Concepto 558 de diciembre 3 de 1993 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

DOCUMENTOS DE OFERTAS O LICITACIONES

POSIBILIDAD DE OBTENER COPIA

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Betancur Cuartas

Ref.: Rad. Nº 558. Consulta sobre reserva de los documentos que forman parte de una oferta en una licitación pública.

Santafé de Bogotá, D.C., diciembre tres de mil novecientos noventa y tres.

El secretario jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República formula a la Sala la siguiente consulta que textualmente dice:

“El artículo 12 de la Ley 57 de 1985 establece que “toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter de reservado conforme a la Constitución o a la ley o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional”.

En materia de licitaciones o concursos, dicha disposición se encuentra reglamentada por el Decreto 837 de 1989, cuyo artículo 1º señala: “Toda persona, natural o jurídica, tendrá derecho a consultar las ofertas o propuestas presentadas en licitaciones o concursos de méritos públicos o privados abiertos por los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y unidades administrativas dotadas de personería jurídica, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta sometidas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, en el orden nacional”.

El artículo 3º del citado decreto precisa que “los derechos a consultar y a obtener copia de las ofertas o propuestas presentadas en las licitaciones o concursos de méritos, no comprenden los documentos que de conformidad con la Constitución o la ley tengan carácter reservado”.

Ahora bien, en la administración pública se han presentado algunas dudas sobre el alcance de las disposiciones a que he hecho referencia, en particular cuando el proponente manifiesta en su oferta que diversos aspectos de la misma tienen carácter de reservado. Así por ejemplo, en algunas propuestas se señala que la información acerca de la situación financiera del oferente, así como todos los aspectos técnicos de la propuesta tiene carácter confidencial.

Esta confidencialidad, según algunos, se fundaría en que los documentos de la oferta son privados y por ello reservados en los términos del artículo 15 de la Constitución Política. A lo anterior se ha agregado que los aspectos de la oferta que no hayan sido divulgados y que sean el resultado de una creación intelectual constituyen una obra inédita, razón por la cual y en desarrollo del artículo 8º de la Ley 44 de 1993, deben conservarse de manera confidencial. En el mismo sentido se invoca el Concepto Nº 465 de del 28 de octubre de 1992 del H. Consejo de Estado sobre reserva de obras inéditas inscritas en el registro de derechos de autor. Finalmente, se señala que la información financiera contenida en la declaración de renta goza de la reserva prevista para este documento por los artículos 583 y siguientes del estatuto tributario.

Otras personas han señalado que aceptar de manera amplia la tesis anterior, conduciría a privar de publicidad al proceso de licitación o concurso, desconociendo así los principios que rigen la actuación administrativa de conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política.

En efecto, si se acepta la primera tesis, los otros proponentes o los terceros no podrían conocer los aspectos técnicos de una oferta o la capacidad financiera del autor de la misma, aunque dichos elementos hayan sido tomados en cuenta por la entidad pública para adjudicar un contrato, lo cual afecta gravemente la transferencia que debe imperar en las licitaciones. Por esta razón sostienen que toda persona que presenta una propuesta en una licitación o concurso público, se somete a la publicidad propia de dicho mecanismo de contratación y, por ello, acepta que los aspectos de su propuesta que sean relevantes para la decisión de la administración puedan ser conocidos por los otros proponentes y por terceros.

A lo anterior agregan que de conformidad con la Constitución y la ley la información financiera y técnica a que se ha hecho referencia no tendría en principio carácter reservado. En efecto, la reserva consagrada por el artículo 15 de la Carta no impide que el titular de un documento privado lo revele voluntariamente. Esta última situación ocurre cuando un particular entrega un documento privado para efectos de un proceso público, pues al hacerlo se somete a la publicidad propia del proceso en el cual participa.

Las dudas a que se ha hecho referencia igualmente pueden presentarse frente a la Ley 80 de 1993 “por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública”.

En efecto, en desarrollo del principio de transparencia (artículo 24, numeral 3º) dicho estatuto prevé que las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público.

De igual manera señala que “las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copia de las actuaciones y propuestas, respetando la reserva de que legalmente gocen las patentes, procedimientos y privilegios” (artículo 24, numeral 4º).

De esta manera, de acuerdo con este estatuto, de una oferta sólo deben conservarse en forma confidencial las patentes, procedimientos y privilegios que sean reservados por mandato de la ley. Así las cosas, el oferente no podría indicar que otros documentos de su propuesta tienen el carácter confidencial.

A este respecto conviene observar que de acuerdo con el artículo 24 de la decisión 313 del Acuerdo de Cartagena, el expediente relativo a la solicitud de una patente no puede ser consultado por terceros mientras no se haya publicado el aviso de la solicitud. Por el contrario, hecha dicha publicación el expediente es público.

Lo anterior implicaría que de acuerdo con la nueva ley sólo habría obligación de conservar reserva sobre los documentos relativos a una patente que se haya solicitado y cuya publicación no haya ordenado la oficina competente.

A todo lo anterior cabe agregar que el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 establece que en los procesos contractuales los interesados tendrán la oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones. En particular el artículo 30 de la ley establece la obligación de mantener los informes de evaluación de las propuestas en la secretaría de la entidad. Con base en lo anterior se ha señalado que para que los mismos puedan examinar todos los documentos que sirvan de base a dichos informes de contradicción.

Con fundamento en lo expuesto se consulta:

1. De conformidad con el Decreto 222 de 1983, la Ley 57 de 1985 y el Decreto 837 de 1989 ¿deben las entidades públicas abstenerse de entregar a quien lo solicite copia de los documentos de una oferta cuando el proponente señala que los mismos tienen el carácter confidencial?

¿Deben las entidades públicas abstenerse de entregar copia de los documentos de una oferta sólo cuando en virtud de expresa disposición legal, los mismos tengan carácter reservado? En este caso ¿puede la entidad pública entregar copia de la información técnica de carácter inédito contenida en una propuesta?, o ¿puede entregar copia de las declaraciones de renta que le hayan entregado en remplazo de estados financieros? o por el contrario, ¿deben las entidades públicas entregar a quien lo solicite copia de la totalidad de las propuestas presentadas en una licitación o concurso público?

2. A la luz de la Ley 80 de 1993 ¿se modifican las respuestas de los anteriores interrogantes?, ¿en qué sentido?

La sala considera:

1. El artículo 74 de la Constitución Nacional dispone que “todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”.

2. El artículo 12 de la ley 57 de 1985, más general que la norma constitucional porque se refiere a todo documento, ordena que toda persona puede consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a obtener copia de los mismos, “siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional”.

3. El parágrafo, del artículo 19 ibidem prevé que “si un documento es reservado el secreto se aplicará exclusivamente a dicho documento y no a las demás piezas del respectivo expediente o negocio”.

4. Por su parte, el artículo 20 de la citada ley dispone que “el carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo” (subrayado fuera del texto).

5. De conformidad con lo previsto por la regla 5ª, del artículo 30 del Decreto-Ley 222 de 1983, las propuestas y todos los documentos que los acompañen deben entregarse en sobres cerrados los cuales se deben depositar en una urna triclave y sólo hasta cuando se venza el término de la licitación esta urna se puede abrir para examinar los documentos que la conforman.

6. La Ley 80 de 1993, que regula los contratos estatales, no previó esa clase de reserva de las propuestas, que tenía como fundamento evitar que los proponentes actuaran con deslealtad.

7. De otra parte, el numeral 4º, del artículo 24 de la mencionada ley, establece que “las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copia de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios”. Norma que recoge lo señalado en el artículo 3º del Decreto 837 de 1989, pero esta disposición limitaba la expedición de copias de documentos de las propuestas sólo a aquellas que no tenían el carácter de reservados de acuerdo con la constitución y la ley.

8. Según lo preceptuado por los numerales 2º y 3º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 las personas interesadas en los procesos contractuales pueden conocer y controvertir los conceptos y las decisiones que tomen las entidades públicas, y para ello pueden examinar los expedientes que, según esta norma, son públicos.

Sin embargo, el numeral 4º, del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 mantiene la reserva existente en cuanto a patentes, procedimientos y privilegios.

9. Ahora bien, en cuanto a las patentes se refiere las diligencias preliminares para obtenerlas son reservadas mientras que la autoridad competente hace público el expediente de patente; una vez efectuada la publicación, el expediente será público y podrá ser consultado por otras personas distintas al interesado.

Una vez otorgada la patente, su titular tiene el derecho a impedir que terceros exploten o se beneficien del invento patentado sin su permiso o consentimiento, el cual se legaliza a través de la figura de la licencia (Decisión 313 sobre régimen común de propiedad industrial, de la comisión del Acuerdo de Cartagena, artículos 24, 39 y siguientes).

De manera que, en principio, las patentes son reservadas porque precisamente a través de ellas se protegen los intereses del inventor y, por este motivo, la patente debe describir minuciosamente la invención amparada, para que las personas distintas al titular tengan certeza sobre su naturaleza y características.

Sin embargo, la ley puede disponer que se mantenga reserva sobre algunas patentes o privilegios, caso en el cual dicha disposición prevalecería sobre cualquier otra de carácter general.

10. Desde el punto de vista jurídico tiene relevancia el concepto de reservado; éste consiste en que el ordenamiento normativo dispone que algún documento se conserve en secreto, bajo la condición de mantenerlo fuera de la publicidad, de exclusivo conocimiento de los directos interesados y excepcionalmente del Estado.

Mientras que el concepto de confidencial no tiene trascendencia jurídica, es importante en el medio privado y depende de la voluntad de las personas; por lo mismo, no puede alegarse como derecho o privilegio, sino sólo cuando la Constitución o la ley da al documento carácter de reservado.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala responde los interrogantes formulados por el señor secretario general de la Presidencia de la República:

1. De conformidad con los Decretos 222 de 1983 y 837 de 1989 y la ley 57 de 1985, las entidades públicas deben abstenerse de entregar copia o permitir examinar documentos que tengan el carácter de reservado por disposición constitucional o legal. De manera que aquellos que el proponente señala como confidenciales no gozan de dicho privilegio, porque éste sólo puede originarse en la constitución o en la ley.

a) Así, las entidades públicas deben abstenerse de entregar copias o de permitir revisar documentos de una oferta sólo cuando en virtud de expresa disposición constitucional o legal éstos tengan carácter reservado.

b) La entidad pública puede entregar copia de información técnica de carácter inédito contenida en una propuesta si ella no goza de reserva ordenada por la Constitución y la ley.

c) No puede entregar copia de las declaraciones de renta en remplazo de estados financieros porque contiene el carácter de reservadas según el artículo 583 del estatuto tributario, salvo que el contribuyente-proponente dé su autorización previa y por escrito.

d) Las entidades públicas pueden entregar copia o permitir el examen de todos los documentos que conformen una propuesta presentada en una licitación o concurso público, con excepción de aquellos que tengan el carácter de reservados de acuerdo con la Constitución o la ley.

2. La Ley 80 de 1993 modificó el régimen contractual anterior en cuanto atañe a la reserva de documentos, al establecer que el registro de proponentes será público y por tanto cualquier persona podrá solicitar que se le expidan certificaciones, copias y aun proponer acción contra los correspondientes registros (artículos 22). Sin embargo, el artículo 24, ordinal 4º, mantiene “la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios”.

En los anteriores términos queda absuelta la consulta formulada por el señor secretario jurídico de la Presidencia de la República.

Transcríbase en sendas copias auténticas al señor secretario jurídico de la Presidencia de la República.

Humberto Mora Osejo, presidente de la Sala—Jaime Betancur CuartasJavier Henao Hidrón—Roberto Suárez Franco

Elizabeth Castro Reyes, secretaria de la Sala.

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