Concepto del Consejo de Estado de 2000 Julio 05
Sala de Consulta y Servicio Civil
Ref.: Concepto 1276

CONSEJO DE ESTADO 

Temas: Interés remuneratorio. Interés moratorio. Tasa máxima de interés. Establecimiento de crédito.

Norma citada: Decreto 663 de 1993, art. 326

SALA CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

LÍMITE DE LOS INTERESES REMUNERATORIOS Y MORATORIOS

Consejero Ponente:

EN OPERACIONES DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE CRÉDITO

Dr. César Hoyos Salazar

Consejero Ponente:

Santafé de Bogotá, D.C., julio cinco de dos mil.

Dr. César Hoyos Salazar

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Juan Camilo Restrepo Salazar, fórmula a la Sala la siguiente consulta:

Santafé de Bogotá, D.C., julio cinco del dos mil.

1. ¿Cuál es el alcance de la expresión "en el término de un año" contenida en el artículo 235 del Código Penal?

¿Debe interpretarse que solamente se tipifica el delito de usura para préstamos otorgados a plazos que superen dicho período, o debe entenderse que cualquiera sea el período de un préstamo o la modalidad en que se pacte (mes vencido, trimestre anticipado, etc.), la tasa deberá anualizarse para determinar si se dio o no el supuesto contenido en el artículo 235 del ordenamiento penal?

Ref.: Número 1276

¿Como quiera que la tasa de interés varía diariamente y la Superintendencia Bancaria debe certificar, de conformidad con los literales c) y d) del numeral 6º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el comportamiento de la tasa de interés que estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, por lo menos anualmente, o con la periodicidad que solicite la Junta Directiva del Banco de la República, la cual ha solicitado certificar mensualmente el comportamiento de las tasas, ¿debe entenderse que los contratos de crédito se rigen por la tasa vigente al momento de su celebración, o puede considerarse que la tasa vigente es la que corresponda al período de su causación?

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Juan Camilo Restrepo Salazar, formula a la Sala la siguiente consulta:

3. En el caso de contratos de préstamo pactados a tasa fija para todo el período en que deba efectuarse su amortización y la cancelación de intereses ¿puede entenderse que en tales contratos, por tratarse de préstamos a tasa fija donde la cuota en pesos es predeterminada para todo el período e incluye capital e intereses, las modificaciones en cuanto a tasas de interés que pudieran presentarse durante la vida del préstamo, no afectan estos contratos, salvo que expresamente se haya pactado en este sentido en el texto del acuerdo de voluntades?

1. ¿Cuál es el alcance de la expresión “en el término de un año” contenida en el artículo 235 del Código Penal?

4. ¿Cuál tasa debe tenerse en cuenta para calcular los réditos en los contratos de crédito pactados en modalidades de pago de intereses por trimestres o semestres anticipados o vencidos? ¿Debe ser la del comienzo del período, así ésta resulte superior a la certificada posteriormente? ¿Debe tenerse en cuenta la tasa para cada período certificado, independientemente de la modalidad de pago pactada? ¿Existiría la posibilidad de que ante un pacto legítimo, por la variación de la tasa -hecho ajeno al acreedor- se pueda incurrir en el delito de usura, incluso ante una modalidad de cobro anticipado? ¿Puede predicarse la existencia de derechos adquiridos en relación con las tasas pactadas?

¿Debe interpretarse que solamente se tipifica el delito de usura para préstamos otorgados a plazos que superen dicho período, o debe entenderse que cualquiera sea el período de un préstamo o la modalidad en que se pacte (mes vencido, trimestre anticipado, etc.), la tasa deberá anualizarse para determinar si se dio o no el supuesto contenido en el artículo 235 del ordenamiento penal?

5. ¿Cómo debe interpretarse el artículo 235 del Código Penal frente al artículo 2231 del Código Civil?

¿Como quiera que la tasa de interés varía diariamente y la Superintendencia Bancaria debe certificar, de conformidad con los literales c y d del numeral 6º del artículo 326 del estatuto orgánico del sistema financiero, el comportamiento de la tasa de interés que estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, por lo menos anualmente, o con la periodicidad que solicite la Junta Directiva del Banco de la República, la cual ha solicitado certificar mensualmente el comportamiento de las tasas, ¿debe entenderse que los contratos de crédito se rigen por la tasa vigente al momento de su celebración, o puede considerarse que la tasa vigente es la que corresponda al período de su causación?

3. En el caso de contratos de préstamo pactados a tasa fija para todo el período en que deba efectuarse su amortización y la cancelación de intereses ¿puede entenderse que en tales contratos, por tratarse de préstamos a tasa fija donde la cuota en pesos es predeterminada para todo el período e incluye capital e intereses, las modificaciones en cuanto a tasas de interés que pudieran presentarse durante la vida del préstamo, no afectan estos contratos, salvo que expresamente se haya pactado en este sentido en el texto del acuerdo de voluntades?

6. Dentro de las funciones ordinarias de vigilancia que corresponden a la Superintendencia Bancaria, que no de las jurisdiccionales asignadas por la Ley 446 de 1998, ¿puede la entidad, cuando las tasas de interés cobradas por una institución financiera sobrepasen los límites legales, ordenar, en contra de un acuerdo de voluntades legalmente celebrado, la reducción de la prestación debida, o tal orden compete únicamente a los jueces de la República dentro de los procesos que en su oportunidad se instauren ante ellos? En otras palabras, ¿puede la Superintendencia Bancaria, por fuera de las funciones jurisdiccionales otorgadas por la Ley 446 de 1998, ordenar la reducción de la mencionada prestación?

4. ¿Cuál tasa debe tenerse en cuenta para calcular los réditos en los contratos de crédito pactados en modalidades de pago de intereses por trimestres o semestres anticipados o vencidos? ¿Debe ser la del comienzo del período, así ésta resulte superior a la certificada posteriormente? ¿Debe tenerse en cuenta la tasa para cada período certificado, independientemente de la modalidad de pago pactada? ¿Existiría la posibilidad de que ante un pacto legítimo, por la variación de la tasa —hecho ajeno al acreedor— se pueda incurrir en el delito de usura, incluso ante una modalidad de cobro anticipado? ¿Puede predicarse la existencia de derechos adquiridos en relación con las tasas pactadas?

7. ¿Es lícito que los establecimientos bancarios prevean en los contratos de mutuo la posibilidad de reajustar unilateralmente la tasa convenida cuando quiera que la misma supere los montos acordados a la firma del contrato?

1. Motivos de la consulta

5. ¿Cómo debe interpretarse el artículo 235 del Código Penal frente al artículo 2231 del Código Civil?

El señor ministro transcribe algunas disposiciones legales relacionadas con los intereses de los créditos otorgados por los establecimientos de crédito y expone diversas interpretaciones sobre las mismas. Las razones que dan origen a la consulta pueden resumirse así:

6. Dentro de las funciones ordinarias de vigilancia que corresponden a la Superintendencia Bancaria, que no de las jurisdiccionales asignadas por la Ley 446 de 1998, ¿puede la entidad, cuando las tasas de interés cobradas por una institución financiera sobrepasen los límites legales, ordenar, en contra de un acuerdo de voluntades legalmente celebrado, la reducción de la prestación debida, o tal orden compete únicamente a los jueces de la República dentro de los procesos que en su oportunidad se instauren ante ellos? En otras palabras, ¿puede la Superintendencia Bancaria, por fuera de las funciones jurisdiccionales otorgadas por la Ley 446 de 1998, ordenar la reducción de la mencionada prestación?

7. ¿Es lícito que los establecimientos bancarios prevean en los contratos de mutuo la posibilidad de reajustar unilateralmente la tasa convenida cuando quiera que la misma supere los montos acordados a la firma del contrato?

a) La Superintendencia Bancaria, en ejercicio de sus facultades de inspección y vigilancia, mediante una circular impartió instrucciones a las entidades vigiladas sobre los límites o tasas máximas a cobrar por intereses, tanto en el plazo como en la mora, calificando como práctica no autorizada e insegura cualquier pacto que exceda un interés legal.

1. Motivos de la consulta

Expresa la circular que como tasa máxima remuneratoria debe tenerse la de "una y media veces el interés bancario corriente certificado por la superintendencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2231 del Código Civil, en armonía con lo estatuido en los artículos 2º del Código de Comercio y 8º de la Ley 153 de 1887. Y, en cuanto al interés moratorio, cuando las partes no lo hubieren estipulado regirá el ordenado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999 que sustituyó el artículo 884 del Código de Comercio, esto es, "será equivalente a una y media veces del bancario corriente".

Así mismo, indicó la citada circular: "En cuanto al límite máximo de intereses moratorios es preciso tener en cuenta que en el caso de que la tasa establecida para el interés de usura (C.P., art. 235) sea inferior, se tendrá esta última como nuevo límite en materia de intereses";

El señor ministro transcribe algunas disposiciones legales relacionadas con los intereses de los créditos otorgados por los establecimientos de crédito y expone diversas interpretaciones sobre las mismas. Las razones que dan origen a la consulta pueden resumirse así:

a) La Superintendencia Bancaria, en ejercicio de sus facultades de inspección y vigilancia, mediante una circular impartió instrucciones a las entidades vigiladas sobre los límites o tasas máximas a cobrar por intereses, tanto en el plazo como en la mora, calificando como práctica no autorizada e insegura cualquier pacto que exceda un interés legal.

b) La Superintendencia Bancaria ha entendido que los límites máximos de los intereses, antes expresados, deben ser respetados por los establecimientos de crédito no sólo al momento del pacto sino durante la ejecución de los respectivos convenios, dado que en este caso se trata de normas de orden público de imperativo cumplimiento. Dichos límites, según la misma entidad, obligan tanto si se acuerda una tasa fija como una variable, y operan igualmente para las operaciones activas como las pasivas;

Expresa la circular que como tasa máxima remuneratoria debe tenerse la de “una y media veces el interés bancario corriente certificado por la superintendencia”, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2231 del Código Civil, en armonía con lo estatuido en los artículos 2º del Código de Comercio y 8º de la Ley 153 de 1887. Y, en cuanto al interés moratorio, cuando las partes no lo hubieren estipulado regirá el ordenado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999 que sustituyó el artículo 884 del Código de Comercio, esto es, “será equivalente a una y media veces del bancario corriente”.

c) Lo expuesto ha generado controversia en torno a las consecuencias que pueden derivarse del cobro de intereses en contravención a las instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria. Dichas consecuencias se refieren a: sanciones administrativas previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; sanciones ordinarias establecidas en el artículo 884 del Código del Comercio, sustituido por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, en concordancia con el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, consistentes en la pérdida de los intereses cobrados en exceso, y finalmente a las eventuales implicaciones penales en relación con el delito de usura, tipificado por el artículo 235 del Código Penal.

En cuanto a la tipificación del delito de usura, expresa el consultante que las inquietudes derivan de la deficiente redacción del precepto, particularmente cuando el artículo mencionado dispone que el cobro o recibo de intereses debe producirse "en el término de un año". Los efectos de la norma son diferentes si esta frase se interpreta literalmente o, por el contrario, se reduce el término a un equivalente anual.

Así mismo, indicó la citada circular: “En cuanto al límite máximo de intereses moratorios es preciso tener en cuenta que en el caso de que la tasa establecida para el interés de usura (C.P., art. 235) sea inferior, se tendrá esta última como nuevo límite en materia de intereses”.

b) La Superintendencia Bancaria ha entendido que los límites máximos de los intereses, antes expresados, deben ser respetados por los establecimientos de crédito no sólo al momento del pacto sino durante la ejecución de los respectivos convenios, dado que en este caso se trata de normas de orden público de imperativo cumplimiento. Dichos límites, según la misma entidad, obligan tanto si se acuerda una tasa fija como una variable, y operan igualmente para las operaciones activas como las pasivas.

d) Finalmente, la Superintendencia Bancaria desea establecer si legalmente le corresponde, o no, atender y decidir peticiones de reducción de los intereses cobrados en exceso de los límites legales por entidades financieras a sus usuarios.

c) Lo expuesto ha generado controversia en torno a las consecuencias que pueden derivarse del cobro de intereses en contravención a las instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria. Dichas consecuencias se refieren a: sanciones administrativas previstas en el estatuto orgánico del sistema financiero; sanciones ordinarias establecidas en el artículo 884 del Código del Comercio, sustituido por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, en concordancia con el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, consistentes en la pérdida de los intereses cobrados en exceso, y finalmente a las eventuales implicaciones penales en relación con el delito de usura, tipificado por el artículo 235 del Código Penal.

2. Consideraciones

En cuanto a la tipificación del delito de usura, expresa el consultante que las inquietudes derivan de la deficiente redacción del precepto, particularmente cuando el artículo mencionado dispone que el cobro o recibo de intereses debe producirse “en el término de un año”. Los efectos de la norma son diferentes si esta frase se interpreta literalmente o, por el contrario, se reduce el término a un equivalente anual.

2.1. Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil

d) Finalmente, la Superintendencia Bancaria desea establecer si legalmente le corresponde, o no, atender y decidir peticiones de reducción de los intereses cobrados en exceso de los límites legales por entidades financieras a sus usuarios.

Sobre el alcance de la función consultiva del Consejo de Estado, la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996, por medio de la cual revisó el proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia (L. 270/96), expresó:

2. Consideraciones

"De conformidad con el artículo 237-3, el Consejo de Estado se desempeña también como cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos de la administración. Para estos efectos, el legislador creó la Sala de Consulta y Servicio Civil cuyas funciones fueron y pueden ser determinadas por la ley, según lo permite el numeral 6º del mismo artículo 237.

2.1. Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Sobre el alcance de la función consultiva del Consejo de Estado, la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996, por medio de la cual revisó el proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia (L. 270/96), expresó:

Dentro de este orden de ideas, encuentra la Corte que el numeral 1º del artículo bajo análisis establece la posibilidad de que la citada sala absuelva las consultas jurídicas de carácter constitucional o administrativo que le formule el gobierno por intermedio de la secretaría jurídica de la Presidencia de la República. Se trata de una facultad que, en principio concuerda con el artículo constitucional citado. Sin embargo, debe anotarse que el señalar que dichas consultas será únicamente de carácter constitucional o administrativo, se torna en una limitación inconstitucional, no prevista en el artículo 237-3 superior, la cual impide que se solicite el concepto de esa corporación sobre otro tipo de materias -por ejemplo, penal, civil, laboral, agrario, ambiental- en aquellos casos en que se requiera a propósito de los asuntos de la administración. Se declarará, entonces, la inexequibilidad de la expresión "de carácter constitucional y administrativo"" (la negrilla no está en el texto que se cita).

“De conformidad con el artículo 237-3, el Consejo de Estado se desempeña también como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de la administración. Para estos efectos, el legislador creó la Sala de Consulta y Servicio Civil cuyas funciones fueron y pueden ser determinadas por la ley, según lo permite el numeral 6º del mismo artículo 237.

Por consiguiente, la Sala absolverá las cuestiones formuladas por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, únicamente para los fines que conciernen a las funciones administrativas de la Superintendencia Bancaria en relación con los intereses que pacten, cobren y reciban las personas sujetas a su inspección, vigilancia y control.

Dentro de este orden de ideas, encuentra la Corte que el numeral 1º del artículo bajo análisis establece la posibilidad de que la citada sala absuelva las consultas jurídicas de carácter constitucional o administrativo que le formule el gobierno por intermedio de la secretaría jurídica de la Presidencia de la República. Se trata de una facultad que, en principio concuerda con el artículo constitucional citado. Sin embargo, debe anotarse que el señalar que dichas consultas será únicamente de carácter constitucional o administrativo, se torna en una limitación inconstitucional, no prevista en el artículo 237-3 superior, la cual impide que se solicite el concepto de esa corporación sobre otro tipo de materias —por ejemplo, penal, civil, laboral, agrario, ambiental— en aquellos casos en que se requiera a propósito de los asuntos de la administración. Se declarará, entonces, la inexequibilidad de la expresión “de carácter constitucional y administrativo”” (la negrilla no está en el texto que se cita).

2.2. Normas legales sobre intereses en los negocios mercantiles

Por consiguiente, la Sala absolverá las cuestiones formuladas por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, únicamente para los fines que conciernen a las funciones administrativas de la Superintendencia Bancaria en relación con los intereses que pacten, cobren y reciban las personas sujetas a su inspección, vigilancia y control.

Las principales disposiciones legales que regulan la materia son las siguientes:

2.2. Normas legales sobre intereses en los negocios mercantiles. Las principales disposiciones legales que regulan la materia son las siguientes:

Artículo 111 de la Ley 510 de 1999.-El artículo 884 del Código de Comercio quedará así:

Artículo 111 de la Ley 510 de 1999.—El artículo 884 del Código de Comercio quedará así:

"ART. 884.-Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

“ART. 884.—Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria".

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria”.

Artículo 72 de la Ley 45 de 1990.-"Sanción por el cobro de intereses en exceso. Cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados por la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados con exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción.

Artículo 72 de la Ley 45 de 1990.—“Sanción por el cobro de intereses en exceso. Cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados por la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados con exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción.

PAR.-Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta velará porque las mismas cumplan con la obligación de entregar las sumas que de conformidad con el presente artículo deban devolverse".

PAR.—Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta velará porque las mismas cumplan con la obligación de entregar las sumas que de conformidad con el presente artículo deban devolverse”.

Artículo 326 del Decreto Ley 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Modificado por el Decreto 2359 de 1993, artículo . "Funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria. Para el ejercicio de los objetivos señalados en el artículo anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes, sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan.

Artículo 326 del Decreto Ley 663 de 1993, estatuto orgánico del sistema financiero. Modificado por el Decreto 2359 de 1993, artículo 2º. “Funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria. Para el ejercicio de los objetivos señalados en el artículo anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes, sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan. (...).

6. Funciones de certificación y publicidad. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes funciones de certificación y publicidad: (...).

6. Funciones de certificación y publicidad

c) Certificar la tasa de interés bancario corriente con base en la información financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos bancarios, analizando la tasa de las operaciones activas de crédito mediante técnicas adecuadas de ponderación.

La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes funciones de certificación y publicidad:

La aludida función se cumplirá una vez al año, dentro de los dos (2) primeros meses, expresando la tasa a certificar en términos efectivos anuales. No obstante, en cualquier tiempo podrá hacerlo a solicitud de la Junta Directiva del Banco de la República.

El interés bancario corriente regirá a partir de la fecha de publicación del acto correspondiente.

c) Certificar la tasa de interés bancario corriente con base en la información financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos bancarios, analizando la tasa de las operaciones activas de crédito mediante técnicas adecuadas de ponderación.

d) Certificar, de conformidad con el artículo 235 del Código Penal, la tasa de interés que estén cobrando los bancos por créditos ordinarios de libre asignación, y (...)”.

La aludida función se cumplirá una vez al año, dentro de los dos (2) primeros meses, expresando la tasa a certificar en términos efectivos anuales. No obstante, en cualquier tiempo podrá hacerlo a solicitud de la Junta Directiva del Banco de la República.

Igualmente, el artículo 16 literal e de la Ley 31 de 1992 y el artículo 235 del Código Penal, en cuanto tipifica el delito de usura derivado de préstamo de dinero, normas que más adelante se transcribirán y analizarán.

El interés bancario corriente regirá a partir de la fecha de publicación del acto correspondiente, y

2.3. Competencia en materia de fijación y certificación de las tasas de interés.

d) Certificar, de conformidad con el artículo 235 del Código Penal, la tasa de interés que estén cobrando los bancos por créditos ordinarios de libre asignación, y ...".

2.3.1. Junta Directiva del Banco de la República. El artículo 371 de la Constitución menciona entre las funciones básicas del Banco de la República, la de regular el crédito, y el artículo 372 le confiere a la Junta Directiva del Banco la calidad de ser la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley, una de las cuales se refiere a la fijación de la tasa máxima del interés remuneratorio, respecto de la cual se produjo un reciente fallo de la Corte Constitucional.

Igualmente, el artículo 16, literal e) de la Ley 31 de 1992 y el artículo 235 del Código Penal, en cuanto tipifica el delito de usura derivado de préstamo de dinero, normas que más adelante se transcribirán y analizarán.

En efecto, la Corte, en sentencia C-208 del 1º de marzo de 2000, declaró inexequible la expresión “en situaciones excepcionales y por períodos que sumados en el año no excedan de ciento veinte (120) días” del literal e del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, que confería a la Junta Directiva del Banco de la República, la facultad de señalar la tasa máxima del interés remuneratorio que pueden cobrar o pagar los establecimientos de crédito, con lo cual esta potestad se volvió permanente al no tener limitaciones de tiempo o circunstancias.

2.3. Competencia en materia de fijación y certificación de las tasas de interés

La norma en cuestión quedó, entonces, de la siguiente manera:

2.3.1. Junta Directiva del Banco de la República. El artículo 371 de la Constitución menciona entre las funciones básicas del Banco de la República, la de regular el crédito, y el artículo 372 le confiere a la Junta Directiva del banco la calidad de ser la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley, una de las cuales se refiere a la fijación de la tasa máxima del interés remuneratorio, respecto de la cual se produjo un reciente fallo de la Corte Constitucional.

“ART. 16.—Atribuciones. Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la Junta Directiva podrá: (...)

En efecto, la Corte, en Sentencia C-208 del 1º de marzo de 2000, declaró inexequible la expresión "en situaciones excepcionales y por períodos que sumados en el año no excedan de ciento veinte (120) días" del literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, que confería a la Junta Directiva del Banco de la República, la facultad de señalar la tasa máxima del interés remuneratorio que pueden cobrar o pagar los establecimientos de crédito, con lo cual esta potestad se volvió permanente al no tener limitaciones de tiempo o circunstancias.

e) Señalar las tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, sin inducir tasas reales negativas. Las tasas máximas de interés que pueden convenirse en las operaciones en moneda extranjera continuarán sujetas a las determinaciones de la Junta Directiva. Estas tasas podrán ser diferentes en atención a aspectos tales como la clase de operación, el destino de los fondos y el lugar de su aplicación.

La norma en cuestión quedó, entonces, de la siguiente manera:

Los establecimientos de crédito que cobren tasas en exceso de las señaladas por la Junta Directiva estarán sujetos a las sanciones administrativas que establezca la junta en forma general para estos casos”.

ART. 16.-Atribuciones. Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la junta directiva podrá: ...

Entre los argumentos que aduce la Corte Constitucional, en la sentencia C-208 de 2000, para sustentar la decisión de inexequibilidad del texto retirado de la norma, se encuentran los siguientes:

e) Señalar las tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, sin inducir tasas reales negativas. Las tasas máximas de interés que pueden convenirse en las operaciones en moneda extranjera continuarán sujetas a las determinaciones de la junta directiva. Estas tasas podrán ser diferentes en atención a aspectos tales como la clase de operación, el destino de los fondos y el lugar de su aplicación.

“... con fundamento en su autonomía es a la Junta Directiva a quien le compete, como parte del manejo de la política crediticia, dentro de cierta discrecionalidad y según lo demanden los intereses públicos y sociales, la determinación de dichas tasas.

Los establecimientos de crédito que cobren tasas en exceso de las señaladas por la junta directiva estarán sujetos a las sanciones administrativas que establezca la junta en forma general para estos casos".

No se opone a los dictados de una economía de mercado, como la que prohíja la Constitución, a que administrativamente se señalen las tasas de interés, según lo sugieren algunos intervinientes, porque el modelo socio económico que inspira el Estado social de derecho presupone la intervención de éste en la dirección de la economía para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios en beneficio de los intereses comunitarios (C.P., arts. 333 y 334).

Entre los argumentos que aduce la Corte Constitucional, en la Sentencia C-208 de 2000, para sustentar la decisión de inexequibilidad del texto retirado de la norma, se encuentran los siguientes:

Dicha intervención en el caso de la fijación de las tasas de interés, naturalmente no se puede hacer sin tener en cuenta los indicadores del mercado, pero es al banco a quien autónomamente le compete apreciar discrecionalmente la conveniencia y oportunidad y las circunstancias económicas y sociales, bajo las cuales se justifica la adopción de una medida de esta naturaleza”.

"... con fundamento en su autonomía es a la junta directiva a quien le compete, como parte del manejo de la política crediticia, dentro de cierta discrecionalidad y según lo demanden los intereses públicos y sociales, la determinación de dichas tasas.

La sentencia antes citada reitera el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la C-021 de 1994, al declarar inexequible el artículo 3º de la Ley 34 de 1993, que atribuía facultades al Gobierno Nacional para reglamentar la forma como los establecimientos de crédito oficiales refinanciarían las deudas contraídas con ellos por los productores de café y destinadas al cultivo, diversificación, obras de infraestructura y mejoramiento de vivienda de los caficultores, por cuanto estimó que desconocía tanto la norma que atribuye al Congreso la función de establecer criterios generales para el manejo de la actividad financiera, como las atribuciones que la Carta le asigna a la Junta Directiva del Banco de la República para expedir las regulaciones en materia crediticia, incluyendo, por supuesto las de refinanciación, en beneficio de los destinatarios de la Ley 34 y dentro de los criterios diseñados en dicho estatuto, sin que deba atender más limitaciones que las que la Constitución y la ley le señalan.

No se opone a los dictados de una economía de mercado, como la que prohíja la Constitución, a que administrativamente se señalen las tasas de interés, según lo sugieren algunos intervinientes, porque el modelo socio económico que inspira el estado social de derecho presupone la intervención de éste en la dirección de la economía para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios en beneficio de los intereses comunitarios (C.P., arts. 333 y 334).

En sentido semejante se pronunció en la sentencia C-489 de 1994 relacionada con algunas normas de la Ley 101 de 1993.

Dicha intervención en el caso de la fijación de las tasas de interés, naturalmente no se puede hacer sin tener en cuenta los indicadores del mercado, pero es al banco a quien autónomamente le compete apreciar discrecionalmente la conveniencia y oportunidad y las circunstancias económicas y sociales, bajo las cuales se justifica la adopción de una medida de esta naturaleza".

2.3.2. Superintendencia Bancaria. La Superintendencia Bancaria tiene la función de certificar, que no fijar, la tasa de interés bancario corriente, de conformidad con los artículos 66 y 67 de la Ley 45 de 1990, el literal c del numeral 6º del artículo 326 del estatuto orgánico del sistema financiero, el artículo 884 del Código de Comercio sustituido por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999 y el artículo 28 del Decreto-Ley 266 de 2000 (nuevo antitrámites).

La sentencia antes citada reitera el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la C-021 de 1994, al declarar inexequible el artículo de la Ley 34 de 1993, que atribuía facultades al Gobierno Nacional para reglamentar la forma como los establecimientos de crédito oficiales refinanciarían las deudas contraidas con ellos por los productores de café y destinadas al cultivo, diversificación, obras de infraestructura y mejoramiento de vivienda de los caficultores, por cuanto estimó que desconocía tanto la norma que atribuye al Congreso la función de establecer criterios generales para el manejo de la actividad financiera, como las atribuciones que la Carta le asigna a la Junta Directiva del Banco de la República para expedir las regulaciones en materia crediticia, incluyendo, por supuesto las de refinanciación, en beneficio de los destinatarios de la Ley 34 y dentro de los criterios diseñados en dicho estatuto, sin que deba atender más limitaciones que las que la Constitución y la ley le señalan.

La superintendencia debe certificar dicha tasa “con base en la información financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos bancarios, analizando la tasa de las operaciones activas de crédito mediante técnicas adecuadas de ponderación”.

En sentido semejante se pronunció en la Sentencia C-489 de 1994 relacionada con algunas normas de la Ley 101 de 1993.

En la actualidad, la superintendencia expide esta certificación mensualmente, por cuanto la Junta Directiva del Banco de la República, mediante la comunicación JDS-22216 del 24 de julio de 1997, le recomendó hacerlo con una periodicidad mensual, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 66 de la Ley 45 y la citada norma del estatuto financiero.

2.3.2. Superintendencia Bancaria. La Superintendencia Bancaria tiene la función de certificar, que no fijar, la tasa de interés bancario corriente, de conformidad con los artículos 66 y 67 de la Ley 45 de 1990, el literal c) del numeral 6º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el artículo 884 del Código de Comercio sustituido por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999 y el artículo 28 del Decreto-Ley 266 de 2000 (nuevo anti-trámites).

Por otra parte, la misma superintendencia tiene actualmente la función de certificar la tasa de interés que estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, para los fines del artículo 235 del Código Penal y el literal d del numeral 6º del artículo 326 del estatuto financiero.

La superintendencia debe certificar dicha tasa "con base en la información financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos bancarios, analizando la tasa de las operaciones activas de crédito mediante técnicas adecuadas de ponderación".

La certificación de la tasa del interés bancario corriente es un proceso que comienza con la recolección de la información financiera y contable sobre las operaciones activas de crédito de los establecimientos bancarios, seguido de la adopción de técnicas adecuadas de ponderación para analizar las tasas de interés en dichas operaciones y el examen de las mismas con sujeción a esas técnicas. El proceso concluye con la expedición de un acto administrativo que expresa la certificación de la tasa resultante de dicha investigación, en términos efectivos anuales.

En la actualidad, la superintendencia expide esta certificación mensualmente, por cuanto la Junta Directiva del Banco de la República, mediante la comunicación JDS-22216 del 24 de julio de 1997, le recomendó hacerlo con una periodicidad mensual, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 66 de la Ley 45 y la citada norma del estatuto financiero.

Dicho acto es de los llamados por algunos autores extranjeros “acto positivo de comprobación”, en cuanto se limita a verificar de manera auténtica una situación y no procede a ninguna modificación de los hechos demostrados. El criterio de la demostración, esto es la recolección y ponderación técnica de la información, es la fuerza que da a la situación comprobada una importancia jurídica especial, independientemente de una declaración de voluntad, que ciertamente la hay pero encaminada a la comprobación de los hechos y no a sus consecuencias jurídicas que están determinadas en la ley.

Por otra parte, la misma superintendencia tiene actualmente la función de certificar la tasa de interés que estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, para los fines del artículo 235 del Código Penal y el literal d) del numeral 6º del artículo 326 del estatuto financiero.

2.3.3. Conclusiones:

La certificación de la tasa del interés bancario corriente es un proceso que comienza con la recolección de la información financiera y contable sobre las operaciones activas de crédito de los establecimientos bancarios, seguido de la adopción de técnicas adecuadas de ponderación para analizar las tasas de interés en dichas operaciones y el examen de las mismas con sujeción a esas técnicas. El proceso concluye con la expedición de un acto administrativo que expresa la certificación de la tasa resultante de dicha investigación, en términos efectivos anuales.

Al quedar el texto del literal e del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 en la forma expresada en la sentencia C-208 de 2000, surgen varias consecuencias:

Dicho acto es de los llamados por algunos autores extranjeros "acto positivo de comprobación", en cuanto se limita a verificar de manera auténtica una situación y no procede a ninguna modificación de los hechos demostrados. El criterio de la demostración, esto es la recolección y ponderación técnica de la información, es la fuerza que da a la situación comprobada una importancia jurídica especial, independientemente de una declaración de voluntad, que ciertamente la hay pero encaminada a la comprobación de los hechos y no a sus consecuencias jurídicas que están determinadas en la ley.

a) La Junta Directiva del Banco de la República tiene competencia exclusiva y permanente para señalar las tasas máximas del interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas. Dichas tasas son el límite máximo fijado por la autoridad monetaria.

2.3.3. Conclusiones. Al quedar el texto del literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 en la forma expresada en la Sentencia C-208 de 2000, surgen varias consecuencias:

b) Sin embargo, la norma mencionada expresa que la Junta Directiva podrá señalar las tasas, en ejercicio de sus atribuciones de “estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía”. Por tanto, esta atribución le permitirá a la junta precaver o corregir las distorsiones del mercado crediticio que puedan poner en riesgo o afecten el orden económico e interés general.

a) La Junta Directiva del Banco de la República tiene competencia exclusiva y permanente para señalar las tasas máximas del interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas. Dichas tasas son el límite máximo fijado por la autoridad monetaria;

c) Por su parte, la Superintendencia Bancaria, según las disposiciones legales citadas atrás (num. 2.3.2), es competente para certificar la tasa del interés bancario corriente y la del interés que estén cobrando los bancos en los créditos ordinarios de libre asignación, para los fines que la ley determina.

b) Sin embargo, la norma mencionada expresa que la junta directiva podrá señalar las tasas, en ejercicio de sus atribuciones de "estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía". Por tanto, esta atribución le permitirá a la junta precaver o corregir las distorsiones del mercado crediticio que puedan poner en riesgo o afecten el orden económico e interés general;

d) Tanto la decisión de señalar las tasas máximas remuneratorias por parte de la Junta Directiva del Banco de la República como la de certificarlas por la Superintendencia Bancaria, deben adoptarse por acto administrativo, previa investigación de los indicadores del mercado.

c) Por su parte, la Superintendencia Bancaria, según las disposiciones legales citadas atrás (num. 2.3.2), es competente para certificar la tasa del interés bancario corriente y la del interés que estén cobrando los bancos en los créditos ordinarios de libre asignación, para los fines que la ley determina, y

2.4. Intereses en las operaciones de los establecimientos de crédito.

d) Tanto la decisión de señalar las tasas máximas remuneratorias por parte de la Junta Directiva del Banco de la República como la de certificarlas por la Superintendencia Bancaria, deben adoptarse por acto administrativo, previa investigación de los indicadores del mercado.

2.4.1. Clases y definiciones.

2.4. Intereses en las operaciones de los establecimientos de crédito

Interés: Es el rendimiento periódico que da un capital. También se define como el precio o costo que se paga por el uso del dinero. Normalmente se paga al finalizar un período: mes, trimestre, semestre o año. Cuando la tasa se paga, o sustrae, del valor inicial de un crédito al comenzar un período, se la denomina “tasa de descuento” o también “interés anticipado”.

2.4.1. Clases y definiciones

Según el artículo 717 del Código Civil los intereses de capitales exigibles se llaman frutos civiles, al igual que los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo. Dichos frutos civiles, agrega la misma norma, se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos desde que se cobran.

Interés: Es el rendimiento periódico que da un capital. También se define como el precio o costo que se paga por el uso del dinero. Normalmente se paga al finalizar un período: mes, trimestre, semestre o año. Cuando la tasa se paga, o sustrae, del valor inicial de un crédito al comenzar un período, se la denomina "tasa de descuento" o también "interés anticipado".

Interés corriente: Es el acostumbrado en un lugar donde se hacen operaciones considerables de comercio al por mayor, y principalmente de giro.

Según el artículo 717 del Código Civil los intereses de capitales exigibles se llaman frutos civiles, al igual que los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo. Dichos frutos civiles, agrega la misma norma, se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos desde que se cobran.

Interés bancario corriente: “El aplicado por las entidades crediticias en sus operaciones de crédito en una plaza, durante un lapso de tiempo determinado” y “corresponde entonces, al interés promedio cobrado como práctica general, uniforme y pública en cuanto al pacto de intereses en el crédito ordinario otorgado por los establecimientos bancarios” (1) .

Interés corriente: Es el acostumbrado en un lugar donde se hacen operaciones considerables de comercio al por mayor, y principalmente de giro.

(1) Superintendencia Bancaria. Concepto Nº 94021718-1 del 10 de mayo de 1994. Doctrinas y conceptos financieros 1994-1998. Legis. Santafé de Bogotá, 1999. pág. 460.

Interés bancario corriente: "El aplicado por las entidades crediticias en sus operaciones de crédito en una plaza, durante un lapso de tiempo determinado" y "corresponde entonces, al interés promedio cobrado como práctica general, uniforme y pública en cuanto al pacto de intereses en el crédito ordinario otorgado por los establecimientos bancarios" (1) .

Interés de los créditos ordinarios de libre asignación: Es “el que pueden cobrar los establecimientos de crédito, en sus operaciones activas ordinarias, a plazo no mayor de un año, esto es en operaciones que no son redescontables” (2). “Son créditos de libre asignación aquellos que prestan las entidades financieras para que el mutuario los destine a cualquier fin de su conveniencia”(3).

Interés de los créditos ordinarios de libre asignación: Es "el que pueden cobrar los establecimientos de crédito, en sus operaciones activas ordinarias, a plazo no mayor de un año, esto es en operaciones que no son redescontables" (2)(3) . "Son créditos de libre asignación aquellos que prestan las entidades financieras para que el mutuario los destine a cualquier fin de su conveniencia" .

(2) Superintendencia Bancaria. Ibid.

Interés remuneratorio: La Corte Suprema de Justicia los define como "los causados por un crédito de capital durante el plazo que se le ha otorgado al deudor para pagarlo" (4) .

(3) Gómez Duque, Arturo. Derecho comercial. Diké. Medellín, 1988, pág. 145.

Interés moratorio: "Corresponde a aquellas sumas que se deben pagar a título de indemnización de perjuicios desde el momento en que se constituye en mora el deudor, es decir, desde el incumplimiento de la obligación principal" (5) .

Interés remuneratorio: La Corte Suprema de Justicia los define como “los causados por un crédito de capital durante el plazo que se le ha otorgado al deudor para pagarlo” (4) .

2.4.2. Operaciones de mutuo con intereses de los establecimientos de crédito. Conforme a la materia y finalidad de la consulta, interesa analizar los negocios u operaciones de los establecimientos de crédito en los cuales hay lugar al pago de réditos de un capital, particularmente el contrato de mutuo; bien sea que el contrato mencionado exista de manera independiente, o como subyacente a la creación o transmisión de un título valor de contenido crediticio.

(4) Sala Civil. Sentencia de diciembre 3 de 1975.

Dichos títulos y contrato se rigen por la ley comercial por estar comprendidos como mercantiles en la enumeración del artículo 20 del Código de Comercio (nums. 3º, 6º y 7º). Por tanto, en lo que no pudieren regularse por dicha ley, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil, conforme a lo establecido por el artículo 2º del Código de Comercio. Lo anterior sin perjuicio de las disposiciones legales pertinentes que regulan las actividades monetarias, cambiarias y crediticias y el sistema financiero.

Interés moratorio: “Corresponde a aquellas sumas que se deben pagar a título de indemnización de perjuicios desde el momento en que se constituye en mora el deudor, es decir, desde el incumplimiento de la obligación principal” (5) .

El contrato de mutuo está regulado en los artículos 1163 a 1169 del Código de Comercio, excepto el 1166 que fue derogado por el artículo 99 de la Ley 45 1990. Conforme al artículo 1163, salvo pacto expreso en contrario, el mutuario deberá pagar al mutuante los intereses legales comerciales de las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo.

(5) Superintendencia Bancaria. Concepto OJ-191 de mayo 20 de 1984.

El interés moratorio se causa aunque no se haya acordado pagarlo, en razón de lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley 45 de 1990: "En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella".

2.4.2. Operaciones de mutuo con intereses de los establecimientos de crédito. Conforme a la materia y finalidad de la consulta, interesa analizar los negocios u operaciones de los establecimientos de crédito en los cuales hay lugar al pago de réditos de un capital, particularmente el contrato de mutuo; bien sea que el contrato mencionado exista de manera independiente, o como subyacente a la creación o transmisión de un título valor de contenido crediticio.

En opinión de A. Von Tuhr (6)

Dichos títulos y contrato se rigen por la ley comercial por estar comprendidos como mercantiles en la enumeración del artículo 20 del Código de Comercio (nums. 3º, 6º y 7º). Por tanto, en lo que no pudieren regularse por dicha ley, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil, conforme a lo establecido por el artículo 2º del Código de Comercio. Lo anterior sin perjuicio de las disposiciones legales pertinentes que regulan las actividades monetarias, cambiarias y crediticias y el sistema financiero.

"El crédito que versa sobre los intereses no brota íntegro en un momento determinado, sino que nace paulatinamente, pro rata temporis, mientras el crédito principal los produzca. He aquí por qué se habla de una incrementación o acumulación de intereses. Hay que distinguir el momento en que el crédito sobre los intereses nace y aquél en que vence. Los intereses legales vencen en el momento mismo de nacer, pudiendo por tanto reclamarse a medida que van produciéndose. Para los intereses convencionales, suelen establecerse términos fijos de vencimiento que los convierten en prestaciones periódicas y hacen nacer un crédito nuevo en cada período ...".

El contrato de mutuo está regulado en los artículos 1163 a 1169 del Código de Comercio, excepto el 1166 que fue derogado por el artículo 99 de la Ley 45 de 1990. Conforme al artículo 1163, salvo pacto expreso en contrario, el mutuario deberá pagar al mutuante los intereses legales comerciales de las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo.

En los contratos de mutuo que celebran los establecimientos de crédito, normalmente las partes acuerdan la tasa de interés remuneratorio y la del interés moratorio; pero si omitieron convenirlas, deberán acudir a la norma legal que suple este vacío, cual es el artículo 884 del Código de Comercio, sustituido por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, el cual se analizará más adelante.

El interés moratorio se causa aunque no se haya acordado pagarlo, en razón de lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley 45 de 1990: “En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella”.

En el caso de la letra de cambio, ésta podrá contener "cláusulas de intereses y de cambio a una tasa fija o corriente", de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 672 del Código de Comercio. Lo mismo ocurre con el pagaré, por ser aplicables a este título, en lo conducente, las disposiciones relativas a aquella. Tasa corriente es la acostumbrada en las transacciones celebradas en determinada plaza.

En opinión de A. Von Tuhr (6)

En la práctica se observa que existen contratos de mutuo con intereses pactados a una tasa fija, a una tasa corriente (interés bancario corriente), a una tasa variable (DTF, o DTF + ...) y, aún más, a una tasa fija y variable, para el evento en que los intereses permitidos en el futuro sean superiores a la fija inicialmente pactada (7) . A este último tipo de cláusulas nos referiremos más adelante.

(6) A Von Tuhr. Tratado de las obligaciones. Trad. W. Roces. Reus. Madrid. 1934, t. I. pág. 47.

La causación de los intereses, según se observa en la práctica, se produce por períodos mensuales o trimestrales, anticipados o vencidos. El cobro de los mismos depende del momento en que se causen y por ende son percibidos al comenzar el período, si son anticipados, o al vencer el mismo, si son vencidos.

“El crédito que versa sobre los intereses no brota íntegro en un momento determinado, sino que nace paulatinamente, pro rata temporis, mientras el crédito principal los produzca. He aquí por qué se habla de una incrementación o acumulación de intereses. Hay que distinguir el momento en que el crédito sobre los intereses nace y aquel en que vence. Los intereses legales vencen en el momento mismo de nacer, pudiendo por tanto reclamarse a medida que van produciéndose. Para los intereses convencionales, suelen establecerse términos fijos de vencimiento que los convierten en prestaciones periódicas y hacen nacer un crédito nuevo en cada período...”.

2.4.3. La libertad contractual y sus límites. La autonomía de la voluntad, según la doctrina, se manifiesta en dos aspectos: "libertad de conclusión", mediante la cual la persona decide si celebra el negocio y con quién; y "libertad de configuración", por la cual ella modela los efectos del negocio.

En los contratos de mutuo que celebran los establecimientos de crédito, normalmente las partes acuerdan la tasa de interés remuneratorio y la del interés moratorio; pero si omitieron convenirlas, deberán acudir a la norma legal que suple este vacío, cual es el artículo 884 del Código de Comercio, sustituido por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, el cual se analizará más adelante.

La autonomía de la voluntad o libertad contractual no es ilimitada y mucho menos irresponsable. Al respecto, señalan Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta: "Por tanto, no cabe duda alguna de que, en el sistema de nuestro Código Civil, la voluntad privada está adecuadamente subordinada al orden público, cuyos principios, más o menos clásicos e interpretados discretamente por los jueces en cada caso, priman siempre sobre aquella" (8) .

En el caso de la letra de cambio, ésta podrá contener “cláusulas de intereses y de cambio a una tasa fija o corriente”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 672 del Código de Comercio. Lo mismo ocurre con el pagaré, por ser aplicables a este título, en lo conducente, las disposiciones relativas a aquella. Tasa corriente es la acostumbrada en las transacciones celebradas en determinada plaza.

El derecho reglamenta y restringe la autonomía de la voluntad en sus dos aspectos, sobre todo el de configuración, mediante disposiciones legales de carácter imperativo que sustraen de la voluntad de las partes algunos aspectos del contrato, para que prevalezcan principios generales como el del respecto al orden público, la moral o las buenas costumbres.

En la práctica se observa que existen contratos de mutuo con intereses pactados a una tasa fija, a una tasa corriente (interés bancario corriente), a una tasa variable (DTF, o DTF + ...) y, aún más, a una tasa fija y variable, para el evento en que los intereses permitidos en el futuro sean superiores a la fija inicialmente pactada (7) . A este último tipo de cláusulas nos referiremos más adelante.

En el sentido antes expresado, el artículo 16 del Código Civil ordena: "No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres". Y, el artículo 1518 ibídem preceptúa que no puede ser objeto de una declaración de voluntad un hecho moralmente imposible, entendiendo por tal el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. Igualmente, el artículo 1519 prescribe que "hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación ...".

(7) Cláusula acostumbrada en algunos pagarés y redactada así o en forma parecida: “Acepto y autorizo al Banco... para que en el evento de que por disposición legal o de autoridad monetaria o bancaria se autorice cobrar intereses superiores a los pactados en este pagaré, tanto ordinarios como de mora, los reajustes automáticamente y desde ahora me obliga a pagar la diferencia que resulte a mi cargo, de conformidad con los nuevas disposiciones”.

Dentro de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico que consagra la Constitución Política, en su artículo 1º, está el de la "prevalencia del interés general". Éste sustenta la primacía del orden público y justifica lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 18 de la Ley 153 de 1887: "Las leyes que por motivo de moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato".

La causación de los intereses, según se observa en la práctica, se produce por períodos mensuales o trimestrales, anticipados o vencidos. El cobro de los mismos depende del momento en que se causen y por ende son percibidos al comenzar el período, si son anticipados, o al vencer el mismo, si son vencidos.

La noción del orden público resulta del conjunto de valores y principios morales, religiosos, políticos, sociales, culturales, económicos y ecológicos que, en cada época, predominan en un país y se consideran como esenciales en él para la vida misma y la marcha regular del Estado. Por tanto, no se acepta hoy la pretensión racionalista de establecer un orden público legal e inmutable, sino que ese orden público que por exigencia moral y jurídica debe imperar en el decurso de la vida colectiva, debe tener también elasticidad y flexibilidad tales que le permitan adaptarse a los cambios que suceden en la vida social.

2.4.3.La libertad contractual y sus límites. La autonomía de la voluntad, según la doctrina, se manifiesta en dos aspectos: “libertad de conclusión”, mediante la cual la persona decide si celebra el negocio y con quién; y “libertad de configuración”, por la cual ella modela los efectos del negocio.

En la Sentencia C-083 de 1999, la Corte Constitucional expresa sobre esta materia:

La autonomía de la voluntad o libertad contractual no es ilimitada y mucho menos irresponsable. Al respecto, señalan Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta: “Por tanto, no cabe duda alguna de que, en el sistema de nuestro Código Civil, la voluntad privada está adecuadamente subordinada al orden público, cuyos principios, más o menos elásticos e interpretados discretamente por los jueces en cada caso, priman siempre sobre aquella” (8) .

"La noción de orden público económico hace referencia al sistema de organización y planificación general de la economía instituida en un país. En Colombia, si bien no existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el estado social de derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés colectivo. En el sistema político colombiano, el orden público económico se consolida sobre la base de un equilibrio entre la economía libre y de mercado, en la que participan activamente los sectores público, privado y externo, y la intervención estatal que busca mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones económicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad, particularmente, de los sectores más débiles de la población".

(8) Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos. 4ª edición. Temis, Bogotá, 1994, pág. 13.

Las leyes de naturaleza penal, y dentro ellas norma sobre prohibición de la usura, así como las disposiciones legales que se refieren a los asuntos económicos dominantes acerca de la moneda y de la actividad cambiaria y crediticia del país, tienen carácter de orden público.

Los actos por los cuales se infringe el orden público tienen una sanción legal proporcionada a la gravedad de aquéllos, unas veces consiste en la nulidad (C.C., arts. 1741 y C. Co., art. 899), otras en la pérdida de los intereses que se cobren en exceso (L. 45/90, art. 72), y en algunas en una sanción penal, como las previstas para los delitos contra el orden económico social.

El derecho reglamenta y restringe la autonomía de la voluntad en sus dos aspectos, sobre todo el de configuración, mediante disposiciones legales de carácter imperativo que sustraen de la voluntad de las partes algunos aspectos del contrato, para que prevalezcan principios generales como el del respeto al orden público, la moral o las buenas costumbres.

Las normas de orden público, en materia de intereses, son tanto las que determinan "la configuración" de las tasas máximas de interés por la ley o la autoridad monetaria, como las que establecen las consecuencias del quebrantamiento de esas tasas. Como los límites no están explícitos en la ley, ésta remite a una técnica que habilita a la administración para señalarlos o comprobar los del mercado, en orden a fijar el contenido del derecho a cobrar o recibir intereses. En efecto, los actos administrativos por medio de los cuales la Junta Directiva del Banco de la República señala las tasas máximas de interés remuneratorio, o la Superintendencia Bancaria certifica la tasa del interés bancario corriente, han de apoyarse por fuerza del principio de legalidad en las leyes que habilitan especialmente para ello, como son el literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, el artículo 884 del Código de Comercio y el artículo 235 del Código Penal.

En el sentido antes expresado, el artículo 16 del Código Civil ordena: “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. Y, el artículo 1518 ibídem preceptúa que no puede ser objeto de una declaración de voluntad un hecho moralmente imposible, entendiendo por tal el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. Igualmente, el artículo 1519 prescribe que “hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación...”.

En materia de intereses, las disposiciones legales que lo regulan tienen el carácter de normas en blanco, en cuanto defieren su complemento a una autoridad administrativa que los señala o los certifica. En uno y otro caso con referencia al comportamiento del mercado. Esto porque las normas en materia financiera, en palabras de la Corte Constitucional, "son de aquellas de textura abierta cuyo alcance material se determina en virtud de las funciones específicas que dicha actividad cumpla concretamente en el marco de las variables circunstancias del sistema económico en su conjunto" (Sent. C-024/93).

Dentro de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico que consagra la Constitución Política, en su artículo 1º, está el de la “prevalencia del interés general”. Éste sustenta la primacía del orden público y justifica lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 18 de la Ley 153 de 1887: “Las leyes que por motivo de moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato”.

La sumisión de los contratantes a las normas vigentes al tiempo de la celebración del contrato de mutuo, implica su sujeción a las normas sobre intereses con las características antes expresadas. Para el caso que nos ocupa, esas normas de orden público de textura abierta o en blanco existen desde hace varios años, como ocurre con la Ley 31 de 1992, la Ley 45 de 1990, el Decreto Ley 100 de 1980, lo que en principio podría significar que son anteriores a la celebración de muchos de los contratos de mutuo que subyacen al problema planteado en la consulta.

La noción del orden público resulta del conjunto de valores y principios morales, religiosos, políticos, sociales, culturales, económicos y ecológicos que, en cada época, predominan en un país y se consideran como esenciales en él para la vida misma y la marcha regular del Estado. Por tanto, no se acepta hoy la pretensión racionalista de establecer un orden público legal e inmutable, sino que ese orden público que por exigencia moral y jurídica debe imperar en el decurso de la vida colectiva, debe tener también elasticidad y flexibilidad tales que le permitan adaptarse a los cambios que suceden en la vida social.

Por la naturaleza de orden público de las mismas, su vigencia fue inmediata. Y los actos administrativos que complementan su contenido tienen vigencia a partir de su publicación. La temporalidad de dichas normas, dada la mutabilidad del mercado financiero, será definida por la autoridad monetaria, a la cual compete señalar las tasas de interés remuneratorio para todas las operaciones de los establecimientos de crédito y decidir cuándo, o con qué periodicidad, debe la Superintendencia Bancaria certificar el interés bancario corriente y el interés que estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación.

En la sentencia C-083 de 1999, la Corte Constitucional expresa sobre esta materia:

“La noción de orden público económico hace referencia al sistema de organización y planificación general de la economía instituida en un país. En Colombia, si bien no existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el Estado social de derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés colectivo. En el sistema político colombiano, el orden público económico se consolida sobre la base de un equilibrio entre la economía libre y de mercado, en la que participan activamente los sectores público, privado y externo, y la intervención estatal que busca mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones económicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad, particularmente, de los sectores más débiles de la población”.

Tanto la adquisición de los derechos como el ejercicio de ellos debe estar conforme con el orden público; de la misma manera que los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe (C. Co., art. 871). Son las normas de orden público las que prevalecen sobre la voluntad contractual y no éstas sobre aquéllas. Esto porque el Estado reconoce y protege el interés egoísta, el afán de lucro, la persecución del provecho o beneficio propio, pero condiciona dicho reconocimiento y protección en la medida necesaria para el logro o, en su caso, mantenimiento de la paz social.

Al respecto ha dicho la Corte Constitucional: "El régimen de libertades, suprema ratio del Estado de derecho, tiene como supuesto necesario la obediencia generalizada a las normas jurídicas que las confieren y las garantizan. A ese supuesto fáctico se le denomina orden público y su preservación es, entonces, antecedente obligado de la vigencia de las libertades" (Sent. C-179/94). Posteriormente, en 1998 expresó: "La consagración de un título de la Constitución dedicado al régimen económico, pone de presente que en las normas constitucionales pueden encontrarse los criterios superiores llamados a orientar positivamente la vida económica y social, en modo alguno ajena al ordenamiento jurídico. Por consiguiente, los principios constitucionales en asuntos ligados a la economía, por establecer el marco para el ejercicio de la actividad económica tienen carácter vinculante, tanto para las autoridades públicas como para los particulares" (Sent. C-713/98).

Las leyes de naturaleza penal, y dentro de ellas la norma sobre prohibición de la usura, así como las disposiciones legales que se refieren a los asuntos económicos dominantes acerca de la moneda y de la actividad cambiaria y crediticia del país, tienen carácter de orden público.

Por último, la limitación de la tasa de interés que puede pactarse, cobrarse o recibirse, y la aplicación subsidiaria de la ley cuando se deban intereses pero no se hubiere convenido la tasa por las partes, nos coloca frente al tema de las normas imperativas y supletivas en materia contractual, sobre las cuales la Corte Constitucional, en Sentencia C-034 de 2000, afirma:

Los actos por los cuales se infringe el orden público tienen una sanción legal proporcionada a la gravedad de aquéllos, unas veces consiste en la nulidad (C.C., arts. 1741 y C. de Co., art. 899), otras en la pérdida de los intereses que se cobren en exceso (L. 45/90, art. 72), y en algunas en una sanción penal, como las previstas para los delitos contra el orden económico social.

"Al respecto es importante tener en cuenta que tal y como lo reconoció la Sentencia C-367 de 1995, existen dos tipos de disposiciones en materia contractual: aquellas de orden público, -que son preceptos de obligatorio e ineludible cumplimiento, en los cuales no cabe la libre decisión ni el convenio o acuerdo entre las partes, porque el interés comprometido es público-, y aquellas normas que tienen repercusión sólo entre los contratantes, y que en subsidio de la voluntad de los mismos, que por alguna razón no quedó expresa, determinan consecuencias frente a ciertas situaciones jurídicas".

Las normas de orden público, en materia de intereses, son tanto las que determinan “la configuración” de las tasas máximas de interés por la ley o la autoridad monetaria, como las que establecen las consecuencias del quebrantamiento de esas tasas. Como los límites no están explícitos en la ley, ésta remite a una técnica que habilita a la administración para señalarlos o comprobar los del mercado, en orden a fijar el contenido del derecho a cobrar o recibir intereses. En efecto, los actos administrativos por medio de los cuales la Junta Directiva del Banco de la República señala las tasas máximas de interés remuneratorio, o la Superintendencia Bancaria certifica la tasa del interés bancario corriente, han de apoyarse por fuerza del principio de legalidad en las leyes que habilitan especialmente para ello, como son el literal e del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, el artículo 884 del Código de Comercio y el artículo 235 del Código Penal.

En materia de intereses, las disposiciones legales que los regulan tienen el carácter de normas en blanco, en cuanto defieren su complemento a una autoridad administrativa que los señala o los certifica. En uno y otro caso con referencia al comportamiento del mercado. Esto porque las normas en materia financiera, en palabras de la Corte Constitucional, “son de aquellas de textura abierta cuyo alcance material se determina en virtud de las funciones específicas que dicha actividad cumpla concretamente en el marco de las variables circunstancias del sistema económico en su conjunto” (sent. C-024/93)

2.4.4. Las disposiciones legales sobre intereses, sus efectos en el tiempo y los derechos adquiridos. Sobre esta materia ha precisado la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en autorizada doctrina, lo siguiente que acoge esta Sala:

"La ley, por lo general, no es retroactiva, pues se expide para que rija en el futuro, y por tal razón el legislador no puede establecerla para situaciones pretéritas, comprensivas de derechos adquiridos bajo el imperio de una norma anterior, como quiera que evidentemente, el desarrollo de la libertad civil habría de sufrir grave daño, si el ciudadano, al obrar según y conforme a la ley para adquirir derechos, pudiera temer que otra ley posterior le privase de los que legítimamente adquirió" (Pascuale Fiore. De la retroactividad e interpretación de las leyes. pág. 28).

La sumisión de los contratantes a las normas vigentes al tiempo de la celebración del contrato de mutuo, implica su sujeción a las normas sobre intereses con las características antes expresadas. Para el caso que nos ocupa, esas normas de orden público de textura abierta o en blanco existen desde hace varios años, como ocurre con la Ley 31 de 1992, la Ley 45 de 1990, el Decreto Ley 100 de 1980, lo que en principio podría significar que son anteriores a la celebración de muchos de los contratos de mutuo que subyacen al problema planteado en la consulta.

Por la naturaleza de orden público de las mismas, su vigencia fue inmediata. Y los actos administrativos que complementan su contenido tienen vigencia a partir de su publicación. La temporalidad de dichas normas, dada la mutabilidad del mercado financiero, será definida por la autoridad monetaria, a la cual compete señalar las tasas de interés remuneratorio para todas las operaciones de los establecimientos de crédito y decidir cuándo, o con qué periodicidad, debe la Superintendencia Bancaria certificar el interés bancario corriente y el interés que estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación.

La razón de ser de la regla de no retroactividad, dice Josserand, "se deduce de la autoridad misma de la ley. Para que la ley inspire confianza a quienes han de obedecerla —la confianza que hace lo mejor de su fuerza— es indispensable que los actos verificados bajo su égida subsistan, sin variación, y ocurra lo que ocurra. Si no fuera así, las transacciones estarían amenazadas de destrucción y la vida jurídica carecería de seguridad, tanto que, en definitiva, quedaría arruinada la autoridad misma de la ley. No se creería en ella, siendo sustituido el orden legal por el régimen de la arbitrariedad" (Derecho Civil, T. I, Vol. I. pág. 79).

De manera que la necesidad de prevenir el Estado de permanente zozobra social que generaría el desconocimiento de tales derechos por la acción de leyes posteriores, es lo que explica y con sobrada razón el que, excepcionalmente, éstas tengan efecto en el pasado, y permita del mismo modo comprender cómo no obstante la consagración que pueda tener en el ordenamiento positivo la irretroactividad de la ley, el legislador no pierde por eso la potestad de disponer, en casos especiales, el cumplimiento inmediato de un precepto, pues dicho principio no está consagrado "para limitar el poder del legislador, sino para que sirva de regla al juez en los casos en que expresamente el legislador nada diga" (Fiore, Ob. Cit. pág. 30). El cumplimiento inmediato de la nueva ley por mandato del legislador -inclusive a costa de los derechos adquiridos-, toca fundamentalmente con motivos de equidad, interés público e interpretación de la ley, casos en los que está fuera de toda discusión que los jueces deben aplicarla tal como ella lo previene (non licet judici delegibus sed secundum leges judicare).

Tanto la adquisición de los derechos como el ejercicio de ellos debe estar conforme con el orden público; de la misma manera que los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe (C. Co., art. 871). Son las normas de orden público las que prevalecen sobre la voluntad contractual y no ésta sobre aquéllas. Esto porque el Estado reconoce y protege el interés egoísta, el afán de lucro, la persecución del provecho o beneficio propio, pero condiciona dicho reconocimiento y protección en la medida necesaria para el logro o, en su caso, mantenimiento de la paz social.

Al respecto ha dicho la Corte Constitucional: “El régimen de libertades, suprema ratio del Estado de derecho, tiene como supuesto necesario la obediencia generalizada a las normas jurídicas que las confieren y las garantizan. A ese supuesto fáctico se le denomina orden público y su preservación es, entonces, antecedente obligado de la vigencia de las libertades” (Sent. C-179/94). Posteriormente, en 1998 expresó: “La consagración de un título de la Constitución dedicado al régimen económico, pone de presente que en las normas constitucionales pueden encontrarse los criterios superiores llamados a orientar positivamente la vida económica y social, en modo alguno ajena al ordenamiento jurídico. Por consiguiente, los principios constitucionales en asuntos ligados a la economía, por establecer el marco para el ejercicio de la actividad económica tienen carácter vinculante, tanto para las autoridades públicas como para los particulares”. (Sent. C-713/98).

Con todo, es preciso clarificar lo que debe entenderse por retroactividad de la ley, en orden a determinar cuándo se presenta en verdad este fenómeno. Un primer aspecto por dilucidar es el relativo a la ubicación de las normas expedidas por el legislador en consideración al interés público, por cuanto frente a ellas no cabe hablar de derechos adquiridos respecto de la aplicación inmediata de las mismas, lo que denota obviamente la ausencia de retroactividad, pues como lo enseña Josserand "Ante estas exigencias, tienen que ceder los intereses particulares: no se pueden hacer valer derechos adquiridos en oposición al orden público. Tampoco puede hablarse, en tal caso, de retroactividad de la ley; obra intensamente, conforme a las necesidades sociales, se aplica inmediatamente, sin más; el efecto inmediato es cosa distinta al efecto retroactivo ... contra el orden público no hay, puede decirse, derechos adquiridos, de suerte que determinadas leyes que parecen obrar retroactivamente, en realidad, obran inmediatamente, sin más, conforme a su naturaleza y a las necesidades sociales, y sin que el legislador haya tenido necesidad de dar explicaciones sobre el particular. Como se ha hecho notar con mucha razón, se ha establecido con excesiva frecuencia la confusión entre la aplicación retroactiva de la ley y la aplicación inmediata de la misma, confusiones peligrosas e injustificadas" (Ob. Cit. págs. 81 y ss.).

Por último, la limitación de la tasa de interés que puede pactarse, cobrarse o recibirse, y la aplicación subsidiaria de la ley cuando se deban intereses pero no se hubiere convenido la tasa por las partes, nos coloca frente al tema de las normas imperativas y supletivas en materia contractual, sobre las cuales la Corte Constitucional, en sentencia C-034 de 2000, afirma:

La ley es retroactiva -indican Planiol y Ripert- "cuando vuelve sobre el pasado, ya sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, o para modificar y suprimir los efectos ya realizados de un derecho. Fuera de esto (prosiguen) no hay retroactividad, y la ley puede modificar los efectos futuros de los hechos o actos, aún anteriores a ella, sin ser retroactiva" (Tratado elemental de derecho civil, T. II. pág. 129).

“Al respecto es importante tener en cuenta que tal y como lo reconoció la sentencia C-367 de 1995, existen dos tipos de disposiciones en materia contractual: aquellas de orden público —que son preceptos de obligatorio e ineludible cumplimiento, en los cuales no cabe la libre decisión ni el convenio o acuerdo entre las partes, porque el interés comprometido es público—, y aquellas normas que tienen repercusión sólo entre los contratantes, y que en subsidio de la voluntad de los mismos, que por alguna razón no quedó expresa, determinan consecuencias frente a ciertas situaciones jurídicas”.

Orientado por similar criterio, Eduardo Zuleta Ángel cita a Vareilles-Sommiéres, resumiendo su teoría en el sentido de indicar que la retroactividad de la ley se presenta "... a) Cuando borra o destruye en el pasado los efectos ya producidos de un acto o de un hecho anterior, o en otros términos, cuando nos arrebata un derecho en el pasado; y b) Cuando suprime o modifica in futurum uno de nuestros derechos actualmente existentes en razón de un hecho pasado" (Estudios jurídicos, Bogotá, Ed. Temis, 1974. pág. 49). De manera que mientras la ley nueva no entre a regular el pasado para suprimir efectos realizados de un derecho, ni a desconocer hacia el futuro la realidad de derechos ya anticipadamente constituidos, ella no tiene alcance retroactivo ni lesiona derechos adquiridos. Además, aun cuando la ley nueva puede llegar a modificar los efectos futuros de hechos o actos anteriores, no por ello puede sostenerse que se vulneran los derechos de que trata, pues aquí se presentaría el fenómeno de la retrospección, caracterizado por actuar sobre los efectos aún pendientes o sin producirse y no sobre a causa generadora del derecho, que distingue particularmente a la retroactividad.

Precisamente por eso el Consejo de Estado, al decidir demanda relativa a la aplicación del Decreto 1070 de 1956, sostuvo en sentencia de 15 de mayo de 1961 que "... en el derecho positivo colombiano el principio de la irretroactividad de la ley no es de carácter absoluto, ni tiene el mismo valor con respecto a las distintas clases de ley, pues, por ejemplo, cuando éstas son expedidas "por motivos de utilidad pública o interés social" o sea cuando interesan más a la sociedad que al individuo, cuando se inspiran más en el interés general que en el de los individuos, cuando se dicten "por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública", tienen efecto general inmediato, aunque restrinjan derechos amparados por la ley anterior, porque el interés privado debe ceder al interés público o social".

2.4.4. Las disposiciones legales sobre intereses, sus efectos en el tiempo y los derechos adquiridos. Sobre esta materia ha precisado la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en autorizada doctrina, lo siguiente que acoge esta Sala:

Ahora bien, los particulares no pueden prevalerse de las irregularidades que, por una u otra causa, surgen en el devenir de la vida diaria para pretender derivar de ellas la existencia de derechos adquiridos, menos cuando el ordenamiento jurídico está orientado, por principio general, a subsanar esas situaciones. De ahí que, cual lo ha expuesto igualmente la Corte, las leyes de orden público encaminadas a remediar injusticias sociales existentes, se expidan no sólo con el propósito de evitar que tales injusticias se produzcan en el futuro sino que se eliminen las ya producidas; o, en otros términos, que su aplicación comprenda las nuevas situaciones y las anteriores (Cfr. Sent. jul. 18/56, G.J. LXXXIII. pág. 260)" (9) .

“La ley, por lo general, no es retroactiva, pues se expide para que rija en el futuro, y por tal razón el legislador no puede establecerla para situaciones pretéritas, comprensivas de derechos adquiridos bajo el imperio de una norma anterior, como quiera que “Evidentemente, el desarrollo de la libertad civil habría de sufrir grave daño, si el ciudadano, al obrar según y conforme a la ley para adquirir derechos, pudiera temer que otra ley posterior le privase de los que legítimamente adquirió (Pascuale Fiore, De la Retroactividad e Interpretación de las leyes, pág. 28).

Si la retroactividad de la ley opera por excepción, lo mismo debe decirse de los actos administrativos; mas cuando ellos derivan su legalidad de una ley específica. No existe norma legal que autorice expresamente, por vía general, la retroacción de los actos administrativos. La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina consideran que tal fenómeno es excepcional. Por ende, sus efectos son, como los de la ley, en principio hacia el futuro.

La razón de ser de la regla de no retroactividad, dice Josserand, “se deduce de la autoridad misma de la ley. Para que la ley inspire confianza a quienes han de obedecerla —la confianza que hace lo mejor de su fuerza— es indispensable que los actos verificados bajo su égida subsistan, sin variación, y ocurra lo que ocurra. Si no fuera así, las transacciones estarían amenazadas de destrucción y la vida jurídica carecería de seguridad, tanto que, en definitiva, quedaría arruinada la autoridad misma de la ley. No se creería en ella, siendo sustituido el orden legal por el régimen de la arbitrariedad” (Derecho Civil, tomo I, volumen I, pág. 79).

De manera que la necesidad de prevenir el Estado de permanente zozobra social que generaría el desconocimiento de tales derechos por la acción de leyes posteriores, es lo que explica y con sobrada razón el que, excepcionalmente, éstas tengan efecto en el pasado, y permita del mismo modo comprender cómo no obstante la consagración que pueda tener en el ordenamiento positivo la irretroactividad de la ley, el legislador no pierde por eso la potestad de disponer, en casos especiales, el cumplimiento inmediato de un precepto, pues dicho principio no está consagrado “para limitar el poder del legislador, sino para que sirva de regla al juez en los casos en que expresamente el legislador nada diga” (Fiore, ob. cit., pág. 30). El cumplimiento inmediato de la nueva ley por mandato del legislador —inclusive a costa de los derechos adquiridos—, toca fundamentalmente con motivos de equidad, interés público e interpretación de la ley, casos en los que está fuera de toda discusión que los jueces deben aplicarla tal como ella lo previene (non licet judici delegibus sed secundum leges judicare).

Conviene aclarar que, aunque el hecho declarado por el acto administrativo de certificación del interés bancario corriente pertenece necesariamente al pasado, dicho acto no entra en vigencia sino en el momento de la realización de la comprobación que constituye su objeto. El contenido del acto es sólo la comprobación del hecho previsto en la ley, que al certificarse da vida a la voluntad de la misma, la cual no expresa su efecto retroactivo, por lo cual operará hacia el futuro.

2.5. El delito de usura

Con todo, es preciso clarificar lo que debe entenderse por retroactividad de la ley, en orden a determinar cuándo se presenta en verdad este fenómeno. Un primer aspecto por dilucidar es el relativo a la ubicación de las normas expedidas por el legislador en consideración al interés público, por cuanto frente a ellas no cabe hablar de derechos adquiridos respecto de la aplicación inmediata de las mismas, lo que denota obviamente la ausencia de retroactividad, pues como lo enseña Josserand “Ante estas exigencias, tienen que ceder los intereses particulares: no se pueden hacer valer derechos adquiridos en oposición al orden público. Tampoco puede hablarse, en tal caso, de retroactividad de la ley; obra intensamente, conforme a las necesidades sociales, se aplica inmediatamente, sin más; el efecto inmediato es cosa distinta al efecto retroactivo... contra el orden público no hay, puede decirse, derechos adquiridos, de suerte que determinadas leyes que parecen obrar retroactivamente, en realidad, obran inmediatamente, sin más, conforme a su naturaleza y a las necesidades sociales, y sin que el legislador haya tenido necesidad de dar explicaciones sobre el particular. Como se ha hecho notar con mucha razón, se ha establecido con excesiva frecuencia la confusión entre la aplicación retroactiva de la ley y la aplicación inmediata de la misma, confusiones peligrosas e injustificadas” (ob. cit., págs. 81 y ss.).

Se procede a analizar este aspecto de la consulta en relación con la norma actual y con el Código Penal que está en trámite de sanción presidencial.

La ley es retroactiva —indican Planiol y Ripert— “cuando vuelve sobre el pasado, ya sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, o para modificar y suprimir los efectos ya realizados de un derecho. Fuera de esto (prosiguen) no hay retroactividad, y la ley puede modificar los efectos futuros de los hechos o actos, aún anteriores a ella, sin ser retroactiva” (Tratado Elemental de Derecho Civil, tomo II, pág. 129).

Orientado por similar criterio, Eduardo Zuleta Angel cita a Vareilles-Sommières, resumiendo su teoría en el sentido de indicar que la retroactividad de la ley se presenta “...a) Cuando borra o destruye en el pasado los efectos ya producidos de un acto o de un hecho anterior, o en otros términos, cuando nos arrebata un derecho en el pasado; y b) Cuando suprime o modifica in futurum uno de nuestros derechos actualmente existentes en razón de un hecho pasado” (Estudios Jurídicos, Bogotá, Ed. Temis, 1974, pág. 49). De manera que mientras la ley nueva no entre a regular el pasado para suprimir efectos realizados de un derecho, ni a desconocer hacia el futuro la realidad de derechos ya anticipadamente constituidos, ella no tiene alcance retroactivo ni lesiona derechos adquiridos. Además, aun cuando la ley nueva puede llegar a modificar los efectos futuros de hechos o actos anteriores, no por ello puede sostenerse que se vulneran los derechos de que trata, pues aquí se presentaría el fenómeno de la retrospección, caracterizado por actuar sobre los efectos aún pendientes o sin producirse y no sobre la causa generadora del derecho, que distingue particularmente a la retroactividad.

2.5.1. La norma actual. El artículo 235 del Código Penal, modificado por el artículo 1º del Decreto 141 de 1980, estableció el delito de usura, en el cual incurre:

"El que reciba o cobre, directa o indirectamente, de una o varias personas, en el término de un (1) año, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad el interés que para el período correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años y en multa de un mil a cincuenta mil pesos" ...

Precisamente por eso el Consejo de Estado, al decidir demanda relativa a la aplicación del Decreto 1070 de 1956, sostuvo en sentencia de 15 de mayo de 1961 que “...en el derecho positivo colombiano el principio de la irretroactividad de la ley no es de carácter absoluto, ni tiene el mismo valor con respecto a las distintas clases de ley, pues, por ejemplo, cuando éstas son expedidas “por motivos de utilidad pública o interés social” o sea cuando interesan más a la sociedad que al individuo, cuando se inspiran más en el interés general que en el de los individuos, cuando se dicten “por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública”, tienen efecto general inmediato, aunque restrinjan derechos amparados por la ley anterior, porque el interés privado debe ceder al interés público o social”.

Ahora bien, los particulares no pueden prevalerse de las irregularidades que, por una u otra causa, surgen en el devenir de la vida diaria para pretender derivar de ellas la existencia de derechos adquiridos, menos cuando el ordenamiento jurídico está orientado, por principio general, a subsanar esas situaciones. De ahí que, cual lo ha expuesto igualmente la Corte, las leyes de orden público encaminadas a remediar injusticias sociales existentes, se expidan no sólo con el propósito de evitar que tales injusticias se produzcan en el futuro sino que se eliminen las ya producidas; o, en otros términos, que su aplicación comprenda las nuevas situaciones y las anteriores (cfr. Sent. jul. 18/56, G.J. LXXXIII, pág. 260)” (9) .

De acuerdo con la redacción de la norma, se observa que la conducta requiere para su tipificación, que se haya desarrollado durante un año, lo cual dificulta su aplicación, puesto que la percepción o el cobro de un interés usuario según la norma, durante un mes, dos meses, o un término menor al año, no daría a la configuración del hecho punible.

En el evento de que se cobre una tasa de interés usuario durante unos meses, no sería procedente "anualizarla" para efectos de constatar si se configura el delito o no, por cuanto en materia penal, la tipificación exige la interpretación rigurosa del texto de la norma, sin que sea factible al intérprete extender al alcance de sus supuestos de hecho para buscarle una aplicación o asimilar un período de tiempo al establecido en el hecho punible para considerar que éste se presenta, pues ello significaría, sencillamente, desconocer el contenido tipificante de la norma.

(9) Corte Suprema de Justicia. Sala Civil, sentencia 19 de 29 de mayo de 1997. Magistrado Ponente Nicolás Bechara Simancas. Proceso Nº 4845. Gaceta Judicial CCXLVI, Nº 2485.

Sobre el requisito temporal de la norma, señala Luis Carlos Pérez lo siguiente:

Si la retroactividad de la ley opera por excepción, lo mismo debe decirse de los actos administrativos; mas cuando ellos derivan su legalidad de una ley específica. No existe norma legal que autorice expresamente, por vía general, la retroacción de los actos administrativos. La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina consideran que tal fenómeno es excepcional. Por ende, sus efectos son, como los de la ley, en principio hacia el futuro.

Conviene aclarar que, aunque el hecho declarado por el acto administrativo de certificación del interés bancario corriente pertenece necesariamente al pasado, dicho acto no entra en vigencia sino en el momento de la realización de la comprobación que constituye su objeto. El contenido del acto es sólo la comprobación del hecho previsto en la ley, que al certificarse da vida a la voluntad de la misma, la cual no expresa su efecto retroactivo, por lo cual operará hacia el futuro.

"El tipo exige (una condición) temporal: el cobro o el recibo deben efectuarse "en el término de un año". Con razón encuentra Cancino inaplicable este condicionamiento, que, de otra parte, no resuelve los problemas de la habitualidad. Cualquier interpretación, afirma, se presenta interferida por irregularidades de redacción, de lo cual resulta:

"El juez, a pesar de tener conocimiento de que el usurero ha realizado varios cobros indebidos a varias personas, en un día, en una semana, en un mes, y que su conducta es reiterada, tendrá que esperar el transcurso de un año desde el momento del primer cobro ilícito, para poder iniciar la correspondiente acción penal". A lo cual es preciso agregar que son fáciles las extensiones de ese término, con procedimiento fraudulentos" (10) .

2.5. El delito de usura. Se procede a analizar este aspecto de la consulta en relación con la norma actual y con el Código Penal que está en trámite de sanción presidencial.

2.5.1. La norma actual. El artículo 235 del Código Penal, modificado por el artículo 1º del Decreto 141 de 1980, estableció el delito de usura, en el cual incurre:

El doctor Hernando Hernández Quintero, quien siguió el desarrollo de la norma, expresa:

"para sorpresa de todos, el artículo aprobado en la comisión asesora final ... sufrió modificaciones de última hora, tales como suprimir la expresión "Por dos o más veces", con lo que se desnaturalizó la conducta, dificultando su aplicación" (11) .

“El que reciba o cobre, directa o indirectamente, de una o varias personas, en el término de un (1) año, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad el interés que para el período correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años y en multa de un mil a cincuenta mil pesos”.

Con esta supresión, la norma quedó mal concebida, dado que su texto exige que el que perciba o cobre los intereses usuarios, lo haga en el términos de un año, o sea durante todo un año, de tal suerte que si lo hace en un término menor, no se tipifica la conducta delictiva.

De acuerdo con la redacción de la norma, se observa que la conducta requiere para su tipificación, que se haya desarrollado durante un año, lo cual dificulta su aplicación, puesto que la percepción o el cobro de un interés usurario según la norma, durante un mes, dos meses, o un término menor al año, no daría lugar a la configuración del hecho punible.

En el evento de que se cobre una tasa de interés usuraria durante unos meses, no sería procedente “anualizarla” para efectos de constatar si se configura el delito o no, por cuanto en materia penal, la tipificación exige la interpretación rigurosa del texto de la norma, sin que sea factible al intérprete extender el alcance de sus supuestos de hecho para buscarle una aplicación o asimilar un período de tiempo al establecido en el hecho punible para considerar que éste se presenta, pues ello significaría, sencillamente, desconocer el contenido tipificante de la norma.

Sobre este punto, el doctor Hernández Quintero manifiesta:

Sobre el requisito temporal de la norma, señala Luis Carlos Pérez lo siguiente:

"Resulta criticable la forma como se redactó esta disposición, en razón de la inclusión de la expresión "en el término de un (1) año", la cual torna en inaplicable el precepto. Así, se impone que el usurero cobre su ventaja por el término de un año, es decir, que si tal conducta la ejecuta durante once (11) meses, su proceder no es punible. Revisando algunos antecedentes se evidencia que la comisión final utilizó en el artículo 292 la expresión "el que por dos o más veces", refiriéndose a la habitualidad. Empero, por los cambios de última hora se modificó la redacción en la forma del actual texto, esto es, haciendo desaparecer esta expresión, infortunada omisión que dificulta en grado sumo su concreción. Luego, el gobierno dictó el Decreto 141 (12) .

En relación con la culpabilidad, el mismo autor sostiene:

“El tipo exige (una condición) temporal: el cobro o el recibo deben efectuarse “en el término de un año”. Con razón encuentra Cancino inaplicable este condicionamiento, que, de otra parte, no resuelve los problemas de la habitualidad. Cualquier interpretación, afirma, se presenta interferida por irregularidades de redacción, de lo cual resulta:

"En la forma como se encuentra redactada la norma, no existe duda que el comportamiento sólo se puede realizar de manera dolosa, no siendo posible llegar a su concreción por la modalidad culposa o preterintencional. En efecto, en el comportamiento usuario, el agente conoce el hecho y quiera su realización, esto es, tiene conciencia y voluntad de realización del hecho típico consistente en el préstamo con interés que superan los autorizados por la ley" (13) .

El juez, a pesar de tener conocimiento de que el usurero ha realizado varios cobros indebidos a varias personas, en un día, en una semana, en un mes, y que su conducta es reiterada, tendrá que esperar el transcurso de un año desde el momento del primer cobro ilícito, para poder iniciar la correspondiente acción penal”. A lo cual es preciso agregar que son fáciles las extensiones de ese término, con procedimientos fraudulentos” (10)

(10) Derecho penal. Tomo IV. Edit. Temis, Bogotá, 1990, pág. 171.

2.5.2. El nuevo Código Penal. El Congreso aprobó el Proyecto de Ley 40 de 1998 Senado y 238 de 1999 cámara por la cual se expide el Código Penal. El Presidente de la República se abstuvo de sancionar la ley y formuló objeciones en escrito de enero 20 de 2000 (14) .

Tramitadas las objeciones, el Congreso introdujo las modificaciones pertinentes y el proyecto se encuentra nuevamente a disposición del Presidente de la República para su sanción. Dicha ley entrará a regir el 1º de enero de 2001.

El doctor Hernando Hernández Quintero, quien siguió el desarrollo de la norma, expresa:

El mencionado Código Penal tipificada el delito de usura en su artículo 305, que dispone:

“...para sorpresa de todos, el artículo aprobado en la comisión asesora final... sufrió modificaciones de última hora, tales como suprimir la expresión “Por dos o más veces”, con lo que se desnaturalizó la conducta, dificultando su aplicación” (11) .

(11) Los delitos económicos en la actividad financiera. Edit. Jurídicas Gustavo Ibáñez, Santafé de Bogotá, D.C., 1998. Pág. 193.

"El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad el interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Con esta supresión, la norma quedó mal concebida, dado que su texto exige que el que perciba o cobre los intereses usuarios, lo haga en el término de un año, o sea durante todo un año, de tal suerte que si lo hace en un término menor, no se tipifica la conducta delictiva.

El que compre cheque, sueldo, salario o prestación social en los términos y condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de cien (100) a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

Las normas penales son obligatorias desde su promulgación hasta su derogación. Por consiguiente, no hay lugar a aplicar la ley respecto de hechos sucedidos antes o después de su vigencia. En tal caso, "prima el principio general de que todo acto o conducta se debe regir por la ley vigente en su tiempo: tempus regit actum . En otros términos, como norma general, está prohibida la aplicación extraactiva de la ley, sea que ello se haga retroactivamente -actividad hacia atrás- o ultractivamente -actividad hacia el futuro; sin embargo, atendiendo el carácter restrictivo de la libertad que tienen las leyes penales es posible, en aplicación del principio de favorabilidad, excepcionar dicho postulado general" (15) .

Sobre este punto, el doctor Hernández Quintero manifiesta:

Lo antes expuesto coincide con normas consignadas en convenios internacionales suscritos por Colombia. Así, el pacto internacional de derechos civiles y políticos, suscrito por Colombia en diciembre 21 de 1966 y aprobado mediante Ley 74 de 1968, y en vigor para Colombia desde marzo 23 de 1976, dispone en su artículo 15: "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional" ... Principio semejante consagra a convención americana sobre derechos humanos, en su artículo 9º, convención también denominada pacto de San José, aprobada por Ley 16 de 1972 y en vigor en Colombia desde julio 18 de 1978.

“Resulta criticable la forma como se redactó esta disposición, en razón de la inclusión de la expresión “en el término de un (1) año”, la cual torna en inaplicable el precepto. Así, se impone que el usurero cobre su ventaja por el término de un año, es decir, que si tal conducta la ejecuta durante once (11) meses, su proceder no es punible. Revisando algunos antecedentes se evidencia que la comisión final utilizó en el artículo 292 la expresión “el que por dos o más veces”, refiriéndose a la habitualidad. Empero, por los cambios de última hora se modificó la redacción en la forma del actual texto, esto es, haciendo desaparecer esta expresión, infortunada omisión que dificulta en grado sumo su concreción. Luego, el gobierno dictó el Decreto 141 de enero 25 de 1980, con el que se pretendió enmendar el error, transcribiendo la norma tal cual, incurriendo, por tanto, de nuevo en la equivocación” (12) .

Los anteriores criterios orientarán la aplicación de la nueva norma penal que tipifica la "usura", en orden a resolver los conflictos que puedan originarse por razón de su aplicación.

(12) Ob. cit. pág. 195.

En relación con la culpabilidad, el mismo autor sostiene:

La nueva redacción presenta, entre otras, las siguientes características:

“En la forma como se encuentra redactada la norma, no existe duda que el comportamiento sólo se puede realizar de manera dolosa, no siendo posible llegar a su concreción por la modalidad culposa o preterintencional. En efecto, en el comportamiento usurario, el agente conoce el hecho y quiere su realización, esto es, tiene conciencia y voluntad de realización del hecho típico consistente en el préstamo con intereses que superan los autorizados por la ley” (13) .

a) Suprime la frase que "de una o varias personas, en el término de un año".

(13) Ob. cit. pág. 208.

b) Modifica la frase que "exceda en la mitad el interés que para el período correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación", por "que exceda en la mitad el interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos".

2.5.2.El nuevo Código Penal. El Congreso aprobó el Proyecto de Ley 40 de 1998 Senado y 238 de 1999 Cámara, por la cual se expide el Código Penal. El Presidente de la República se abstuvo de sancionar la ley y formuló objeciones en escrito de enero 20 de 2000 (14) .

Por consiguiente, la confusa redacción del tipo penal de la usura se supera en el nuevo texto del Código Penal y se unifica el tipo de interés que reprimen tanto el artículo 72 de la Ley 45 de 1990 como el Código Penal. Queda como punto de referencia el interés bancario corriente y se incurrirá en violación de las normas citadas cuando a cambio de préstamo de dinero se cobre o reciba utilidad que exceda en la mitad aquél que para el período correspondiente estén cobrando los bancos. El período correspondiente será el coincidente con el que dio lugar a percibir los intereses, vale decir la mensualidad o trimestre anticipado o vencido.

2.6. ¿Pueden los establecimientos de crédito cobrar o pagar libremente la tasa de interés remuneratorio y moratorio en sus operaciones activas o pasivas, o existen límites?

(14) Diario Oficial Año CXXXV Nº 43.862 del 21 de enero de 2000.

Atrás se dijo que los establecimientos de crédito convienen normalmente los intereses con los mutuarios y si omitieron convenirlos, el artículo 884 del Código de Comercio suplirá ese silencio. Ahora debemos establecer si ese convenio y sus efectos están sometidos a algunos límites.

Tramitadas las objeciones, el Congreso introdujo las modificaciones pertinentes y el proyecto se encuentra nuevamente a disposición del Presidente de la República para su sanción. Dicha ley entrará a regir el primero (1º) de enero de 2001.

El mencionado Código Penal tipificada el delito de usura en su artículo 305, que dispone:

También quedó expuesto antes, que la Junta Directiva del Banco de la República, en ejercicio de una función exclusiva y permanente, podrá señalar las tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, sin inducir tasas reales negativas. Por consiguiente, si la junta mediante un acto administrativo, fija las tasas máximas de interés remuneratorio, ellas serán el límite para cobrar o recibir intereses, en las respectivas operaciones.

Consideramos, que la facultad de señalar las tasas máximas de interés remuneratorio para todas, permite que el señalamiento sea para todas, para alguna o algunas operaciones, de acuerdo con los criterios de política monetaria y crediticia que adopte la junta directiva.

“El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad el interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El que compre cheque, sueldo, salario o prestación social en los términos y condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de cien (100) a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Ahora bien, si la Junta Directiva del Banco de la República no ha señalado las tasas máximas del interés remuneratorio para las operaciones de los establecimientos de crédito, ¿existirá límite?

Las normas penales son obligatorias desde su promulgación hasta su derogación. Por consiguiente, no hay lugar a aplicar la ley respecto de hechos sucedidos antes o después de su vigencia. En tal caso, “prima el principio general de que todo acto o conducta se debe regir por la ley vigente en su tiempo: tempus regit actum. En otros términos, como norma general, está prohibida la aplicación extraactiva de la ley, sea que ello se haga retroactivamente —actividad hacia atrás— o ultractivamente —actividad hacia el futuro—; sin embargo, atendiendo el carácter restrictivo de la libertad que tienen las leyes penales es posible, en aplicación del principio de favorabilidad, excepcionar dicho postulado general” (15) .

2.6.1. Tesis:

(15) Velásquez V., Fernando. Derecho Penal. Parte general. 3ª Edición, Temis, Bogotá, 1997, pág. 145.

a) El límite será el previsto en el artículo 2231 del Código Civil, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º del Código de Comercio y 8º de la Ley 153 de 1887; esto es, que a falta de norma mercantil que regule el monto máximo de los intereses remuneratorios se aplicará una disposición del Código Civil.

Lo antes expuesto coincide con normas consignadas en convenios internacionales suscritos por Colombia. Así, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, suscrito por Colombia en diciembre 21 de 1966 y aprobado mediante Ley 74 de 1968, y en vigor para Colombia desde marzo 23 de 1976, dispone en su artículo 15: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional”...Principio semejante consagra la Convención americana sobre derechos humanos, en su artículo 9º, convención también denominada pacto de San José, aprobada por Ley 16 de 1972 y en vigor en Colombia desde julio 18 de 1978.

Esta tesis, que partía de la premisa de existencia de un vacío legal en el Código de Comercio, se sostenía antes de la sentencia de la Corte Constitucional C-208, de marzo 1º de 2000, que determinó la supresión de una frase del artículo 16 literal e) de la Ley 31 de 1992 con lo cual quedó vigente el texto transcrito atrás (punto 2.3.1) A partir de la mencionada sentencia, sólo la autoridad monetaria puede señalar las tasas máximas del interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas. Al respecto, la mencionada sentencia expresa:

Los anteriores criterios orientarán la aplicación de la nueva norma penal que tipifica la “usura”, en orden a resolver los conflictos que puedan originarse por razón de su aplicación.

"Para la Sala resultan lesivas de esa autonomía del Banco de la República los mandatos que desarrollan en forma puntual y concreta las funciones cambiarias, monetarias y crediticias del banco o que regulen específicamente casos particulares referidos a dichas funciones, porque en esas circunstancias el legislador sustituye la voluntad de la junta directiva del banco y asume, en su lugar, el manejo de las políticas que la Constitución le ha atribuido específicamente a ésta" (las negrillas no son el texto original).

La nueva redacción presenta, entre otras, las siguientes características:

Por consiguiente, no será jurídicamente viable aplicar la tasa máxima remuneratoria de "una y media veces el interés bancario corriente certificado por la superintendencia", de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2231 del Código Civil, en armonía con lo estatuido en los artículos 2º del Código Comercio y 8º de la Ley 153 de 1887, porque el artículo 2231 se refiere al "interés corriente", que es diferente del concepto de "interés bancario corriente", aunque por vía de interpretación algunos pretendan equipararlos; además porque las tasas máximas del interés remuneratorio que pueden cobrar o pagar los establecimientos de crédito en todas sus operaciones activas o pasivas las fija la autoridad monetaria, según lo estatuido en el artículo 16 letra e) de la Ley 31 de 1992 y no el legislador.

a) Suprime la frase “de una o varias personas, en el término de un año”.

La tesis analizada quedó, entonces, sin fundamento frente a la existencia hoy de norma expresa que fija competencia exclusiva y permanente en la autoridad monetaria para señalar dicho límite; disposición legal que, por lo demás, es especial y prevalente sobre normas anteriores por las razones aducidas en las sentencias citadas en el punto 2.3.1.

b) Modifica la frase “que exceda en la mitad el interés que para el período correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación”, por “que exceda en la mitad el interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos”.

El artículo 72 de la Ley 45 de 1990 sanciona el cobro de intereses que sobrepasen "los límites fijados por la ley o por la autoridad monetaria". Sin embargo, de este mandato no puede extraerse un fundamento para argumentar que por una ley distinta, como sería el Código de Comercio u otra, sí puede establecerse límite a los intereses remuneratorios que cobren los establecimientos de crédito. Una ley de tal naturaleza resultará incompatible con lo dispuesto por el artículo 16 literal e) de la Ley 31 de 1992 que, conforme a la Sentencia C-208 de 2000, atribuye a la autoridad monetaria la función de señalar los límites máximos de los intereses remuneratorios que dichos establecimientos pueden cobrar o pagar sobre todas sus operaciones activas o pasivas. Dicha incompatibilidad se resuelve a favor de la disposición legal posterior y especial contenida en la Ley 31 de 1992, dictada de acuerdo con lo estatuido por la Constitución Política en sus artículos 371 y 372.

Por consiguiente, la confusa redacción del tipo penal de la usura se supera en el nuevo texto del Código Penal y se unifica el tipo de interés que reprimen tanto el artículo 72 de la Ley 45 de 1990 como el Código Penal. Queda como punto de referencia el interés bancario corriente y se incurrirá en violación de las normas citadas cuando a cambio de préstamo de dinero se cobre o reciba utilidad que exceda en la mitad aquél que para el período correspondiente estén cobrando los bancos. El período correspondiente será el coincidente con el que dio lugar a percibir los intereses, vale decir la mensualidad o trimestre anticipado o vencido.

Así las cosas, la referencia a la ley que hace el artículo 72 tendrá alcance sólo respecto de los negocios que celebren las personas distintas a los establecimientos de crédito y de los intereses diferentes a los remuneratorios que estos mismos establecimientos cobren;

2.6. ¿Pueden los establecimientos de crédito cobrar o pagar libremente la tasa de interés remuneratorio y moratorio en sus operaciones activas o pasivas, o existen límites? Atrás se dijo que los establecimientos de crédito convienen normalmente los intereses con los mutuarios y si omitieron convenirlos, el artículo 884 del Código de Comercio suplirá ese silencio. Ahora debemos establecer si ese convenio y sus efectos están sometidos a algunos límites.

b) Se afirma que si se ha celebrado un contrato, el principio del pacta sunt servanda establece que el mismo debe cumplirse en los términos en que fue pactado. Y que deben obedecerse sólo las leyes que limiten los montos de los intereses para la época en que se celebre el contrato.

También quedó expuesto antes, que la Junta Directiva del Banco de la República, en ejercicio de una función exclusiva y permanente, podrá señalar las tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, sin inducir tasas reales negativas. Por consiguiente, si la junta mediante un acto administrativo, fija las tasas máximas de interés remuneratorio, ellas serán el límite para cobrar o recibir intereses, en las respectivas operaciones.

La anterior tesis parte de la premisa de que sólo restringen la autonomía de la voluntad las normas de orden público vigentes al tiempo de la celebración del contrato. Y si las normas de orden público, con posterioridad a la celebración del contrato, adquieren un nuevo contenido contrario al contrato, ¿qué pasa? Con fundamento en la tesis enunciada debe concluirse que ellas no obligarán a los contratantes. Pero, conforme a la reseña sobre las normas de orden público, hecha atrás, se sabe que las partes contratantes no pueden derogarlas.

Consideramos que la facultad de señalar las tasas máximas de interés remuneratorio para todas las operaciones, permite que el señalamiento sea para todas, para alguna o algunas operaciones, de acuerdo con los criterios de política monetaria y crediticia que adopte la junta directiva.

Concretamente, si se aceptara que sólo obligan las normas vigentes en materia crediticia al momento de celebrar el contrato, no tendría efectos la decisión de la Junta Directiva del Banco de la República que señalara una tasa máxima de interés remuneratorio inferior a la pactada en el contrato. En tal caso, según la tesis comentada, podría cobrarse un interés que sobrepase ese límite fijado por la autoridad monetaria sin que sobrevenga la sanción prevista en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990. Esto a pesar de que para la época de celebración del respectivo contrato de mutuo estaban vigentes las normas que atribuyen a la Junta Directiva del Banco de la República esa potestad de señalar las tasas máximas de interés remuneratorio que pueden cobrar o pagar en todas sus operaciones activas o pasivas los establecimientos de crédito, como también la norma que sanciona a quien cobre intereses que las sobrepasen.

Ahora bien, si la Junta Directiva del Banco de la República no ha señalado las tasas máximas del interés remuneratorio para las operaciones de los establecimientos de crédito, ¿existirá límite?

Tal conclusión pugna con los principios consignados en los artículos 16, 1518 y 1519 del Código Civil que prohíben derogar por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres, y estiman ilícito obligarse a un hecho moralmente imposible, esto es, el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público y todo lo que contraviniere al derecho público de la Nación.

2.6.1 .Tesis:

Aquí no está en discusión la retroactividad de las leyes sobre intereses. Las que los regulan son preexistentes a los contratos, vigentes al tiempo de su celebración y ejecución, sólo que la comprobación de los hechos que les imprimen contenido material se produce periódicamente en vigencia de los contratos. Se ha dicho antes, que los actos administrativos de señalamiento o certificación no tienen efectos retroactivos; más cuando las disposiciones legales que ellos complementan están redactadas en modo subjuntivo: "Cuando se cobren intereses ... que sobrepasen", "El que reciba o cobre ... utilidad o ventaja que exceda". El presente de subjuntivo, según los gramáticos, tiene valor de presente y de futuro, según las frases. En las que conforman la redacción de las normas aludidas, se trata de un presente de subjuntivo. Por tal razón, lo que afectan las normas aludidas son los intereses pendientes no los percibidos;

a) El límite será el previsto en el artículo 2231 del Código Civil, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º del Código de Comercio y 8º de la Ley 153 de 1887; esto es, que a falta de norma mercantil que regule el monto máximo de los intereses remuneratorios se aplicará una disposición del Código Civil.

c) Se afirma que del contrato de mutuo derivan los establecimientos de crédito "derechos adquiridos" a exigir que los créditos otorgados con tasas fijas de interés se les paguen en las condiciones en las que fueron concedidos; y, en particular, a que se les cancelen los intereses a las tasas pactadas, sea cual sea la evolución del mercado de dinero. Vale decir, que no hay límite distinto del pactado por las partes al tiempo de la celebración del contrato.

Esta tesis, que partía de la premisa de existencia de un vacío legal en el Código de Comercio, se sostenía antes de la sentencia de la Corte Constitucional C-208, de marzo 1º de 2000, que determinó la supresión de una frase del artículo 16 literal e de la Ley 31 de 1992 con lo cual quedó vigente el texto transcrito atrás (punto 2.3.1). A partir de la mencionada sentencia, sólo la autoridad monetaria puede señalar las tasas máximas del interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas. Al respecto, la mencionada sentencia expresa:

Los pretendidos derechos adquiridos, según esta tesis, se predican de "las tasas fijas pactadas", las cuales darían lugar al pago de todo lo pactado, salvo excepción legal, conforme disponen los artículos 1627 y 1649 del Código Civil. Y, como para el caso de los préstamos concedidos por los establecimientos de crédito se estima que no hay excepción legal al pago idéntico, se concluye que no podrá vulnerarse el derecho adquirido a exigir el mismo.

“Para la Sala resultan lesivas de esa autonomía del Banco de la República los mandatos que desarrollan en forma puntual y concreta las funciones cambiarias, monetarias y crediticias del banco o que regulen específicamente casos particulares referidos a dichas funciones, porque en esas circunstancias el legislador sustituye la voluntad de la Junta Directiva del banco y asume, en su lugar, el manejo de las políticas que la Constitución le ha atribuido específicamente a ésta” (Las negrillas no son del texto original).

La tesis puede reducirse al siguiente argumento deductivo: Los contratos crean derechos adquiridos; es así que la tasa fija de intereses está estipulada en el contrato, entonces dicha tasa es un derecho adquirido. Para reforzarla se complementa con otro argumento deductivo: El contrato debe cumplirse conforme al tenor de la obligación pactada; es así que se pactó una tasa fija de intereses, luego debe pagarse la obligación conforme a esa tasa. Esto porque no hay excepción legal a la obligación de pagar lo dado en mutuo con los intereses pactados.

Por consiguiente, no será jurídicamente viable aplicar la tasa máxima remuneratoria de “una y media veces el interés bancario corriente certificado por la superintendencia”, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2231 del Código Civil, en armonía con lo estatuido en los artículos 2º del Código Comercio y 8º de la Ley 153 de 1887, porque el artículo 2231 se refiere al “interés corriente”, que es diferente del concepto de “interés bancario corriente”, aunque por vía de interpretación algunos pretendan equipararlos; además, porque las tasas máximas del interés remuneratorio que pueden cobrar o pagar los establecimientos de crédito en todas sus operaciones activas o pasivas las fija la autoridad monetaria, según lo estatuido en el artículo 16 letra e de la Ley 31 de 1992 y no el legislador.

Pero el problema de fondo no es la forma de hacer el pago, o los derechos adquiridos que pueden emanar de un contrato válidamente celebrado, sino si es lícito cobrar o recibir intereses que sobrepasen o excedan un monto establecido en normas de orden público. La solución de esta cuestión es, entonces, asunto previo al de los derechos adquiridos.

La tesis analizada quedó, entonces, sin fundamento frente a la existencia hoy de norma expresa que fija competencia exclusiva y permanente en la autoridad monetaria para señalar dicho límite; disposición legal que, por lo demás, es especial y prevalente sobre normas anteriores por las razones aducidas en las sentencias citadas en el punto 2.3.1.

Por tanto, el argumento se fórmula así: las partes no pueden desconocer en sus contratos las disposiciones legales de orden público; las normas legales que imponen límites a las tasas de interés que se cobren o reciban por préstamos de dinero son normas de orden público, luego no se pueden desconocer en el contrato las normas legales que imponen límites a las tasas de interés que han de cobrarse o recibirse por préstamos de dinero.

El artículo 72 de la Ley 45 de 1990 sanciona el cobro de intereses que sobrepasen “los límites fijados por la ley o por la autoridad monetaria”. Sin embargo, de este mandato no puede extraerse un fundamento para argumentar que por una ley distinta, como sería el Código de Comercio u otra, sí puede establecerse límite a los intereses remuneratorios que cobren los establecimientos de crédito. Una ley de tal naturaleza resultará incompatible con lo dispuesto por el artículo 16 literal e de la Ley 31 de 1992 que, conforme a la sentencia C-208 de 2000, atribuye a la autoridad monetaria la función de señalar los límites máximos de los intereses remuneratorios que dichos establecimientos pueden cobrar o pagar sobre todas sus operaciones activas o pasivas. Dicha incompatibilidad se resuelve en favor de la disposición legal posterior y especial contenida en la Ley 31 de 1992, dictada de acuerdo con lo estatuido por la Constitución Política en sus artículos 371 y 372.

Así las cosas, la institución de los derechos adquiridos no puede ser el ropaje para encubrir la violación de normas de orden público porque, como afirma Josserand, "contra el orden público no hay, puede decirse, derechos adquiridos".

Así las cosas, la referencia a la ley que hace el artículo 72 tendrá alcance sólo respecto de los negocios que celebren las personas distintas a los establecimientos de crédito y de los intereses diferentes a los remuneratorios que estos mismos establecimientos cobren.

Como se dijo, al analizar el tema de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, y al refutar la tesis sobre la intangibilidad del contrato celebrado, no pueden desconocerse las normas de orden público mediante un convenio entre particulares. Las leyes de orden público interesan más a la sociedad que a los hombres individualmente considerados, pues se inspiran en el interés general de aquella. De aquí, que su soporte sea el principio constitucional de la prevalencia del interés general.

b) Se afirma que si se ha celebrado un contrato, el principio del pacta sunt servanda establece que el mismo debe cumplirse en los términos en que fue pactado. Y que deben obedecerse sólo las leyes que limiten los montos de los intereses para la época en que se celebre el contrato.

En consecuencia, valen también para esta tesis los razonamientos expuestos atrás, tanto sobre los límites de la autonomía de la voluntad como sobre los derechos adquiridos, y

La anterior tesis parte de la premisa de que sólo restringen la autonomía de la voluntad las normas de orden público vigentes al tiempo de la celebración del contrato. Y si las normas de orden público, con posterioridad a la celebración del contrato, adquieren un nuevo contenido contrario al contrato, ¿qué pasa? Con fundamento en la tesis enunciada debe concluirse que ellas no obligarán a los contratantes. Pero, conforme a la reseña sobre las normas de orden público, hecha atrás, se sabe que las partes contratantes no pueden derogarlas.

d) No se pueden cobrar o recibir intereses que excedan la tasa constitutiva del delito de usura.

Concretamente, si se aceptara que sólo obligan las normas vigentes en materia crediticia al momento de celebrar el contrato, no tendría efectos la decisión de la Junta Directiva del Banco de la República que señalara una tasa máxima de interés remuneratorio inferior a la pactada en el contrato. En tal caso, según la tesis comentada, podría cobrarse un interés que sobrepase ese límite fijado por la autoridad monetaria sin que sobrevenga la sanción prevista en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990. Esto a pesar de que para la época de celebración del respectivo contrato de mutuo estaban vigentes las normas que atribuyen a la Junta Directiva del Banco de la República esa potestad de señalar las tasas máximas de interés remuneratorio que pueden cobrar o pagar en todas sus operaciones activas o pasivas los establecimientos de crédito, como también la norma que sanciona a quien cobre intereses que las sobrepasen.

Esta tesis se sustenta en que el artículo 235 del Código Penal, que tipifica el delito de usura, es una norma de orden público.

Tal conclusión pugna con los principios consignados en los artículos 16, 1518 y 1519 del Código Civil que prohíben derogar por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres, y estiman ilícito obligarse a un hecho moralmente imposible, esto es, el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público y todo lo que contraviniere al derecho público de la Nación.

Como quedó expresado atrás, la prevalencia de orden público o interés general está garantizada con normas que sancionan su quebrantamiento. El artículo 235 del Código Penal forma parte del libro 2 título VII "Delitos contra el orden económico social" del Código Penal. A pesar de las discrepancias que formulan algunos autores sobre la ubicación del delito de usura en el título sobre los delitos contra el orden económico social, lo que determina que el interés jurídico protegido sea ese, la Corte Suprema de Justicia aceptó, en sentencia del 2 de diciembre de 1982, que en esta clase de ilícitos se cuenta con un bien jurídico polivalente, en que se protege tanto el orden público económico, como el patrimonio de los particulares.

Aquí no está en discusión la retroactividad de las leyes sobre intereses. Las que los regulan son preexistentes a los contratos, vigentes al tiempo de su celebración y ejecución, sólo que la comprobación de los hechos que les imprimen contenido material se produce periódicamente en vigencia de los contratos. Se ha dicho antes, que los actos administrativos de señalamiento o certificación no tienen efectos retroactivos; más cuando las disposiciones legales que ellos complementan están redactadas en modo subjuntivo: “Cuando se cobren intereses... que sobrepasen”, “El que reciba o cobre... utilidad o ventaja que exceda”. El presente de subjuntivo, según los gramáticos, tiene valor de presente y de futuro, según las frases. En las que conforman la redacción de las normas aludidas, se trata de un presente de subjuntivo. Por tal razón, lo que afectan las normas aludidas son los intereses pendientes no los percibidos.

El nuevo Código Penal, en trámite de la sanción presidencial, también ubica el delito de la usura en el título sobre "Delitos contra el orden económico social" (libro 2º, Tít. X, art. 305).

c) Se afirma que del contrato de mutuo derivan los establecimientos de crédito “derechos adquiridos” a exigir que los créditos otorgados con tasas fijas de interés se les paguen en las condiciones en las que fueron concedidos; y, en particular, a que se les cancelen los intereses a las tasas pactadas, sea cual sea la evolución del mercado de dinero. Vale decir, que no hay límite distinto del pactado por las partes al tiempo de la celebración del contrato.

Queda por analizar, en este punto, si respecto del interés moratorio en todas las operaciones activas y pasivas, existe limitación para los establecimientos de crédito o pueden pactarlo, cobrarlo y recibirlo libremente.

Los pretendidos derechos adquiridos, según esta tesis, se predican de “las tasas fijas pactadas”, las cuales darían lugar al pago de todo lo pactado, salvo excepción legal, conforme disponen los artículos 1627 y 1649 del Código Civil. Y, como para el caso de los préstamos concedidos por los establecimientos de crédito se estima que no hay excepción legal al pago idéntico, se concluye que no podrá vulnerarse el derecho adquirido a exigir el mismo.

La Sala considera que el interés moratorio no podrá sobrepasar el equivalente a una y media veces el interés bancario corriente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio, sustituido por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999: "... si las partes no han estipulado el interés moratorio, será el equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990".

La tesis puede reducirse al siguiente argumento deductivo: Los contratos crean derechos adquiridos; es así que la tasa fija de intereses está estipulada en el contrato, entonces dicha tasa es un derecho adquirido. Para reforzarla se complementa con otro argumento deductivo: El contrato debe cumplirse conforme al tenor de la obligación pactada; es así que se pactó una tasa fija de intereses, luego debe pagarse la obligación conforme a esa tasa. Esto porque no hay excepción legal a la obligación de pagar lo dado en mutuo con los intereses pactados.

El artículo 884 del Código de Comercio ha suscitado numerosas interpretaciones (16) desde la expedición de dicho ordenamiento. Ahora, el texto del artículo 111 de la Ley 510 de 1999 72 Ley 45 de 1990

Pero el problema de fondo no es la forma de hacer el pago, o los derechos adquiridos que pueden emanar de un contrato válidamente celebrado, sino si es lícito cobrar o recibir intereses que sobrepasen o excedan un monto establecido en normas de orden público. La solución de esta cuestión es, entonces, asunto previo al de los derechos adquiridos.

No obstante, parece existir consenso en torno a que dicha norma si bien no establece un límite al interés remuneratorio, que en cuanto a los establecimientos de crédito es regido -como vimos- de manera exclusiva por la autoridad monetaria, sí fija un límite al interés moratorio. Y, por otra parte, que el mencionado artículo suple la voluntad de las partes contratantes cuando no han estipulado el interés remuneratorio o moratorio en negocios en los cuales hayan de pagarse réditos de un capital, situación que eventualmente puede ocurrir en las operaciones de los establecimientos de crédito.

Por tanto, el argumento se formula así: las partes no pueden desconocer en sus contratos las disposiciones legales de orden público; las normas legales que imponen límites a las tasas de interés que se cobren o reciban por préstamos de dinero son normas de orden público, luego no se pueden desconocer en el contrato las normas legales que imponen límites a las tasas de interés que han de cobrarse o recibirse por préstamos de dinero.

En consecuencia, para las operaciones de los establecimientos bancarios, la aplicación del artículo 884 (L. 510/99, art. 111) cabría en las siguientes hipótesis y forma:

Así las cosas, la institución de los derechos adquiridos no puede ser el ropaje para encubrir la violación de normas de orden público porque, como afirma Josserand, “contra el orden público no hay, puede decirse, derechos adquiridos”.

1. Si no se estipularon los intereses remuneratorios, y han de pagarse réditos de un capital, se aplicarán los intereses bancarios corrientes, sin exceder del límite señalado por la Junta Directiva del Banco de la República, si lo hubiere.

Como se dijo, al analizar el tema de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, y al refutar la tesis sobre la intangibilidad del contrato celebrado, no pueden desconocerse las normas de orden público mediante un convenio entre particulares. Las leyes de orden público interesan más a la sociedad que a los hombres individualmente considerados, pues se inspiran en el interés general de aquella. De aquí, que su soporte sea el principio constitucional de la prevalencia del interés general.

2. Si se estipulan intereses moratorios, éstos no podrán exceder del equivalente a una y media veces del bancario corriente.

En consecuencia, valen también para esta tesis los razonamientos expuestos atrás, tanto sobre los límites de la autonomía de la voluntad como sobre los derechos adquiridos.

Como se dijo atrás, el artículo 72 de la Ley 45 de 1990 sanciona los intereses que se cobren por encima de los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria. Así las cosas, sí se excede el monto máximo señalado por la autoridad monetaria para los intereses remuneratorios, o una y media veces el interés bancario corriente para los intereses moratorios, el establecimiento de crédito acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual.

d) No se pueden cobrar o recibir intereses que excedan la tasa constitutiva del delito de usura.

Si se reciben o cobran intereses en cantidad que sobrepase la que correspondería al monto del interés que tipifica el delito de usura, y se dan los demás supuestos legales para incurrir en el delito, habrá lugar a él. Por ser la norma penal de orden público no pueden desconocerla los contratos celebrados. Se impone entonces, en la práctica, un límite a los intereses, cuya infracción tiene efectos penales.

Esta tesis se sustenta en que el artículo 235 del Código Penal, que tipifica el delito de usura, es una norma de orden público.

Por último, podría preguntarse: ¿Si la Junta Directiva del Banco de la República no señala los límites a los intereses remuneratorios, los establecimientos de crédito podrán llegar a cobrar intereses remuneratorios iguales o superiores a los moratorios? La Sala considera que esta hipótesis es precisamente la que determinará la necesaria intervención de la junta para prevenir y evitar desbordamientos que afecten el interés general. Esta es una de sus atribuciones, cuyo oportuno y buen ejercicio será evaluado al determinar las responsabilidades que la función impone.

Como quedó expresado atrás, la prevalencia del orden público o interés general está garantizada con normas que sancionan su quebrantamiento. El artículo 235 del Código Penal forma parte del libro 2 título VII “Delitos contra el orden económico social” del Código Penal. A pesar de las discrepancias que formulan algunos autores sobre la ubicación del delito de usura en el título sobre los delitos contra el orden económico social, lo que determina que el interés jurídico protegido sea ese, la Corte Suprema de Justicia aceptó, en sentencia del 2 de diciembre de 1982, que en esta clase de ilícitos se cuenta con un bien jurídico polivalente, en que se protege tanto el orden público económico, como el patrimonio de los particulares.

2.6.2. Conclusiones. Las tasas máximas del interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, únicamente puede señalarlas la Junta Directiva del Banco de la República, por ser una función exclusiva y permanente que le está asignada por el literal e del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, en el texto que quedó vigente después de la declaratoria de inexequibilidad parcial contenida en la Sentencia C-208 del 1º de marzo de 2000, proferida por la Corte Constitucional, sentencia que quedó en firme el día 11 de marzo de 2000;

El nuevo Código Penal, en trámite de la sanción presidencial, también ubica el delito de la usura en el título sobre “Delitos contra el orden económico social” (libro 2º, título X, artículo 305).

b) El cobro de intereses remuneratorios que sobrepasen ese límite fijado por la Junta Directiva del Banco de la República, como "autoridad monetaria" que es, da lugar a las sanciones estatuidas en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990;

Queda por analizar, en este punto, si respecto del interés moratorio en todas las operaciones activas y pasivas, existe limitación para los establecimientos de crédito o pueden pactarlo, cobrarlo y recibirlo libremente.

c) El artículo 884 del Código de Comercio suple la voluntad de las partes cuando hayan de pagarse réditos de un capital y no se hubiere convenido expresamente por ellas la tasa de interés remuneratorio o moratorio. Por consiguiente, a falta de estipulación expresa de la tasa de interés se aplicará el interés bancario corriente como tasa remuneratoria, sin exceder la tasa máxima señalada por la autoridad monetaria; y para los moratorios se aplicará una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente.

La Sala considera que el interés moratorio no podrá sobrepasar el equivalente a una y media veces el interés bancario corriente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio, sustituido por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999: “...si las partes no han estipulado el interés moratorio, será el equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990”.

d) La Junta Directiva del Banco de la República en cualquier tiempo "podrá" señalar las tasas máximas, mientras que la Superintendencia Bancaria siempre "deberá" certificar la tasa del interés bancario corriente y la del interés bancario en los créditos ordinarios de libre asignación, mientras esta última sirva de elemento para tipificar el delito de usura.

El artículo 884 del Código de Comercio ha suscitado numerosas interpretaciones (16) desde la expedición de dicho ordenamiento. Ahora, el texto del artículo 111 de la Ley 510 de 1999 que lo sustituyó, modificó la frase: ...“si las partes no han estipulado el interés moratorio, será del doble...” por la de: ...“si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente”... y le agregó, al final, la frase”..., sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990”.

2.7. La cláusula que autoriza el cobro de intereses superiores a la fija pactada, cuando sean permitidos por la ley o la autoridad monetaria.

(16) Al respecto pueden citarse: Corte Suprema de Justicia. Sala Civil, sentencia de mayo 29 de 1981. Magistrado Ponente Germán Giraldo Zuluaga. Jurisprudencia y Doctrina, tomo X, 1981, págs. 572 a 588, y Gómez Duque, Arturo. Ob. Cit. págs. 154 a 161.

La cláusula que se incorpora en algunos contratos o títulos valores, según la cual en el evento de que por "disposición legal o de autoridad monetaria o bancaria" se autorice cobrar intereses superiores a los pactados, tanto ordinarios como de mora, se reajustará automáticamente la tasa fija pactada, merece los siguientes comentarios:

No obstante, parece existir consenso en torno a que dicha norma si bien no establece un límite al interés remuneratorio, que en cuanto a los establecimientos de crédito es regido —como vimos— de manera exclusiva por la autoridad monetaria, sí fija un límite al interés moratorio. Y, por otra parte, que el mencionado artículo suple la voluntad de las partes contratantes cuando no han estipulado el interés remuneratorio o moratorio en negocios en los cuales hayan de pagarse réditos de un capital, situación que eventualmente puede ocurrir en las operaciones de los establecimientos de crédito.

1. Esta cláusula es diferente de la que somete los intereses a una tasa corriente, la cual oscilará dentro de los límites del mercado que sirven para fijar la máxima permitida.

En consecuencia, para las operaciones de los establecimientos bancarios, la aplicación del artículo 884 (L. 510/99, art. 111) cabría en las siguientes hipótesis y forma:

2. Es contraria a lo dispuesto en el artículo 871 del Código de Comercio, en cuanto no está conforme con la buena fe, que obliga no sólo a lo pactado expresamente en los contratos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre equidad natural. Lo estaría si para mantener el equilibrio económico contractual obrara a favor tanto del acreedor, cuando sube, como del deudor, cuando baja.

1. Si no se estipularon los intereses remuneratorios, y han de pagarse réditos de un capital, se aplicarán los intereses bancarios corrientes, sin exceder del límite señalado por la Junta Directiva del Banco de la República, si lo hubiere.

3. Por otra parte, como en materia de títulos valores la cláusula de intereses puede ser a tasa fija o corriente, debe escogerse una de las dos y no simultáneamente las dos, en obedecimiento al carácter literal de la obligación cambiaria, que busca darle claridad y certeza. Al estipular una tasa fija susceptible de ser posteriormente desplazada por otra fluctuante, se estará ante una expresión de voluntad ambigua que podrá interpretarse en el sentido de preferir una tasa corriente, conforme al criterio consignado en el artículo 1624 del Código Civil, teniendo en cuenta que los pagarés son extendidos o dictados por la parte acreedora, en proformas establecidas.

2. Si se estipulan intereses moratorios, éstos no podrán exceder del equivalente a una y media veces del bancario corriente.

2.8. La función de la Superintendencia Bancaria de velar porque las entidades vigiladas cumplan con la obligación de entregar a los deudores las sumas de intereses cobrados en exceso

Como se dijo atrás, el artículo 72 de la Ley 45 de 1990 sanciona los intereses que se cobren por encima de los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria. Así las cosas, sí se excede el monto máximo señalado por la autoridad monetaria para los intereses remuneratorios, o una y media veces el interés bancario corriente para los intereses moratorios, el establecimiento de crédito acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual.

El parágrafo del artículo 72 de la Ley 45 de 1990 establece:

Si se reciben o cobran intereses en cantidad que sobrepase la que correspondería al monto del interés que tipifica el delito de usura, y se dan los demás supuestos legales para incurrir en el delito, habrá lugar a él. Por ser la norma penal de orden público no pueden desconocerla los contratos celebrados. Se impone entonces, en la práctica, un límite a los intereses, cuya infracción tiene efectos penales.

"Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta velará porque las mismas cumplan con la obligación de entregar las sumas que de conformidad con el presente artículo deban devolverse".

Por último, podría preguntarse: ¿Si la Junta Directiva del Banco de la República no señala los límites a los intereses remuneratorios, los establecimientos de crédito podrán llegar a cobrar intereses remuneratorios iguales o superiores a los moratorios? La Sala considera que esta hipótesis es precisamente la que determinará la necesaria intervención de la junta para prevenir y evitar desbordamientos que afecten el interés general. Esta es una de sus atribuciones, cuyo oportuno y buen ejercicio será evaluado al determinar las responsabilidades que la función impone.

La superintendencia puede imponer a tales entidades las sanciones administrativas pertinentes, como lo menciona el mismo parágrafo, y velar, esto es, cuidar solícitamente porque la entrega de las sumas que deban devolverse se haga efectiva. Pero esto no la convierte en una instancia encargada de atender, tramitar y disponer, aún coactivamente, la devolución de intereses que los deudores estimen les fueron cobrados sobrepasando los montos máximos.

2.6.2. Conclusiones:

Por consiguiente, previamente debe definirse si existe la obligación de devolver o no, incluso si como consecuencia de haber sobrepasado los límites fijados por la autoridad monetaria debe entregarse también una suma igual al exceso, a título de sanción.

Las tasas máximas del interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, únicamente puede señalarlas la Junta Directiva del Banco de la República, por ser una función exclusiva y permanente que le está asignada por el literal e del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, en el texto que quedó vigente después de la declaratoria de inexequibilidad parcial contenida en la sentencia C-208 del 1º de marzo de 2000, proferida por la Corte Constitucional, sentencia que quedó en firme el día 11 de marzo de 2000.

Lo anterior indica que frente a la reclamación formulada por el deudor, la entidad vigilada puede aceptar voluntariamente que está obligada a devolver y en tal caso la función de la Superintendencia Bancaria es vigilar que la entrega de las sumas objeto de devolución efectivamente se haga. Es posible que la entidad vigilada guarde silencio, y en este caso la función de la superintendencia es simplemente instar a la entidad para que responda la reclamación del deudor, o también puede ocurrir que el deudor demande a la entidad financiera vigilada ante la jurisdicción competente para que ella sea condenada a la devolución de las sumas cobradas en exceso, más la suma igual al exceso, a título de sanción. En este último caso, si una vez definida la controversia judicial hay lugar a devolver dichas sumas, la superintendencia velará porque se cumpla con la entrega de las mismas.

b) El cobro de intereses remuneratorios que sobrepasen ese límite fijado por la Junta Directiva del Banco de la República, como “autoridad monetaria” que es, da lugar a las sanciones estatuidas en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

Ya la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de febrero 1º de 1984 precisó en relación con lo previsto en el artículo 884 del Código de Comercio, que está íntimamente relacionado con el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, pues a él remite el nuevo texto del artículo 884 (L. 510/99, art. 111), lo siguiente:

c) El artículo 884 del Código de Comercio suple la voluntad de las partes cuando hayan de pagarse réditos de un capital y no se hubiere convenido expresamente por ellas la tasa de interés remuneratorio o moratorio. Por consiguiente, a falta de estipulación expresa de la tasa de interés se aplicará el interés bancario corriente como tasa remuneratoria, sin exceder la tasa máxima señalada por la autoridad monetaria; y para los moratorios se aplicará una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente.

"La específica sanción referida por el precitado artículo 884 no puede operar ante la prueba del interés bancario corriente y la estipulación excesiva únicamente, sino que es menester una declaración judicial, previa controversia entre las partes, como sucede para la reducción de los intereses pactados o fijación de los corrientes por mandato del artículo 442-11 del Código de Procedimiento Civil. De lo contrario, al imponer al acreedor de sanción de pérdida de "todos los intereses" sin fórmula de juicio, se le condenaría con ostensible violación de su derecho de defensa y con claro quebranto de las normas constitucionales y legales que lo consagran" (17) .

d) La Junta Directiva del Banco de la República en cualquier tiempo “podrá” señalar las tasas máximas, mientras que la Superintendencia Bancaria siempre “deberá” certificar la tasa del interés bancario corriente y la del interés bancario en los créditos ordinarios de libre asignación, mientras esta última sirva de elemento para tipificar el delito de usura.

3. La Sala responde

2.7. La cláusula que autoriza el cobro de intereses superiores a la fija pactada, cuando sean permitidos por la ley o la autoridad monetaria.

3.1. La expresión "en el término de un año" contenida en el artículo 235 del Código Penal, significa que para la tipificación de la conducta descrita en la norma, se requiere, en cuanto a este elemento, que la misma se realice durante un año, esto es, que el recibo o cobro de la utilidad o ventaja por el préstamo de dinero o la venta de bienes o servicios se cumpla en un plazo de por lo menos un (1) año.

La cláusula que se incorpora en algunos contratos o títulos valores, según la cual en el evento de que por “disposición legal o de autoridad monetaria o bancaria” se autorice cobrar intereses superiores a los pactados, tanto ordinarios como de mora, se reajustará automáticamente la tasa fija pactada, merece los siguientes comentarios:

No sería procedente "anualizar" la tasa de interés para efectos de constatar si se configura el delito o no, por cuanto en materia penal, la tipificación exige la interpretación rigurosa del texto de la norma, sin que sea factible al intérprete extender el alcance de sus supuestos de hecho para buscarle una aplicación o asimilar un período de tiempo al establecido en el hecho punible para considerar que éste se presenta, pues ello significaría, sencillamente, desconocer el contenido tipificante de la norma.

1. Esta cláusula es diferente de la que somete los intereses a una tasa corriente, la cual oscilará dentro de los límites del mercado que sirven para fijar la máxima permitida.

3.2. Los contratos de crédito celebrados a tasa fija, no pueden sobrepasar la tasa máxima remuneratoria señalada por la Junta Directiva del Banco de la República que esté vigente al momento en que se reciban o cobren los intereses, porque es en relación con ésta que se sanciona el exceso. Si la sobrepasan habrá lugar a pedir su reducción, con los efectos fijados por el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

2. Es contraria a lo dispuesto en el artículo 871 del Código de Comercio, en cuanto no está conforme con la buena fe, que obliga no sólo a lo pactado expresamente en los contratos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. Lo estaría si para mantener el equilibrio económico contractual obrara en favor tanto del acreedor, cuando sube, como del deudor, cuando baja.

3.3. En los contratos de préstamos pactados a tasa fija para todo el período en que deba efectuarse su amortización y la cancelación de intereses, las modificaciones de las tasas de interés que pudieran presentarse durante la vida del préstamo, sí las afectan cuando para el momento de cobrar o recibir los intereses aquellas sobrepasen los montos establecidos en normas de orden público; en estos casos la consecuencia es la misma señalada en la respuesta anterior.

3. Por otra parte, como en materia de títulos valores la cláusula de intereses puede ser a tasa fija o corriente, debe escogerse una de las dos y no simultáneamente las dos, en obedecimiento al carácter literal de la obligación cambiaria, que busca darle claridad y certeza. Al estipular una tasa fija susceptible de ser posteriormente desplazada por otra fluctuante, se estará ante una expresión de voluntad ambigua que podrá interpretarse en el sentido de preferir una tasa corriente, conforme al criterio consignado en el artículo 1624 del Código Civil, teniendo en cuenta que los pagarés son extendidos o dictados por la parte acreedora, en proformas establecidas.

3.4. Para calcular los réditos en los contratos de crédito pactados en modalidades de pago de intereses por trimestres o semestres anticipados o vencidos, puede tenerse en cuenta la tasa fija convenida al tiempo de la celebración del contrato, si ella no sobrepasa los montos máximos establecidos en normas de orden público para el momento en que los intereses se cobren o reciban. Si se pacta una tasa corriente, deberá tenerse en cuenta la que rija al momento de causarse, esto es, si son anticipados la tasa que rija a partir de la fecha en que comience el trimestre o semestre; si son vencidos, la tasa que rija en la fecha en que venza el período respectivo.

2.8. La función de la Superintendencia Bancaria de velar porque las entidades vigiladas cumplan con la obligación de entregar a los deudores las sumas de intereses cobrados en exceso. El parágrafo del artículo 72 de la Ley 45 de 1990 establece:

En lo relativo a la usura, el punto 3.1 complementa esta respuesta.

“Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta velará porque las mismas cumplan con la obligación de entregar las sumas que de conformidad con el presente artículo deban devolverse”.

3.5. No puede predicarse la existencia de derechos adquiridos en relación con los réditos pactados en un contrato de mutuo que contravenga normas de orden público, por las razones expresadas en las consideraciones.

La superintendencia puede imponer a tales entidades las sanciones administrativas pertinentes, como lo menciona el mismo parágrafo, y velar, esto es, cuidar solícitamente porque la entrega de las sumas que deban devolverse se haga efectiva. Pero esto no la convierte en una instancia encargada de atender, tramitar y disponer, aún coactivamente, la devolución de intereses que los deudores estimen les fueron cobrados sobrepasando los montos máximos.

3.6. El artículo 235 del Código Penal no remite al artículo 2231 del Código Civil para tipificar el delito de usura, sino a la tasa de interés que para el período correspondiente estén cobrando los bancos por créditos ordinarios de libre asignación según certificación de la Superintendencia Bancaria.

Por consiguiente, previamente debe definirse si existe la obligación de devolver o no, incluso si como consecuencia de haber sobrepasado los límites fijados por la autoridad monetaria debe entregarse también una suma igual al exceso, a título de sanción.

El artículo 2231 es una norma que rige para los negocios civiles. Por tanto, los intereses corrientes a que se refiere, son los que rijan en dicha clase de negocios, mientras que el artículo 235 se refiere expresamente es a la tasa de interés que estén cobrando los bancos, los cuales están sometidos a la ley mercantil y a las leyes que regulan las actividades financieras.

Lo anterior indica que frente a la reclamación formulada por el deudor, la entidad vigilada puede aceptar voluntariamente que está obligada a devolver y en tal caso la función de la Superintendencia Bancaria es vigilar que la entrega de las sumas objeto de devolución efectivamente se haga. Es posible que la entidad vigilada guarde silencio, y en este caso la función de la superintendencia es simplemente instar a la entidad para que responda la reclamación del deudor, o también puede ocurrir que el deudor demande a la entidad financiera vigilada ante la jurisdicción competente para que ella sea condenada a la devolución de las sumas cobradas en exceso, más la suma igual al exceso, a título de sanción. En este último caso, si una vez definida la controversia judicial hay lugar a devolver dichas sumas, la superintendencia velará porque se cumpla con la entrega de las mismas.

3.7. Dentro de las funciones ordinarias de vigilancia que corresponden a la Superintendencia Bancaria, no están las de ordenar la reducción de la prestación debida cuando las tasas de interés cobradas por una institución financiera sobrepasen los límites legales. Su función, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, es cuidar solícitamente porque la entrega de las sumas que la entidad financiera esté obligada a devolver se haga efectiva.

Ya la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de febrero 1º de 1984 precisó en relación con lo previsto en el artículo 884 del Código de Comercio, que está íntimamente relacionado con el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, pues a él remite el nuevo texto del artículo 884 (L. 510/99, art. 111), lo siguiente:

De manera excepcional, como lo señala el consultante, la Superintendencia Bancaria podrá conocer de asuntos contenciosos que se susciten entre las entidades vigiladas y sus usuarios, en los términos estatuidos en los artículos 146 a 148 de la Ley 446 de 1998.

“La específica sanción referida por el precitado artículo 884 no puede operar ante la prueba del interés bancario corriente y la estipulación excesiva únicamente, sino que es menester una declaración judicial, previa controversia entre las partes, como sucede para la reducción de los intereses pactados o fijación de los corrientes por mandato del artículo 442-11 del Código de Procedimiento Civil. De lo contrario, al imponer al acreedor de sanción de pérdida de “todos los intereses” sin fórmula de juicio, se le condenaría con ostensible violación de su derecho de defensa y con claro quebranto de las normas constitucionales y legales que lo consagran” (17) .

3.8. El acuerdo de voluntades en el sentido de que habrá lugar a reajustar unilateralmente la tasa fija pactada cuando se autoricen tasas más altas, quebranta el principio de buena fe y equidad, así como la característica de literalidad en los títulos valores.

(17) Publicada en “Extractos de jurisprudencia sobre el Código de Comercio”. Ministerio de Justicia. Escuela Rodrigo Lara Bonilla. Imprenta Nacional. Bogotá. 1988.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

3. La Sala responde

Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, me permito consignar mi disentimiento parcial respecto del concepto rendido por la mayoría.

3.1. La expresión “en el término de un año” contenida en el artículo 235 del Código Penal, significa que para la tipificación de la conducta descrita en la norma, se requiere, en cuanto a este elemento, que la misma se realice durante un año, esto es, que el recibo o cobro de la utilidad o ventaja por el préstamo de dinero o la venta de bienes o servicios se cumpla en un plazo de por lo menos un (1) año.

1. La posición jurídica que sustenta las conclusiones a que arriba la Sala, parte del supuesto principal de que si la Junta Directiva del Banco de la República en ejercicio de una función exclusiva y permanente, no señala las tasas máximas de interés remuneratorio para las operaciones de los establecimientos de crédito, no existe límite de las mismas.

No sería procedente “anualizar” la tasa de interés para efectos de constatar si se configura el delito o no, por cuanto en materia penal, la tipificación exige la interpretación rigurosa del texto de la norma, sin que sea factible al intérprete extender el alcance de sus supuestos de hecho para buscarle una aplicación o asimilar un período de tiempo al establecido en el hecho punible para considerar que éste se presenta, pues ello significaría, sencillamente, desconocer el contenido tipificante de la norma.

Así, considera la ponencia que la tesis que acoge como límite máximo de los intereses remuneratorios el previsto en el artículo 2231 del Código Civil de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º del Código de Comercio y 8º de la Ley 153 de 1887, ante la falta de norma mercantil que lo regule, esto es, la que parte de la existencia de un vacío legal en el Código de Comercio al efecto, se sostenía antes de la sentencia de la Corte Constitucional C-208 de 2000, a partir de la cual sólo la autoridad monetaria puede señalar el límite que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, por cuanto el artículo 2231 se refiere al "interés corriente", que es diferente del concepto de interés bancario corriente (págs. 27 y 28, 2.6.1).

3.2. Los contratos de crédito celebrados a tasa fija, no pueden sobrepasar la tasa máxima remuneratoria señalada por la Junta Directiva del Banco de la República que esté vigente al momento en que se reciban o cobren los intereses, porque es en relación con ésta que se sanciona el exceso. Si la sobrepasan habrá lugar a pedir su reducción, con los efectos fijados por el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

Discrepo respetuosamente de tal apreciación jurídica, pues si bien a términos del artículo 884 del Código de Comercio se reconoce la autonomía de las partes para fijar los intereses remuneratorios, tal facultad -desde tiempos inmemoriales- ha estado limitada por diferentes factores, recogidos en distintas legislaciones, las que entre nosotros para los efectos de aplicación al caso concreto son, en primer término la financiera, luego la comercial y, a falta de éstas, la civil.

3.3. En los contratos de préstamo pactados a tasa fija para todo el período en que deba efectuarse su amortización y la cancelación de intereses, las modificaciones de las tasas de interés que pudieran presentarse durante la vida del préstamo, sí las afectan cuando para el momento de cobrar o recibir los intereses aquellas sobrepasen los montos establecidos en normas de orden público; en estos casos la consecuencia es la misma señalada en la respuesta anterior.

Se comparte la ponencia en cuanto de manera especial le corresponde a la Junta Directiva del Banco de la República fijar el límite máximo de las tasas de los intereses remuneratorios, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional.

3.4. Para calcular los réditos en los contratos de crédito pactados en modalidades de pago de intereses por trimestres o semestres anticipados o vencidos, puede tenerse en cuenta la tasa fija convenida al tiempo de la celebración del contrato, si ella no sobrepasa los montos máximos establecidos en normas de orden público para el momento en que los intereses se cobren o reciban. Si se pacta una tasa corriente, deberá tenerse en cuenta la que rija al momento de causarse, esto es, si son anticipados la tasa que rija a partir de la fecha en que comience el trimestre o semestre; si son vencidos, la tasa que rija en la fecha en que venza el período respectivo.

Sin embargo, como la legislación comercial no contiene norma límite mercantil sobre la materia, se hace necesario acudir, en virtud del principio de integración normativa -diferente del de analogía- a los "principios" y "normas civiles" generales y particulares (C. Co., arts. 2º y 822) que regulan los intereses, dentro de los cuales no sólo se encuentra el principio de la libertad negocial en esta materia, sino también sus correspondientes límites, especialmente aquellos que, por ser de orden público, son de carácter general y de protección a la comunidad. Por tal razón, se hace necesario tener en cuenta el límite de orden público que establece la legislación civil, que opera como norma supletoria de orden público, consagrada en el artículo 2231, consistente en que el límite convencional es aquél que exceda de una mitad al que se probare haber sido el interés corriente; interés éste que desde la expedición del Código de Procedimiento Civil se asimiló al interés bancario, cuando se dispuso que "el interés corriente se probará con certificación de la Superintendencia Bancaria quien lo fijará anualmente ..." (texto original del art. 191), el cual, no obstante su nueva redacción en el sentido de que "el interés bancario corriente se probará con ..." (L. 45/90, art. 67), conserva el mismo entendimiento sustancial consistente en que "el interés corriente" de cualquier clase es el mismo "interés corriente bancario", demostrable en la forma indicada, tal como pacíficamente lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (Sents. mayo 9/97, y oct. 16/97).

En lo relativo a la usura, el punto 3.1 complementa esta respuesta.

Los anteriores límites garantizan, de una parte, la facultad de los particulares para regular las tasas de los intereses remuneratorios de manera superior a las que corresponden a los intereses corrientes, pero dentro del marco legal mencionado; y, de otra, también asegura los intereses públicos que tiene el Estado en el mantenimiento de esos topes, de un lado, con la intervención de la Junta Directiva del Banco de la República, para fijar la tasa máxima de los intereses como medida de regulación del mercado financiero, y, de otro, a falta de esa intervención (facultad que a pesar de ser exclusiva y luego del pronunciamiento de la Corte Constitucional, permanente, será discrecional y siempre fundada en la necesidad o no de intervenir el mercado financiero) para brindar la protección mínima que deben tener los particulares en el cobro limitado de intereses remuneratorios.

3.5. No puede predicarse la existencia de derechos adquiridos en relación con los réditos pactados en un contrato de mutuo que contravenga normas de orden público, por las razones expresadas en las consideraciones.

No admitir los límites mencionados -el financiero y el civil- sería dejar con libertad absoluta a las entidades financieras para establecer los convenios sobre intereses remuneratorios, considerando que ellas fijan el interés bancario corriente -promedio ponderado de las tasas pactadas por las propias entidades bancarias-, lo que entrañaría anular todo efecto de las normas de orden público que establecen los topes, máxime cuando la facultad de la Junta Directiva del Banco de la República de fijar las tasas máximas es potestativa, y está sujeta en su ejercicio, en todo caso, a las condiciones especiales del mercado financiero, en el cual inciden situaciones coyunturales de carácter excepcional.

3.6. El artículo 235 del Código Penal no remite al artículo 2231 del Código Civil para tipificar el delito de usura, sino a la tasa de interés que para el período correspondiente estén cobrando los bancos por créditos ordinarios de libre asignación según certificación de la Superintendencia Bancaria.

2. En cuanto a la Ley 45 de 1990, artículo 72, la ponencia considera que sólo tiene alcance "respecto de los negocios que celebren las personas distintas a los establecimientos de crédito y de los intereses diferentes a los remuneratorios" pues, a juicio de la Sala, no existen, respecto de estos, límites fijados por la ley o por la autoridad monetaria.

El artículo 2231 es una norma que rige para los negocios civiles. Por tanto, los intereses corrientes a que se refiere, son los que rijan en dicha clase de negocios, mientras que el artículo 235 se refiere expresamente es a la tasa de interés que estén cobrando los bancos, los cuales están sometidos a la ley mercantil y a las leyes que regulan las actividades financieras.

En mi concepto, contrariamente a lo expuesto en la ponencia, dicho precepto resulta prioritario y compatible como norma especial de carácter financiero, con el literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 sin perjuicio de compartir que esta norma "conforme a la Sentencia C-208 de 2000, atribuye a la autoridad monetaria la función exclusiva y permanente de señalar los límites máximos de los intereses remuneratorios que dichos establecimientos pueden cobrar o pagar sobre todas sus operaciones activas o pasivas" (págs. 28, 2.6.1). Sin embargo, dado que los negocios financieros son incontrovertiblemente mercantiles y están sujetos, por lo mismo, a las normas de estos últimos por mandato de los artículos 2º y 822 del Código de Comercio, las sanciones previstas en el artículo 72 son aplicables tanto a los mutuos celebrados por las entidades bancarias, como a los negocios celebrados por personas distintas porque, en ambos casos, puede existir vulneración de los límites antes señalados.

3.7. Dentro de las funciones ordinarias de vigilancia que corresponden a la Superintendencia Bancaria, no están las de ordenar la reducción de la prestación debida cuando las tasas de interés cobradas por una institución financiera sobrepasen los límites legales. Su función, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, es cuidar solícitamente porque la entrega de las sumas que la entidad financiera esté obligada a devolver se haga efectiva.

En este orden de ideas, aunque estoy de acuerdo con que las tasas máximas que pueda fijar excepcionalmente la Junta Directiva del Banco de la República regirán independientemente del convenio particular (pág. 28 infra y 29, 2.6.1), se reitera que tal competencia no excluye los topes legales referidos, consagrados en normas de orden público, de la misma estirpe de las normas del Código Civil que cita la ponencia -arts. 16, 1518 y 1519- "que prohíben derogar los convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres, y estiman ilícito obligarse a un hecho moralmente imposible, esto es, el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público y todo lo que contraviniere al derecho público de la Nación".

De manera excepcional, como lo señala el consultante, la Superintendencia Bancaria podrá conocer de asuntos contenciosos que se susciten entre las entidades vigiladas y sus usuarios, en los términos estatuidos en los artículos 146 a 148 de la Ley 446 de 1998.

3. Aunque se comparte la tesis expuesta en la letra c) del punto 2.6.1 (págs. 30 y 31), en cuanto la institución de los derechos adquiridos no puede "ser el ropaje para encubrir la violación de las normas de orden público" que imponen límites a las tasas de interés que se cobren o reciban por préstamo de dinero, debo aclarar que en mi concepto ella opera, en toda su intensidad, respecto de los topes legales a que se ha hecho referencia, pues no es lícito cobrar o recibir intereses que sobrepasen o excedan un monto establecido en normas de orden público, como es el consagrado en el artículo 2231 del Código Civil, en concordancia con los artículos 2º y 822 del Código de Comercio, que para los efectos de la consulta constituyen "la ley", a la que de manera abstracta se remite el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

3.8. El acuerdo de voluntades en el sentido de que habrá lugar a reajustar unilateralmente la tasa fija pactada cuando se autoricen tasas más altas, quebranta el principio de buena fe y equidad, así como la característica de literalidad en los títulos valores.

4. En el literal d) de la ponencia (págs. 31 y 32), en cuanto se concluye que no se pueden cobrar o recibir intereses que excedan la tasa constitutiva del delito de usura, por la razón que acaba de exponerse, nos apartamos de la conclusión de que sólo opera como límite máximo de los intereses remuneratorios, el señalado por la Junta Directiva del Banco de la República.

Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

En punto a la pregunta de si es viable el cobro de intereses remuneratorios iguales o por encima de los moratorios por los establecimientos de crédito, si la Junta Directiva del Banco de la República no señala límites a los primeros, insisto en que existe, al efecto, el límite legal del artículo 2231 del Código Civil, que opera a falta de norma especial del Código de Comercio y de la intervención de la junta mencionada.

Flavio Augusto Rodríguez Arce, Presidente de la Sala, con salvamento de voto—César Hoyos Salazar—Luis Camilo Osorio Isaza—Augusto Trejos Jaramillo.

De otra parte, es claro que todo contrato de mutuo que se celebre superado el interés de usura tendrá objeto ilícito y por lo tanto no se podrán cobrar ni recibir intereses por encima de tal límite legal. Además en caso tal, deberán aplicarse las sanciones de todo tipo previstas en la legislación penal, civil comercial o estrictamente financiera.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

5. En punto a las respuestas de la Sala -3.2- es necesario reiterar, conforme a lo expuesto, que a mi juicio el artículo 2231 del Código Civil, en concordancia con los artículos 2º y 882 del Código de Comercio, establece un límite legal al monto de los intereses remuneratorios, aplicable a las entidades bancarias, sin perjuicio de la competencia atribuida a la Junta Directiva del Banco de la República para señalar, discrecionalmente y conforme a las condiciones del mercado financiero, las tasas máximas de tales intereses. Las consecuencias respecto de la aplicación del artículo 72 de la Ley 45 de 1990, en un y otro caso, serán las mismas.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

De otra parte, lo expuesto anteriormente tampoco desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular la sentencia C-208 de 2000 la cual, si bien reconoce la competencia ya dicha de la junta directiva mencionada, no se refiere en modo alguno a los límites de los intereses remuneratorios señalados en las normas legales, como el artículo 2231 del Código Civil, o a los establecidos, para otros efectos, en los artículos 884 del Código de Comercio y 72 de la Ley 45 de 1990.

Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, me permito consignar mi disentimiento parcial respecto del concepto rendido por la mayoría.

Ello por cuanto "el modelo socio económico que inspira el estado social de derecho, presupone la intervención de éste en la dirección de la economía para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios en beneficio de los intereses comunitarios (C.P., arts. 333 y 334)", es decir, según mi entendimiento, en los casos en que sea necesario intervenir el mercado financiero para regularlo, faculta que no supone la derogatoria de las normas que establecen límites a los intereses por fuera de la intervención estatal.

6. A mi juicio, la única diferencia que existe entre el límite administrativo y el legal es que, en el primero, la intervención de la autoridad monetaria permite regular la tasa del interés remuneratorio, fijándola, manteniéndola o incrementándola, por lo que convencionalmente podrá pactarse hasta tal límite; en el segundo, el límite no es regulado por la autoridad administrativa, sino directamente por el mercado, pues la misma ley se remite al interés bancario corriente, caso en el cual puede pactarse hasta una mitad por encima de éste, según el Código Civil.

1. La posición jurídica que sustenta las conclusiones a que arriba la Sala, parte del supuesto principal de que si la Junta Directiva del Banco de la República en ejercicio de una función exclusiva y permanente, no señala las tasas máximas de interés remuneratorio para las operaciones de los establecimientos de crédito, no existe límite de las mismas.

7. Respecto de la respuesta 3.6 si bien el artículo 235 del Código Penal no remite al artículo 2231 del Código Civil, discrepo, reitero, de la conclusión que encuentra aplicable este precepto sólo a los negocios civiles.

Así, considera la ponencia que la tesis que acoge como límite máximo de los intereses remuneratorios el previsto en el artículo 2231 del Código Civil de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º del Código de Comercio y 8º de la Ley 153 de 1887, ante la falta de norma mercantil que lo regule, esto es, la que parte de la existencia de un vacío legal en el Código de Comercio al efecto, se sostenía antes de la sentencia de la Corte Constitucional C-208 de 2000, a partir de la cual sólo la autoridad monetaria puede señalar el límite que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, por cuanto el artículo 2231 se refiere al “interés corriente”, que es diferente del concepto de interés bancario corriente (págs. 27 y 28, 2.6.1).

8. En cuanto a las demás respuestas, mi percepción jurídica, en lo pertinente, es la misma que ha quedado reseñada en punto a los límites legales previstos en el artículo 2231 del Código Civil.

Discrepo respetuosamente de tal apreciación jurídica, pues si bien a términos del artículo 884 del Código de Comercio se reconoce la autonomía de las partes para fijar los intereses remuneratorios, tal facultad —desde tiempos inmemoriales— ha estado limitada por diferentes factores, recogidos en distintas legislaciones, las que entre nosotros para los efectos de aplicación al caso concreto son, en primer término la financiera, luego la comercial y, a falta de éstas, la civil.

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Se comparte la ponencia en cuanto de manera especial le corresponde a la Junta Directiva del Banco de la República fijar el límite máximo de las tasas de los intereses remuneratorios, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional.

Sin embargo, como la legislación comercial no contiene norma límite mercantil sobre la materia, se hace necesario acudir, en virtud del principio de integración normativa —diferente del de analogía— a los “principios” y “normas civiles” generales y particulares (C. Co., arts. 2º y 822) que regulan los intereses, dentro de los cuales no sólo se encuentra el principio de la libertad negocial en esta materia, sino también sus correspondientes límites, especialmente aquellos que, por ser de orden público, son de carácter general y de protección a la comunidad. Por tal razón, se hace necesario tener en cuenta el límite de orden público que establece la legislación civil, que opera como norma supletoria de orden público, consagrada en el artículo 2231, consistente en que el límite convencional es aquel que exceda de una mitad al que se probare haber sido el interés corriente; interés éste que desde la expedición del Código de Procedimiento Civil se asimiló al interés bancario, cuando se dispuso que “el interés corriente se probará con certificación de la Superintendencia Bancaria quien lo fijará anualmente...” (texto original del artículo 191), el cual, no obstante su nueva redacción en el sentido de que “el interés bancario corriente se probará con...” (L. 45/90, art. 67), conserva el mismo entendimiento sustancial consistente en que “el interés corriente” de cualquier clase es el mismo “interés corriente bancario”, demostrable en la forma indicada, tal como pacíficamente lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (sentencias del 9 de mayo y del 16 de octubre de 1997).

Los anteriores límites garantizan, de una parte, la facultad de los particulares para regular las tasas de los intereses remuneratorios de manera superior a las que corresponden a los intereses corrientes, pero dentro del marco legal mencionado; y, de otra, también asegura los intereses públicos que tiene el Estado en el mantenimiento de esos topes, de un lado, con la intervención de la Junta Directiva del Banco de la República, para fijar la tasa máxima de los intereses como medida de regulación del mercado financiero, y, de otro, a falta de esa intervención (facultad que a pesar de ser exclusiva y luego del pronunciamiento de la Corte Constitucional, permanente, será discrecional y siempre fundada en la necesidad o no de intervenir el mercado financiero) para brindar la protección mínima que deben tener los particulares en el cobro limitado de intereses remuneratorios.

No admitir los límites mencionados —el financiero y el civil— sería dejar con libertad absoluta a las entidades financieras para establecer los convenios sobre intereses remuneratorios, considerando que ellas fijan el interés bancario corriente —promedio ponderado de las tasas pactadas por las propias entidades bancarias—, lo que entrañaría anular todo efecto de las normas de orden público que establecen los topes, máxime cuando la facultad de la Junta Directiva del Banco de la República de fijar las tasas máximas es potestativa, y está sujeta en su ejercicio, en todo caso, a las condiciones especiales del mercado financiero, en el cual inciden situaciones coyunturales de carácter excepcional.

2. En cuanto a la Ley 45 de 1990, artículo 72, la ponencia considera que sólo tiene alcance “respecto de los negocios que celebren las personas distintas a los establecimientos de crédito y de los intereses diferentes a los remuneratorios” pues, a juicio de la Sala, no existen, respecto de estos, límites fijados por la ley o por la autoridad monetaria.

En mi concepto, contrariamente a lo expuesto en la ponencia, dicho precepto resulta prioritario y compatible como norma especial de carácter financiero, con el literal e del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 sin perjuicio de compartir que esta norma “conforme a la sentencia C-208 de 2000, atribuye a la autoridad monetaria la función exclusiva y permanente de señalar los límites máximos de los intereses remuneratorios que dichos establecimientos pueden cobrar o pagar sobre todas sus operaciones activas o pasivas” (págs. 28, 2.6.1.). Sin embargo, dado que los negocios financieros son incontrovertiblemente mercantiles y están sujetos, por lo mismo, a las normas de estos últimos por mandato de los artículos 2º y 822 del Código de Comercio, las sanciones previstas en el artículo 72 son aplicables tanto a los mutuos celebrados por las entidades bancarias, como a los negocios celebrados por personas distintas porque, en ambos casos, puede existir vulneración de los límites antes señalados.

En este orden de ideas, aunque estoy de acuerdo con que las tasas máximas que pueda fijar excepcionalmente la Junta Directiva del Banco de la República regirán independientemente del convenio particular (pág. 28 infra y 29, 2.6.1.), se reitera que tal competencia no excluye los topes legales referidos, consagrados en normas de orden público, de la misma estirpe de las normas del Código Civil que cita la ponencia —arts. 16, 1518 y 1519— “que prohíben derogar por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres, y estiman ilícito obligarse a un hecho moralmente imposible, esto es, el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público y todo lo que contraviniere al derecho público de la Nación”.

3. Aunque se comparte la tesis expuesta en la letra c del punto 2.6.1 (págs. 30 y 31), en cuanto la institución de los derechos adquiridos no puede “ser el ropaje para encubrir la violación de las normas de orden público” que imponen límites a las tasas de interés que se cobren o reciban por préstamo de dinero, debo aclarar que en mi concepto ella opera, en toda su intensidad, respecto de los topes legales a que se ha hecho referencia, pues no es lícito cobrar o recibir intereses que sobrepasen o excedan un monto establecido en normas de orden público, como es el consagrado en el artículo 2231 del Código Civil, en concordancia con los artículos 2º y 822 del Código de Comercio, que para los efectos de la consulta constituyen “la ley”, a la que de manera abstracta se remite el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

4. En el literal d de la ponencia (págs. 31 y 32), en cuanto se concluye que no se pueden cobrar o recibir intereses que excedan la tasa constitutiva del delito de usura, por la razón que acaba de exponerse, nos apartamos de la conclusión de que sólo opera como límite máximo de los intereses remuneratorios, el señalado por la Junta Directiva del Banco de la República.

En punto a la pregunta de si es viable el cobro de intereses remuneratorios iguales o por encima de los moratorios por los establecimientos de crédito, si la Junta Directiva del Banco de la República no señala límites a los primeros, insisto en que existe, al efecto, el límite legal del artículo 2231 del Código Civil, que opera a falta de norma especial del Código de Comercio y de la intervención de la junta mencionada.

De otra parte, es claro que todo contrato de mutuo que se celebre superando el interés de usura tendrá objeto ilícito y por lo tanto no se podrán cobrar ni recibir intereses por encima de tal límite legal. Además en caso tal, deberán aplicarse las sanciones de todo tipo previstas en la legislación penal, civil, comercial o estrictamente financiera.

5. En punto a las respuestas de la Sala —3.2— es necesario reiterar, conforme a lo expuesto, que a mi juicio el artículo 2231 del Código Civil, en concordancia con los artículos 2º y 822 del Código de Comercio, establece un límite legal al monto de los intereses remuneratorios, aplicable a las entidades bancarias, sin perjuicio de la competencia atribuida a la Junta Directiva del Banco de la República para señalar, discrecionalmente y conforme a las condiciones del mercado financiero, las tasas máximas de tales intereses. Las consecuencias respecto de la aplicación del artículo 72 de la Ley 45 de 1990, en uno y otro caso, serán las mismas.

De otra parte, lo expuesto anteriormente tampoco desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular la sentencia C-208 de 2000 la cual, si bien reconoce la competencia ya dicha de la junta directiva mencionada, no se refiere en modo alguno a los límites de los intereses remuneratorios señalados en las normas legales, como el artículo 2231 del Código Civil, o a los establecidos, para otros efectos, en los artículos 884 del Código de Comercio y 72 de la Ley 45 de 1990.

Ello por cuanto “el modelo socio económico que inspira el Estado social de derecho, presupone la intervención de éste en la dirección de la economía para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios en beneficio de los intereses comunitarios (C.P., arts. 333 y 334)”, es decir, según mi entendimiento, en los casos en que sea necesario intervenir el mercado financiero para regularlo, facultad que no supone la derogatoria de las normas que establecen límites a los intereses por fuera de la intervención estatal.

6. A mi juicio, la única diferencia que existe entre el límite administrativo y el legal es que, en el primero, la intervención de la autoridad monetaria permite regular la tasa del interés remuneratorio, fijándola, manteniéndola o incrementándola, por lo que convencionalmente podrá pactarse hasta tal límite; en el segundo, el límite no es regulado por la autoridad administrativa, sino directamente por el mercado, pues la misma ley se remite al interés bancario corriente, caso en el cual puede pactarse hasta una mitad por encima de éste, según el Código Civil.

7. Respecto de la respuesta 3.6 si bien el artículo 235 del Código Penal no remite al artículo 2231 del Código Civil, discrepo, reitero, de la conclusión que encuentra aplicable este precepto sólo a los negocios civiles.

8. En cuanto a las demás respuestas, mi percepción jurídica, en lo pertinente, es la misma que ha quedado reseñada en punto a los límites legales previstos en el artículo 2231 del Código Civil.

Respetuosamente,

Flavio Augusto Rodríguez Arce. 

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