Concepto 925 de octubre 30 de 1996 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

CONTRATOS ESTATALES

INCOMPATIBILIDADES POR PARENTESCO

EXTRACTOS: «El Ministro del Interior, doctor Horacio Serpa Uribe, desea oír el concepto de la Sala sobre la debida interpretación de la Ley 80 de 1993 respecto de las inhabilidades para contratar, cuando el único oferente tiene parentesco en segundo grado de consanguinidad con el alcalde y la adquisición de los elementos en otra municipalidad implica un sobrecosto; y respecto a la autorización para contratar de parte del concejo municipal al alcalde, en caso de urgencia manifiesta.

(...).

Consideraciones de la Sala

1. De conformidad con el artículo 84 de la Ley 136 de 1994, el alcalde es el jefe de la administración local y representante legal de la entidad territorial. En tal virtud le corresponde, previa autorización del concejo, ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales, ajustándose al plan de desarrollo económico y social y al presupuesto todo con sujeción a las normas jurídicas aplicables.

2. Las inhabilidades y las incompatibilidades consistentes en impedimentos o tachas legales para ejercer una función determinada o para que una persona sea elegida o designada para ejercer un cargo público y en algunos casos para continuar en su ejercicio, constituyen impedimento para obtener o ejercer un empleo. En el ámbito contractual, las inhabilidades e incompatibilidades son circunstancias que imposibilitan para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. También impiden la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo, cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en un proponente dentro de una licitación o concurso. Si sobreviene respecto del contratista, éste debe ceder el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante y si no fuere posible debe renunciar a su ejecución.

Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva. Este principio tiene su fundamento en el artículo 6º de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido.

3. Los artículos 8º y 9º del estatuto contractual, contienen circunstancias que impiden a los particulares y servidores públicos participar en licitaciones o concursos y celebrar contratos estatales con las entidades respectivas.

De acuerdo al numeral 2º, literal b del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, no pueden participar en tales actividades:

“Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante”.

La prohibición, que se enmarca dentro de las incompatibilidades, se configura por una relación de parentesco que une al proponente o contratista con servidores públicos del nivel directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante y que va hasta el segundo grado de consanguinidad, esto es, los hijos, hermanos y nietos; el segundo de afinidad, que comprende a los yernos, nueras y cuñados y el primero civil, al adoptante y adoptado (C.C., arts. 35, 37, 41, 42, 44 y 46). La incompatibilidad se extiende hasta tanto el pariente permanezca vinculado a la entidad en uno de los cargos indicados.

4. El artículo 10 del estatuto contractual dispone que no quedan cobijados por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos 8º y 9º, las personas que contraten en las siguientes condiciones:

-- Por obligación legal.

-- Para usar los bienes o servicios que las entidades a las que se refiere el estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten.

-- Las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, y

-- Quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución.

Sólo en estos casos, el parentesco no impide la participación de parientes de funcionarios que ejerzan cargos en los niveles que indica el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, en procesos licitatorios o la celebración de contratos.

Mal puede pretenderse que la incompatibilidad no existe en razón de que el pariente del representante legal de la entidad contratante es el único oferente. Esto no se acomoda a la prohibición legal anotada. Realmente “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” (C.C., art. 27).

Si la intención del legislador hubiere sido la de exceptuar esta circunstancia, ha debido consagrarlo de esta manera; precisamente la ausencia de pluralidad de oferentes exime la licitación o concurso (art. 24, num. 1º, lit. j), pero no hace desaparecer la incompatibilidad cuando el único oferente tiene vínculo de parentesco con el representante legal de la entidad, en los grados que señala el artículo 8º.

5. Urgencia manifiesta. En virtud del principio de transparencia, la escogencia del contratista se efectúa siempre a través de licitación o concurso, salvo en los casos que expresamente señale la ley, en los que se puede contratar directamente. Uno de éstos es la urgencia manifiesta (art. 24, num. 1º lit. f).

Esta modalidad constituye una excepción dada la importancia de la necesidad que debe suplirse; se parte del supuesto de la no interrupción del servicio público, al considerarse como urgente la contratación de ciertos bienes y servicios como su suministro, la prestación de servicios, la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se trate de situaciones relacionadas con los estados de excepción, o de conjurar situaciones relacionadas con hechos de calamidad o constitutivas de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas, y en general de situaciones similares que imposibilitanacudir a los procedimientos de selección o concurso.

Lo excepcional de la contratación en las eventualidades anotadas, permite prescindir del contrato escrito y aun del acuerdo acerca de la remuneración, en aras de asegurar la inmediata ejecución debiendo en todo caso, dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante. Por ello se permite que la remuneración pueda pactarse con posterioridad al inicio de la ejecución del contrato; en caso de desacuerdo, la ley prevé mecanismos alternativos para solucionar las diferencias que se susciten sobre el particular.

Para facilitar la disposición de los recursos que demande la urgencia manifiesta, la ley autoriza a las entidades para efectuar los traslados presupuestales internos que se requieran.

Esta mayor autonomía en la contratación implica una vigilancia especial en el proceso de contratación por parte del organismo de control, sobre los contratos, el acto administrativo que la declaró y el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos que la motivaron, constituyendo causal de mala conducta una contratación de urgencia manifiesta, sin que hubiera motivo para ello.

A diferencia del artículo 43 numeral 16 del Decreto 222 de 1983, que imponía la calificación del consejo de ministros, el artículo 42 del actual estatuto, elimina el requisito de autorizaciones previas, dando así mayor autonomía al competente para tomar las decisiones necesarias para conjurar tales situaciones excepcionales. Así mismo, autoriza efectuar los traslados presupuestales internos dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente, lo cual debe hacerse siguiendo las normas previstas en la ley orgánica de presupuesto en lo que fuere pertinente, de conformidad con lo señalado en los artículos 104 a 109 del Decreto 111 de 1996.

La Sala advierte la necesidad de que el legislador expida unas normas que complementen las generales de contratación para los casos especiales en municipios en los que se presentan dificultades como las anotadas por el consultante para la adquisición de bienes o servicios indispensables en la actividad municipal.

La Sala responde:

1. Las inhabilidades e incompatibilidades así como sus excepciones son de interpretación y aplicación restrictiva. Por lo tanto, al no considerar la ley el hecho de ser el oferente pariente del representante legal de la entidad contratante como una excepción a la incompatibilidad prevista, ésta no puede dejar de aplicarse; las razones de conveniencia o inconveniencia para la administración, no son admisibles frente a mandato concreto de la ley (L. 80/93, art. 8º, num. 2º, lit. b).

2. La Ley 80 de 1993 no exige para la declaratoria de urgencia manifiesta, autorización previa. Por lo tanto, dada la inmediatez en la contratación, puede el funcionario competente proceder directamente a su declaratoria; inclusive si es tal la urgencia que no permita la suscripción de contrato escrito, puede prescindirse de éste y aun del acuerdo acerca de la remuneración, dejando constancia de la autorización impartida por la administración.

Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes, de la actuación y de las pruebas de los hechos que la sustentan, deben remitirse al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la entidad, constituyendo causal de mala conducta el uso indebido de la contratación de urgencia (arts. 41, 42 y 43).

3. En este orden de ideas, la autoridad administrativa puede directamente hacer los ajustes y traslados presupuestales internos a que hubiere lugar, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica de presupuesto (L. 80/93, arts. 41, par. 1º, y 42, par.)». (Concepto de octubre 30 de 1996. Radicación 925. Consejero Ponente: Dr. Roberto Suárez Franco).

_____________________________________