Concepto 846 de julio 29 de 1996 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

RESPONSABILIDAD FISCAL

CULPABILIDAD DEL FUNCIONARIO

EXTRACTOS: «3.1. La responsabilidad fiscal se origina por el ejercicio del control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales o las municipales.

De conformidad con el artículo 267 de la Carta, la vigilancia de la gestión fiscal del Estado comprende el control financiero, el de gestión y el de resultados; tiene como objeto vigilar la eficiencia de las entidades estatales y de los particulares o entidades que administren recursos oficiales a fin de garantizar que en el recaudo de los fondos del Estado, en el gasto y en su inversión se proceda de acuerdo con la ley, y conforme a los intereses generales lo que es propio de la función administrativa. Esto quiere decir, que el control fiscal comprende no sólo la legalidad del acto sino también su oportunidad, mérito o conveniencia en el manejo de los fondos o bienes del Estado.

3.2. Son criterios rectores del control fiscal los de eficiencia, economía, equidad y valoración de costos ambientales (art. 267 C.N.). Tales criterios guardan estrecha armonía con los establecidos por el artículo 209 de la Carta, que son fundamento de la función adminis-trativa desarrollados luego por la Ley 42 de 1993.

3.3. De conformidad con lo establecido por el artículo 83 de la Ley 42 de 1993, la responsabilidad fiscal comprende tanto al personal directivo de las entidades estatales, como a las demás personas que tomen decisiones propias de la gestión fiscal; también pueden resultar fiscalmente responsables quienes desempeñen funciones públicas de ordenación, control, dirección y coordinación; así mismo son sujetos de responsabilidad fiscal los contratistas o los particulares, que hubieran causado perjuicios a los intereses patrimoniales del Estado.

3.4. Por lo demás, la comisión de un acto o hecho ilícito puede ocasionar que se afecte patrimonialmente a la administración, por ser causa de un faltante o de una apropiación indebida de recursos públicos; igualmente la inadecuada gestión administrativa puede generar otras situaciones, contrarias a la ley que den lugar a la iniciación de una investigación fiscal.

3.5. En cuanto a la naturaleza y objeto de la responsabilidad fiscal, esta Sala, en concepto de 3 de octubre de 1995(*), expresó lo siguiente:

“En nuestro país la responsabilidad fiscal ha adquirido suficiente grado de identidad. Surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por particulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos y como consecuencia de irregularidades encontradas por los funcionarios de los organismos de control fiscal, quienes tienen competencia para adelantar los respectivos procesos, deducir la consiguiente responsabilidad e imponer las sanciones pertinentes, para lo cual cumplen el tipo de gestión pública a que se refiere el artículo 267 de la Carta Política, en donde la responsabilidad fiscal encuentra su específico fundamento.

Por tanto, la responsabilidad fiscal no debe ser tratada como una especie de responsabilidad civil, sino más bien como uno de los distintos tipos que emanan del género responsabilidad, cuya fuente directa es, como se dejó expresado, el artículo 6º de la Constitución...

El objeto de la responsabilidad fiscal consiste en que las personas encargadas de la recaudación, manejo o inversión de dineros públicos o de la custodia o administración de bienes del Estado, que por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, asuman una conducta que no está acorde con la ley —o cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales obligaciones no autorizadas por aquélla—, deberán reintegrar al patrimonio público los valores correspondientes a todas las pérdidas, mermas o deterioros que como consecuencia se hayan producido” (Rad. 732).

3.6. El artículo 90 de la Constitución Política consagra la responsabilidad patrimonial del Estado derivada del daño antijurídico que le sea imputable. Este daño según la misma norma, puede tener su origen en la acción o en la omisión de las autoridades públicas. En otros términos, como la entidad jurídica no puede ser la causante directa del daño éste sólo puede ser el resultado de la gestión de uno o varios de sus agentes quienes en ejercicio de la función pública ejecuten actos de carácter doloso o se abstengan de ejecutar otros que se han debido realizar; lo anterior quiere decir que el Estado puede resultar jurídicamente responsable por acción o por omisión de sus servidores.

Si el Estado causa un daño a través de sus agentes, debe responder por ello, de tal manera que el elemento antijurídico previsto en la norma constitucional no se predica únicamente por la conducta dolosa o culposa del agente estatal sino que comprende también el respeto de los derechos radicados en cabeza del ciudadano, de tal manera que si resulta uno de éstos afectado se entenderá que se configura el daño antijurídico.

Por tal razón la Nación puede llegar a ser condenada a la reparación patrimonial del daño causado, por acción o por omisión de sus autoridades; en uno y otro caso como consecuencia de una actuación “dolosa o gravemente cul-posa” (art. 90 de la Carta) de un agente suyo, lo que le daría derecho al perjudicado a exigir que le sean resarcidos los perjuicios causados.

3.7. La doctrina tradicional identifica las nociones de dolo y fraude al designar indistintamente este elemento específico del delito: lo ha entendido como intención positiva de inferir injuria o daño a otro, practicidad ésta que ha servido para distinguir el delito del acto ilícito culposo, el cual es el ejecutado mediando culpa, es decir, imprudencia o negligencia del agente que conduce a su responsabilidad delictual o cuasidelictual.

Según el artículo 63 del Código Civil el dolo consiste “en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. La culpa consiste en un error de conducta en que no hubiera incurrido una persona prudente y diligente colocada en las mismas circunstancias que el autor del perjuicio. Según distinción prevista por el artículo 63 citado, la culpa grave o lata que en materia civil equivale al dolo consiste en manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. La culpa leve, en la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano; cuando se habla de culpa sin otra calificación se entiende que se trata de la leve. La culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta clase de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

3.8. La responsabilidad estatal en sus diversas modalidades es el resultado del ejercicio irregular, por parte de los servidores públicos, de las funciones que les han asignado la Constitución y las leyes. Para precisar si en un caso se configura o no una actuación irregular tendría que precisarse primero los deberes y obligaciones asignados al cargo del respectivo funcionario y según se trate de una actividad reglada o discrecional, por cuanto la función pública debe sujetarse a los mandatos constitucionales y legales y, cuyo desconocimiento conduce a que se incurra en responsabilidad.

Se tiene entonces que la actuación irregular del funcionario lo hace responsable; no obstante dispone de los medios legalmente idóneos para probar lo contrario.

3.9. El artículo 72 de la Ley 42 de 1993 establece que las actuaciones relacionadas con el ejercicio del control fiscal se adelantan de oficio, “en forma íntegra y objetiva” garantizando el debido proceso.

Para llegar a calificar de irregular una actuación de la que pueda derivarse un perjuicio patrimonial a la administración, debe adelantarse un proceso fiscal para que con acopio de las pruebas pertinentes se establezca el hecho ilícito por cuanto no caben imputaciones apreciadas subjetivamente; el implicado puede obtener la exención de responsabilidad acreditando que no hubo culpa de su parte.

Ahora bien, el grado de culpabilidad a partir del cual puede deducirse responsabilidad fiscal, es el de la culpa leve que define el artículo 63 del Código Civil como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, lo que se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. En efecto, los servidores públicos que tienen a su cargo no sólo la toma de decisiones que determinan la gestión fiscal sino la ejecución presupuestal a través de la ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, así como los contratistas y particulares que manejan recursos y bienes del Estado, actúan como gestores de la administración. De conformidad con el artículo 2155 del Código Civil el mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.

Por otra parte, el fallo de responsabilidad fiscal que concluye con la determinación de un daño patrimonial causado al Estado y que es exigible por la jurisdicción coactiva, implica que el funcionario se constituye en deudor del Estado en la cuantía del daño. En tal caso, es responsable de la culpa leve porque la relación funcional que lo une con la administración genera un beneficio recíproco para las partes. Además, como ya se afirmó, la culpa o descuido sin otra calificación, como ocurre en relación con la responsabilidad fiscal, en la que la ley guarda silencio sobre la gradación de la culpa, significa que se aplica el principio general de culpabilidad cual es el de que se ha incurrido en culpa o descuido leve.

En este tipo de responsabilidad el grado de culpabilidad difiere del consagrado en el artículo 90 de la Constitución en relación con el daño antijurídico causado a terceros e imputable a título de dolo o culpa grave, porque el ejercicio de la gestión fiscal implica obligaciones específicas referidas a la administración de bienes ajenos como son los del Estado, que resulta afectado con la actuación irregular del funcionario.

3.10. En materia de contratación estatal, la intervención de la autoridad fiscal se ejerce agotados los trámites de legalización de los contratos, o de su ejecución una vez liquidadas las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, todo ello para verificar si se ajustan a las disposiciones constitucionales y legales, como consecuencia del ejercicio del control financiero, de gestión y de resultados (art. 65 L. 80/93). El artículo 26 ibídem, que consagra el principio de responsabilidad, señala que las actuaciones de los servidores públicos están presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos (num. 4º), es decir por las pertinentes del Código Civil que fijan como responsabilidad hasta la culpa leve.

La acción de repetición que el artículo 54 de la citada ley consagra en favor de las entidades estatales, tiene por objeto resarcir las indem-nizaciones que deba pagar el Estado como consecuencia de la actividad contractual, por hechos u omisiones que le sean imputables a los servidores públicos por dolo o culpa grave. En el caso de la responsabilidad fiscal se trata de un daño inferido a la administración por actuaciones irregulares en el manejo del patrimonio del Estado, cuya indemnización es exigible por jurisdicción coactiva.

3.11. En cuanto a si el término de dos años para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal se cuenta a partir de la ejecución del hecho dañino (acto u omisión) o a partir del conocimiento que sobre ese hecho tuvo la respectiva contraloría, la Sala se acoge a lo sostenido por la Corte Constitucional en sentencia 46 de 10 de febrero de 1994. Mediante dicha providencia se declaró la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 42 de 1993, que permite el levantamiento del fenecimiento y la iniciación del juicio fiscal, cuando con posterioridad a la revisión de cuentas aparecen pruebas de actuaciones fraudulentas. Consideró la Corte que en razón de la remisión que se hace al Código Contencioso Administrativo y al de procedimiento penal por el artículo 89 de la ley últimamente citada, por afinidad y naturaleza de materia el proceso de responsabilidad sólo puede iniciarse dentro del término de dos años contados desde la fecha en que se hubiere realizado el acto de fenecimiento; este término es igual al del ejercicio de la acción de reparación directa señalado por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

En tal orden de ideas, la Sala, en concepto de 3 de octubre de 1995 citado, estimó que al no haberse previsto en la Ley 42 de 1993 un término de caducidad para el ejercicio de la acción fiscal, debe acudirse a la regulación de materias semejantes por parte del Código Contencioso Administrativo, el cual al tratar el tema relacionado con la caducidad de las acciones sobre reparación directa, “ofrece características más cercanas a la acción fiscal que, a su vez, busca deducir responsabilidad y hacer efectiva la obligación de compensar el daño causado al patrimonio del Estado como consecuencia de la administración o manejo irregular de fondos o bienes de su propiedad”.

Si la caducidad de la acción de reparación directa se produce “al vencimiento del plazo de dos años contados a partir de la producción del acto o hecho”, el término de caducidad de la acción fiscal se contará a partir de la ocurrencia del hecho u omisión imputable al funcionario.

Como el texto de la ley es claro, no le es dado al intérprete deducir una fecha diferente para establecer la iniciación del plazo de caducidad, ni prorrogarlo o extenderlo a una consideración distinta como sería el conocimiento que del hecho tenga la autoridad fiscal.

4. Prescripción de la acción fiscal

Para determinar la prescripción de la acción fiscal, en el evento de que no se cumplan los términos legales para la tramitación y culminación del respectivo proceso, se observa lo siguiente:

4.1. El capítulo III, título II de la Ley 42 de 1993, artículos 72 a 89, reglamenta lo relacionado con el proceso de responsabilidad fiscal, el cual debe adelantarse teniendo en cuenta lo siguiente:

El proceso, que puede iniciarse de oficio o a solicitud de parte, contiene dos etapas: la de investigación y la del juicio fiscal. La primera se inicia con el auto de apertura de investigación, que profieren los investigadores de los órganos de control fiscal, quienes tienen el carácter de autoridades de policía judicial. Esta etapa corresponde a la de instrucción, en la que se allegan y practican las pruebas que servirán de fundamento a las decisiones que se adopten en el proceso de responsabilidad fiscal. Las diligencias probatorias se surten en un término no mayor de 30 días, prorrogable hasta por otro tanto. Vencido éste o su prórroga, se procede, según el caso, al archivo del expediente o a dictar auto de apertura de juicio fiscal.

El juicio fiscal se adelanta para definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión ha sido objeto de observación. Una vez “terminado el proceso” como lo indica el artículo 81 de la citada ley, se declara el fallo respectivo mediante providencia motivada en cuyo texto se expresará si hay lugar o no a la responsabilidad fiscal. Ejecutoriada esta decisión presta mérito ejecutivo contra los responsables y los garantes.

Se trata de un procedimiento breve en el que se fija un término máximo de 60 días para la práctica de pruebas, lo cual ocurre en la etapa investigativa. No sucede lo mismo en la etapa del juicio, en la que la ley no fija un término preclusivo; se limita a consagrar que la decisión debe proferirse cuando se han agotado todas las diligencias que permitan proferir una providencia motivada sobre la responsabilidad del funcionario, ante tal vacío deberá recurrirse a otras situaciones análogas como las que garantizan el debido proceso, o las que rigen el ejercicio de la acción fiscal o la función pública (arts. 29, 209 y 267 de la C.N.).

No se olvide que el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo establece un término de caducidad de 3 años, para que las autoridades administrativas puedan imponer sanciones.

No son aplicables por analogía las normas pertinentes del Código Contencioso Administrativo y del Código de Procedimiento Penal, como lo dispone el artículo 89 de la Ley 42 de 1993, porque según el primero sólo se prevé el término de caducidad para el ejercicio de la respectiva acción (art. 136) y en el segundo se consagra la extinción de la acción penal y de la pena, por prescripción en un término igual al máximo de la pena fijada por la ley, pero en ningún caso inferior a cinco años (arts. 76 a 92 C.P.), conceptos éstos que riñen con la naturaleza de la sanción y del proceso fiscal.

La Sala responde

1. Los servidores públicos a quienes compete atender el ejercicio de funciones fiscales son responsables hasta de la culpa leve.

1.2. Como la gestión fiscal implica la de la administración y custodia de bienes del Estado por servidor público o persona privada, las reglas que sobre responsabilidad le son aplicables son las pertinentes consagradas en el Código Civil reiterándose que tal responsabilidad se extiende hasta la culpa leve.

No obstante que el derecho del Estado a repetir contra los servidores públicos por los daños antijurídicos imputables en el ejercicio de sus funciones, y como reparación patrimonial, sólo puede ser consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa.

1.3. En materia de contratación estatal, el artículo 26 numeral 4º de la Ley 80 de 1993, prevé que las actuaciones de los servidores públicos están presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos, es decir, por las consagradas en los artículos 63, 1604 y 2155 del Código Civil, que establecen la responsabilidad hasta de la culpa leve.

2. La acción fiscal caduca en el término de dos años contados a partir del ocurrimiento del acto o hecho ilícito que la motivó, tal como está previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para la caducidad de la acción de reparación directa, aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, por la remisión que hace el artículo 89 de la Ley 42 de 1993.

2.1. El proceso de responsabilidad fiscal, como toda actuación administrativa, debe adelantarse siguiendo los principios del debido proceso y los que rigen el ejercicio de la función fiscal y administrativa (arts. 29, 267 y 209 de la Constitución) como son los de equidad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad y publicidad. En todo caso, las investigaciones administrativas indefinidas riñen con el principio del debido proceso y el derecho de defensa; y la sanción, si hubiere lugar a ella, deberá imponerse durante el término de 3 años, de lo contrario caducará (art. 38, CCA)».

(Concepto de julio 29 de 1996. Radicación 846. Consejero Ponente: Dr. Roberto Suárez Franco).

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