Concepto 637 de septiembre 19 de 1994 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

ECUACIÓN CONTRACTUAL

NO SE ALTERA POR NUEVOS IMPUESTOS

EXTRACTOS: «1. El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prescribe que “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.

2. Según los numerales 8º del artículo 4º y 1º del artículo 5º, de la Ley 80 de 1993, la ecuación contractual se refiere a las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o al momento de contratar cuando se trate de contratación directa.

Mediante la ecuación contractual se mantiene el valor adquisitivo del precio convenido inicialmente, protegiendo de este modo los intereses de los contratantes.

3. El inciso 2º, del numeral 1º del artículo 5º, de la Ley 80 de 1993, dispone que los contratistas tendrán derecho, previa solicitud, a que la entidad contratante les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a fin de que no se produzca pérdida por la ejecución del mismo “por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas” y “por incumplimiento de la entidad estatal contratante”. Además, según lo establecido por el inciso 2º, del numeral 1º, del artículo 14 ibídem, también procede el restablecimiento de la ecuación contractual cuando la entidad pública contratante ejerza la facultad unilateral de modificar el convenio.

De lo anterior se concluye que la ecuación contractual se puede ver afectada por:

a) La ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratantes.

b) El incumplimiento de la entidad estatal contratante.

c) La modificación unilateral del contrato.

4. De otra parte, el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 prescribe que “todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”.

La entidad pública contratante efectuará la retención de dicho impuesto del valor del anticipo y de cada cuenta que pague el contratista. Las sumas recaudadas se destinarán a la seguridad ciudadana, al bienestar social, a la convivencia pacífica y al desarrollo comunitario (art. 125 ibidem).

5. La Sala estima que los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas, porque obviamente se excluyen del incumplimiento y de la modificación unilateral del contrato; respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes, se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica, que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno, es decir que se presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato, no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato, como sucede, en el asunto estudiado, con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado.

Este impuesto grava, a partir de la vigencia de la ley, la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías, colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas.

De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto, ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante, con desconocimiento de la Constitución y de la ley.

En este orden de ideas, es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales, por lo mismo, no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar.

Con fundamento en las anteriores consideraciones la Sala responde los interrogantes formulados por el señor Ministro de Transporte:

1. El impuesto fijado por el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 rige a partir de la fecha de vigencia de dicha ley y por lo tanto, están obligados a pagarlo quienes desde esa fecha celebren contratos de obra pública principales o adicionales para la construcción o mantenimiento de vías.

2. Como se indicó, el impuesto mencionado es ajeno a la ecuación económica de los contratos de obra celebrados por las entidades de derecho público, por esta razón, el valor de los mismos no puede ser reajustado para efectos de celebrar contratos adicionales.

Transcríbase en sendas copias auténticas a los señores Ministro de Transporte y secretario jurídico de la Presidencia de la República».

(Concepto de septiembre 19 de 1994. Radicación 637. Consejero Ponente: Dr. Jaime Betancur Cuartas).

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