Concepto 618 de julio 27 de 1994 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

EXPROPIACIÓN SIN INDEMNIZACIÓN

POR MOTIVOS DE EQUIDAD

Consejero Ponente:

Dr. Javier Henao Hidrón

Ref.: Radicación 618. Consulta sobre la expropiación sin indemnización por motivos de equidad y la legalización de tierras en zonas de invasión.

Santafé de Bogotá, D.C., julio veintisiete de mil novecientos noventa y cuatro.

El señor Ministro de Gobierno dice que, a petición del alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, se desea conocer el criterio de la Sala en relación con el procedimiento aplicable a los procesos de legalización de tierras, con fundamento en la ley de reforma urbana, aplicando el mecanismo de la expropiación sin indemnización por motivos de equidad.

El consultante hace alusión al artículo 58 de la Constitución, que garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, otorga a la propiedad una función social que implica obligaciones, y determina las reglas básicas en materia de expropiación; a los artículos 53 y siguientes de la Ley 9ª de 1989 que regulan casos de expropiación sin indemnización por motivos de equidad, y a los artículos 17 y ss. de la Ley 3ª de 1991 que establecieron para los municipios, el Distrito Especial (hoy Distrito Capital) de Bogotá, las áreas metropolitanas y la Intendencia de San Andrés y Providencia (hoy departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina), la autorización para crear un fondo municipal, destinado a la financiación de planes y programas de vivienda de interés social. Todo para formular a la Sala los siguientes interrogantes, que se transcriben textualmente:

“1. Contempla la Ley 9ª de 1989, en el art. 53, la expropiación sin indemnización por los motivos de equidad, de conformidad con el art. 58 de la Constitución Nacional. En el inciso 2º del art. 53 establece la competencia para decretarla, limitándola a los municipios, Distrito de Bogotá y áreas metropolitanas. En el art. 19 de la Ley 3ª de 1991, literal “d”, dentro de las funciones de los fondos de vivienda de interés social, está la de “adquirir por expropiación los inmuebles necesarios...”En consecuencia, la Ley 3ª de 1991, que es posterior a la Ley 9ª de 1989, le da a los fondos la facultad de expropiar (art. 19), ¿en el caso de que sea expropiación sin indemnización, podría hacerlo el Fondo directamente o tendría que hacerlo el municipio?

2. ¿Cuál es el procedimiento a seguir, al emplear la figura de la expropiación sin indemnización por motivos de equidad? ¿Es necesario iniciar el proceso de expropiación ante juzgado, o en su defecto, expedirse la resolución y una vez ejecutoriada, inscribirse en folio de matrícula correspondiente y consecuencialmente proceder a escriturar los lotes?

3. ¿Pueden las entidades municipales ceder tierras de su propiedad gratuitamente a personas naturales, para efectos de legalizar la tenencia de tierras en zonas de invasión, de conformidad con el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989, o dicha disposición se encuentra derogada por virtud del artículo 355 de la Constitución Política?”.

La Sala considera y responde:

I. La expropiación sin indemnización. El régimen de la expropiación sin indemnización ha tenido en Colombia el siguiente desarrollo constitucional:

1. La Constitución originaria de 1886, en estricto rigor, nada estableció acerca de la expropiación sin indemnización. La “enajenación forzosa”, como se denominó entonces a la expropiación, tenía lugar por graves motivos de utilidad pública definidos por el legislador, mediante sentencia y previa indemnización.

2. En la reforma de 1905 (Acto Legislativo Nº 6), la decisión más relevante consistió en no autorizar indemnización en tratándose de la apertura y construcción de vías de comunicación, para el caso en el cual se suponga que “el beneficio que derivan los predios atravesados es equivalente al precio de la faja de terreno necesaria para la vía”; empero, “si se com-probare que vale más dicha faja, la diferencia será pagada”.

3. En 1936, mediante la expedición del Acto Legislativo Nº 1, se adoptó la variante más sustancial en materia de propiedad y su texto se conservó, como artículo 30, hasta la expedición de la Constitución de 1991. En efecto, por primera vez se estableció la expropiación sin indemnización, por razones de equidad, en los casos determinados por el legislador y mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.

4. En la nueva Constitución es posible distinguir los siguientes tipos de expropiación:

4.1. Expropiación con indemnización previa, por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador. Constituye, por así decirlo, la regla general en materia de expropiación. Admite dos modalidades: podrá ser decretada mediante sentencia judicial, o excepcionalmente por vía administrativa “en los casos que determine la ley”.

4.2. Expropiación de bienes muebles sin indemnización previa, en caso de guerra y sólo para atender a sus necesidades, la cual será decretada por el Gobierno Nacional.

4.3. Expropiación sin indemnización, por razones de equidad, conforme al siguiente tex- to:

“Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente” (art. 58, incisos quinto y sexto).

En tal situación, que es el objeto principal de la consulta, conviene precisar sus características:

a) La ley debe determinar las razones de equidad y los casos en que no haya lugar al pago de indemnización.

b) La ley requiere de una votación calificada, debiendo ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara, y

c) Los motivos de equidad prescritos por el Congreso, no tienen control jurisdiccional.

Por otra parte, la Ley 9ª de 1989 o ley de reforma urbana imprimió desarrollo al mandato proveniente de la enmienda constitucional de 1936 (y que básicamente corresponde al artículo 58, inciso quinto, de la nueva Carta Política), al disponer:

“ART. 53. Para los efectos previstos en el último inciso del artículo 30 de la Constitución Política declárase que existen motivos de equidad para decretar la expropiación sin indemnización cuando el propietario de un inmueble ubicado en sitio apto o no apto para urbanizar, en contravención a las normas sobre usos del suelo, o fuera del perímetro sanitario y urbano de un municipio, del Distrito Especial de Bogotá, de un área metropolitana, de la intendencia de San Andrés y Providencia, o sin contar con los permisos y licencias requeridos por las leyes, y acuerdos, aprovechándose de la necesidad de vivienda de los ocupantes, venda, prometa en venta, promueva o tolere la ocupación de dicho inmueble para vivienda de interés social.

La expropiación de que trata el presente artículo no se extenderá a las construcciones y mejoras de los ocupantes de viviendas de interés social”.

En otros términos, para el legislador la situación descrita constituye “razón de equidad” y por lo mismo se puede expropiar sin indemnización, por las entidades territoriales allí enumeradas, el inmueble cuyo propietario lo venda o prometa en venta, promueva o tolere su invasión, para vivienda de interés social, con violación de las disposiciones existentes sobre usos del suelo, o sin contar con los permisos o licencias requeridos, todo ello con aprovechamiento de la necesidad de vivienda de sus ocupantes.

La expropiación sin indemnización por razones de equidad, por consiguiente, constituye una excepción al fenómeno expropiatorio de la propiedad privada y por lo mismo los casos en que ella acontece deben ser taxativamente señalados por el legislador, tal como ocurre en los eventos previstos por el artículo 53 de la Ley 9ª de 1989. De lo contrario, las situaciones respectivas deberán guiarse por los principios generales que rigen la expropiación con indemnización.

II. La competencia en la expropiación sin indemnización. Cuando la Ley 9ª de 1989 determinó, por motivos de equidad, los casos en los cuales es procedente la expropiación sin indemnización, la facultad de ordenar este tipo de expropiación la atribuyó exclusivamente a las siguientes entidades territoriales: los municipios, el Distrito Especial (hoy Distrito Capital) de Bogotá, las áreas metropolitanas, y la intendencia de San Andrés y Providencia, convertida en departamento por voluntad de la Asamblea Nacional Constituyente.

Ahora bien, la Ley 3ª de 1991, modificatoria de la Ley 9ª de 1989, autorizó la creación de fondos de vivienda de interés social y reforma urbana y les otorgó en el artículo 19, particularmente en el literal d), competencia para adquirir bienes para el cumplimiento de sus funciones, por el procedimiento de la expropiación. Esta facultad deber se entendida en el marco general de la institución, es decir, solamente para acudir a la expropiación ordinaria que procede mediante sentencia judicial e indemnización previa. El fundamento de esta aseveración se encuentra en la Ley 9ª de 1989, que es especial en cuanto a la determinación y la competencia en materia de expropiación sin indemnización por motivos de equidad y que, por contener un mandato expreso del legislador en la regulación de casos excepcionales, no admite interpretaciones con criterio extensivo, mediante la inclusión de otros casos o el otorgamiento de la titularidad expropiatoria a entidades distintas de las que ella señala. Por consiguiente, es menester concluir que la competencia otorgada por el artículo 53 de la Ley 9ª de 1989, es exclusiva y excluyente, sin que pueda ser asumida por los fondos de vivienda de interés social y reforma urbana, ni siquiera por delegación.

III. El procedimiento en la expropiación sin indemnización. El procedimiento judicial para determinar la indemnización en la expropiación ordinaria, es el previsto en el capítulo III de la Ley 9ª de 1989 y en los artículos 451 y ss. del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de las disposiciones especiales en materia agraria (L.135 de 1961) y la eventual legislación que desarrolle la expropiación por la vía administrativa.

En la situación indicada, la demanda deberá ser presentada ante el juez competente y dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la cual quedare en firme la resolución que ordenó la expropiación, por el apoderado legal de la entidad pública correspondiente. Esta, según el artículo 11 de la Ley 9ª de 1989, únicamente puede ser: la Nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y las asociaciones de municipios, a las cuales es menester agregar los fondos de vivienda de interés social y reforma urbana creados por la Ley 3ª de 1991.

Sólo así se dará cumplimiento a la filosofía de la expropiación que inspira el artículo 58 de la Constitución: existencia de ley que defina los motivos de utilidad pública o de interés social; resolución administrativa que ordene, en cada caso concreto, la expropiación de bienes de propiedad particular; y decisión judicial que decrete la indemnización.

“Con todo”, como dice la Constitución, hay una modalidad diferente: la expropiación sin indemnización por razones de equidad, en la cual el procedimiento consiste en que el legislador determina, con fundamento en la equidad, los casos específicos en los cuales las entidades públicas autorizadas pueden decretar la expropiación. Tales son, por ejemplo, los casos señalados en el artículo 53 de la Ley 9ª de 1989. Por tanto, para la efectividad de la expropiación sin indemnización en dichos casos, no es menester adelantar el proceso de expropiación ante autoridad judicial.

IV. Cesión gratuita de tierras. Respecto de la cesión gratuita de tierras por parte de los municipios en favor de personas naturales, con el fin de legalizar su “tenencia en zonas de invasión”, como dice el consultante, la Ley 9ª de 1989 dispuso:

“ART. 58. Las entidades públicas del orden nacional cederán a título gratuito los inmuebles de su propiedad que sean bienes fiscales y que hayan sido ocupados ilegalmente para vivienda de interés social, siempre y cuando la ocupación ilegal haya ocurrido con anterioridad al veintiocho (28) de julio de mil novecientos ochenta y ocho (1988). La cesión gratuita, mediante escritura pública, se efectuará a favor de los ocupantes. Las demás entidades públicas podrán efectuar la cesión en los términos señalados.

En ningún caso procederá la cesión anterior en el caso de los bienes de uso público ni en los bienes fiscales destinados a la salud y a la educación. Tampoco procederá cuando se trate de inmuebles ubicados en zonas insalubres o que presenten peligro para la población”.

La norma transcrita autoriza a las entidades públicas del orden nacional y a las “demás entidades públicas”, entre las cuales se incluyen las entidades territoriales, para ceder a título gratuito en favor de los ocupantes, aquellos inmuebles de su propiedad que sean bienes fiscales (con excepción de los destinados a salud y educación), siempre que la ocupación ilegal haya ocurrido, pues se trataba de solucionar un problema coyuntural, con anterioridad al día 28 de julio de 1988.

Cumplidos los tres requisitos concurrentes: que se tratase de bienes fiscales, que los mismos hubiesen sido ocupados de manera ilegal con destino específico para vivienda de interés social, y la temporalidad de la ocupación (anterior al 28 de julio de 1988), las entidades públicas dispusieron de plazo para hacer la cesión gratuita de dichos inmuebles en favor de los ocupantes hasta la fecha en la cual entró a regir la nueva Constitución Política (7 de julio de 1991), por cuanto en ella se estableció una tajante prohibición:

“ART. 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”.

Ciertamente la situación de hecho generada por la ocupación ilegal de bienes fiscales, con destino a vivienda de interés social, no puede ser desconocida, pero la cesión gratuita de tales inmuebles se hizo jurídicamente imposible una vez expedida la nueva Constitución.

El asunto se convirtió entonces en un problema de derecho civil y resolverlo corresponde a la justicia ordinaria. Siendo prescriptibles los bienes fiscales, al cumplirse el término señalado en la ley para la prescripción, la autoridad judicial podrá constituir el título respectivo en favor de los poseedores.

Consecuente con las consideraciones expuestas, la Sala responde:

1. Los fondos de vivienda de interés social y reforma urbana, creados por la Ley 3ª de 1991, no están facultados por la ley para efectuar expropiaciones sin indemnización. Las únicas entidades legalmente autorizadas para ordenar expropiaciones de tal naturaleza, son los municipios, los distritos, las áreas metropolitanas y el departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dentro de su respectiva competencia territorial.

2. El trámite que debe seguirse para la expropiación sin indemnización consiste en que el Congreso dispone cuáles son los motivos de equidad en casos concretos. Sobre este fundamento legal, en las entidades territoriales el concejo o en su caso la asamblea departamental decretan la expropiación y el alcalde o en su caso el gobernador, la ejecutan.

3. Hoy en día los municipios no pueden ceder a título gratuito inmuebles de su propiedad a personas naturales, para efectos de legalizar la situación de las tierras en zonas de invasión, de conformidad con el precepto contenido en el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989, por cuanto dicha disposición fue subrogada por el artículo 355 de la Constitución expedida el 7 de julio de 1991.

No obstante, la situación en que se encuentran los actuales poseedores de tierras de propiedad de los municipios, les debe ser respetada por las autoridades y podrán adquirirlas conforme al procedimiento judicial prescrito para el efecto.

Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Gobierno y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República (C.C.A., art. 112).

Roberto Suárez Franco, Presidente de la Sala—Jaime Betancur Cuartas—Javier Henao Hidrón—Humberto Mora Osejo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

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