Concepto 758 de diciembre 13 de 1995 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

MENOR DE EDAD

REQUISITOS PARA SALIR DEL PAÍS

Consejero Ponente:

Dr. César Hoyos Salazar

Ref.: Requisitos que deben cumplir los extranjeros menores de edad turistas y domiciliados, para salir del territorio colombiano (Art. 18 del C.C. y arts. 337 a 348 del Decreto 2737 de 1989). Radicación Nº 758.

Santafé de Bogotá, D.C., trece de diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

El señor Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, doctor Ramiro Bejarano Guzmán, formula a la Sala la siguiente consulta:

“1. ¿Son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 337 a 348 del Decreto 2737 de 1989 a los menores extranjeros que se encuentran en calidad de turistas en Colombia?

2. ¿Son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 337 a 348 del Decreto 2737 de 1989 a los menores extranjeros domiciliados en Colombia?”.

Consideraciones

1.1. La Constitución reconoce la familia como núcleo fundamental de la sociedad, erige la igualdad de derechos y deberes de la pareja y de los hijos habidos en el matrimonio como base de las relaciones familiares, e impone a la pareja el deber de sostener y educar a los hijos mientras sean menores o impedidos.

Así mismo, a los niños les reconoce como derechos fundamentales: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión y demás consagrados en la Constitución y en las leyes (entre éstas las que ratifiquen tratados internacionales).

1.2. Lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes los defiere la Constitución a la ley. El Código Civil dispone que el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente (art. 253), obligación que se extiende a los adoptantes respecto del adoptivo (art. 97 Decreto 2737 de 1989). De igual manera, la misma ley civil ordena que la patria potestad corresponde a los padres, conjuntamente, y a falta de uno de ellos, la ejercerá el otro.

Por su parte, la Ley 33 de 1992, por medio de la cual se aprobó el Tratado de derecho civil internacional, preceptúa:

“ART. 1º—La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio (...).

ART. 5º—La ley del lugar en el cual reside de la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.

ART. 6º—Los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan.

ART. 7º—Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales (...).

ART. 14.—La patria potestad, en lo referente a los derechos y deberes personales, se rige por la ley del lugar en que se ejercita”.

1.3. El Decreto-Ley 2737 de 1989 (Código del Menor) dispone:

“ART. 337.—Todo menor puede obtener pasaporte y salir del país con sus padres o con el padre supérstite o con su representante legal, sin que sea necesario acreditar documento diferente al registro civil de nacimiento en el caso de los padres biológicos o adoptivos, o copia auténtica de la providencia que confiere la representación legal o copia auténtica de la sentencia de adopción ejecutoriada o registro de defunción de quien faltare, si es el caso.

ART. 338.—Cuando un menor vaya a salir del país con uno de los padres o con persona distinta a los representantes legales deberá obtener previamente el permiso de aquel con quien no viajare o el de aquéllos, debidamente autenticado ante notario o autoridad consular”.

Los artículos 339 a 348 regulan el permiso otorgado por el defensor de familia, los jueces de familia o en su defecto por jueces municipales.

1.4. Es un deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes (C.N. art. 4.2). El Código Civil dispone que la ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia (art. 18). Y la Ley 4ª de 1913, en su parte vigente, expresa que “las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive a los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes; salvo respecto de éstos, los derechos concedidos por los tratados públicos (art. 57)”.

La residencia acompañada, real o presuntiva-mente del ánimo de permanecer en ella, determina el domicilio de una persona (art. 76 C.C.). Residencia es la acción y efecto de residir, que significa estar establecido en un lugar. Quien sólo transita, pasa o está de paso por un lugar es transeúnte. Esta última es la situación del turista, que recorre un país por distracción o recreo.

Si el tratado de derecho civil internacional, aprobado por medio de la Ley 33 de 1992, dispone que la capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio, que el domicilio de los incapaces es el mismo de sus representantes legales, y que la patria potestad, en lo referente a los derechos y deberes personales, se rige por la ley del lugar en que se ejercita, se concluye que la obligatoriedad de la ley en estas materias se predica respecto de los extranjeros domiciliados en Colombia y no de los transeúntes.

1.5. El 5 de diciembre de 1995, después de presentada la consulta, el gobierno dictó el Decreto-Ley 2150, que entre otras cosas dispone:

“ART. 9º—Salida de menores del país. Todo menor puede obtener pasaporte y salir del país en compañía de sus dos padres, sin acreditar ningún otro documento. En caso de que lo haga con el cónyuge supérstite, además del pasaporte, bastará acreditar el registro de defunción del padre faltante.

Cuando el menor salga del país acompañado de uno solo de los padres, bastará con acreditar mediante documento reconocido la autorización del otro padre, si la patria potestad se ejerce conjuntamente.

La autorización de salida del país podrá otorgarse, con carácter general, por escritura pública con la constancia sobre su vigencia.

PAR.—Para estos efectos previstos (sic) en este artículo el Ministerio de Relaciones Exteriores incluirá en los pasaportes de los menores, los nombres y los documentos de identidad de los padres.

PAR. TRANS.—Mientras en el pasaporte se incorporan las modificaciones previstas en este ar-tículo, se exigirá la presentación del registro civil de nacimiento de los menores”.

El propósito de este decreto, según sus con-siderandos, es eliminar toda regulación, trámite o requisito que dificulte el ejercicio de las libertades ciudadanas.

En cuanto a los alcances del decreto, el ar-tículo 150 del mismo, preceptúa:

“Nada de lo dispuesto en el presente decreto afectará las disposiciones vigentes cuando las regulaciones, trámites o procedimientos se encuentren consagrados en códigos, leyes orgánicas o estatutarias”.

No obstante, el Código Civil establece que hay derogación tácita de la ley cuando la nueva contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la anterior (art. 71); pero en este caso, la nueva ley deja vigentes, en las leyes anteriores, todo aquello que no pugna con sus disposiciones, aunque versen sobre la misma materia (art. 72).

El artículo 337 del Código del Menor es incompatible con el 9º del Decreto 2150 de 1995, sólo en cuanto a la exigencia del registro civil de nacimiento, que el último elimina. Como la nueva disposición no se refiere a los hijos adoptivos, ni a los casos en que el menor tenga un representante legal, queda vigente lo dispuesto en el código.

En relación con el artículo 338 del Código del Menor la incompatibilidad con la nueva disposición surge respecto del requisito de la autenticación del permiso del padre que no viaja con el menor, ante notario o autoridad consular. En este asunto, el Decreto 2150 de 1995 tiene dos normas de contenido opuesto. En efecto, el artículo 1º prohíbe a las entidades que integran la administración pública exigir documentos originales autenticados o reconocidos notarial o judicialmente, mientras el 9º exige que la autorización del padre que no viaja con el menor, pero que conserva la patria potestad, conste en documento reconocido. La falta de armonía entre estos dos artículos se resuelve prefiriendo lo dispuesto en el artículo 9º, que es posterior (art. 5º Ley 57 de 1988). Por consiguiente, la autorización debe constar en documento reconocido.

Cuando se trate de un padre que perdió la patria potestad por decisión judicial, o de un menor que carezca de representante legal o se desconozca el paradero de éste o el representante no se encuentre en condiciones de otorgar el permiso, o haya desacuerdo entre sus representantes legales o entre éstos y quienes detentan la custodia y el cuidado personal, los permisos para los menores salir del país seguirán los trámites o procedimientos que señalan los artículos 339 a 348 del Código del Menor.

En consecuencia, LA SALA RESPONDE:

Las disposiciones contenidas en los artículos 337 a 348 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor) se aplican a los menores extranjeros domiciliados en Colombia, no a los turistas o transeúntes.

Los mencionados artículos se aplicarán en cuanto no pugnen con el artículo 9º del Decreto- Ley 2150 de 1995 y con los tratados públicos que regulan el tratamiento de las personas de nacionalidad extranjera, que ejercen funciones diplomáticas en nuestro país.

Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

Roberto Suárez Franco, Presidente de la Sala—Javier Henao Hidrón—César Hoyos Salazar.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

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