Concepto 684 de mayo 3 de 1995 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES

NO PUEDEN EXCLUIRSE DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Suárez Franco

Ref.: Consulta del Ministerio de Defensa Nacional relacionada con los contratos y la participación de consorcios y uniones temporales. Radicación Nº 684.

Santafé de Bogotá, D.C., mayo tres de mil novecientos noventa y cinco.

Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Defensa Nacional formula a la Sala en los siguientes términos textuales:

“1. El artículo 6º de la Ley 80 de 1993, dispone:

“Pueden celebrar contratos estatales, las personas consideradas legalmente capaces, en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales...”.

Y el artículo 7º ibídem, contiene la definición de éstos y la responsabilidad de los miembros que lo componen.

De la norma primeramente transcrita, se colige que el presupuesto contractual de la capacidad, se predica no solamente respecto de las personas naturales y jurídicas, sino también de los consorcios y las uniones temporales.

Con fundamento en lo anterior se consulta:

¿Será discrecional de la administración, incluir en los pliegos de condiciones o términos de referencia, la participación de consorcios y uniones temporales?”.

I. Antecedentes

1. Con fundamento en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República profirió la Ley 80 de 1993 por medio de la cual se expidió el “estatuto general de contratación de la administración pública”. En el artículo 6º del citado ordenamiento se dispone:

“Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.

Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”.

2. En el mismo estatuto se define lo que se entiende por “consorcio” así como por “unión temporal”. El consorcio se da “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que la conforman”.

A la unión temporal se la define por el numeral 2 del artículo 7º de la Ley 80 de manera análoga al consorcio; no obstante se le distingue en cuanto a que “las sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal”.

La diferencia entre el consorcio y la unión temporal radica entonces no en la naturaleza misma de las dos instituciones sino en la extensión que revista la sanción para el caso de incumplimiento. Mientras que en el consorcio la sanción afecta a todos los miembros que lo conforman y quienes responden solidariamente, en la unión dicha sanción se determina de acuerdo con la participación de cada uno de sus miembros en la ejecución del contrato.

El parágrafo 7º inciso segundo de la Ley 80 agrega:

“Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad”.

3. Por su parte, el artículo 24 ibídem consagra el principio de transparencia. En su numeral 5º, literal a), establece que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

4. Finalmente, el Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, determina que:

“De conformidad con el numeral 5º literal a) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en los pliegos de condiciones o términos de referencia podrán establecerse los requisitos objetivos que deban cumplirse para efectos de la participación de consorcios o de uniones temporales”.

II. La Sala considera

La institución del consorcio, tal como se prevé por el artículo 7º de la Ley 80, presupone primero que todo una pluralidad de personas unidas por una convención o acuerdo y quienes presentan una propuesta unificada para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato.

Se trata de una unidad asociativa entre personas naturales o jurídicas que por compartir un objetivo común se comprometen de manera solidaria a responder de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.

De lo anterior se sigue que en el consorcio no se da origen a una persona jurídica distinta de quienes lo integran por cuanto estos mantienen su personalidad individual, propia e independiente sin perjuicio de que para los efectos de contratación se obre de consuno mediante representante que para el efecto se designe; sin embargo, la unión de las entidades o personas consorciales no origina un nuevo sujeto del derecho con capacidad jurídica autónoma.

El consorcio tiene su fuente primigenia en la Constitución Política que consagra el derecho de “libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”, reglamentada luego específica-mente para la institución en estudio por el ar-tículo 7º de la Ley 80 de 1993 y para efectos de la contratación administrativa. Se aprecia de todo ello que no se establece limitación alguna al respecto.

Se tiene entonces que la norma que permite celebrar contratos con las entidades estatales —artículo 6º Ley 80 de 1993— no consagra ninguna restricción para los consorcios ni para las uniones temporales; por tanto la propuesta o celebración conjunta debe ser tratada en igualdad de condiciones que los demás proponentes o contratistas.

Este tipo de asociación en el Decreto-Ley 222 de 1983 hoy derogado era restrictiva. En el estatuto actual de contratación es de entera libertad de los proponentes quienes podrán participar en la actividad contractual individualmente o bajo una de estas dos modalidades: la del consorcio o la de la simple unión temporal.

Pero en la elaboración de los pliegos de condiciones o términos de referencia es preciso tener en cuenta aquellas reglas que se establecen por el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993; entre éstas se encuentra la de indicar los requisitos objetivos necesarios para participar en el proceso de selección; con ello se está excluyendo implícitamente la exigencia de circunstancias subjetivas para que un eventual proponente pueda participar en la licitación o concurso.

Debe entenderse también en este sentido el artículo 3º del Decreto Reglamentario 679 de 1994, en cuanto dispone que en los pliegos de condiciones o términos de referencia podrán establecerse los requisitos objetivos que deban cumplirse para efectos de la participación de consorcios o de uniones temporales. Por lo tanto cualquier norma reglamentaria de la Ley 80 que pretendiese restringir el derecho de asociación ejercido a través de los consorcios para el caso de contratación administrativa adolecería de ilegalidad. Con mayor razón será ilegal la estipulación que se incluya en los pliegos de condiciones sobre la no participación de los consorcios.

En consecuencia, los requisitos que se exijan para los consorcios y uniones temporales, no pueden ser diferentes de los que la misma ley exige para las personas naturales o jurídicas que se presenten como proponentes. Lo contrario sería establecer una discriminación que la ley no contempla.

La Sala responde:

La administración no puede incluir en los pliegos de condiciones o términos de referencia, estipulaciones que impidan la participación de consorcios y uniones temporales. Estos pueden presentarse a los procesos de selección, en igualdad de condiciones con los demás proponentes.

Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Defensa Nacional y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

Humberto Mora Osejo, Presidente de la Sala—Javier Henao Hidrón—Luis Camilo Osorio Isaza—Roberto Suárez Franco.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

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