leyes “no reconocen personería jurídica a los contralores (sic) departamentales, distritales y municipales”.

Ciertamente, es preocupante que la sala se hubiera abstenido, no obstante nuestra insistencia, en hacer un análisis detenido de la Ley 80 de 1993 que dictada con fundamento en el artículo 150 inciso final, de la Constitución Política, contiene el estatuto general de contratación de la administración pública, en el aspecto relacionado con la capacidad de contratación que es donde resulta decididamente innovadora.

La tesis de la ponencia es admisible si quien la sostiene se sitúa crononólogicamente con an-terioridad a la expedición de las leyes ya citadas, las cuales interpretan el espíritu de la nueva Constitución en relación con la descentralización y el ejercicio de la función administrativa.

Ante todo es menester distinguir entre la personería jurídica y la capacidad de contratación, aunque generalmente esta última se presenta como un atributo de aquélla.

No es la Constitución Política sino la ley, la que tradicionalmente ha reconocido personería jurídica a entidades públicas y regulado, en general, el régimen de las sociedades. Y tampoco ha sido la Constitución sino la ley, la encargada de determinar la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar.

La Nación, los departamentos, los municipios y otras entidades públicas son personas jurídicas, porque así lo dispuso el artículo 80 de la Ley 153 de 1887 y, en relación con las entidades descentralizadas, leyes posteriores. Y han sido los estatutos de contratación expedidos por el legislador en 1976, 1983 y 1993 los que han regulado la capacidad contractual.

Sólo excepcionalmente, la Constitución del 91 alude a la capacidad de contratación por parte del Presidente de la República (art. 189-23), de los gobernadores y alcaldes (arts. 300-9, 313-3), de los contralores —para el efecto de contratar, en casos especiales, la vigilancia fiscal con empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos—, y del Registrador Nacional del Estado Civil (arts. 266, 267, 272). Pero de manera general, la Constitución ha autorizado a la ley para expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y para regular la capacidad de las dependencias y entidades del Estado para contratar (arts. 150 inciso final y 352).

Es así como la Ley 80 de 1993, de reciente expedición, define para los solos efectos del estatuto contractual que ella contiene, cuáles son las entidades estatales y qué funcionarios públicos tienen capacidad para celebrar contratos a nombre de la entidades respectiva (arts. 2º y 11).

Como consecuencia de la nueva orientación imprimada por el legislador al sistema de contratación pública, no solamente las personas de derecho público sino también los organismos y dependencias del Estado a los que la ley otorgue la correspondiente capacidad, están habilitados para celebrar contratos.

De esa manera, la capacidad de contratación surge como una característica especial de ciertos organismos o dependencias del Estado que por regla general, carecen de personería jurídica, pero que por disposición de la ley adquieren competencia para celebrar contratos por intermedio de sus jefes o representantes. Así ocurre, por ejemplo, con los ministros y directores de departamentos administrativos, superintendentes y otros funcionarios públicos, incluidos los contralores.

Para tales funcionarios la capacidad de contratación comprende el ámbito de los contratos estatales, como una manera de cumplir las tareas asignadas a la dependencia que ha sido puesta bajo su responsabilidad y no puede, por ende, ser restringida por el intérprete cuando ha sido otra la intención de la ley.

Es menester concluir que el Contralor General de la República, los contralores departamentales, distritales y municipales, disponen, con sujeción a la ley, de capacidad para celebrar toda clase de contratos que requieran para el cumplimiento de sus funciones, sin necesidad de acudir, como en la legislación anterior, al Presidente, gobernadores y alcaldes, respectivamente.

Javier Henao Hidrón 

ACLARACION DE VOTO

1. El artículo 272 de la Constitución Política faculta a las asambleas departamentales y concejos distritales y municipales para organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de “autonomía administrativa y presupuestal”.

Tal disposición, al permitir tal autonomía, implícitamente está concediendo una incipiente iniciativa de carácter contractual a los contralores a que se refiere la norma.

2. El artículo 2º de la Ley 80 de 1993, para efectos de la contratación administrativa, enumera lo que denomina entidades estatales.

En el literal a):

“La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.

Agrega en el literal b):

“El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

Lo expresado en las disposiciones transcritas nos llevan a la conclusión que por la ley citada se reafirmó la facultad para contratar de las personas jurídicas estatales, dentro del mercado que les fija la Ley 80 de 1993; pero a su vez crea una especie de personería jurídica ilimitada exclusivamente para contratar que la misma ley denomina “capacidad para celebrar contratos”, reservada a ciertos y determinados organismos del Estado que carecen de personería jurídica común concedida por ministerio de la ley a los sujetos del derecho del Estado, entre los que específicamente menciona a la Contraloría General de la República, a las contralorías departamentales, distritales y municipales.

Ello no quiere decir que con la facultad que confiere la Ley 80 de 1993, se les esté otorgando a estos organismos personería jurídica con capacidad plena semejante a los demás sujetos de derecho estatal; simplemente se les está permitiendo celebrar contratos en los términos y condiciones establecidos por la Ley 80.

Pero es más, en el artículo 6º de la Ley 80 de 1993 se está reafirmando la capacidad de contratación; y en el 11 se está otorgando la competencia para la celebración de licitación o concurso para escoger contratistas al jefe de la entidad, especificando luego, en el literal b) del numeral 3º del mismo artículo, que tal representación la tienen los contralores departamentales, distritales y municipales a nombre de sus respectivas entidades.

Agrega el artículo 30, en su numeral 1º que el jefe o representante de la entidad estatal ordenará la apertura por medio de acto administrativo motivado.

Luego la misma Ley 80 de 1993 en su artículo 32 enumera los contratos estatales generadores de obligaciones que pueden celebrar las entidades del Estado; y en el artículo 39 se reglamenta la forma que debe adoptarse en todo contrato estatal.

Por último, en la Ley 80 se trata, en el capítulo V, sobre la “responsabilidad estatal”, pero específicamente en el artículo 50 se dispone que “las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista”.

3. Además, debe anotarse que la concesión de personería jurídica a las entidades del Estado no está reservada a normas de carácter constitucional. Antes, por el contrario, tal personería generalmente está asignada a estatutos de carácter legal o de naturaleza jurídica inferior.

Ello explica el porqué del artículo 80 de la Ley 153 de 1987 norma, según la cual “la Nación, los departamentos, los municipios, los establecimientos públicos de beneficencia y los de instrucción pública, y las corporaciones creadas y reconocidas por la ley son personas jurídicas”.

No se apreciaría entonces con claridad el por qué el Estado puede conceder personería jurídica a muchos de sus organismos a través de una ley y por qué no puede dotar a otros de un atributo de esa personería cual es el de la capacidad jurídica para contratar.

Sólo una limitación constitucional que prohibiera tal beneficio, no facultaría para la concesión de capacidad jurídica a ciertos organismos del Estado, lo que no ocurre en el caso en que se consulta.

Todo lo anterior no quiere decir que el nuevo estatuto de contratación y con relación al tema propuesto sea una panacea; sin embargo, ante su viabilidad debe estarse a él en aquello que no contraríe la Constitución.

En consecuencia considero que esta pregunta de la consulta ha debido responderse así:

Las contralorías departamentales, distritales y municipales pueden celebrar todos los contratos contemplados en la Ley 80 de 1993, para el cabal cumplimiento de sus funciones; deberán ser celebrados por sus respectivos jefes o directores en los términos de la ley citada.

Respetuosamente,

Roberto Suárez Franco. 

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