Concepto 739 de octubre 17 de 1995 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente:

Javier Henao Hidrón

Ref.: Consulta sobre los desembolsos que se pueden pactar en los contratos interadministrativos que celebra la red de solidaridad social.

Bogotá, D.C., diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y cinco.

El director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, fórmula a la Sala la siguiente consulta:

“La red de solidaridad social desea conocer el criterio del honorable Consejo de Estado, sobre si en los contratos interadministrativos que celebra la entidad en su mayoría con entidades territoriales para la ejecución de los programas de la red y la consiguiente transferencia de fondos, se pueden pactar desembolsos del 100%; al tenor del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 que dice:

“Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

Lo anterior, teniendo en cuenta el texto del artículo 40 de la citada ley que en su parágrafo único establece:

“En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del 50% del valor del respectivo contrato”.

La Sala considera y responde:

I. Antecedentes

Con fundamento en el artículo transitorio 46 de la Constitución Política de 1991, el Gobierno Nacional puso en funcionamiento el fondo de solidaridad y emergencia social, encargado de financiar proyectos de apoyo a los sectores más vulnerables de la población colombiana y de buscar, además, recursos de cooperación nacional e internacional. Fusionado luego con el fondo especial de la Presidencia de la República, finalmente se determinó cambiar su denominación por la de red de solidaridad social, conservando su naturaleza de establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al departamento administrativo de la Presidencia de la República.

Por consiguiente, el establecimiento público conocido con el nombre de red de solidaridad social es, de acuerdo con los artículos 2º y 11 de la Ley 80 de 1993, una entidad estatal que dispone de competencia para celebrar contratos estatales. Estos son definidos por el artículo 32 del mismo estatuto, como toda clase de actos jurídicos (se entiende que de carácter bilateral o multilateral) generadores de obligaciones, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

II. Contratos interadministrativos.

El anterior estatuto de contratación administrativa, contenido en el Decreto-Ley 222 de 1983, acerca de los contratos entre entidades públicas prescribía lo siguiente: “Los contratos que no sean de empréstito, que celebren entre sí las entidades públicas, se sujetarán únicamente a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares. Sin embargo, en ellos debe pactarse la sujeción de los pagos a las apropiaciones presupuestales, llevarse a cabo el registro presupuestal y ordenarse su publicación en el Diario Oficial”. (Ibídem, art. 266).

El nuevo estatuto general de contratación de la administración pública, expedido mediante la Ley 80 de 1993, en relación con el contenido del contrato estatal consigna las siguientes orientaciones fundamentales: que sus estipulaciones serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en dicha ley, correspondan a su esencia y naturaleza; que las entidades estatales podrán celebrar los contratos y acuerdos que permita la autonomía de la voluntad y requiera el cumplimiento de los fines estatales; y que en tales contratos podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas y estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público, y a los principios y fines de la contratación estatal y de la buena administración (arts. 13 y 40).

Respecto de los contratos interadministrativos, es decir, aquellos que celebren entre sí las “entidades estatales” a que se refiere el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, este estatuto dispone:

— Que se celebrarán directamente, o sea con prescindencia de licitación o concursos públicos, excepto los de seguro, encargo fiduciario y fiducia pública (ibídem, art. 24, num. 1º, letra c) y 32, y D.R. 855/94, art. 7º);

— Que en ellos se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales, tales como la de caducidad, las de interpretación, modificación y terminación unilaterales, y la de reversión (art. 14, num. 2º y par.).

— Que no serán obligatorias las garantías que avalarán la seriedad de los ofrecimientos hechos o el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato (art. 25, num. 19).

Como consecuencia, los contratos interadministrativos se rigen esencialmente por las normas pertinentes del derecho privado y sus estipulaciones serán las que consulten el cumplimiento de los fines del Estado y las que resulten de la correcta utilización de la autonomía de la voluntad, que en la nueva legislación retoma su condición de principio rector. Sin embargo, subsisten algunas exigencias que son de derecho público: sujetar los pagos a las apropiaciones presupuestales, llevar a cabo el registro presupuestal y ordenar la correspondiente publicación de su texto (C.N., art. 345; L. 80/93, art. 41, par. 3º y D. 855/94, art. 7º). Lo cual significa que logrado el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y elevado el contrato a escrito, con los requisitos indicados se cumplirá el trámite administrativo de legalización.

Respecto de la red de solidaridad social, surgida del fondo de solidaridad y emergencia social, es menester hacer énfasis en que su origen se encuentra en la voluntad del constituyente, el cual señaló sus objetivos específicos y autorizó al Gobierno Nacional para “ponerlo en funcionamiento” por un período de cinco años. Debiendo actuar no sólo en los casos de emergencia sino en toda circunstancia para promover el espíritu de solidaridad social, como institución de apoyo a los sectores más vulnerables de la población, la red requiere —como lo explica el consultante— celebrar contratos, en su mayoría con municipios, distritos y departamentos para la ejecución de sus programas y la consiguiente transferencia de fondos. Para el cumplimiento de esta tarea, el constituyente no impuso restricciones y, por ende, mal podría imponerlas la ley.

De lo expuesto se infiere que la mencionada entidad bien puede pactar desembolsos sin sujeción a limitación alguna.

La Sala responde:

La red de solidaridad social en los contratos interadministrativos que celebre para el cumplimiento de sus objetivos, puede pactar desembolsos hasta del 100%, los que serán entregados una vez perfeccionado y legalizado el respectivo contrato.

Transcríbase, en sendas copias auténticas, al director del departamento administrativo de la Presidencia de la República y al secretario jurídico de la misma presidencia.

Roberto Suárez Franco, presidente de la sala—Javier Henao HidrónCésar Hoyos SalazarLuis Camilo Osorio Isaza.

Elisabeth Castro Reyes, Secretaria general.

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