CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO 

ACCIÓN DE TUTELA

OBSERVACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO

El Consejo de Estado, ante los problemas que se han suscitado por la reglamentación y la aplicación de la acción de tutela, somete a la consideración de los organismos del Estado y de la opinión pública las siguientes observaciones:

1. Según la nueva Constitución, Colombia está organizada como "un Estado social de derecho" (art. 1º), con tres ramas del poder público cuyos órganos "tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente en la realización de sus fines" (art. 113). Estas ramas del poder público, según la clásica expresión de Montesquieu, "se sirven de recíproco control".

2. Las circunstancias históricas y políticas del país que originaron numerosos conflictos, también fueron propicias para lograr el equilibrio institucional del poder, mediante las decisiones firmes y definitivas, de la rama jurisdiccional que ejerce el control de las demás.

El Acto Legislativo Nº 3 de 1910, que instituyó las jurisdicciones constitucional y de lo contencioso administrativo, constituye hito fundamental de nuestra evolución institucional. De este modo se superaron las largas y cruentas etapas de la historia nacional y se consolidó el Estado de derecho. Las guerras civiles fueron reemplazadas por la vigencia de las instituciones jurídicas.

3. El Estado de derecho sustancialmente se caracteriza por instituir y realizar un orden cierto y eficaz que redunde para todos en seguridad jurídica. Las jurisdicciones constitucional y de lo contencioso administrativo tienen por objeto asegurar que las funciones constituyente, legislativa y administrativa se realicen conforme a las previsiones de la Constitución, para que el orden jurídico se cumpla y cada uno de los poderes del Estado obre dentro de la esfera que le asigna y todos, de consuno, concurran a realizar la unidad lógico-jurídica del Estado de derecho. De manera que la jurisdicción constitucional y la de lo contencioso administrativo no son instituciones superadas, pertenecientes a un pasado remoto, sino tangible realidad institucional para asegurar la efectividad del Estado de derecho. Hoy, como ayer, éste se cifra en la firmeza de las decisiones jurisdiccionales.

4. Todas las jurisdicciones del país obran bajo el principio de la autonomía que impide a cualquiera de ellas inmiscuirse en las funciones de las demás. Además, según la Constitución y las leyes, también se rigen por el de la igualdad que impide que entre ellas pueda existir subordinación.

5. La acción de tutela, prohijada por algunos miembros de la Asamblea Constituyente, fue propuesta e instituida por el artículo 86 de la nueva Constitución "como un instrumento de naturaleza subsidiaria y residual" (Gaceta Constitucional Nº 77, pág. 9). Por consiguiente, es una institución que debe ser interpretada y aplicada, no en oposición sino en perfecta armonía con las jurisdicciones constitucional y de lo contencioso administrativo, para obtener la protección de ''''derechos constitucionales fundamentales", cuando "el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable'''' (art. 86 de la Constitución). Se trata, en consecuencia, de un medio adicional o complementario, que la nueva Constitución instituye, sin perjuicio de las demás acciones, para proteger los ''''derechos constitucionales fundamentales". La índole o naturaleza de estos derechos, personalísimos y sin contenido económico, explica el carácter sumario de la acción de tutela.

De manera que el artículo 86 de la Constitución determina clara e inequívocamente las reglas que hacen compatible la acción de tutela con la autonomía de las demás jurisdicciones del país. No obsta para ello que el precepto disponga que el juez de segunda instancia debe remitir la decisión a la Corte Constitucional "para su eventual revisión" porque, aunque el artículo 241, número 9, atribuye a la mencionada Corte conocer, si se proponen, de los recursos de revisión de las decisiones proferidas en los procesos adelantados mediante acción de tutela, ninguno de ellos, según el mismo precepto constitucional, puede referirse a una decisión judicial. Además, la Corte Constitucional no tiene como exclusiva o principal atribución conocer de estos recursos de revisión, sino juzgar la constitucionalidad de las reformas constitucionales, de las leyes, de los decretos con fuerza de ley, de los tratados y de las leyes que las aprueben, amén de otras facultades (art. 241).

De modo que la competencia para conocer del recurso de revisión de las decisiones proferidas en los procesos promovidos mediante acción de tutela no cambia o modifica la naturaleza ni las atribuciones de la Corte Constitucional respecto de las demás jurisdicciones del país ni menos implica subordinación de éstas a aquélla: todas son independientes y autónomas y la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, según la Carta Política, tienen igual o idéntica jerarquía. Además, la Corte Suprema de Justicia es, según el artículo 234 de la Constitución, "máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria" y el Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 237 ibídem, "Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo".

6. Sin embargo, la corporación verifica que el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, no observó los expuestos principios constitucionales, no obstante que, mediante oficio Nº 384 de 30 de octubre de 1991 e intervención en la Comisión Especial Legislativa, en sesión de 17 de octubre siguiente, la doctora Consuelo Sarria Olcos, como Presidente del Consejo de Estado, expuso el alcance constitucional de la acción de tutela y previno a la misma corporación sobre las posibles extralimitaciones o extravíos.

El Decreto-Ley 2591 de 1991, en el corto lapso de vigencia, ha dislocado la actividad judicial del país, con desmedro del principio de la cosa juzgada: la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, los tribunales y juzgados han visto incrementada su actividad hasta el exceso, para poder evacuar, en diez días, cada uno de los numerosos y crecientes procesos adelantados mediante acción de tutela; ello implica además la necesidad de postergar las decisiones de los demás procesos de su conocimiento. La Corte Constitucional, que inicia sus funciones, también ha recibido, además de numerosas decisiones, varias demandas en las que se promueve la acción de tutela. La Constitución no autoriza estos graves desajustes.

7. El Consejo de Estado considera necesario y urgente observar los siguientes principios constitucionales relativos a la acción de tutela:

a) Los "derechos constitucionales fundamentales", a que se refiere el artículo 86 de la Constitución, exclusivamente son los definidos como tales por el Título II, Capítulo I, del mismo estatuto. Por consiguiente, el artículo 2º del Decreto 2591 de 1991 no podía deferir a la Corte Constitucional, mediante el recurso de revisión, para determinar otros.

b) Según el claro tenor literal del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no procede cuando el interesado tenga otro medio de defensa judicial. Por consiguiente, los actos, hechos y omisiones que se puedan controvertir ante una jurisdicción están excluidos de la acción de tutela. Además, a diferencia de lo prescrito por el artículo 6º, número 1, del Decreto 2591 de 1991, la verificación de si existen o no medios de defensa judicial, a que la mencionada disposición constitucional hace referencia, no puede ser subjetiva, según la situación específica del demandante, sino objetiva, con exclusivo fundamento en el orden jurídico.

c) Sólo se exceptúan los casos en los cuales, aunque se disponga de medios de defensa judicial, se utilice la acción de tutela "como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable" que, según el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, es el que sólo puede ser remediado "en su integridad mediante una indemnización". Pero, aun en este caso, la institución de la suspensión provisional, que es medida cautelar en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, contemplada por el artículo 238 de la Constitución, prevalece sobre la acción de tutela. Además, en esta misma hipótesis excepcional, a diferencia de lo prescrito por el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela sólo procedería por el tiempo estrictamente indispensable y no sería acumulable ni podría coexistir con la que se promueva ante la correspondiente jurisdicción.

d) Las decisiones judiciales sólo pueden ser objeto de los recursos de la misma naturaleza prescritos por la ley. Las sentencias ejecutoriadas hacen tránsito a cosa juzgada, reconocida por la Constitución al instituir los diferentes organismos judiciales (art. 116), y, por lo mismo, no son objeto de acción de tutela. Además, si, según el artículo 86, inciso 2º, no procede la acción de tutela cuando el afectado disponga de medios de defensa judicial, menos puede admitirse contra las decisiones de los jueces: la Constitución, al instituir el juzgamiento jurisdiccional y disponer que la acción de tutela procede ante los jueces, a fortiori excluyó de ésta las providencias judiciales. En consecuencia, los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que contemplan la posibilidad de promover acción de tutela contra decisiones judiciales, contradicen la Constitución.

e) La Corte Constitucional, según el artículo 241, número 9, sólo debe conocer de las decisiones proferidas en los procesos adelantados mediante acción de tutela con fundamento en los recursos interpuestos por los interesados. En consecuencia, los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, que contemplan la revisión oficiosa, selectiva o de muestreo, son contrarios a las previsiones constitucionales.

f) El artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 prescribe —sin ninguna excepción— la competencia a prevención. Esta disposición es una de las causas directas de la actual dislocación judicial. La competencia es la medida de la jurisdicción y consiste en la facultad de administrar justicia en determinada controversia. Pero la disposición que se comenta, que atribuye, en principio, el conocimiento de la acción de tutela a todos los jueces y tribunales del país, provee por vía general y no específica y se opone, por contera, al artículo 122 de la Constitución que prescribe que ''''no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento".

Tras reducir a los estrictos límites constitucionales la acción de tutela, es menester atribuir su conocimiento a determinados jueces, con posibilidad de recurso de apelación ante el inmediato superior. La competencia, además de limitante del poder del funcionario u órgano, es factor de orden, de organización judicial, que no puede omitirse ni soslayarse respecto de la acción de tutela.

g) Como la Corte Constitucional debe ejercer las facultades que exclusivamente le atribuye el artículo 241 de la Constitución, entre las cuales se cuenta la de conocer de los recursos de revisión de las decisiones proferidas en los procesos promovidos mediante acción de tutela, la ley debe disponer que no es posible incoarla ante ella.

h) La jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuya función esencial consiste en juzgar los actos y los hechos de la administración, debería ser excluida, por el mismo motivo, del conocimiento de la acción de tutela.

8. De todo lo expuesto se deduce la urgente necesidad de revisar el Decreto 2591 de 1991 para restablecer el orden en la rama jurisdiccional y asegurar, de conformidad con la Constitución, la vigencia del Estado de derecho. Además de los principios expuestos, para ello es indispensable verificar que la Constitución instituye un control difuso —no concentrado— de constitucionalidad ejercido por la Corte Constitucional y la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que ellas, concurrentemente, hacen posible la vigencia del Estado de Derecho; que cada una de las jurisdicciones del país debe obrar independientemente dentro de su ámbito constitucional; que ninguna de ellas puede, según la Constitución, inmiscuirse en las funciones de las demás y que se debe desarrollar legalmente el artículo 86 de la Constitución, que prescribe la acción de tutela, "subsidiaria y residual" o de carácter excepcional, con fundamento en el principio de la autonomía de todas y cada una de las jurisdicciones del país y en el de la unidad lógico-jurídica de la Constitución.

9. La revisión del Decreto 2591 de 1991 —especialmente de los artículos 2º, 6º, 8º, 11, 12, 25, 31, 33, 35, 37 Y 40—, debe tener por objeto, con el firme propósito de acertar, remediar los vicios de inconstitucionalidad que ostenta, como se ha indicado; particularmente en cuanto prescribe la posibilidad de promover acción de tutela contra actos, hechos y omisiones, que pueden controvertirse judicialmente, y contra decisiones jurisdiccionales.

Del mismo modo, se requiere regular el recurso de revisión contra las decisiones proferidas en los procesos adelantados mediante acción de tutela y poner término a la revisión oficiosa, selectiva o de muestreo.

La nueva Constitución se expidió bajo el signo de fortalecer la administración de justicia para que, mediante decisiones que hagan transito a cosa juzgada, asegure la convivencia pacífica de todos los habitantes. La acción de tutela, en este orden de ideas, debe cumplir su cometido esencial de ser instrumento adicional o complementario para asegurar la plena vigencia de los "derechos constitucionales fundamentales".

10. El Consejo de Estado, que tiene por finalidad esencial la protección jurídica de los derechos ciudadanos, en el memorando que envió a la Asamblea Constituyente prohijó el proyecto de instituir la que se denominaría acción de tutela como medio adicional, de carácter excepcional, que propenda por la efectividad de los derechos fundamentales de la persona humana, reconocidos como tales por la Constitución. Pero también previno que ''''lo importante es que no interfiera las atribuciones de las jurisdicciones constitucional y de lo contencioso administrativo" y que, por el contrario, mantenga con ellas la "necesaria correspondencia y armonía" (Gaceta Constitucional Nº 22, pág. 50).

Santafé de Bogotá, D.C., 5 de febrero de 1992.

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