Concepto 972 de mayo 22 de 1997 

Consejo de Estado

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 972.

Consejero Ponente:

César Hoyos Salazar

Ref.: Pensiones. Bonos pensionales, posibilidad de negociarlos y pensionarse anticipadamente.

Santafé de Bogotá, D.C., veintidós de mayo de mil novecientos noventa y siete.

(...).

1. Consideraciones

1.1. Sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993 empezó a regir el 1º de abril de 1994 y, respecto de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, a más tardar el 30 de junio de 1995, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 de dicha ley.

Como características del sistema general de pensiones, la ley citada señala, entre otras, las siguientes:

1. La afiliación es obligatoria salvo lo previsto para los trabajadores independientes;

2. La selección de uno cualquiera de los regímenes autorizados (prima media con prestación definida y de ahorro individual) es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. Una vez efectuada la selección inicial, los afiliados sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años contados a partir de la selección inicial.

3. La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la ley.

4. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. Igualmente, la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de los dos regímenes.

1.2. Regímenes del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber:

a) Régimen de prima media con prestación definida,

b) Régimen de ahorro individual.

El régimen solidario de prima media con prestación definida es “aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”, de acuerdo con lo previsto en el título II del libro 1º de la Ley 100 de 1993. Es administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, pero las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan.

El régimen de ahorro individual con solidaridad es “el conjunto de entidades, normas y procedimientos mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”, de acuerdo con lo previsto en el título III del libro 1º de la Ley 100 de 1993. Es un régimen basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes al fondo de solidaridad. Es administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones AFP.

1.3. Traslado de un régimen a otro. El traslado de un régimen a otro está sujeto a las siguientes reglas:

“a) Si el traslado se produce del régimen de prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales en los términos previstos por los artículos 114 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

b) Si el traslado se produce del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prestación definida, se transferirá a este último el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos, que se acreditará en términos de semanas cotizadas, de acuerdo con el salario base de cotización” (L. 100/93, art. 113).

Adicionalmente, el artículo 61 de la misma ley condiciona el traslado de las personas que al entrar en vigencia el sistema (esto es, el día 1º de abril de 1994) tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, a que ellas decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.

La norma antes mencionada tuvo origen en el proyecto que sirvió de base a la ley que hoy se conoce como 100 de 1993, presentado al Congreso de la República por el Gobierno Nacional.

En efecto, el artículo 5º de dicho proyecto decía: “Están excluidas del sistema de ahorro pensional ...: b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan continuar cotizando hasta los 65 años, en cuyo caso podrán ingresar al sistema de ahorro pensional y será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes”.

La exposición de motivos de ese proyecto de ley (conocido como 155 de 1992) afirma, entre otras cosas, que el propósito es crear un nuevo sistema pensional, que reemplazaría en el largo plazo el vigente; que el nuevo sistema estará basado, principalmente, en el ahorro y capitalización individual de las contribuciones hechas por trabajadores y empleadores; que será opcional para todos los afiliados actuales a la seguridad social, de los sectores público y privado, y de aplicación automática para todos los nuevos trabajadores que ingresarán a la fuerza laboral.

Sin embargo, la intención de sustituir el régimen pensional vigente no tuvo pleno cumplimiento, porque el Congreso optó por un sistema dual, que conserva el anterior con modificaciones, bajo la denominación de régimen solidario de prima media con prestación definida e introduce el propuesto en el proyecto de ley bajo el nombre de régimen de ahorro individual con solidaridad.

También expresa la exposición de motivos: “Quienes se trasladen del sistema actual tendrán derecho a un bono pensional en reconocimiento de aportes o servicios prestados en el pasado, para completar los ahorros que harán en el nuevo sistema hasta alcanzar el capital necesario para generar, por lo menos, una pensión equivalente a la garantizada por el ISS”.

Y, en otro aparte, agrega: “El sistema propuesto es por supuesto optativo para todos los independientes o personas naturales que lo acojan, pero también para todos los actuales afiliados al sistema vigente de pensiones, con excepción de los próximos a pensionarse que no quieran seguir hasta los sesenta y cinco años”.

Posteriormente, la ponencia para primer debate del proyecto de ley señala:

“Como puede verse en el pliego de modificaciones, se ha introducido una línea de transición que suaviza el impacto de la reforma. Por ejemplo, a los varones mayores de 45 años y a las mujeres mayores de 40 no se les aplicará el aumento de edad de pensionamiento, salvo que se trasladen a los fondos de capitalización. Dichos traslados, que por implicar unas obligaciones pensionales pagaderas a más corto plazo, serían los causantes de costos fiscales más próximos, quedan de esta forma desmotivados”. Por otra parte, la ponencia introdujo, en su pliego de modificaciones, una nueva redacción “salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, ...” (art. 64).

Dentro de ese propósito de desanimar los traslados, la Ley 100 de 1993, además de lo que consigna en su artículo 61, en el 36 establece un régimen de transición en materia de pensión de vejez para las personas que, al momento de entrar en vigencia el sistema de prima media con prestación definida, tuvieren 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados y el monto de la pensión. Para estas personas, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Adicionalmente, el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas anteriormente que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Los beneficios atrás expresados no se aplicarán a quienes se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues ellos se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Una de las condiciones es cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen.

1.4. Bonos pensionales. Los bonos pensionales son constitutivos de aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones; tienen derecho a ellos los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan algunos de los siguientes requisitos:

a) Que hubiesen efectuado cotizaciones por más de 150 semanas al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público;

b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos;

c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, y

d) Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.

Los bonos pensionales tendrán un valor que se determinará con base en una pensión de vejez de referencia para cada afiliado, que se calculará en la forma que indica el artículo 117 de la Ley 100 de 1993.

Conforme al artículo 67 de la mencionada ley, los afiliados que tengan derecho a recibir bonos pensionales, sólo podrán hacerlos efectivos, a partir de la fecha en la cual cumplan las edades para acceso a la pensión, previstas en el artículo 65 de la ley; esto es, a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres.

Los decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, reglamentados por el Decreto 1748 de 1995 regulan los demás aspectos de los bonos pensionales.

1.5. La pensión de vejez. Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar.

En la consulta se alude a la pensión antes descrita, estatuida en el artículo 64, denominándola “pensión anticipada”.

Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos atrás indicados, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre, edades éstas que son las que contempla la Ley 100 en la parte final de su artículo 64.

La ley garantiza una pensión mínima de vejez para los afiliados que a los 62 años de edad si son hombres y 57 si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima, esto es el valor del salario mínimo mensual vigente, y hubiesen cotizado por lo menos 1.150 semanas.

Así mismo, estatuye el derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho, para quienes a las edades antes indicadas no hayan cotizado el número de semanas exigidas y no hayan reunido el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo.

1.6. La exigencia de una cotización mínima de 500 semanas en el régimen de ahorro individual con solidaridad. De lo expuesto se concluye que para tener derecho al bono pensional se requiere que el afiliado se traslade del régimen de prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Por norma general, las personas que al entrar en vigencia el sistema (esto es, el día 1º de abril de 1994) tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, están excluidas del régimen de ahorro individual con solidaridad. Sin embargo, aquellas que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, podrán trasladarse al mismo y para el efecto deberán expresarlo mediante comunicación escrita presentada a la respectiva entidad administradora en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.

Es el requisito sine qua non que establece la ley, para que las personas indicadas puedan pertenecer al régimen de ahorro individual con solidaridad y gozar de sus beneficios, entre los que se cuentan, la llamada pensión anticipada (L. 100/93, art. 64), la devolución de saldos (art. 66 ibídem) y la exigibilidad de los bonos pensionales a la edad de 62 años para los hombres y 57 para las mujeres (art. 67 ibídem).

De hecho, el literal b) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995 menciona como fecha de referencia o de redención del bono pensional, FR, la de las 500 semanas después de la fecha de corte, FC, esto es, la de traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, si a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, vale decir, al 1º de abril de 1994, el beneficiario del bono tenía 55 o más años de edad si es hombre, o 50 o más si es mujer.

2. La Sala responde:

1. El literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 exige necesariamente la cotización de por lo menos 500 semanas en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para pertenecer a éste, por parte del hombre que tuviera 55 años o más de edad al 1º de abril de 1994, o la mujer que tuviera 50 años o más de edad a esa fecha, de tal manera que si no se reúne ese número mínimo de semanas de cotización esas personas se encuentran excluidas de dicho régimen.

Por lo tanto, si esas personas no han cotizado un mínimo de 500 semanas al régimen de ahorro individual con solidaridad no tienen derecho a negociar el bono pensional y pensionarse anticipadamente conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

2. En concordancia con lo anterior, esas mismas personas si no han cotizado por lo menos 500 semanas al mencionado régimen, no tendrían derecho a la devolución de saldos contemplada en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.

3. El literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 establece como requisito necesario el que esas personas efectivamente coticen un mínimo de 500 semanas en el régimen de ahorro individual con solidaridad para pertenecer a él, con sus beneficios, entre ellos, el de redención del bono pensional conforme al literal b) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995.

4. Las 500 semanas de cotización mínima al nuevo régimen de ahorro individual con solidaridad, exigidas a los hombres que al 1º de abril de 1994 tuvieran 55 años o más de edad y a las mujeres que a esa fecha tuvieran 50 años o más, para pertenecer a ese régimen, son determinantes para hacerse acreedores a la pensión anticipada y a la devolución de aportes reguladas en los artículos 64 y 66 de la Ley 100 de 1993.

(...).

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