Concepto 756 de diciembre 4 de 1995 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

PROCESOS DISCIPLINARIOS

ASPECTOS PROCESALES

EXTRACTOS: «El “poder disciplinario” sobre los servidores públicos compete ejercerlo al propio Estado a través de los organismos y funcionarios competentes. El poder disciplinario conlleva el control disciplinario que en nuestro medio tiene dos grandes ámbitos de aplicación: uno, el de la potestad sancionadora de la administración de carácter interno, por medio de la cual el nominador o el superior jerárquico investiga la conducta administradora de su subordinado y, en caso de que sea procedente, adopta y hace efectiva la sanción disciplinaria correspondiente. Otro consistente en el control disciplinario externo, de la potestad de supervigilancia disciplinaria y que está atribuido al Procurador General de la Nación. En este sentido el artículo 118 de la Carta dispone que el Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación a quien según el numeral 6º del artículo 277 de la misma Carta le corresponde “la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas”. Así como también la de ejercer preferentemente el poder disciplinario.

La potestad externa del procurador, como lo señala la norma constitucional, es prevalente, por lo cual el Ministerio Público puede desplazar, dentro de un proceso disciplinario que se adelanta contra determinado funcionario, al nominador o jefe superior del mismo. Y una tal función de supervigilancia disciplinaria comporta la facultad constitucional del Procurador, sus delegados y sus agentes no sólo de adelantar las investigaciones correspondiente sino además de imponer, conforme a la ley, las sanciones respectivas.

2. El debido proceso.

Todo supervisor público o particular que ejerza transitoriamente funciones públicas goza del derecho a ser juzgado conforme al debido proceso: esto es, de acuerdo con las leyes sustantivas y procesales vigentes previamente a las faltas disciplinarias que se le atribuyan, ante el funcionario competente y observando la plenitud de las formas del procedimiento regulado en la Constitución y leyes correspondientes.

Como es común en todo procedimiento y de acuerdo con el artículo 91 en su numeral 1º los fallos deciden el objeto del proceso “previo el agotamiento del trámite de la instancia”, los que en su contenido deben cumplir con los requisitos previstos por el artículo 93 de la Ley 200 citada.

En toda entidad u organismo del Estado, dispone el artículo 48 de la Ley 200 citada y con excepción de la rama judicial, se debe constituir una unidad u oficina del más alto nivel encargada de conocer en primera instancia “de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores”. Esta norma debe armonizársela con el artículo 57 del mismo estatuto legal, que admite la competencia para adelantar la investigación disciplinaria al “organismo de control interno disciplinario” o al “funcionario que señale el jefe de la entidad o de la dependencia regional o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado”.

“Corresponde al jefe inmediato del investigado, cuando la falta sea leve, fallar el proceso en única instancia” (art. 61 inc. 1º ibídem).

“Pero cuando se trate de la comisión de falta calificada como grave o gravísima, el jefe de la dependencia o de la seccional o regional correspondiente fallará el proceso en primera instancia, en cuyo caso la segunda instancia le compete al nominador” (inciso 2º ibídem).

Se concluye que quien conozca de un proceso disciplinario en primera o en segunda instancia debe agotarla profiriendo el fallo respectivo, salvo el caso previsto por el artículo 54 según el cual “en cualquier momento del proceso en que aparezca plenamente probado que el hecho atribuido no ha existido, o que la conducta no está prevista como falta disciplinaria, o que está plenamente demostrada una causal de justificación, o que el proceso no podía iniciarse o proseguirse...”.

3. De la acción disciplinaria.

De conformidad con los artículos 1º y 2º de la Ley 200 de 1995 la titularidad de la acción disciplinaria está reservada al Estado a través de sus ramas y órganos; pero sin perjuicio del poder disciplinario preferente respecto de la Procuraduría General de la Nación.

La titularidad de la acción disciplinaria de orden interno está asignada a las diversas ramas y órganos del Estado a quienes corresponde conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.

Esto quiere decir y en razón del factor competencia, que las comisiones de personal y los comités obrero patronales no tienen la competencia apara proferir fallos disciplinarios en las investigaciones administrativas; no obstante, toda entidad u organismo estatal, excepto los correspondientes a la rama jurisdiccional, deben constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. La segunda instancia será de competencia del nominador.

4. Otros aspectos procesales.

a) El inciso segundo del artículo 147 prescribe que cuando a un servidor público se le reciba exposición espontánea, se le hará conocer el derecho a ser asistido por un abogado el cual en su carácter de apoderado y para los fines de la defensa, tiene los mismos derechos del disciplinado. Cuando exista criterios contradictorios entre el disciplinado y su apoderado prevalecerán los de éste.

El artículo 71 de la Ley 200 restringe los sujetos intervinientes en el proceso al acusado y a su apoderado, sin perjuicio de la vigilancia superior en que pueda actuar la Procuraduría General de la Nación.

De lo anterior se concluye que la asistencia a un funcionario público en toda diligencia relacionada con un proceso disciplinario se limita a la de un abogado, quien actuará con el carácter de apoderado del disciplinado.

Mal podría aceptarse entonces que la asistencia legal a un servidor público y con fundamento en la ley, pueda extenderse a persona distinta de un abogado y mucho menos a una entidad colegial como es el sindicato.

Pero eso no obsta para que el disciplinado pueda asesorarse de personas, incluso del sindicato, para otros efectos legales distintos a la asistencia legal en el proceso, sin importar que sus integrantes sean abogados o no. Pero también debe tenerse en cuenta que conforme al numeral 25 del artículo 41 de la Ley 200 está prohibido a los servidores públicos “prestar a título particular servicios de asistencia o asesoría en asuntos relacionados con su cargo”.

b) En cuanto a la situación del quejoso, el inciso segundo del artículo 151 ordena que se le debe remitir una comunicación a la dirección registrada en la queja, al día siguiente del pronunciamiento del fallo absolutorio. Por otra parte, las providencias, según el artículo 98, quedarán ejecutoriadas cinco días después de la última notificación si contra ellas no procede o no se interpone recurso (subraya la sala). Ha de entenderse entonces que el envío de la comunicación al quejoso hace las veces de notificación; el quejoso goza de cinco días hábiles a partir del día siguiente del envío del fallo para interponer el recurso de apelación si lo considera pertinente.

c) Una aparente contradicción entre dos normas:

El artículo 71 de la Ley 200 de 1995 sobre intervinientes en el proceso disciplinario dispone:

“En el proceso disciplinario solamente pueden actuar el acusado y su apoderado, sin perjuicio de la intervención que en razón de la vigilancia superior pueda realizar la Procuraduría General de la Nación.

Ni el informador ni el quejoso son parte en el proceso disciplinario. Su actuación se limita a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento con el deber de aportar las pruebas que tenga en su poder”.

Por su parte el inciso segundo del artículo 151 estatuye:

“De los autos que ordenen el archivo provisional o definitivo de las diligencias investigativas, excepto cuando la causal sea la muerte del implicado, así como de la sentencia absolutoria se librará comunicación al quejoso a la dirección registrada en la queja al día siguiente de su pronunciamiento para que pueda impugnar mediante recurso de apelación debidamente fundamentado en la forma y términos de los artículos 102 y 104 de este código”.

Realmente no existe contradicción entre las dos normas. Mientras en la primera se precisan las personas que pueden actuar como sujetos en el proceso disciplinario, en cuya secuela el quejoso carece de personería para actuar hasta cuando se produzca el fallo, en el inciso segundo se le confiere al quejoso la facultad de impugnar el fallo absolutorio mediante lo que en la norma se designa como “recurso de apelación” el cual debe estar fundamentado, y que se concede en el efecto suspensivo, en una especie de excepción de la reserva para el caso previsto en esta disposición y ciñéndose estrictamente a lo dispuesto en ella.

Al analizar el contenido de las dos normas se concluye que ellas no se oponen sino se complementan; en efecto el artículo 33 de la Ley 190 contempla un principio general sobre la reserva en todo proceso disciplinario según el cual sólo pueden actuar el acusado y su apoderado, hasta cuando se profiera el fallo. Mientras que por el 151 se le reconoce un derecho al quejoso para intervenir sólo cuando se profiera fallo absolutorio.

d) Sobre los alcances de la reserva en el proceso disciplinario se tiene según el artículo 33 de la Ley 190 de 1995:

“Harán parte de la reserva las investigaciones preliminares, los pliegos y autos de cargos que formulen la Procuraduría General de la Nación y demás órganos de control dentro de los procesos disciplinarios y de responsabilidad fiscal, lo mismo que los respectivos descargos; los fallos serán públicos.

Lo anterior se entenderá sin perjuicio de que el investigado tenga acceso a la investigación desde los preliminares.

Parágrafo primero. La violación de la reserva será causal de mala conducta.

Parágrafo segundo. Tampoco podrán publicarse extractos o resúmenes del contenido de la investigación sometida a reserva, hasta que su produzca el fallo.

Parágrafo tercero. En el evento de que se conozca la información reservada, la entidad deberá verificar una investigación interna y explicarle a la opinión las posibles razones del hecho”.

Por su parte, en el inciso segundo del artículo 151 de la Ley 200 transcrita se contempla un derecho para el quejoso que consiste en poder interponer el recurso de apelación contra un fallo absolutorio. Se trata de dos normas que también se complementan: en la primera se consagra la reserva como un principio general del proceso disciplinario, en la segunda se reconoce un derecho al quejoso para que interponga el recurso de apelación obviamente después de proferido el fallo y cuando tenga el carácter de absolutorio, lo que debe entenderse como una excepción al principio general.

5. Del incremento patrimonial.

El artículo 65 de la Ley 200 de 1995 precisa que, cuando la falta que se imputa al inculpado consista en un incremento patrimonial no justificado, la titularidad de la acción disciplinaria corresponde a las ramas y órganos del Estado cuando la cuantía no exceda de 1.000 salarios mínimos mensuales.

La acción disciplinaria, como ya se ha afirmado, se inicia y adelanta de oficio por información proveniente del servidor público, de queja formulada por cualquier persona o por otro medio siempre y cuando éste acredite credibilidad (artículo 47 de la Ley 200) y ciñéndose a los trámites y requisitos de la ley. El artículo 40 de la Ley 200 de 1995 impone al servidor público como uno de sus deberes el de “explicar de inmediato y satisfactoriamente al nominador, a la Procuraduría General de la Nación o a la Personería cuando éstas lo requieran, la procedencia del incremento patrimonial obtenido durante el ejercicio del cargo, función o servicio”.

El numeral 1º del artículo 76 de la Ley 200 es perentorio al ordenar que “en los procesos disciplinarios no se podrán establecer trámites o etapas diferentes a los expresamente contemplados en dicha ley”; y en el numeral 3º del mismo artículo agrega que “no se exigirán más documentos y copias de los estrictamente necesarios, ni autenticaciones, ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa”.

De lo anterior se sigue que no es pertinente ordenar un procedimiento previo para establecer la cuantía del incremento patrimonial. Cuando un servidor público dotado de competencia para adelantar un proceso disciplinario, reciba una información proveniente de otro sobre una queja formulada por una persona, u otro medio que admita credibilidad sobre un incremento patrimonial deberá solicitar de inmediato al inculpado que explique al nominador, a la Procuraduría General de la Nación o a la Personería la procedencia del incremento. Si de ello aparece claramente demostrado que la cuantía es inferior a 1.000 salarios mínimos, continuará con la investigación; de lo contrario dará aviso a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia.

Por último, si de la indagación preliminar sobre la queja o del informe y sus anexos el investigador encuentra que puede haberse configurado la falta disciplinaria y exista duda sobre la cuantía se seguirá con el proceso hasta proferir el fallo; pero si en el transcurso de la investigación se allegan pruebas con las que se acredite una cuantía superior a los 1.000 salarios mínimos, procederá de inmediato a dar aviso a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia.

6. Del apoderado o mandatario en el proceso disciplinario.

En el proceso disciplinario, y de acuerdo con lo previsto por el artículo 71 de la Ley 200 de 1995 solamente pueden actuar como intervinientes el acusado y su apoderado. En este orden de ideas el literal e del artículo 73 de la misma ley le reconoce al disciplinado el derecho a “designar apoderado si lo considera necesario el cual para los fines de la defensa, tiene los mismos derechos del disciplinado”.

El artículo 32 del Decreto 482 de 1985, dictado por el Gobierno en uso de las facultades que le confirió el ordinal 3º del artículo 120 de la anterior Constitución, hoy parcialmente anulado por el Consejo de Estado, consideraba la figura del defensor de oficio para los procesos disciplinarios. La norma establecía que “Se designará como apoderado de oficio a un abogado en ejercicio de la entidad en el cual el investigado presta sus servicios. Si ello no fuere posible se recurrirá a la lista de auxiliares de la justicia. Esta disposición fue declarada nula por la Sección Primera del Consejo de Estado en cuanto a la frase “Se designará como apoderado de oficio a un abogado en ejercicio de la entidad en la cual el investigado presta sus servicios. Si ello fuere posible...”; quedó entonces vigente la designación de apoderado de oficio, tomándolo de la lista de auxiliares de la justicia.

La causa de la anulación se debió entre otras cosas, al “riesgo que para una adecuada protección del derecho de defensa puede representar un profesional del derecho vinculado a la misma entidad en donde labora el funcionario investigado”. (Sentencia de 19 de diciembre de 1987).

Hoy en día, la Ley 200 prescribe que el inculpado sólo puede actuar en su defensa personalmente o a través de apoderado. No se considera el defensor de oficio.

El artículo 46 de la Ley 200 de 1995 le da el carácter de pública a la acción disciplinaria; y, conforme al artículo 28 del Decreto-Ley 196 de 1971 quien litigue en causa propia en este tipo de acciones puede hacerlo personalmente, sin valerse de apoderado.

El artículo 35 del Decreto-Ley 196 de 1971 prescribe que salvo los casos expresamente determinados en la ley, no se requiere ser abogado para actuar ante las autoridades administrativas; pero si se constituye mandatario, éste deberá ser abogado inscrito.

El artículo 30 del Decreto 196 de 1971, sobre el estatuto del ejercicio de la abogacía, prevé la organización de consultorios jurídicos con alumnos de último año, en los términos y condiciones establecidos en la misma ley. En el inciso segundo prescribe que:

“Los estudiantes, mientras pertenezcan a dichos consultorios, podrán litigar en causa ajena en los siguientes asuntos:

a) En los procesos penales que conocen los jueces municipales y las autoridades de policía;

b) En los procesos laborales de única instancia y en las diligencias administrativas de conciliación en materia laboral;

c) En los proceso civiles de que conocen los jueces municipales en única instancia, y

d) De oficio, en los procesos penales como voceros o defensores en audiencia”.

Ordenamientos legales posteriores como los Decretos 765 de 1977, 3200 de 1979, 1291 de 1990 y la ley de descongestión judicial y en los que se hace referencia a los consultorios jurídicos no modifican en lo pertinente las atribuciones asignadas a los inscritos en lo que toca con acciones disciplinarias.

De consiguiente el inculpado puede designar apoderado, si lo considera conveniente a sus intereses; pero no es legalmente pertinente la designación de estudiantes que se hallen en práctica de consultorios jurídicos.

Por último, sobre el apoderado de oficio se impone agregar: El artículo 29 de la Constitución reconoce en el inciso tercero a todo sindicado el “derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento”.

El artículo 32 del Decreto 482 de 1985 citado y que no es contrario a esta norma constitucional citada sino que se armoniza con ella, prevé la designación del defensor de oficio de la lista de auxiliares de la justicia.

La Ley 200 de 1995 guarda silencio al respecto. El artículo 1º del Código de Procedimiento Penal, que reglamenta lo pertinente al debido proceso, le reconoce al sindicado el derecho a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio.

Se impone agregar que de acuerdo con lo previsto por el artículo 29 del Decreto 196 de 1971, numeral 2º, se puede litigar en causa propia o ajena en los “procesos de menor cuantía que se ventilen en los municipios que no sean cabecera de circuito y en donde no ejerzan habitualmente por lo menos dos abogados inscritos”.

Consecuencialmente, una vez que se dé a “conocer la investigación al disciplinado” éste podrá designar apoderado, solicitar que se le nombre uno de oficio, o guardar silencio; la designación de defensor de oficio procederá en la segunda eventualidad o sea cuando lo solicite el inculpado. Pero por otra parte, si no es posible notificar a éste y hay necesidad de emplazarlo, también es procedente la designación de defensor de oficio, sin que esto imposibilite al inculpado para que en cualquier momento designe su propio defensor. En uno y otro caso deberá ser abogado y escogido de la lista de auxiliares de la justicia, salvo el caso previsto en el numeral 2º del artículo 29 del Decreto 196 de 1971.

El cargo de defensor de oficio es de forzosa aceptación, salvo las excepciones previstas en el artículo 147 del CPP.

Para los efectos del proceso disciplinario y cuando la causal que se invoque sea la del incremento patrimonial, en cuanto a la reserva bancaria se refiere, la Sala observa:

La reserva bancaria tuvo su fundamento en la Constitución de 1886 en el artículo 38 y su desarrollo legal en los artículos 61 a 68 del Código de Comercio; con fundamento en ello se sostuvo que la reserva bancaria sólo podía levantarse para procesos de orden judicial. Así lo afirmó la Superintendencia Bancaria (Doctrina y Conceptos, tomo VI, pág. 196).

A partir de 1982 e incluso por la misma Superintendencia se acogió la tesis de que la reserva bancaria no era oponible en las investigaciones de carácter judicial; ni en las disciplinarias adelantadas por la Procuraduría General de la Nación (Doctrina Nº 05-078, dic. 14 de 1982). En todas las demás sí lo eran.

A partir de 1985 la situación se definió con la vigencia de la Ley 57; en efecto, en el artículo 20 del estatuto citado se dispuso: “El carácter de reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones; corresponde a dicha autoridad asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo”. Esta disposición es aplicable a los procesos disciplinarios hoy en día por referencia del artículo 81 de la Ley 200 de 1995.

Se tiene entonces que la reserva bancaria, en las investigaciones disciplinarias de toda índole, sobre incremento patrimonial no justificado, no puede ser oponible, pero el funcionario que conozca de los documentos correspondientes está obligado a observarla.

7. Testigo renuente.

El artículo 52 de la Ley 200 de 1995 impone al ciudadano la obligación de declarar como testigo. En caso de renuencia se hace acreedor a una “sanción consistente en multa de cinco a ciento ochenta salarios diarios mínimos, previa explicación sobre su concurrencia, que deberá presentar dentro de los dos días siguientes a la fecha señalada para la declaración mediante resolución contra la cual sólo cabe el recurso de reposición, quedando en la obligación de rendir la declaración”. La sanción prevista en la norma y consistente en la multa corresponde imponerla al funcionario investigador, mediante resolución motivada, la cual se notificará al testigo renuente, quien goza del recurso de reposición ante el mismo funcionario. Todo lo cual se deduce del texto de la norma citada.

Por último, observa la Sala que los términos y sus prórrogas, tal como están previstos en la ley obedecen a principios constitucionales tales como el debido proceso y el derecho de defensa. De consiguiente, mal puede sostenerse que se violan los principios de celeridad y eficacia.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, LA SALA RESPONDE:

1. Bajo las disposiciones legales vigentes, el Estado, a través de sus ramas u órganos es el titular de la potestad disciplinaria. La acción disciplinaria también corresponde al Estado. Toda entidad u organismo, excepto la rama judicial, debe constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de investigar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. La segunda instancia será de competencia del nominador (art. 57, Ley 200 de 1995). De esta manera, las comisiones de personal y los comités obrero patronales no tienen competencia para proferir fallos disciplinarios en las investigaciones administrativas que cursen contra los servidores públicos.

2. La asesoría sindical en el proceso disciplinario sólo puede conservarse de manera externa al proceso por cuanto en este sólo pueden actuar el acusado y su apoderado (art. 71 ibídem).

3. Por principio a quien corresponda conocer en primera instancia de un proceso disciplinario debe agotar la respectiva instancia, profiriendo el fallo correspondiente.

No obstante, en cualquier estado del proceso y cuando aparezca plenamente probado que el hecho atribuido no ha existido, o que la conducta no está prevista como falta disciplinaria, o que está plenamente demostrada una causal de justificación, o que el proceso no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario competente, mediante decisión motivada, declarará terminado el procedimiento (art. 54, Ley 200 de 1995).

4. No existe contradicción en la aplicación del artículo 71 de la Ley 200 de 1995 que precisa quiénes son intervinientes en el proceso: el acusado y su apoderado, y el inciso segundo del artículo 151 que considera la intervención excepcional del quejoso, para cuando se ha proferido fallo absolutorio y sólo en la eventualidad de que interponga el recurso de apelación en los términos y condiciones previstos en la misma norma.

5. El quejoso dispone de cinco días hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación del fallo absolutorio para interponer el recurso correspondiente de apelación.

6. El hecho de informar al quejoso del fallo absolutorio proferido en los términos previstos en el artículo 151 de la Ley 200 no atenta contra la reserva consagrada en el artículo 33 de la Ley 190, por cuanto ambas actuaciones son de reglamentación legal, motivo por el cual se complementan y no se excluyen.

7. No se pueden nombrar estudiantes en prácticas de los consultorios jurídicos como defensores de oficio.

El defensor de oficio se designará de las listas de auxiliares de la justicia. El cargo de defensor de oficio es obligatorio, salvo las excepciones de ley.

8. Las normas de procedimiento incluidas en los reglamentos de trabajo no tienen vigencia en la actualidad.

9. La regulación de términos y lo concerniente a sus prórrogas, ciñéndose estrictamente a la ley, no son contrarias a los principios de celeridad y eficacia. Aquéllos son términos máximos, que no tienen por qué impedir la aplicación del principio de la celeridad en las actuaciones administrativas.

10. No se puede ordenar un procedimiento previo de valoración, tendiente a establecer la cuantía, en los procesos sobre el incremento patrimonial, por cuanto la misma ley lo prohíbe.

La reserva bancaria no es oponible para los asuntos relacionados con investigaciones disciplinarias.

11. Corresponde al funcionario investigador imponer la multa al testigo renuente en los términos y condiciones previstos en el artículo 52 de la Ley 200 de 1995. Para ello se procederá mediante resolución motivada, la cual es susceptible de reposición ante el mismo funcionario».

(Concepto de diciembre 4 de 1995. Radicación 756. Consejero Ponente: Dr. Roberto Suárez Franco).

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