Concepto 908 de octubre 11 de 1996 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

CONCEJALES

NO TIENEN DERECHO A VIÁTICOS

EXTRACTOS: «Según el artículo 123 de la Constitución Nacional, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. El artículo 312 ibídem, por su parte, define a los concejos municipales como corporaciones administrativas elegidas popularmente; definición que se repite en el artículo 21 de la Ley 136 de 1994. El artículo 312 defiere a la ley la determinación de las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de los concejos y señala la época de sesiones ordinarias de éstos. Agrega que “los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos”.

Se concluye que, según lo establece el artículo 123 de la Constitución, los concejales tienen la calidad de servidores públicos miembros de una corporación pública, sin que por ello adquieran la investidura de empleados o funcionarios públicos o trabajadores oficiales; se trata de servidores públicos que ejercen una función pública de índole administrativa, siendo el régimen que los gobierna de naturaleza especial, diferente al de los demás servidores públicos del Estado.

Sobre el particular, esta Sala recientemente expresó lo siguiente:

“Los concejales son servidores públicos, tienen régimen también especial, previsto en disposiciones de la misma índole, así: la elección está regulada por el artículo 260 de la Carta, por el Código Electoral (Decreto 2241 de 1986) y por las leyes 136 y 163 de 1994; en los demás aspectos, los artículos 293 y 312 de la Constitución remiten a la ley en materias como calidades, inhabilidades e incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas, causales de destitución, forma de llenar las vacantes, competencias y funciones; actualmente estos aspectos están contenidos en el estatuto que rige para los municipios en general, en la Ley 136 de 1994. Para el caso del distrito capital, por tener régimen excepcional previsto en el artículo 322 de la Carta, se expidió el Decreto-Ley 1421 de 1993.

En conclusión, sobre los concejales puede afirmarse:

-- Son servidores públicos por determinación de la Constitución Política (art. 123) y no tienen calidad de empleados públicos (art. 312 ibídem).

-- No hacen parte de los denominados empleados oficiales (aunque éstos también son servidores) porque su condición es especial, son servidores ‘miembros de corporaciones públicas’ (art. 123 ibídem).

-- Su estatuto es propio, especial, está señalado en la Constitución, la ley y los reglamentos (arts. 293 y 312 C.P. Ley 136 de 1994 y Decreto-Ley 1421 de 1993) y es distinto de los estatutos que rigen a otros servidores públicos (art. 125 C.P., Ley 4ª de 1992); y también es diferente de los previstos para los trabajadores particulares en general (códigos Laboral y de Procedimiento Laboral).

-- Si bien es cierto que la actividad de los concejales corresponde genéricamente a la expresión trabajo, la Constitución Política distingue cuando lo ejecutan los particulares y utiliza expresión diferente cuando se refiere a las actuaciones de los servidores públicos para destacar que éstos cumplen funciones públicas o prestan servicios públicos, regulados por ley (art. 150.23, C.P.).

-- La expresión del artículo 123 de la Constitución, según la cual ‘los servidores públicos están al servicio del Estado y la comunidad’, consiste en altas funciones del Estado al nivel local, cumplidas por los concejales y que se dirigen a obtener el beneficio de la comunidad” (Radicación 802 de mayo 22 de 1996).

2. Honorarios.

El inciso 2° del artículo 312 de la Constitución prescribe que la ley puede determinar los casos en que los concejales tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones.

En desarrollo del precepto constitucional, el artículo 65 de la Ley 136 de 1994, establece que los miembros de los concejos de las entidades territoriales tienen derecho a reconocimiento de honorarios por asistencia comprobada a sesiones plenarias; y según el artículo 66 ibídem, tales honorarios no tienen efecto legal alguno con carácter de remuneración laboral ni derecho al reconocimiento de prestaciones.

Los honorarios por cada sesión son equivalentes al ciento por ciento (100%) del salario básico diario que corresponda al respectivo alcalde, y hasta por 20 sesiones en el mes tratándose de municipios de categoría especial, primera y segunda; en los municipios de categoría tercera y cuarta, es el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario diario del alcalde y hasta por doce sesiones en el mes; en los municipios de las categorías restantes los honorarios son el equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario diario del alcalde y hasta por doce sesiones en el mes(*).

(*) Los porcentajes del 75 y 50 por ciento, contenidos en el inciso segundo del artículo 66 de la Ley 136 de 1994, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-316 de julio 18 de 1996 (N. del D.).

De conformidad con el artículo 87, la asignación de los alcaldes corresponde tanto al salario básico como a los gastos de representación.

Se tiene entonces que la asistencia comprobada a sesiones plenarias por parte de los concejales es retribuida por honorarios que no tienen el carácter de remuneración de asignación laboral; tampoco concede el derecho a reconocimiento de prestaciones; todo esto en razón a que no existe un vínculo laboral con el Estado de naturaleza semejante al del empleado público o trabajador estatal. Sobre este aspecto, en la consulta ya citada, esta Sala conceptuó:

“En el pasado las actuaciones de los concejales se ejercían ‘ad honorem’; la Constitución política introdujo la viabilidad deferida a la ley para fijar honorarios como remuneración por las actividades realizadas.

El hecho es que en este caso se optó por los honorarios y fue el propio constituyente quien negó el carácter de empleado público o cualquier otra vinculación laboral a los concejales. Ni siquiera la circunstancia del reconocimiento por ley de algunos beneficios de la seguridad social en su favor (el seguro de vida y la asistencia médica, art. 68 Ley 136/94 y artículo 34 del Decreto 1421 de 1993), podría derivar la modificación de su régimen de remuneración que es por honorarios y tampoco de ella podría devenir fundamento alguno para exigir otras prestaciones no consignadas en la Carta ni en la ley, auncuando efectivamente están establecidas en favor de otros servidores públicos.

Según se observa al analizar los aspectos discutidos en el seno de la Constituyente, la estructura adoptada para los concejales es el régimen especial de servidores públicos, no de empleados o funcionarios; es decir, no tienen vinculación laboral; reciben honorarios por concepto de su asistencia a las reuniones, así: los concejales municipales cuando concurran a las plenarias y los del distrito capital tanto por la asistencia a las plenarias, como a las de comisiones permanentes”.

3. Situaciones administrativas.

Una de las situaciones administrativas en que pueden encontrarse los empleados vinculados regularmente a la administración es en comisión. Esta tiene por finalidad permitir que cumplan misiones especiales conferidas por sus superiores, seguir estudios de capacitación, asistir a reuniones, conferencias, seminarios o realizar visitas de observación que interesen a ella; asimismo para ejercer funciones propias de un empleo de libre nombramiento y remoción cuando su titular es un funcionario de carrera, se halle en comisión.

El cumplimiento de la comisión hace parte de los deberes de todo empleado y no constituye forma de provisión de empleo. Da lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme a las disposiciones legales vigentes. Estos tienen por finalidad cubrir los gastos en que incurre el trabajador por el cumplimiento de sus funciones o de actividades relacionadas con la administración, fuera de su sede habitual de trabajo.

Los viáticos como factor salarial.

Establece el artículo 130 del Código Laboral que los viáticos permanentes constituyen salario, en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación.

Para efecto del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados y trabajadores oficiales del sector nacional, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, dispone que en la liquidación se tienen en cuenta como factor de salario, “los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicios”. En igual sentido el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 reconoce como factor de salario, además de la asignación básica fijada por la ley, los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. Y de acuerdo al Decreto 1160 de 1947, para los servidores del nivel territorial, constituye factor de salario, para la liquidación de la cesantía, cuando se causen por un término no inferior a seis meses durante cada año.

5. Conclusiones.

De lo expuesto se tiene que el régimen establecido para los concejales es distinto del previsto para los funcionarios que integran las plantas de personal de los municipios. En virtud de ello los concejales no son empleados de la administración municipal; laboralmente no forman parte de la nómina de funcionarios del municipio. En consecuencia, no tienen derecho al régimen salarial y prestacional que el municipio como empleador reconoce a sus funcionarios.

La comisión es una situación administrativa propia de los empleados públicos, que se cumple para fines que directamente interesan a la administración. Da lugar al pago de viáticos, como contraprestación a la diferencia entre el salario y los gastos que demande el cumplimiento de la comisión. Pero, si los concejales no ostentan la calidad de empleados ni de funcionarios públicos, el concepto de comisión es ajeno a la prestación del servicio que deben cumplir, y en consecuencia a reconocimiento de viáticos.

De otro lado, los viáticos constituyen factor salarial en los términos de ley, por lo que por este aspecto tampoco es viable su reconocimiento en favor de quienes no perciben salario o asignación.

6. Derechos y garantías.

La Ley 136 de 1994 consagra los derechos y garantías en favor de los miembros de los concejos. Son éstos, el reconocimiento de honorarios por asistencia comprobada a las sesiones plenarias y durante el período para el que fueron elegidos; sólo para los concejales titulares que concurran ordinariamente a las sesiones de la Corporación, un seguro de vida y atención médico asistencial personal, en los mismos términos autorizados para los servidores públicos del respectivo municipio (arts. 65 y 68). Para los concejales que residan en zonas rurales y que deban desplazarse hasta la cabecera municipal, se les reconoce durante las sesiones plenarias el valor del transporte (art. 67).

A los anteriores aspectos se concretan los derechos y garantías de los concejales.

La capacitación está prevista por el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 136 de 1994 según el cual “los municipios adelantarán programas que aseguren a sus servidores la capacitación necesaria para cumplir a cabalidad las nuevas responsabilidades de la entidad territorial. Como se vio, los concejales son servidores públicos municipales motivo por el cual están cobijados con los beneficios de la capacitación que ofrezca el municipio directamente a sus empleados y trabajadores o mediante la contratación de entidades idóneas que adelanten actividades de esta naturaleza.

7. Ordenación del gasto y celebración de contratos por parte de los concejos y las asambleas.

7.1. En relación con la administración municipal, corresponde al alcalde ordenar los gastos municipales y celebrar los contratos y convenios de acuerdo con el plan de inversión y presupuesto; cuando en ejercicio de esta función se excedan las partidas presupuestales de la vigencia, o se sobrepase la capacidad de endeudamiento se incurre en causal de mala conducta (arts. 313-3 y 315-9 de la Constitución Nacional y 9-d-5- de la Ley 136 de 1993). En relación con la administración departamental sucede algo semejante con el gobernador (arts. 300-9, 303, 305-2 de la Constitución Nacional).

7.2. Para los efectos de la Ley 80 de 1993, el artículo 2º denomina “entidades estatales” a los departamentos y municipios, otorga además a otros organismos o dependencias del Estado capacidad para celebrar contratos. Para los mismos fines, denomina servidores públicos a los miembros de las corporaciones públicas, “que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas”.

7.3. El estatuto orgánico de presupuesto, Decreto 111 de 1996, en su artículo 110, otorga al jefe de cada órgano, capacidad para contratar y comprometer a la persona jurídica de la cual haga parte, así como para ordenar el gasto respectivo con fundamento en las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección del presupuesto. Estas atribuciones son delegables en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces.

El inciso 3° de la citada disposición extendió la capacidad para ejercer las citadas atribuciones a las asambleas y a los concejos, y en general a “todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica”. Su ejercicio debe ceñirse a las normas del estatuto general de contratación administrativa y a las disposiciones legales vigentes.

7.4. El concejo municipal es una corporación administrativa integrada por no menos de siete ni más de veintiún miembros, elegidos popularmente para períodos de tres años. La mesa directiva de los concejos se compone de un presidente y dos vicepresidentes, elegidos separadamente para períodos de un año; ningún concejal puede ser reelegido en dos períodos consecutivos en la respectiva mesa directiva (art. 28, Ley 136 de 1994).

7.5. Para los fines indicados en el artículo 110 del estatuto orgánico del presupuesto, quien hace las veces de jefe del concejo o de la asamblea, es el presidente de la respectiva corporación. Por lo tanto, estos servidores públicos son las personas legalmente competentes para contratar y comprometer a la corporación administrativa como parte de la entidad territorial a la que pertenezca, así como también para ordenar el gasto con el fin de atender las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección del presupuesto.

Esta competencia le está asignada por la misma ley (art. 110 del Decreto 111 de 1996); no requiere de reglamentación del concejo o de la asamblea; no obstante, su ejercicio puede reglamentarse por acto administrativo mediante el cual la entidad territorial ajuste las normas sobre programación, elaboración, aprobación y ejecución de su presupuesto a las normas previstas en la ley orgánica del mismo, a lo cual debe procederse a más tardar el 31 de diciembre de 1996 (art. 104 Decreto 111 de 1996).

La Sala responde:

1. No es viable jurídicamente la aprobación de un acuerdo que regule viáticos y gastos de viaje en favor de los concejales, porque la situación administrativa de la comisión que da lugar al reconocimiento de tales emolumentos, sólo se predica de los empleados y trabajadores estatales, calidad que no ostentan los miembros de los concejos.

2. Tampoco es procedente la regulación mediante acuerdo, de capacitación en favor de los concejales, porque la ley no les otorga este derecho, el cual es propio de quienes tienen con el Estado una relación laboral, bien sea legal o reglamentaria o contractual. No obstante, el municipio podrá organizar programas de capacitación o contratarlos con entidades idóneas que los desarrollen, a los cuales los concejales tienen derecho a participar.

3. La autoridad que tiene capacidad para contratar y comprometer a los concejos municipales y para ordenar el gasto con fundamento en las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección del presupuesto, es el presidente de la Corporación, quien para los fines señalados en el artículo 110 del Decreto 111 de 1996 hace las veces de jefe de la respectiva corporación. A ello debe procederse teniendo en cuenta las normas consagradas en el estatuto general de contratación de la administración pública y en las disposiciones legales vigentes.

Como esta competencia deriva de la ley, no requiere de precisión por vía legal ni del reglamento interno, aunque su ejercicio puede ser materia de reglamentación».

(Concepto de octubre 11 de 1996. Radicación 908. Consejero Ponente: Dr. Roberto Suárez Franco).

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