Concepto 601 de mayo 17 de 1994 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

CONTRATOS ANTERIORES A LA LEY 80 DE 1993

MODIFICACIONES Y PRORROGAS

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Betancur Cuartas

Ref.: Radicación 601. Adiciones o prórrogas de contratos celebrados por las entidades estatales con anterioridad a la entrada en vigencia del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

Santafé de Bogotá, D.C., mayo diecisiete de mil novecientos noventa y cuatro.

El Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República ha formulado a la Sala la siguiente consulta previas las textuales consideraciones:

El Decreto Ley 222 de 1983 establecía un límite en las adiciones en valor de los contratos a que se refería dicho estatuto. Dicho límite sin embargo, no se aplicaba a todos los contratos que celebren las entidades públicas.

Por su parte el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 dispone en su último inciso que “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. Esta norma no hace distinción y por consiguiente, es aplicable a todos los contratos estatales.

Ahora bien, el artículo 78 de la Ley 80 de 1993 establece que “los contratos... en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración...”. Algunas personas han señalado que dicha regla cobija a los contratos anteriores, tal y como fueron celebrados, pero que la misma no permite adicionar o modificar dichos contratos cuando la adición o modificación sea contraria a reglas de orden público de la nueva ley. En este sentido también se agrega que la adición implica un nuevo acuerdo de voluntades que como tal debe sujetarse a los límites impuestos por la ley vigente cuando se celebra.

Por lo anterior ha surgido la duda acerca de la viabilidad de adicionar en más de un cincuenta por ciento los contratos que se celebraron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, y que de acuerdo con la legislación anterior podían ser adicionados en su valor sin límite alguno.

En relación con este tema es importante agregar que numerosas entidades estatales celebraron contratos con sujeción al derecho común, en los cuales se establecen pagos periódicos y se prevé que tales contratos se prorrogarían por un lapso igual al inicial, si las partes no manifiestan su voluntad en sentido contrario. En algunos de estos casos la prórroga debe entenderse realizada en las mismas condiciones iniciales; en otros casos, por el contrario, durante la prórroga se aplicarán nuevas condiciones, las cuales a su turno pueden haber sido fijadas para el efecto, bien por el contrato, o bien por una parte que las debe comunicar a la otra con determinada antelación.

Por lo anterior se consulta:

1. Los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, que de acuerdo con la ley vigente cuando se celebraron podían ser adicionados en su valor sin limitación alguna, ¿pueden ser adicionados sin sujeción a lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 80 de 1993?

2. Los contratos que se celebraron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 y en los cuales se previó que los mismos se prorrogarían automáticamente en determinadas condiciones o en las que una de las partes comunicara a la otra con determinada antelación a su expiración, ¿pueden válidamente prorrogarse bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, o dicha prórroga debe entenderse sujeta a las limitaciones de esta ley?

La Sala considera

1. Según el artículo 78 de la Ley 80 de 1993 los contratos celebrados con anterioridad, “continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración”. Esta disposición está en perfecta armonía con el artículo 38, inciso primero, de la Ley 153 de 1887, que prescribe que “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.

Las mencionadas disposiciones que tienen por finalidad hacer prevalecer los pactos, convenios o contratos, celebrados bajo una determinada legislación, como si fueran leyes entre las partes (artículo 1602 del Código Civil). De manera que se trata de hacer prevalecer, ante la nueva legislación, los convenios o contratos anteriores.

2. El artículo 58 del Decreto Ley 222 de 1983 contemplaba la posibilidad de modificar los contratos que regulaba en cuanto al plazo y al precio; pero a la vez prescribía que no podrán “pactarse prórrogas automáticas” (inciso 6º ibídem). Además aunque la mencionada disposición se refería en su epígrafe a “los contratos adicionales”, en realidad no regulaba las adiciones a los mismos sino su reforma en relación con el plazo y el precio. Las adiciones, por lo mismo, debían ser objeto de nuevos contratos.

La misma disposición, teniendo en cuenta que la reforma de los contratos implicaba un nuevo acuerdo de voluntades, que debía completar el contrato, disponía que para efectuarla se debía suscribir “un contrato adicional” que en realidad era una reforma del original. De donde se infiere que la reforma del contrato, que autorizaba el artículo 58 del Decreto Ley 222 de 1983, necesariamente implicaba un nuevo acuerdo de voluntades, diferente del contrato original.

Solamente los contratos de las entidades públicas, como los de las empresas industriales y comerciales y de las asimiladas a ellas, cuando no se regían por el Decreto Ley 222 de 1983 sino por el derecho privado, podían estipular prórrogas automáticas.

3. Si el tránsito de legislación implica que los contratos ya celebrados y en vigor se rigen por las correspondientes cláusulas contractuales y “las leyes vigentes al tiempo de su celebración” (la Sala subraya), las reformas o adiciones a esos mismos contratos, en cuanto implican nuevos acuerdos de voluntades, no se rigen por los artículos 38 de la Ley 153 de 1887 y 78 de la Ley 80 de 1993, sino por la nueva legislación: si la ley garantiza los convenios o contratos celebrados, para que se rijan por la ley vigente en la fecha de su perfeccionamiento, los nuevos convenios, adiciones, reformas o prórrogas de los mismos, no están comprendidos por este tratamiento de excepción y se rigen por la nueva legislación. La mejor prueba de ello consiste en verificar que las prórrogas, reformas o adiciones de los contratos se pueden convenir o no, sin que ellos pierdan su propia entidad; lo que permite concluir que las reformas y adiciones son sobrevinientes o posteriores al contrato original.

Además, el principio general consiste en que la ley, desde su promulgación, rige los contratos o convenios futuros y, sólo excepcionalmente, los ya celebrados se regulan por la legislación vigente al tiempo de su celebración. Se trata, en consecuencia, de una excepción que es, por principio general de derecho, de restrictiva interpretación.

4. A lo anterior se agrega que si las situaciones jurídicas particulares, constituidas en favor de determinadas personas, deben ser respetadas y no pueden ser desconocidas por la legislación posterior, como son las que se derivan de los contratos vigentes, ello no sucede con sus posibles prórrogas, reformas o adiciones que, como meras probabilidades jurídicas, pueden realizarse o no para modificar o adicionar las situaciones jurídicas individuales constituidas por el contrato. En otros términos, éstas provienen del contrato y su modificación o adición requiere un acto jurídico posterior que debe celebrarse con fundamento en la nueva legislación. La ley protege a aquéllas y no a éstas. Lo contrario implicaría afirmar y admitir que existe derecho adquirido a la legislación, no para proteger las situaciones jurídicas constituidas en favor de determinadas personas, como son los contratantes, sino para modificarlas o adicionarlas.

5. En fin, el artículo 78 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos en trámite, cuando estén en vigencia, se rigen por el Decreto Ley 222 de 1983. Se trata de una disposición legal excepcional que prolonga la vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 a los contratos en proceso de celebración en la fecha en que entró en vigencia, no obstante que, ordinariamente, la nueva ley regula los contratos en trámite que se perfeccionan después de su promulgación. Pero esta excepción también es de restrictiva interpretación; sólo se refiere a los contratos y no a sus reformas o adiciones, las cuales se rigen por la Ley 80 de 1993.

De lo expuesto se deduce que los contratos celebrados con base en el Decreto Ley 222 de 1983 se rigen por este estatuto; pero las reformas o las adiciones a los mismos, en cuanto implican nuevos acuerdos de voluntades, se rigen por la Ley 80 de 1993.

Con fundamento en lo expuesto se responde:

1. El artículo 58 del Decreto Ley 222 de 1983 prohibía la prórroga automática de los contratos. Contemplaba la posibilidad de modificación de los mismos en cuanto al precio y a su duración, mediante acuerdo entre las partes contratantes.

2. Los contratos celebrados durante la vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, según los artículos 38 de la Ley 153 de 1887 y 78 de la Ley 80 de 1993, se rigen por sus propias estipulaciones y por el mencionado decreto.

3. La modificación, en cuanto al plazo o al precio, y la adición de los contratos celebrados durante la vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, deben efectuarse con fundamento en la Ley 80 de 1993. Se trata de nuevos acuerdos de voluntades que deben celebrarse con fundamento en la nueva legislación.

Transcríbase en sendas copias auténticas a los señores Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

Roberto Suárez Franco, Presidente de la Sala, con salvamento de voto—Jaime Betancur Cuartas—Javier Henao Hidrón—Humberto Mora Osejo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto me aparto del sentir mayoritario de la Sala por lo siguiente:

I. Antecedentes. 

1. El artículo 83 de la Constitución Política consagra que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe; la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

2. El artículo 58 del Decreto Ley 222 de 1983 establecía en relación con los “contratos adicionales” lo siguiente: “Salvo lo dispuesto en el título IV, cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este estatuto, se suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional”.

El inciso 4º ibídem dispuso: “los contratos de interventoría, administración delegada y consultoría previstos en este estatuto, podrán adicionarse sin el límite fijado en el presente artículo”.

El último inciso, preceptuaba: “En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas” (subraya la Sala).

Finalmente, en el parágrafo del mismo artículo 58 se consagró como excepción a la normatividad prevista en el artículo, “los contratos de empréstitos”, distintos a los créditos de proveedores.

3. La Ley 80 de 1993, contentiva del nuevo estatuto general de la administración pública, se refiere en su artículo 40, al “contenido del contrato estatal”; en el inciso 2º del parágrafo, prescribe: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”.

4. El artículo 27 de la Ley 80 agrega que “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar según el caso”.

5. El artículo 78 ibídem estatuye: “los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación”.

6. Por último, el artículo 27 del Decreto 679 de 1994 dispone: “los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 se continuarán rigiendo por las normas vigentes en la fecha de su celebración”.

7. Por otra parte, el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 contiene un principio general sobre contratación según el cual “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.

II. Consideraciones. 

1. Se ha entendido por contrato administrativo el “acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado para satisfacer finalidades públicas (Derecho Administrativo, Miguel S. Marienhof, editorial Albaladejo Perrot, Buenos Aires 1983, tomo III A pág. 34). En nuestro derecho en este tipo de actuaciones se presume la buena fe de las partes.

2. Conforme a nuestra legislación actual, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Además se ha considerado a esta relación contractual como una ley para las partes.

3. Específicamente para los contratos administrativos, la Ley 80 de 1993 dispone que “todos los contratos estatales deben ejecutarse de conformidad con las estipulaciones contractuales y a las disposiciones contenidas en dicha ley. En ellos se debe mantener la igualdad o equivalencia a contratar” (art. 27).

4. A este respecto el Decreto 222 de 1983 establecía que perfeccionado un contrato debía ejecutarse de conformidad con las estipulaciones contractuales y las disposiciones previstas en dicho contrato.

5. Por lo demás, debe dejarse establecido que un contrato administrativo sólo podía adicionarse mediante un nuevo acuerdo de voluntades, y sobre materias tales como el plazo o el valor: pero en ningún caso era legalmente posible modificar su objeto. En efecto, en la legislación anterior, según el artículo 58 del Decreto 222 de 1983, los contratos podían adicionarse modificando el plazo o cambiando su valor, pero, desde luego, salvo las excepciones previstas en el mismo decreto; en cuanto a la modificación del valor ésta no debía exceder “la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más los reajustes”.

6. Lo anterior quería decir que los contratos celebrados conforme al Decreto 222 de 1983 sólo se podían modificar en dos aspectos: en el término de duración y en su valor; pero en uno y otro caso manteniéndose el resto del contrato, particularmente el objeto convenido.

En un mismo orden de ideas, quienes celebraron contratos bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983 quedaron sometidos a dos ordenamientos: el legal que regía para el régimen contractual y el de las cláusulas incluidas en el contrato desde luego acordes con la ley.

7. Dentro del ordenamiento jurídico relativo al régimen de contratación anterior a la Ley 80 de 1993, se encontraba el artículo 58 del Decreto 222 el cual, como se expresó, permitía la adición de los contratos en las materias previstas en tal disposición a través de un acuerdo de voluntades, el cual sólo podía seguirse cuando la entidad estatal y el contratista se ponían de acuerdo sobre la necesidad de la prórroga o el cambio del valor fijado conforme en el inciso primero del mismo artículo 58 citado. Mal podían prever entonces quienes contrataron con fundamento en el Decreto 222 de 1983 que una normatividad posterior pudiese cambiarles el “estatus jurídico” dentro del cual se celebró el contrato, más si se tiene en cuenta que lo hicieron bajo la observancia del principio fundamental de la seguridad jurídica.

Esta apreciación se corrobora con el artículo 78 de la Ley 80 de 1993 según el cual “los contratos” en curso “a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación” (se subraya). Esto es ratificado por el artículo 27 del Decreto 679 reglamentario del estatuto contractual.

8. A partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993, aunque la facultad de adicionar los contratos se conserva, ella se reduce con exclusividad a su valor, fijándole como límite el 50% del mismo.

9. En resumen, se tiene entonces que tanto en la legislación anterior como en la vigente, a la adición de los contratos sólo puede procederse mediante un acuerdo de voluntades entre los contratantes: la administración y el particular; esta adición, en el sistema anterior podía recaer sobre el plazo o el valor convenido, salvo las excepciones previstas en la misma ley y con el límite señalado. De acuerdo con el estatuto vigente los contratos administrativos sólo pueden adicionarse en su valor hasta en un 50%.

Por otra parte, el inciso 6º del artículo 58 del Decreto 222 de 1983 prohibió de manera perentoria reformar los contratos en cuanto a la prórroga del plazo vencido así como acordar “prórrogas automáticas”.

Como consecuencia de lo anterior se tiene que la adición de los contratos administrativos celebrados con anterioridad a la Ley 80 de 1993 debe ceñirse a las estipulaciones convenidas en ellos, siempre y cuando se hubiesen celebrado de acuerdo a la normatividad prevista por el Decreto 222 de 1983 y las demás disposiciones concordantes, y de consiguiente su adición debe ceñirse a este último ordenamiento.

En un mismo orden de ideas, si se hubiese estipulado una prórroga automática en contratos celebrados con fundamento en el Decreto 222 citado, no podía hacerse uso de ella por cuanto expresamente se hallaba prohibida por el artículo 58, inciso 6º, del decreto citado.

Con fundamento en todo lo anterior considero personalmente que:

1. Los contratos estatales formalizados bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983, en la época de su celebración, pueden ser adicionados de la manera como estaba previsto en dicho decreto, vale decir, “sin exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional”; salvo aquellos contratos para los que excepcionalmente no se hubiese establecido un límite, los que podrán adicionarse en su valor sin ceñirse a esta última prescripción.

2. La prórroga automática se hallaba prohibida de manera expresa por el artículo 58 del Decreto 222 de 1983, motivo por el cual la cláusula en que se hubiese estipulado ésta, no tiene validez jurídica.

3. La adición de cualquier contrato, tanto en la legislación anterior como en la vigente en las materias que ella es permitida, debe ser consecuencia de un acuerdo de voluntades entre la administración y el contratista.

Atentamente,

Roberto Suárez Franco. 

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