Concepto 941 de diciembre 19 de 1996 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

RESPONSABILIDAD FISCAL

DISTINCIÓN ENTRE DAÑO Y PERJUICIO

EXTRACTOS: «1.4. La distinción entre daño y perjuicio establecida en el campo de la responsabilidad fiscal. La consulta se refiere en la parte final a la posibilidad de distinguir entre daño y perjuicio, para efectos de que el primero sea determinado por las contralorías y el segundo por la jurisdicción contencioso administrativa, con base en lo expuesto en la respuesta a la Consulta Nº 732 del 3 de octubre de 1996(*).

A este respecto es conveniente precisar que la noción de “perjuicio” a la que se refería la Sala, tiene una connotación especial que le da un contenido específico en el campo de la responsabilidad fiscal.

(*) Publicada en J. y D., Nº 289, pág. 60 (N. del D.).

Dijo en esa oportunidad la Sala:

“En la misma providencia (se refiere a la sentencia del 7 de marzo de 1991 expediente Nº 820), la Sección Primera aseveró que a la Contraloría General de la República corresponde determinar “las sumas de dinero por las cuales debe responder el empleado, según el valor de los bienes, dineros y especies que no se han administrado de acuerdo con la ley, pero sin que pueda determinar los perjuicios --entendidos por tales la ganancia lícita que deja de obtenerse, o deméritos o gastos que se ocasionen por acto u omisión de otro y que éste debe indemnizar, a más del daño o detrimento material causado por modo directo-- que pueda sufrir la Nación o el establecimiento público”. Agregó que “el acto administrativo, por medio del cual se determina la responsabilidad civil o patrimonial de naturaleza fiscal, una vez ejecutoriado, presta mérito ejecutivo, el cual puede hacerse efectivo por el procedimiento de la jurisdicción coactiva”, y concluyó diciendo que la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para establecer los “perjuicios” ocasionados por el empleado público a la administración, previo el ejercicio de la acción contencioso administrativa correspondiente, que puede incoar el representante legal de la entidad contratante o la Procuraduría General de la Nación (conforme a lo dispuesto en el artículo 292 del Decreto-Ley 222 de 1983, entonces vigente)” (negrilla fuera del texto).

Más adelante la Sala expresa:

“En nuestro país la responsabilidad fiscal ha adquirido suficiente grado de identidad. Surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por particulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos y como consecuencia de irregularidades encontradas por los funcionarios de los organismos de control fiscal, quienes tienen competencia para adelantar los respectivos procesos, deducir la consiguiente responsabilidad e imponer las sanciones pertinentes, para lo cual cumplen el tipo de gestión pública a que se refiere el artículo 267 de la Carta Política, en donde la responsabilidad fiscal encuentra su específico fundamento (...).

El objeto de la responsabilidad fiscal consiste en que las personas encargadas de la recaudación, manejo o inversión de dineros públicos o de la custodia o administración de bienes del Estado, que por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, asuman una conducta que no está acorde con la ley --o cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales obligaciones no autorizadas por aquélla--, deberán reintegrar al patrimonio público los valores correspondientes a todas las pérdidas, mermas o deterioros que como consecuencia se hayan producido”.

Finalmente se concluye en este punto:

“La Sala considera que la jurisprudencia de la sección primera de esta corporación, en lo relacionado con la determinación de eventuales “perjuicios”, conserva validez porque se fundamenta en las referidas normas sobre responsabilidad fiscal, que no han perdido vigencia, en las competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y porque no pugna con los criterios sobre control fiscal establecidos en la Constitución de 1991 y en la Ley 42 de 1993. Por el contrario, el nuevo texto constitucional avala esta tesis, cuando se refiere a los alcances deducidos de la responsabilidad fiscal:

“ART. 268.--El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (...).

“5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”.

La aplicación de esta norma se hace extensiva a los contralores departamentales, distritales y municipales por remisión del artículo 272, inciso sexto, ibídem”.

De otra parte, si se acude a la normatividad fiscal, se encuentra la existencia de dos artículos que reafirman la tesis expuesta.

En efecto, el artículo 42 de la Resolución Orgánica 3466 de 1994 de la Contraloría General de la República, dispone:

“Fallo con responsabilidad fiscal. El fallo con responsabilidad fiscal se profiere cuando en el juicio fiscal no se desvirtúan los cargos formulados, e impone, en consecuencia, la obligación a cargo de los responsables fiscales, de pagar una suma líquida de dinero.

Antes de iniciar el proceso de cobro por jurisdicción coactiva el responsable fiscal puede reponer el bien que motivó el proceso de responsabilidad fiscal con otro de iguales características y marca”.

Y el artículo 44 de la misma resolución es claro cuando prescribe:

Determinación del monto de las responsabilidades. En el fallo con responsabilidad fiscal se determinará el daño emergente causado por la acción u omisión de los responsables fiscales.

El daño emergente será el valor de reposición de los fondos o bienes. La respectiva contraloría solicitará su determinación a entidades del Estado, departamento, municipio o distrito, especializadas en este tipo de evaluaciones, cuando el daño emergente no pueda establecerse mediante cotizaciones comerciales o se requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos para ello”.

En síntesis, aun cuando en otras disciplinas jurídicas las nociones de daño y perjuicio se asimilen, en materia de responsabilidad fiscal las citadas normas y la jurisprudencia de la Sección Primera de esta corporación, adoptada en la sentencia del 7 de marzo de 1991, expediente Nº 820, y acogida por la Sala en el concepto referente a la Consulta Nº 732 del 3 de octubre de 1995, apuntan a establecer una distinción entre las dos, consistente en que el daño que deducen las contralorías es el daño emergente, considerado como el equivalente al valor de reposición de los fondos o bienes objeto del alcance determinado en el fallo con responsabilidad fiscal, y el perjuicio es fijado por la jurisdicción contencioso administrativa y consiste en el lucro cesante generado por la pérdida o daño y el demérito de los bienes o los gastos ocasionados por la acción u omisión del responsable fiscal».

(Concepto de diciembre 19 de 1996. Radicación 941. Consejero Ponente: Dr. César Hoyos Salazar).

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