Concepto 773 de febrero 12 de 1996 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

FUNDACIONES

RÉGIMEN LEGAL

Consejero Ponente:

Dr. Javier Henao Hidrón

Ref.: Fundaciones o instituciones de utilidad común. Radicación 773.

Bogotá, D.C., doce de febrero de mil novecientos noventa y seis.

El señor Ministro del Interior presenta a la Sala, por solicitud del gobernador de Nariño, una serie de interrogantes acerca de las personas jurídicas llamadas fundaciones:

1. Si las fundaciones pueden ser creadas para la prestación de servicios con un objeto amplio e indeterminado en donde el patrimonio pasa a jugar un papel secundario, y los fundadores un papel principal, ¿puede tenerse esta clase de objeto como específico?

2. ¿Pueden los fundadores desarrollar actividades investigativas y aún otras como la prestación de servicios de asesoría en elaboración de proyectos?

3. ¿Un objeto con fines culturales, educativos, científicos, etc., implica la destinación de un patrimonio para adquirir el uso y goce de planteles educativos, culturales, científicos y su implementación? ¿o puede concretarse el objeto no precisamente con la destinación de bienes muebles e inmuebles, sino con el simple desarrollo de actividades culturales, educativas, científicas; como conferencias, seminarios, talleres, charlas didácticas, presentación de planes, programas y proyectos, etc., realizadas por los mismos fundadores? En este último caso se pregunta si la entidad se desnaturaliza y se convierte en una entidad de carácter asociativo.

4. El consultante afirma que el monto del patrimonio es definible cuando el objeto de la fundación es un hospital, un sanatorio, etc., pero hay casos en que el objeto es absolutamente amplio y no se limita a una obra determinada sino que se extiende al desarrollo de planes, programas y proyectos de carácter social, cultural, educativo, ecológico, etc. Entonces pregunta:

¿Un objeto planteado en estos términos, se ajusta al orden legal y constitucional de las fundaciones, en cuanto a la determinación de un patrimonio inicial suficiente para cumplir su objeto?

5. ¿Debe tenerse en cuenta, en la valoración del patrimonio inicial, los ingresos que captará en la futura prestación del servicio o posteriores donaciones para sacar adelante el objeto de la fundación, o debe existir autonomía patrimonial desde la constitución sin esperar futuras donaciones o ingresos por la prestación del servicio?

6. Una fundación agota su patrimonio en dotación de muebles de oficina y papelería sin que haya reserva alguna para cumplir con el objeto que según los fundadores es: “La gestión social para el logro del desarrollo social, económico, ambiental, cultural y educativo de la comunidad en general”. Pregunto: ¿en este caso procede negación de personería jurídica, por la amplitud del objeto y la imposibilidad de determinar la cuantía del patrimonio para cumplir con dicho objeto por agotarlo en el acto de constitución?

De igual manera pregunto: ¿es procedente que el patrimonio aportado pueda hacerse por cuotas mensuales durante un término?

7. ¿Es legal que los fundadores hagan parte de la planta de empleados de la fundación, con posibilidad de percibir pagos por la realización de trabajos en desarrollo del objeto fundacional?

¿Pueden las fundaciones contemplar normas referidas a la exclusión de miembros fundadores, de la misma manera que en el régimen asociativo?

8. Si se reconoció personería jurídica, y por el concepto que se emita se colige que no procedía su reconocimiento, por ausencia absoluta de patrimonio inicial o por insuficiencia del mismo, ¿es posible cancelar personería jurídica por no ajustarse las disposiciones estatutarias a las exigencias legales? ¿O por el contrario la falta de control inicial en cuanto a la legalidad de los estatutos, hace el reconocimiento de personería jurídica irrevocable?

9. ¿El secretario de gobierno, puede asumir directamente el reconocimiento de personerías jurídicas, sin que medie previa delegación? ¿Por el acto de delegación no se hace necesaria la firma del gobernador en la resolución de reconocimiento de personería jurídica?

10. ¿Para cancelar personería jurídica, por la no inscripción de junta directiva, se debe seguir el trámite señalado en el Decreto 1529 de 1990? ¿O la cancelación procede de plano como sanción a la negligencia de los fundadores o los asociados?

11. ¿Es posible que una fundación pueda contemplar multiplicidad de objetos, que fuera de alterar la competencia administrativa para su reconocimiento, hace imposible determinar un patrimonio inicial; como cuando establecen en su objeto social proyección del sector salud, ambiental, educacional, etc.? ¿Si pueden contemplar en su objeto diferentes campos de acción determinantes de una competencia específica, cuál es el procedimiento a seguir para reconocimiento de personería jurídica?

La Sala considera y responde:

I. Las fundaciones en el Código Civil. El Código Civil colombiano (adoptado por la Ley 57 de 1887), cuyo objeto comprende, al tenor de su artículo 1º, “las disposiciones legales sustan-tivas que determinan especialmente los derechos de los particulares, por razón del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles”, en su libro primero, título 36, “De las personas jurídicas”, dispone que éstas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública, y agrega que hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.

El Código Civil define la persona jurídica como “una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”, de manera que al clasificar las personas jurídicas en corporaciones y fundaciones, se está refiriendo propiamente a las de derecho privado. Obviamente, existen otras, tales como las personas jurídicas de derecho público (Nación, departamentos, municipios...), las personas jurídicas sociales (cooperativas, sindicatos...), y las sociedades civiles y comerciales.

En cuanto a su administración, el mismo Código establece que “las fundaciones que hayan de administrase por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado...” (art. 650) y que “las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención” (art. 652).

Una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sirve para ilustrar el tema que es materia de consulta:

“La fundación se distingue de la corporación en que es un establecimiento que persigue un fin especial de beneficencia o de educación pública, para lo cual se destinan bienes determinados. En la fundación no hay personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados de personería jurídica. Las personas que por ella actúan son secundarias en contraste con las que actúan en la corporación. En suma, en la corporación hay asociación de personas, en la fundación predeterminación de bienes a fines sociales” (S. de N.G., sent. agosto 21/40).

II. Antecedentes constitucionales. En la Constitución de 1886 y como complemento a las disposiciones del Código Civil, se dedicó su artículo especial a las asociaciones religiosas, según el siguiente texto:

“ART. 47.—Las asociaciones religiosas deberán presentar a la autoridad civil, para que puedan quedar bajo la protección de las leyes, autorización expedida por la respectiva autoridad eclesiástica”.

La reforma constitucional de 1936, por su parte, dictó normas relacionadas no solamente con las personas jurídicas, sino también con las donaciones para fines de interés social con las cuales se constituyen fundaciones o instituciones de utilidad común, y respecto del derecho de asociación. Las mismas quedaron codificadas del modo siguiente, en su orden:

“ART. 12.—La capacidad, el reconocimiento, y, en general, el régimen de las sociedades y demás personas jurídicas, se determinará por la ley colombiana.

ART. 36.—El destino de las donaciones intervivos o testamentarias hechas conforme a las leyes para fines de interés social, no podrá ser variado ni modificado por el legislador. El gobierno fiscalizará el manejo e inversión de tales donaciones”.

Como complemento, en el artículo 120 se dispuso que corresponde al Presidente de la República como jefe del Estado y suprema autoridad administrativa:

“19. Ejercer inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas, y en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”.

ART. 44.—Es permitido formar compañías, asociaciones y fundaciones que no sean contrarias a la moral o al orden legal. Las asociaciones y fundaciones pueden obtener su reconocimiento como personas jurídicas”.

La nueva Constitución Política, promulgada el 7 de julio de 1991, no conservó las disposiciones mencionadas y correspondientes a la Constitución de 1886. Sin embargo, sobre el derecho de asociación y la iniciativa privada, preceptuó lo siguiente:

“ART. 38.—Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”.

Conviene advertir que la norma precitada no quedó comprendida entre los derechos de aplicación inmediata, al tenor del artículo 85 ibídem. Lo cual significa que el derecho de asociación, para su ejercicio en el tiempo, requiere de previo desarrollo legislativo.

“ART. 84.—Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.

ART. 333.—La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley” (inciso primero).

III. Régimen de las fundaciones.

3.1 Generalidades. 

De los antecedentes constitucionales enunciados, se infiere que tanto con sujeción a la Constitución de 1886 como a la de 1991, la regulación del régimen de las personas jurídicas es competencia del legislador.

Así mismo, es el Congreso, conforme a la atribución que le otorga el artículo 150, numeral 8º, de la Constitución, el encargado de expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia; en el caso de las instituciones de utilidad común, con la finalidad de que “sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”.

3.2. Reforma administrativa de 1968. 

Con motivo de la reforma administrativa de 1968, el Gobierno Nacional, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por el Congreso, determinó el marco jurídico de las entidades descentralizadas, que clasificó en tres tipos: establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, y sociedades de economía mixta, y, dentro de su contexto, se refirió a las fundaciones, a las que concibió como “personas jurídicas creadas por la iniciativa particular para atender, sin ánimo de lucro, servicios de interés social, conforme a la voluntad de sus fundadores. Dichas instituciones, como personas jurídicas privadas que son, están sujetas a las reglas de derecho privado y no están adscritas ni vinculadas a la administración” (Decreto-Ley 3130 de 1968, art. 5º).

La norma precitada amplió el campo de acción de las fundaciones, al especificar que también pueden ser creadas o autorizadas por la ley, caso en el cual son establecimientos públicos y se sujetarán a las normas para éstos previstas con las particularidades que contengan los actos de su creación. La misma regla se aplicará cuando, con la necesaria facultad legal o estatutaria, se creen por los establecimientos públicos y por las empresas industriales y comerciales del Estado con los objetivos propios de las fundaciones o instituciones de utilidad común, “lleven o no esta denominación” (ibí-dem, art. 7º). Pero si su patrimonio estuviere formado por recursos de entidades públicas y de particulares, las fundaciones se regirán por las normas del derecho privado, que son las contenidas en el Código Civil y disposiciones complementarias.

De manera que, hoy en día, las fundaciones pueden tener origen en la iniciativa privada, en la iniciativa oficial, o en iniciativa de participación mixta, por lo cual han tomado también el nombre de instituciones de utilidad común.

Las fundaciones que surgen de la iniciativa privada, se rigen “por los estatutos que el fundador les hubiere dictado” (C.C., art. 650). A este respecto, sostiene la jurisprudencia del Consejo de Estado que “nada se opone a que el fundador o fundadores, por cláusula expresa se reserven atributos especiales que los instituyan como intérpretes máximos de la voluntad expresada, o asuman la calidad de órganos de la entidad, pero aún así, sus poderes no podrían entenderse sino dentro del marco de la voluntad original, la cual debe mantenerse esencialmente incólume mientras no perezcan los bienes que se le destinaron” (sent. de 6 de octubre de 1977).

Si bien inicialmente, conforme a la reglamentación del estatuto civil, las fundaciones eran consideradas dentro de un marco relativamente predeterminado, como “de beneficencia pública”, es lo cierto que han venido ampliando su objeto, pudiendo ser específico y restringido, o múltiple, modalidades que resultan admisibles siempre que se atienda al interés social, no se contraríe la ley, el orden público, ni las buenas costumbres y no se persigan fines de lucro. Y aunque la destinación de bienes y la conformación de un patrimonio es aspecto predominante, su deslinde con respecto a las corporaciones no es absoluto, pues es viable la conformación de personas jurídicas que participen “de uno y otro carácter”, como lo dispone el Código Civil (inciso final del art. 633).

3.3. Régimen especial. 

El régimen general que rige para las fundaciones o instituciones de utilidad común, coexiste con un régimen especial, de aplicación preferente en relación con los casos que contempla. Dentro de esta especialidad se encuentran las fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro cuyos objetivos sean la prestación de servicios educativos, científicos, tecnológicos, culturales, de recreación o deportes (L. 24/88, D. 525/90, L. 115/94 y D.L. 1228/95).

De modo similar, es especial el régimen de reconocimiento de personería jurídica —por el Ministerio de Gobierno— a las iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, sus federaciones y confederaciones y asociaciones de ministros, que lo soliciten, de conformidad con la Ley 133 de 1994, sobre libertad religiosa y de cultos y el artículo 45 del Decreto-Ley 2150 de 1995.

3.4. Inspección y vigilancia. 

En cuanto a la inspección y vigilancia por parte del gobierno sobre las fundaciones o instituciones de utilidad común, el Congreso de la República, con fundamento en el artículo 135 de la Constitución de 1886 (hoy la norma tendría su respaldo en el artículo 211 constitucional), mediante la Ley 22 de 1987 autorizó al Presidente de la República para delegar en los gobernadores y en el Alcalde Mayor de Bogotá dicha inspección y vigilancia, habiendo asignado además al gobernador de Cundinamarca y al alcalde mayor de esa ciudad, la función de reconocer y cancelar la personería jurídica a las asociaciones, corporaciones, fundaciones o instituciones de utilidad común, cuya tramitación se venía adelantando por el Ministerio de Justicia.

Esa autorización de delegación se ha cumplido con la expedición de los Decretos 1318 de 1988, 1093 de 1989 y 1529 de 1990.

Es precisamente el Decreto 1529 de 1990 el que faculta a los gobernadores, con sujeción a sus disposiciones, para el reconocimiento y la cancelación de personerías jurídicas de las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común que tengan su domicilio principal en el departamento. Y ha servido de fundamento para que los funcionarios competentes analicen los requisitos que debe reunir la solicitud de reconocimiento de per-sonería jurídica, el contenido de los estatutos, las reformas estatutarias, los requisitos de solicitud de inscripción de dignatarios, la cancelación de personería jurídica, la notificación y publicación de actos, así como para la disolución y liquidación de las asociaciones o corporaciones y de las fundaciones o instituciones de utilidad común.

Conviene agregar que para los casos de contratación, se exige que la fundación o corporación sea de reconocida idoneidad y que por esta expresión se entiende la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. Corresponderá entonces a la entidad estatal facultada para celebrar el respectivo contrato, evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado (art. 355 de la Constitución y art. 1º del Decreto 1403 de 1992).

3.5. Innovaciones del Decreto-Ley 2150 de 1995. 

Es indispensable tener en consideración que a partir del 6 de marzo de 1996 y por disposición del Decreto 2150 de 1995, dictado por el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 190 del mismo año, y cuyo texto fue publicado en el Diario Oficial Nº 42.137 de 6 de diciembre —las normas pertinentes entrarán a regir tres meses después de la fecha de dicha publicación—, se suprime el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades sin ánimo de lucro (art. 40), con las excepciones que trae su artículo 45, atinente a las personas jurídicas respecto de las cuales la ley expresamente regula en forma específica su creación y funcionamiento, todas las cuales se regirán por sus normas especiales. Aquellas personas jurídicas sin ánimo de lucro podrán entonces constituirse por escritura pública o documento privado reconocido, en el cual se expresarán los requisitos exigidos por la ley; y a partir de la inscripción en la cámara de comercio con jurisdicción en su domicilio principal, formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados.

Respecto de las personas jurídicas de derecho privado actualmente reconocidas, el Gobierno Nacional reglamentará la forma y los plazos dentro de los cuales se inscribirán en el registro que lleven las cámaras de comercio.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala responde:

1. Las fundaciones surgen por voluntad de su fundador o fundadores, quienes sin contravenir la ley, el orden público o las buenas costumbres, determinan su objeto, que puede ser general y amplio o específico y restringido, para el cumplimiento de fines de utilidad pública o interés social, sin ánimo de lucro.

2. Los fundadores están en la posibilidad de prever su participación en las actividades y en el desarrollo del objeto de interés social de la fundación. Pueden, inclusive, configurar elementos de las asociaciones, lo cual lejos de reñir con la libertad de asociación y con las posibilidades de ejercicio de la actividad privada, encuentra protección legal expresa en el Código Civil cuando al decir que las personas jurídicas son de dos especies, corporaciones y fundaciones, expresa que “hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”. Por tanto, los fundadores pueden desarrollar actividades propias del objeto de la fundación.

3. Si bien el patrimonio de la fundación es presupuesto esencial de su existencia, pues ante su destrucción la fundación perece (C.C., art. 652), las funciones estatales de inspección y vigilancia deben orientarse a la conservación de sus rentas y a la debida aplicación de las mismas, de modo “que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”.

4. La constitución de una fundación implica la afectación de un patrimonio con destino al logro de los objetivos de interés social establecidos por su fundador. Dicho patrimonio es un elemento esencial de su creación y subsistencia. El Decreto 1529 de 1990 dispone que deberá acreditarse la efectividad del patrimonio inicial mediante acta de recibo, suscrita por quien haya sido designado para ejercer la representación legal y el revisor fiscal de la entidad (art. 2º, par.); y en los estatutos hay que consignar, entre otros aspectos, los relativos a la disolución, liquidación y destinación del remanente de los bienes a una institución de utilidad común o carente de ánimo de lucro que persiga fines similares (art. 3º, letra i). Sin embargo, la ley no exige que el particular demuestre la correlatividad o proporcionalidad entre el patrimonio y los objetivos señalados a la persona jurídica. Por lo demás, la destinación inicial de los recursos al objeto de la fundación, no equivale a desaparición del patrimonio, sino a cumplimiento inicial de la voluntad de los fundadores.

5. La ley no exige que la autonomía patrimonial se manifieste desde la constitución de la fundación, de modo que sea suficiente para el cumplimiento del objeto previsto. El fundador o fundadores, en los estatutos, dispondrán lo pertinente acerca de la conformación del patrimonio, su administración y manejo, pudiendo tener en cuenta, para sacar adelante el objeto de la fundación, posteriores donaciones.

6. En las personas jurídicas de derecho privado en que no hay participación de recursos estatales, el patrimonio de la fundación es aportado por el fundador o fundadores. De ahí que se imponga la voluntad de éstos, expresada dentro del marco constitucional y legal, y que el patrimonio pueda adicionalmente conformarse con otros recursos que los interesados decidan incorporar, como sería el caso de cuotas mensuales aportadas durante un término determinado.

7. Los fundadores pueden prever su participación en la dirección o administración de la persona jurídica, inclusive integrar elementos propios de las asociaciones, como ya lo ha expresado esta corporación. Por tanto, todos o algunos de los fundadores particulares —los funcionarios públicos quedan sometidos al régimen de incompatibilidades prescrito por la ley— podrán percibir pagos por la realización de trabajos en desarrollo del objeto fundacional, conforme a los estatutos, o con sujeción a éstos, por decisión de la junta directiva.

8. La cancelación de la personería jurídica a las fundaciones, solamente es procedente en los casos previstos en el artículo 7º del Decreto 1529 de 1990 y con sujeción al procedimiento dispuesto en el artículo 8º ibídem. Por consiguiente, procede, además de lo previsto en la ley (fenecimiento del patrimonio), cuando sus actividades se desvíen del objeto señalado en sus estatutos, o sean contrarias al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres.

Es claro, por tanto, que ni los encargados de ejercer la inspección y vigilancia, y menos aún una autoridad delegada, pueden crear eventos de cancelación cuando las normas legales no lo prevén.

En la hipótesis que plantea el consultante, en la cual se reconoció personería jurídica a una fundación y se comprueba “ausencia absoluta de patrimonio inicial”, sería procedente la revocación directa del correspondiente acto administrativo, en los términos contemplados en el Código Contencioso Administrativo (arts. 69 a 74).

9. Los gobernadores, por delegación presidencial, han venido ejerciendo determinadas atribuciones en relación con las fundaciones o instituciones de utilidad común. Las mismas no pueden ser subdelegadas, ni en secretarios del despacho, ni en jefes de división, ni en subalternos suyos o en otra autoridad, salvo cuando exista ley que expresamente lo autorice.

Es claro entonces que el secretario de gobierno departamental, tampoco podrá asumir directamente ninguna de dichas atribuciones.

10. La falta de inscripción de junta directiva durante un lapso superior a un período estatutario, no es causal que permita la cancelación de personería jurídica. No está prevista como tal en la ley ni en el Decreto 1529 de 1990.

Pero es entendido que en ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia, la autoridad competente debe desplegar la actividad administrativa necesaria para establecer la observancia de los estatutos y el grado de cumplimiento de la voluntad de los fundadores.

En todo caso, la ausencia de registro de dignatarios conduce a la imposibilidad de certificación por parte de la autoridad delegada, en este caso el gobernador, y los efectos de no ser oponible a terceros los nombramientos que carezcan de registro.

11. En cuanto a la multiplicidad de objetos, la Sala ha expresado la conformidad de esta situación frente al régimen aplicable, siempre que sean enunciados con precisión.

Las fundaciones o instituciones de utilidad común sin régimen especial, a partir del 6 de marzo de 1996 no requerirán reconocimiento de personería jurídica por parte del Estado. Respecto de las demás, sujetas a régimen especial (D.L. 2150/95, art. 45), habrá lugar a observar sus propias regulaciones y el procedimiento pertinente.

Transcríbase, en sendos ejemplares, a los señores Ministro del Interior y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República (CCA, art. 112).

Luis Camilo Osorio Isaza, Presidente de la Sala—Javier Henao Hidrón—Cesar Hoyos Salazar—Roberto Suárez Franco.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

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