Concepto del Consejo de Estado de 2006 Marzo 9
Sala de Consulta y Servicio Civil
Rad.: 1718

CONSEJO DE ESTADO 

Tema: Régimen de transición del sistema de pensiones.

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente:

PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR ACUMULACIÓN DE APORTES

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

La edad de pensión es de 60 años para los hombres.

Bogotá, D.C., nueve de marzo de 2006.

Rad.: 1.718

Ref.: Pensión de vejez. Aplicación de las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 para efectos del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Consejero Ponente:

El señor Ministro de la Protección Social ha elevado la consulta que se concreta en las siguientes preguntas:

Enrique José Arboleda Perdomo

“1. ¿Cuál es el régimen de transición aplicable a las personas que a 1º de abril de 1994 cumplían con alguno de los requisitos prescritos en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se encontraban vinculadas a una entidad de derecho público, como trabajadores oficiales o como empleados públicos cuando para acreditar el tiempo de servicios o de cotizaciones, acumulan tiempos laborados para empleadores públicos y tiempos aportados al Instituto de Seguros Sociales?”.

Bogotá, D.C., nueve de marzo de 2006.

“2. ¿Pueden sumarse para efecto de establecer el cumplimiento del requisito “tiempo de servicios” en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, los tiempos de aportes al ISS?”

Ref.: Pensión de vejez. Aplicación de las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 para efectos del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La consulta reseña y explica los antecedentes normativos, así:

El señor Ministro de la Protección Social ha elevado la consulta que se concreta en las siguientes preguntas:

— La Ley 100 de 1993 crea el sistema de seguridad social integral; y en consecuencia deroga las normas generales que regulaban el derecho de jubilación para los empleados públicos, trabajadores oficiales y privados, “en especial aquellas contenidas en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988”; y establece en el artículo 36 un “régimen de transición” para quienes el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, tuvieran 15 o más años de servicios cotizados o 35 o más años de edad, las mujeres, o 40 o más años de edad, los hombres, conforme al cual, la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, continuarían regulándose por el régimen anterior al que se encontraran afiliados, previendo también que si a estas personas les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, el ingreso base para liquidar la pensión de vejez será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior, actualizado anualmente con base en el IPC.

“1. ¿Cuál es el régimen de transición aplicable a las personas que a 1º de abril de 1994 cumplían con alguno de los requisitos prescritos en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se encontraban vinculadas a una entidad de derecho público, como trabajadores oficiales o como empleados públicos cuando para acreditar el tiempo de servicios o de cotizaciones, acumulan tiempos laborados para empleadores públicos y tiempos aportados al Instituto de Seguros Sociales?”.

— La Ley 33 de 1985, había dictado medidas “en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”; regulaba de manera general el derecho pensional de los servidores públicos en todos los órdenes, antes del 1º de abril de 1994, y en su artículo 1º establecía el tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos y la edad de 55 años para hombres y mujeres, para tener derecho a que “la respectiva caja de previsión” pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que servía de base para los aportes durante el último año de servicio.

“2. ¿Pueden sumarse para efecto de establecer el cumplimiento del requisito “tiempo de servicios” en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, los tiempos de aportes al ISS?”

— La Ley 71 de 1988, “por la cual se expiden normas sobre pensiones”; en su artículo 7º ordenaba que a partir de su vigencia, los empleados oficiales y los trabajadores podrían acumular los “aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados” en entidades públicas de todos los órdenes y el Instituto de Seguros Sociales, para completar veinte años de aportes y adquirir el derecho a la pensión de jubilación cuando cumplieran 60 años o más de edad los hombres y 55 años de edad o más las mujeres.

La consulta reseña y explica los antecedentes normativos, así:

Agrega la consulta que la Ley 33 de 1985 al referirse a las cajas de previsión y a las prestaciones sociales del sector público, y la Ley 71 de 1988 al prever la acumulación de aportes sufragados tanto a entidades oficiales como al Instituto de Seguros Sociales, discrepan en la determinación del “régimen anterior” al que se encontraba afiliado un servidor público para los efectos del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

— La Ley 100 de 1993 crea el sistema de seguridad social integral; y en consecuencia deroga las normas generales que regulaban el derecho de jubilación para los empleados públicos, trabajadores oficiales y privados, “en especial aquellas contenidas en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988”; y establece en el artículo 36 un “régimen de transición” para quienes el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, tuvieran 15 o más años de servicios cotizados o 35 o más años de edad, las mujeres, o 40 o más años de edad, los hombres, conforme al cual, la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, continuarían regulándose por el régimen anterior al que se encontraran afiliados, previendo también que si a estas personas les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, el ingreso base para liquidar la pensión de vejez será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior, actualizado anualmente con base en el IPC.

Explica el señor ministro que algunos consideran que “si estaban en el sector oficial su régimen de transición es el de la Ley 33 de 1985 pero que pueden cumplir el requisito de tiempo de servicios con la suma de tiempos públicos o con el cómputo de estos y de tiempos laborados en el sector privado, con la diferencia de que en el primer caso, se pensionarán con arreglo a la Ley 33 de 1985 y, en el segundo evento, se jubilarán con arreglo a la Ley 71 de 1988, en cuanto, cada una de ellas establece un régimen pensional independiente, cuya principal diferencia es la edad requerida en tratándose de varones. Establecer esta diferencia implica para la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que quien se pensione con régimen de Ley 71, si es varón, se le exija la edad de este régimen o sea 60 años de edad”.

— La Ley 33 de 1985, había dictado medidas “en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”; regulaba de manera general el derecho pensional de los servidores públicos en todos los órdenes, antes del 1º de abril de 1994, y en su artículo 1º establecía el tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos y la edad de 55 años para hombres y mujeres, para tener derecho a que “la respectiva caja de previsión” pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que servía de base para los aportes durante el último año de servicio.

Continúa señalando que otros estiman que la Ley 71 de 1988 “no contiene un régimen pensional, sino que simplemente permite la acumulación de tiempos de servicios públicos y privados, para efecto de acreditar los veinte (20) años exigidos en el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, por lo cual todo servidor público que antes de la Ley 100 se encontraba afiliado al régimen oficial puede pensionarse a la edad de 55 años, sin importar que el tiempo servido o cotizado se cumpla solo en el servicio oficial o que se necesite acumular cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales”, porque: (i) la Ley 100 de 1993 “equiparó los regímenes pensionales de los sectores mencionados y estableció, como premisa fundamental del sistema general de pensiones que todos los tiempos cotizados o servidos se tomarían en consideración para la liquidación de las pensiones”; y (ii) si la Ley 71 de 1988 establece un régimen que permite acumular tiempos privados y públicos pero incrementando la edad de pensión para los hombres, “genera una diferencia de trato desproporcionada”.

— La Ley 71 de 1988, “por la cual se expiden normas sobre pensiones”; en su artículo 7º ordenaba que a partir de su vigencia, los empleados oficiales y los trabajadores podrían acumular los “aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados” en entidades públicas de todos los órdenes y el Instituto de Seguros Sociales, para completar veinte años de aportes y adquirir el derecho a la pensión de jubilación cuando cumplieran 60 años o más de edad los hombres y 55 años de edad o más las mujeres.

El párrafo final de la consulta expresa textualmente: “Dado lo anterior no se ajustaría a la lógica del sistema general de pensiones y al derecho a la igualdad, que quienes han efectuado sus cotizaciones por 20 años o más, en el sector público o en el privado, no puedan acceder a los beneficios del régimen de transición en las condiciones del régimen que los cubría a la fecha prevista en la ley, so pretexto de que incluyen en su historia laboral tiempos cotizados en el ISS”.

Agrega la consulta que la Ley 33 de 1985 al referirse a las cajas de previsión y a las prestaciones sociales del sector público, y la Ley 71 de 1988 al prever la acumulación de aportes sufragados tanto a entidades oficiales como al Instituto de Seguros Sociales, discrepan en la determinación del “régimen anterior” al que se encontraba afiliado un servidor público para los efectos del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para responder la Sala considera:

Explica el señor ministro que algunos consideran que “si estaban en el sector oficial su régimen de transición es el de la Ley 33 de 1985 pero que pueden cumplir el requisito de tiempo de servicios con la suma de tiempos públicos o con el cómputo de estos y de tiempos laborados en el sector privado, con la diferencia de que en el primer caso, se pensionarán con arreglo a la Ley 33 de 1985 y, en el segundo evento, se jubilarán con arreglo a la Ley 71 de 1988, en cuanto, cada una de ellas establece un régimen pensional independiente, cuya principal diferencia es la edad requerida en tratándose de varones. Establecer esta diferencia implica para la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que quien se pensione con régimen de Ley 71, si es varón, se le exija la edad de este régimen o sea 60 años de edad”.

En los términos de los párrafos finales, la consulta hace explícita la preocupación por la diferencia de trato y el eventual desconocimiento del derecho a la igualdad que se presentarían respecto de los hombres que por requerir, para efectos pensionales, la suma de tiempos de vinculación laboral con los sectores público y privado, tendrían que esperar a cumplir 60 años de edad (L. 71/88), frente a los hombres que al acreditar solamente vinculaciones laborales con el sector público accederían a ese derecho una vez cumplidos los 55 años de edad (L. 33/85). A la expresada preocupación se agrega la de establecer cómo operan entonces las dos disposiciones anotadas cuando se trate de la aplicación del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993.

Continúa señalando que otros estiman que la Ley 71 de 1988 “no contiene un régimen pensional, sino que simplemente permite la acumulación de tiempos de servicios públicos y privados, para efecto de acreditar los veinte (20) años exigidos en el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, por lo cual todo servidor público que antes de la Ley 100 se encontraba afiliado al régimen oficial puede pensionarse a la edad de 55 años, sin importar que el tiempo servido o cotizado se cumpla solo en el servicio oficial o que se necesite acumular cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales”, porque: (i) la Ley 100 de 1993 “equiparó los regímenes pensionales de los sectores mencionados y estableció, como premisa fundamental del sistema general de pensiones que todos los tiempos cotizados o servidos se tomarían en consideración para la liquidación de las pensiones”; y (ii) si la Ley 71 de 1988 establece un régimen que permite acumular tiempos privados y públicos pero incrementando la edad de pensión para los hombres, “genera una diferencia de trato desproporcionada”.

Para dilucidar las inquietudes planteadas por el señor Ministro de la Protección Social, la Sala acudirá al criterio histórico de interpretación de las normas confrontadas, analizando, en primer término, los antecedentes normativos de los regímenes pensionales que aplicaban en los sectores público y privado cuando entró en vigencia el sistema general de seguridad social en pensiones organizado y regulado por la Ley 100 de 1993; en segundo término, el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y sus antecedentes legislativos; a continuación el tema del derecho fundamental a la igualdad en punto a las pensiones; y finalmente la hipótesis consultada.

El párrafo final de la consulta expresa textualmente: “Dado lo anterior no se ajustaría a la lógica del sistema general de pensiones y al derecho a la igualdad, que quienes han efectuado sus cotizaciones por 20 años o más, en el sector público o en el privado, no puedan acceder a los beneficios del régimen de transición en las condiciones del régimen que los cubría a la fecha prevista en la ley, so pretexto de que incluyen en su historia laboral tiempos cotizados en el ISS”.

1. Los antecedentes normativos

Para responder la Sala considera:

Precisa la Sala que en materia de pensiones, la legislación colombiana ha consagrado, a lo largo de la historia de la república, regímenes pensionales de contenido y aplicación generales, así como regímenes pensionales especiales destinados a específicos grupos de trabajadores. De estos últimos no se ocupará el presente concepto por cuanto la consulta se plantea con referencia a la Ley 33 de 1985, que contenía el régimen general de pensiones de los empleados oficiales, y a la Ley 71 de 1988, que también fue general, y que rigieron hasta la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones ordenado por la Ley 100 de 1993.

En los términos de los párrafos finales, la consulta hace explícita la preocupación por la diferencia de trato y el eventual desconocimiento del derecho a la igualdad que se presentarían respecto de los hombres que por requerir, para efectos pensionales, la suma de tiempos de vinculación laboral con los sectores público y privado, tendrían que esperar a cumplir 60 años de edad (L. 71/88), frente a los hombres que al acreditar solamente vinculaciones laborales con el sector público accederían a ese derecho una vez cumplidos los 55 años de edad (L. 33/85). A la expresada preocupación se agrega la de establecer cómo operan entonces las dos disposiciones anotadas cuando se trate de la aplicación del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993.

1.1. El régimen pensional en el sector público

Para dilucidar las inquietudes planteadas por el señor Ministro de la Protección Social, la Sala acudirá al criterio histórico de interpretación de las normas confrontadas, analizando, en primer término, los antecedentes normativos de los regímenes pensionales que aplicaban en los sectores público y privado cuando entró en vigencia el sistema general de seguridad social en pensiones organizado y regulado por la Ley 100 de 1993; en segundo término, el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y sus antecedentes legislativos; a continuación el tema del derecho fundamental a la igualdad en punto a las pensiones; y finalmente la hipótesis consultada.

En los distintos pronunciamientos que le ha correspondido emitir a esta Sala (1) , para dilucidar variadas inquietudes referidas a la expresión “régimen anterior” contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993

1. Los antecedentes normativos.

Las razones de esta interpretación se fundamentan en el repaso de la historia legislativa sobre el tema. En efecto, expedida la Constitución Política de 1886, se expide también la Ley 50 de 1886 (2) , en la cual la pensión a cargo del tesoro nacional es una “recompensa de grandes o largos servicios hechos a la patria, según la condición social del pensionado...”, que se otorga por veinte años por lo menos de servicios, que pueden haber sido prestados en distintas épocas y “distintos ramos civiles”. En 1905, la Ley 29 aumentó a 30 años el tiempo de servicio exigido para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, conservando la posibilidad de computarlos “en diversas épocas y en distintos ramos civiles”.

Precisa la Sala que en materia de pensiones, la legislación colombiana ha consagrado, a lo largo de la historia de la república, regímenes pensionales de contenido y aplicación generales, así como regímenes pensionales especiales destinados a específicos grupos de trabajadores. De estos últimos no se ocupará el presente concepto por cuanto la consulta se plantea con referencia a la Ley 33 de 1985, que contenía el régimen general de pensiones de los empleados oficiales, y a la Ley 71 de 1988, que también fue general, y que rigieron hasta la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones ordenado por la Ley 100 de 1993.

Más adelante, la Ley 6ª de 1945 (3) , en su sección III, reguló “las prestaciones oficiales”, y con la modificación introducida por la Ley 65 de 1946, incluyó entre ellas, la “pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo”, equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio; ordenó al gobierno organizar la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales, a cuyo cargo estaría el reconocimiento y pago de las prestaciones oficiales, con personería jurídica y un capital formado por aportes del presupuesto nacional y de los empleados y obreros. En el artículo 29, modificado por el artículo 1º de la Ley 24 de 1947, dispuso que para efectos del tiempo de servicio computarían los servicios prestados sucesiva o alternativamente en distintas entidades de derecho público, de manera que el monto de la pensión se distribuiría en proporción al tiempo servido y al salario devengado en cada una de ellas, y si el empleado había servido por lo menos 10 años en empleos nacionales, el total de la pensión sería cubierto por la Caja Nacional de Previsión quedando las demás entidades obligadas a reembolsar a la caja el monto que les correspondiera, conforme a lo establecido en el decreto 2567 de 1946.

1.1. El régimen pensional en el sector público.

En 1968, como parte de la reforma administrativa autorizada por la Ley 65 de 1967 al Gobierno Nacional, fue expedido el Decreto-Ley 3135, “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”; estatuto que derogó las disposiciones que le fueran contrarias (art. 43) y en materia de pensiones, consagró:

En los distintos pronunciamientos que le ha correspondido emitir a esta Sala (1) , para dilucidar variadas inquietudes referidas a la expresión “régimen anterior” contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de la concreción del régimen de transición que esta consagra, ha sido criterio uniforme que, tratándose de empleados públicos y trabajadores oficiales, la Ley 33 de 1985 era el régimen general aplicable en materia de pensión de jubilación y por ende, a ella refiere el artículo 36 en cita.

“ART. 27.—Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 por ciento del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

Las razones de esta interpretación se fundamentan en el repaso de la historia legislativa sobre el tema. En efecto, expedida la Constitución Política de 1886, se expide también la Ley 50 de 1886 (2) , en la cual la pensión a cargo del tesoro nacional es una “recompensa de grandes o largos servicios hechos a la patria, según la condición social del pensionado...”, que se otorga por veinte años por lo menos de servicios, que pueden haber sido prestados en distintas épocas y “distintos ramos civiles”. En 1905, la Ley 29 aumentó a 30 años el tiempo de servicio exigido para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, conservando la posibilidad de computarlos “en diversas épocas y en distintos ramos civiles”.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente”.

Más adelante, la Ley 6ª de 1945 (3) , en su sección III, reguló “las prestaciones oficiales”, y con la modificación introducida por la Ley 65 de 1946, incluyó entre ellas, la “pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo”, equivalente a las dos terceras palles del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio; ordenó al gobierno organizar la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales, a cuyo cargo estaría el reconocimiento y pago de las prestaciones oficiales, con personería jurídica y un capital formado por aportes del presupuesto nacional y de los empleados y obreros. En el artículo 29, modificado por el artículo 1º de la Ley 24 de 1947, dispuso que para efectos del tiempo de servicio computarían los servicios prestados sucesiva o alternativamente en distintas entidades de derecho público, de manera que el monto de la pensión se distribuiría en proporción al tiempo servido y al salario devengado en cada una de ellas, y si el empleado había servido por lo menos 10 años en empleos nacionales, el total de la pensión sería cubierto por la Caja Nacional de Previsión quedando las demás entidades obligadas a reembolsar a la caja el monto que les correspondiera, conforme a lo establecido en el decreto 2567 de 1946.

En el parágrafo segundo de este artículo se conservó la vigencia de las disposiciones sobre edad de jubilación que regían antes de la vigencia del Decreto-Ley 3135 de 1968, para quienes a esta fecha hubieren cumplido 18 años continuos o discontinuos de servicios. Y en el parágrafo 3º se dio el derecho a la pensión a quienes encontrándose ya retirados del servicio tuvieran 20 años de labor continua o discontinua, cumplieran los 50 años de edad; pensión que se reconocería de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

En 1968, como parte de la reforma administrativa autorizada por la Ley 65 de 1967 al Gobierno Nacional, fue expedido el Decreto-Ley 3135, “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”; estatuto que derogó las disposiciones que le fueran contrarias (art. 43) y en materia de pensiones, consagró:

Acota la Sala que la “integración de la seguridad social” entre los sectores público y privado, a que se refiere el epígrafe del Decreto 3135 en comento, se expresó en el artículo 4º, en el sentido de autorizar a la Caja Nacional de Previsión Social y al Instituto de Seguros Sociales, a constituir un comité coordinador para el estudio y elaboración de planes y programas sectoriales de inversión, salud, seguridad y bienestar social de sus afiliados y aportar los recursos necesarios para la realización de los planes y programas que acordaren conjuntamente.

“ART. 27.—Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 por ciento del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

La Ley 33 de 1985, unificó en 55 años el requisito de la edad para hombres y mujeres, mantuvo el tiempo en 20 años de servicios continuos o discontinuos, y reiteró que las únicas excepciones a este régimen general serían las establecidas por ley, como régimen especial, y las actividades que en razón de su naturaleza la ley justificara como de excepción.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente”.

Como surge de las normas comentadas y lo destacó recientemente esta Sala (4) , el régimen pensional en el sector oficial se estructuró con referencia al tiempo de servicios, en el cual subyacía el concepto primigenio de “recompensa”, de manera que “el reconocimiento del derecho de la pensión no dependía de los pagos o aportes efectuados por el trabajador o por la entidad empleadora”, fundamento esencialmente distinto del que reguló el tema pensional en el sector privado, como se verá a continuación.

En el parágrafo segundo de este artículo se conservó la vigencia de las disposiciones sobre edad de jubilación que regían antes de la vigencia del Decreto-Ley 3135 de 1968, para quienes a esta fecha hubieren cumplido 18 años continuos o discontinuos de servicios. Y en el parágrafo 3º se dio el derecho a la pensión a quienes encontrándose ya retirados del servicio tuvieran 20 años de labor continua o discontinua, cumplieran los 50 años de edad; pensión que se reconocería de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

1.2. El régimen pensional en el sector privado

Acota la Sala que la “integración de la seguridad social” entre los sectores público y privado, a que se refiere el epígrafe del Decreto 3135 en comento, se expresó en el artículo 4º, en el sentido de autorizar a la Caja Nacional de Previsión Social y al Instituto de Seguros Sociales, a constituir un comité coordinador para el estudio y elaboración de planes y programas sectoriales de inversión, salud, seguridad y bienestar social de sus afiliados y aportar los recursos necesarios para la realización de los planes y programas que acordaren conjuntamente.

La Ley 6ª de 1945, sección II, “De las prestaciones patronales”, artículo 12, ordenó que “mientras se organiza el seguro social obligatorio”, correspondería a los patronos el pago de las indemnizaciones o prestaciones que en ella se establecían, entre las cuales incluyó (art. 14) para las empresas cuyo capital excediera de un millón de pesos, la obligación de pagar al trabajador que hubiera llegado o llegare a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, “una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($200), en cada mes”. Disposición modificada por el artículo 8º de la Ley 64 de 1946 que incrementó el capital de la empresa y el monto mínimo a reconocer mensualmente.

La Ley 33 de 1985, unificó en 55 años el requisito de la edad para hombres y mujeres, mantuvo el tiempo en 20 años de servicios continuos o discontinuos, y reiteró que las únicas excepciones a este régimen general serían las establecidas por ley, como régimen especial, y las actividades que en razón de su naturaleza la ley justificara como de excepción.

La Ley 90 de 1946 (5) estableció el “seguro social obligatorio”. Dispuso (art. 1º) asegurar a los trabajadores destinatarios de la norma (arts. 2º, 3º, 4º y 5º) contra los riesgos de (i) enfermedades no profesionales y maternidad, (ii) invalidez y vejez, (iii) accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, (iv) muerte. Para su dirección y vigilancia creó una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, denominada Instituto Colombiano de Seguros Sociales (art. 8º), entre cuyas funciones principales (art. 99) señaló:

Como surge de las normas comentadas y lo destacó recientemente esta Sala (4) , el régimen pensional en el sector oficial se estructuró con referencia al tiempo de servicios, en el cual subyacía el concepto primigenio de “recompensa”, de manera que “el reconocimiento del derecho de la pensión no dependía de los pagos o aportes efectuados por el trabajador o por la entidad empleadora”, fundamento esencialmente distinto del que reguló el tema pensional en el sector privado, como se verá a continuación.

“ART. 9º ... 6º—Fijar y modificar de conformidad con los cálculos del departamento matemático actuarial y mediante aprobación del Presidente de la República, el monto de cada uno de los aportes o cotizaciones correspondientes a cada clase de riesgo asegurado; el lapso mínimo durante el cual no podrá ser alterado dicho monto, que no será inferior a un año, y el número de las cotizaciones previas que den derecho a la respectiva prestación en cada modalidad de seguro;” (resalta la Sala) (6) .

1.2. El régimen pensional en el sector privado.

Dispuso también “el sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del Estado” (art. 16), así como la contribución con las cotizaciones patronales cuando la Nación, los departamentos, los municipios y los institutos y empresas oficiales actuaran “analógicamente como patronos” (art. 17), en los casos previstos en el artículo 3º (7) . E igualmente previó que el afiliado que perdiera su calidad de asegurado y reingresara al seguro obligatorio, tendría derecho a que se le reconocieran las cotizaciones anteriores, siempre que la desvinculación no excediera de tres años (art. 27).

La Ley 6ª de 1945, sección II, “De las prestaciones patronales”, artículo 12, ordenó que “mientras se organiza el seguro social obligatorio”, correspondería a los patronos el pago de las indemnizaciones o prestaciones que en ella se establecían, entre las cuales incluyó (art. 14) para las empresas cuyo capital excediera de un millón de pesos, la obligación de pagar al trabajador que hubiera llegado o llegare a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, “una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($200), en cada mes”. Disposición modificada por el artículo 8º de la Ley 64 de 1946 que incrementó el capital de la empresa y el monto mínimo a reconocer mensualmente.

Surge con toda claridad la diferencia entre los regímenes pensionales, oficial y privado, pues, tal como se desprende de las disposiciones de la Ley 90 de 1946, se tomó la vejez como un riesgo asegurable, que por lo mismo requería de aportes o cotizaciones que financiaran la pensión que lo cubriría, en los términos que reglamentara el Instituto de Seguros Sociales. Y si bien se previó la afiliación a este sistema de empleados y obreros del sector público, no se hizo excepción alguna en razón de la naturaleza de la vinculación, sino que por el contrario, expresamente se hizo referencia a la obligación del Estado de concurrir en los aportes patronales cuando fuera empleador (art. 17).

La Ley 90 de 1946 (5) estableció el “seguro social obligatorio”. Dispuso (art. 1º) asegurar a los trabajadores destinatarios de la norma (arts. 2º, 3º, 4º y 5º) contra los riesgos de (i) enfermedades no profesionales y maternidad, (ii) invalidez y vejez, (iii) accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, (iv) muerte. Para su dirección y vigilancia creó una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, denominada Instituto Colombiano de Seguros Sociales (art. 8º), entre cuyas funciones principales (art. 99) señaló:

Las sucesivas reglamentaciones expedidas por el ISS (8) determinaron 500 semanas cotizadas como mínimo y la edad de 60 años, para hombres y mujeres, como requisitos para que la entidad procediera al reconocimiento y pago de la pensión denominada de vejez.

“ART. 9º ... 6º—Fijar y modificar de conformidad con los cálculos del departamento matemático actuarial y mediante aprobación del Presidente de la República, el monto de cada uno de los aportes o cotizaciones correspondientes a cada clase de riesgo asegurado; el lapso mínimo durante el cual no podrá ser alterado dicho monto, que no será inferior a un año, y el número de las cotizaciones previas que den derecho a la respectiva prestación en cada modalidad de seguro;” (resalta la Sala) (6) .

A lo largo del tiempo, como ha sido ampliamente analizado por la jurisprudencia de la Sala Contencioso Administrativa de esta corporación y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que esta Sala igualmente ha compartido (9) , en los casos en los cuales las entidades públicas han afiliado sus empleados y trabajadores al ISS, estos conservan el derecho a obtener la pensión de jubilación conforme a las normas propias del sector público, y a que le sea pagada por la entidad empleadora, que deberá seguir cotizando ante el ISS hasta cuando el pensionado cumpla los requisitos exigidos para la pensión de vejez, y ocurrido este evento, el ISS asume la pensión quedando de cargo de la empleadora la diferencia en el monto de la misma si a este hubiere lugar.

Dispuso también “el sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del Estado” (art. 16), así como la contribución con las cotizaciones patronales cuando la Nación, los departamentos, los municipios y los institutos y empresas oficiales actuaran “analógicamente como patronos” (art. 17), en los casos previstos en el artículo 3º (7) . E igualmente previó que el afiliado que perdiera su calidad de asegurado y reingresara al seguro obligatorio, tendría derecho a que se le reconocieran las cotizaciones anteriores, siempre que la desvinculación no excediera de tres años (art. 27).

2. La Ley 71 de 1988

Surge con toda claridad la diferencia entre los regímenes pensionales, oficial y privado, pues, tal como se desprende de las disposiciones de la Ley 90 de 1946, se tomó la vejez como un riesgo asegurable, que por lo mismo requería de aportes o cotizaciones que financiaran la pensión que lo cubriría, en los términos que reglamentara el Instituto de Seguros Sociales. Y si bien se previó la afiliación a este sistema de empleados y obreros del sector público, no se hizo excepción alguna en razón de la naturaleza de la vinculación, sino que por el contrario, expresamente se hizo referencia a la obligación del Estado de concurrir en los aportes patronales cuando fuera empleador (art. 17).

En virtud del artículo 7º de esta ley se consagró la posibilidad de que quienes hubieren laborado tanto en el sector público como en el sector privado, pudieran sumar los tiempos correspondientes para completar los veinte años de aportes requeridos y así “tener derecho a una pensión de jubilación, siempre que cumplan 60 años o más de edad si es varón y 55 años o más de edad si es mujer”; se dejó al Gobierno la reglamentación de “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y la determinación de las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”; y se incluyó, como parágrafo, que se mantendrían los regímenes entonces vigentes para quienes tuvieran 10 o más años de afiliación en una o varias entidades y 50 años de edad si eran hombres o 45 años de edad si eran mujeres.

Las sucesivas reglamentaciones expedidas por el ISS (8) determinaron 500 semanas cotizadas como mínimo y la edad de 60 años, para hombres y mujeres, como requisitos para que la entidad procediera al reconocimiento y pago de la pensión denominada de vejez.

La revisión de los antecedentes de la norma muestra que el texto originalmente presentado por el Gobierno Nacional al Congreso no contemplaba disposición alguna al respecto y que el artículo pertinente fue introducido a iniciativa del ponente designado para los debates reglamentarios en comisión y plenaria de la Cámara, quien sustentó su iniciativa en la “necesidad de solucionar el tiempo acumulado en diversas empresas por los trabajadores, que veían desaparecidas sus esperanzas de obtener una pensión ... se consagra la pensión compartida en condiciones normales y asequibles a cualesquier ciudadano que haya logrado completar las condiciones allí establecidas”. En las ponencias para primero y segundo debates en el Senado, se sustenta el parágrafo en “que la causa es abrirle ‘un período de respiro’, particularmente al Instituto de los Seguros Sociales, durante el cual tomaría las previsiones para la adecuada asunción de la responsabilidad”, y que “a pesar de la dilación que entraña, se juzga prudente hacerlo, debido a que si bien la situación de caja del ISS no es preocupante, Planeación Nacional sostiene que las reservas de invalidez, vejez y muerte tendrían que superar en cuatro veces, los 160.000 millones a que ascienden en la actualidad”. Respecto de la reglamentación se argumentó que al gobierno correspondía “hacer las definiciones de detalle de un tema que involucra tantos aspectos técnicos y financieros. El carácter oficial de las entidades comprometidas allanará la tarea, que de entrada no será fácil, dada la armazón a implantarse entre entidades con tantas diferencias como el ISS y las cajas de previsión”.

A lo largo del tiempo, como ha sido ampliamente analizado por la jurisprudencia de la Sala Contencioso Administrativa de esta corporación y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que esta Sala igualmente ha compartido (9) , en los casos en los cuales las entidades públicas han afiliado sus empleados y trabajadores al ISS, estos conservan el derecho a obtener la pensión de jubilación conforme a las normas propias del sector público, y a que le sea pagada por la entidad empleadora, que deberá seguir cotizando ante el ISS hasta cuando el pensionado cumpla los requisitos exigidos para la pensión de vejez, y ocurrido este evento, el ISS asume la pensión quedando de cargo de la empleadora la diferencia en el monto de la misma si a este hubiere lugar.

Para la comprensión de la norma en comento, encuentra también la Sala que debe armonizarse con el artículo 11 de la misma Ley 71 de 1988, a cuyo tenor:

2. La Ley 71 de 1988.

“ART. 11.—Esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez” (negrillas de la Sala).

En virtud del artículo 7º de esta ley se consagró la posibilidad de que quienes hubieren laborado tanto en el sector público como en el sector privado, pudieran sumar los tiempos correspondientes para completar los veinte años de aportes requeridos y así “tener derecho a una pensión de jubilación, siempre que cumplan 60 años o más de edad si es varón y 55 años o más de edad si es mujer”; se dejó al Gobierno la reglamentación de “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y la determinación de las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”; y se incluyó, como parágrafo, que se mantendrían los regímenes entonces vigentes para quienes tuvieran 10 o más años de afiliación en una o varias entidades y 50 años de edad si eran hombres o 45 años de edad si eran mujeres.

Este artículo fue igualmente de iniciativa parlamentaria para “precisar qué disposiciones deben aplicarse para los efectos de las pensiones y sustituciones pensionales al sector público en general y en todos los niveles y de igual manera para el sector privado”. De donde se colige igualmente que no fue intención del legislador modificar los regímenes pensionales preexistentes, interpretación que como se verá, ha sido acogida también por la Corte Constitucional.

La revisión de los antecedentes de la norma muestra que el texto originalmente presentado por el Gobierno Nacional al Congreso no contemplaba disposición alguna al respecto y que el artículo pertinente fue introducido a iniciativa del ponente designado para los debates reglamentarios en comisión y plenaria de la Cámara, quien sustentó su iniciativa en la “necesidad de solucionar el tiempo acumulado en diversas empresas por los trabajadores, que veían desaparecidas sus esperanzas de obtener una pensión ... se consagra la pensión compartida en condiciones normales y asequibles a cualesquier ciudadano que haya logrado completar las condiciones allí establecidas”. En las ponencias para primero y segundo debates en el Senado, se sustenta el parágrafo en “que la causa es abrirle ‘un período de respiro’, particularmente al Instituto de los Seguros Sociales, durante el cual tomaría las previsiones para la adecuada asunción de la responsabilidad”, y que “a pesar de la dilación que entraña, se juzga prudente hacerlo, debido a que si bien la situación de caja del ISS no es preocupante, Planeación Nacional sostiene que las reservas de invalidez, vejez y muerte tendrían que superar en cuatro veces, los 160.000 millones a que ascienden en la actualidad”. Respecto de la reglamentación se argumentó que al gobierno correspondía “hacer las definiciones de detalle de un tema que involucra tantos aspectos técnicos y financieros. El carácter oficial de las entidades comprometidas allanará la tarea, que de entrada no será fácil, dada la armazón a implantarse entre entidades con tantas diferencias como el ISS y las cajas de previsión”.

Por su parte, tanto el artículo 20 del Decreto 1160 de 1989 que reglamentó el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, como el inciso primero del artículo 1º del Decreto 2709 de 1994, que reglamenta actualmente la misma norma legal y derogó parcialmente el Decreto 1160, denominan “la pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988”, como “pensión de jubilación por aportes”.

Para la comprensión de la norma en comento, encuentra también la Sala que debe armonizarse con el artículo 11 de la misma Ley 71 de 1988, a cuyo tenor:

En el concepto de octubre 28 del 2004, ya citado (10) la Sala expresó su criterio, que hoy reitera, en el sentido de que “esta pensión de jubilación por aportes es diferente de la pensión de jubilación referenciada antes, pues esta última supone que se ha trabajado tan solo en el sector público, mientras que aquella acumula el tiempo de servicio en ambos sectores. La pensión de vejez, vigente también en esa época, era la propia de los trabajadores del sector privado afiliado al Instituto de los Seguros Sociales...”.

“ART. 11.—Esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez” (resalta la Sala).

A lo dicho han de agregarse los pronunciamientos que en sentencias de constitucionalidad y de tutela ha hecho la Corte Constitucional sobre el artículo 7º de la Ley 71 de 1988. Así, mediante la Sentencia C-012 de 1994 (11) , declaró inexequible el parágrafo de dicho artículo 7º, por no encontrar valederas las razones de tipo económico aducidas para excluir a las personas en él relacionadas; de la parte considerativa se resalta que para la Corte, “la norma en referencia (L. 71/88, art. 7º) creó un nuevo tipo de derecho pensional”, y que es su filosofía “que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a estas cumplir con el pago de la pensión de jubilación, en cuantía proporcional al tiempo aportado a cada una de ellas”.

Este artículo fue igualmente de iniciativa parlamentaria para “precisar qué disposiciones deben aplicarse para los efectos de las pensiones y sustituciones pensionales al sector público en general y en todos los niveles y de igual manera para el sector privado”. De donde se colige igualmente que no fue intención del legislador modificar los regímenes pensionales preexistentes, interpretación que como se verá, ha sido acogida también por la Corte Constitucional.

En la Sentencia C-623 de 1998 (12) , al resolver la demanda contra el aparte del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, referente a la edad de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, como condición para acceder a la pensión por aportes, la Corte declaró exequible esta diferencia invocando la Sentencia C-410 de 1994, que analizó las condiciones sociales de la mujer como justificativas de tratos diferenciadores, en sentido correctivo, respecto de los hombres. Y sobre el artículo 7º en general, expresó:

Por su parte, tanto el artículo 20 del Decreto 1160 de 1989 que reglamentó el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, como el inciso primero del artículo 1º del Decreto 2709 de 1994, que reglamenta actualmente la misma norma legal y derogó parcialmente el Decreto 1160, denominan “la pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988”, como “pensión de jubilación por aportes”.

“El artículo 7º de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado. Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el ISS, tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.

En el concepto de octubre 28 del 2004, ya citado (10) la Sala expresó su criterio, que hoy reitera, en el sentido de que “esta pensión de jubilación por aportes es diferente de la pensión de jubilación referenciada antes, pues esta última supone que se ha trabajado tan solo en el sector público, mientras que aquella acumula el tiempo de servicio en ambos sectores. La pensión de vejez, vigente también en esa época, era la propia de los trabajadores del sector privado afiliado al Instituto de los Seguros Sociales...”.

A lo dicho han de agregarse los pronunciamientos que en sentencias de constitucionalidad y de tutela ha hecho la Corte Constitucional sobre el artículo 7º de la Ley 71 de 1988. Así, mediante la Sentencia C-012 de 1994 (11) , declaró inexequible el parágrafo de dicho artículo 7º, por no encontrar valederas las razones de tipo económico aducidas para excluir a las personas en él relacionadas; de la parte considerativa se resalta que para la Corte, “la norma en referencia (L. 71/88, art. 7º) creó un nuevo tipo de derecho pensional”, y que es su filosofía “que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a estas cumplir con el pago de la pensión de jubilación, en cuantía proporcional al tiempo aportado a cada una de ellas”.

Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la Ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la Ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo). En efecto, según el artículo 11 de la misma Ley 71, “esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez” (negrillas de la Sala).

En la Sentencia C-623 de 1998 (12) , al resolver la demanda contra el aparte del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, referente a la edad de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, como condición para acceder a la pensión por aportes, la Corte declaró exequible esta diferencia invocando la Sentencia C-410 de 1994, que analizó las condiciones sociales de la mujer como justificativas de tratos diferenciadores, en sentido correctivo, respecto de los hombres. Y sobre el artículo 7º en general, expresó:

De lo hasta aquí dicho, concluye la Sala que en virtud del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al ISS o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión.

“El artículo 7º de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado. Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el ISS, tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.

3. El derecho fundamental a la igualdad

(...).

Con su consagración constitucional en el artículo 13 de la Carta Política de 1991, se trascendió la igualdad formal ante la ley y, sin desconocer esta, se propendió por una igualdad real expresada en el trato igual de condiciones fácticas iguales.

Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la Ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la Ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo). En efecto, según el artículo 11 de la misma Ley 71, “esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez” (resalta la Sala).

Abundante es la jurisprudencia de la Corte Constitucional al respecto y a ella remite la Sala, destacando que en el tema de pensiones, también ha sido constante dicha jurisprudencia al expresar que la competencia que en la materia es propia del Congreso, le permite a este una amplia facultad de configuración que solo encuentra límites en los derechos adquiridos y en la necesidad de que las eventuales discriminaciones, negativas o positivas, sean razonables y justificadas.

De lo hasta aquí dicho, concluye la Sala que en virtud del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al ISS o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión.

Para el caso de la consulta, son de particular interés, las siguientes consideraciones expresadas en la Sentencia C-623 de 1998, ya citada:

3. El derecho fundamental a la igualdad.

“A juicio de la corporación, no existe fundamento alguno en la Carta Política que haga viable este cargo, pues como lo disponen el artículo 13 superior y de conformidad con la jurisprudencia reiterada, expresada por la misma, el principio de igualdad no consagra siempre un trato igual para todos los sujetos del derecho o destinatarios de las normas, siendo posible, que ante situaciones fácticas distintas, se prediquen diferentes consecuencias jurídicas. Así entonces, se habla de una igualdad objetiva y no formal, la que prohíbe consagrar discriminaciones, pero autoriza un trato diferente si está razonable y objetivamente justificado”.

Con su consagración constitucional en el artículo 13 de la Carta Política de 1991, se trascendió la igualdad formal ante la ley y, sin desconocer esta, se propendió por una igualdad real expresada en el trato igual de condiciones fácticas iguales.

El análisis de los antecedentes normativos de los regímenes pensionales del sector público y a cargo del ISS, hace evidente la diferencia sustancial entre ellos, tanto a nivel normativo como en los supuestos de hecho, pues como se vio, la pensión de jubilación por servicios, sin atender a los aportes, y la pensión de vejez como resultado del amparo del riesgo de vejez asegurado por el sistema de cotización, no son, per se, compatibles.

El legislador de 1988 buscó favorecer a quienes estuvieron afiliados a ambos regímenes, se repite, sin modificar estos, y en punto a la edad, acogió la mayor entonces vigente.

Abundante es la jurisprudencia de la Corte Constitucional al respecto y a ella remite la Sala, destacando que en el tema de pensiones, también ha sido constante dicha jurisprudencia al expresar que la competencia que en la materia es propia del Congreso, le permite a este una amplia facultad de configuración que solo encuentra límites en los derechos adquiridos y en la necesidad de que las eventuales discriminaciones, negativas o positivas, sean razonables y justificadas.

A este propósito ha dicho la Corte Constitucional, en Sentencia C-956 de 2001 (13) :

Para el caso de la consulta, son de particular interés, las siguientes consideraciones expresadas en la Sentencia C-623 de 1998, ya citada:

8. En varias oportunidades, esta corporación ha precisado que, teniendo en cuenta que los regímenes de seguridad social son complejos e incluyen diversos tipos de prestaciones, en determinados aspectos uno de los regímenes puede ser más beneficioso que el otro y en otros puntos puede suceder todo lo contrario, por lo cual, en principio no es procedente un examen de aspectos aislados de una prestación entre dos regímenes prestacionales diferentes, ya que la desventaja que se pueda constatar en un tema, puede aparecer compensada por una prerrogativa en otras materias del mismo régimen. Por ello, las personas “vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a estos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general”. En efecto, no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser este globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo el usuario pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.

“A juicio de la corporación, no existe fundamento alguno en la Carta Política que haga viable este cargo, pues como lo disponen el artículo 13 superior y de conformidad con la jurisprudencia reiterada, expresada por la misma, el principio de igualdad no consagra siempre un trato igual para todos los sujetos del derecho o destinatarios de las normas, siendo posible, que ante situaciones fácticas distintas, se prediquen diferentes consecuencias jurídicas. Así entonces, se habla de una igualdad objetiva y no formal, la que prohíbe consagrar discriminaciones, pero autoriza un trato diferente si está razonable y objetivamente justificado”.

El análisis de los antecedentes normativos de los regímenes pensionales del sector público y a cargo del ISS, hace evidente la diferencia sustancial entre ellos, tanto a nivel normativo como en los supuestos de hecho, pues como se vio, la pensión de jubilación por servicios, sin atender a los aportes, y la pensión de vejez como resultado del amparo del riesgo de vejez asegurado por el sistema de cotización, no son, per se, compatibles.

Sin embargo, esta misma Corte también ha aclarado que eso no excluye que pueda eventualmente estudiarse si la regulación específica de una prestación en particular puede violar la igualdad. Ese análisis es procedente, “si es claro que la diferenciación establecida por la ley es arbitraria y desmejora, de manera evidente y sin razón aparente, a los beneficiarios del régimen especial frente al régimen general”. La Corte ha establecido entonces unos requisitos muy claros para que proceda ese examen, pues ha dicho al respecto:

El legislador de 1988 buscó favorecer a quienes estuvieron afiliados a ambos regímenes, se repite, sin modificar estos, y en punto a la edad, acogió la mayor entonces vigente.

“Así las cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social. Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio este es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que pueda concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente”.

Y ya había dicho en la Sentencia C-623 de 1998, sobre el artículo 7º de la Ley 71 de 1988:

A este propósito ha dicho la Corte Constitucional, en Sentencia C-956 de 2001 (13) :

“En efecto, el aumento de edad para adquirir el derecho pensional, aun cuando afecte las expectativas de quien se encuentra en proceso de adquirirlo, no se constituye en motivo de inconstitucionalidad, ya que el legislador, en cualquier momento y por disposición del constituyente, está facultado, y por ende goza de libertad de configuración, para modificar la situación jurídica general relacionada con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión.

8. En varias oportunidades, esta corporación ha precisado que, teniendo en cuenta que los regímenes de seguridad social son complejos e incluyen diversos tipos de prestaciones, en determinados aspectos uno de los regímenes puede ser más beneficioso que el otro y en otros puntos puede suceder todo lo contrario, por lo cual, en principio no es procedente un examen de aspectos aislados de una prestación entre dos regímenes prestacionales diferentes, ya que la desventaja que se pueda constatar en un tema, puede aparecer compensada por una prerrogativa en otras materias del mismo régimen. Por ello, las personas “vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a estos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general”. En efecto, no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser este globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo el usuario pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.

Sin embargo, esta misma Corte también ha aclarado que eso no excluye que pueda eventualmente estudiarse si la regulación específica de una prestación en particular puede violar la igualdad. Ese análisis es procedente, “si es claro que la diferenciación establecida por la ley es arbitraria y desmejora, de manera evidente y sin razón aparente, a los beneficiarios del régimen especial frente al régimen general”. La Corte ha establecido entonces unos requisitos muy claros para que proceda ese examen, pues ha dicho al respecto:

Este mismo criterio fue expresado en la Sentencia C-126 de 1995, donde se indicó lo siguiente:

“Así las cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social. Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio este es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que pueda concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente”.

“encuentra la Corte que el señalamiento de una edad determinada como requisito indispensable para tener derecho a la pensión de vejez y a la pensión-sanción, según el caso (...), constituyen factores que se adecuan claramente a las facultades constitucionales que corresponden al legislador en su función de hacer las leyes, interpretarlas, reformarlas y derogarlas”.

Y ya había dicho en la Sentencia C-623 de 1998, sobre el artículo 7º de la Ley 71 de 1988:

Cabe destacar que el legislador de 1988 dejó a salvo los derechos adquiridos de aquellos trabajadores que con anterioridad a la expedición de la Ley 71 habían aportado o cotizado a una o varias entidades de previsión social, bien del sector público o privado, según el caso, y que hubiesen cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicio, según los regímenes preexistentes, con lo cual se hace efectivo el mandato contenido en el artículo 58 de la Constitución Política”.

En el derecho vigente carece pues de fundamento aducir eventuales discriminaciones negativas cuando el legislador dispone determinadas condiciones para el derecho pensional. Se trata sencillamente de diferentes situaciones de hecho para las cuales el legislador establece específicas condiciones y reconoce efectos jurídicos correlativos. Así se observa en la legislación general precedente a la Ley 100 de 1993, que se ha analizado, según la cual, en síntesis:

“En efecto, el aumento de edad para adquirir el derecho pensional, aun cuando afecte las expectativas de quien se encuentra en proceso de adquirirlo, no se constituye en motivo de inconstitucionalidad, ya que el legislador, en cualquier momento y por disposición del constituyente, está facultado, y por ende goza de libertad de configuración, para modificar la situación jurídica general relacionada con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión.

a) para quienes su vida laboral se hubiera circunscrito al sector público, como empleados públicos o como trabajadores oficiales (salvo en este caso, regímenes especiales acordados por convención colectiva), regía la Ley 33 de 1985, con los requisitos de 20 años de servicio y 55 años de edad;

Este mismo criterio fue expresado en la Sentencia C-126 de 1995, donde se indicó lo siguiente:

“encuentra la Corte que el señalamiento de una edad determinada como requisito indispensable para tener derecho a la pensión de vejez y a la pensión-sanción, según el caso (...), constituyen factores que se adecuan claramente a las facultades constitucionales que corresponden al legislador en su función de hacer las leyes, interpretarlas, reformarlas y derogarlas”.

b) quienes desarrollaran su vida laboral en el sector privado, afiliados al ISS, adquirían el derecho a la pensión de vejez, al reunir los requisitos de 60 años de edad y mínimo 500 semanas de cotización, en virtud de las reglamentaciones expedidas por el ISS con fundamento en el artículo 9º de la Ley 90 de 1946 y sus modificaciones;

Cabe destacar que el legislador de 1988 dejó a salvo los derechos adquiridos de aquellos trabajadores que con anterioridad a la expedición de la Ley 71 habían aportado o cotizado a una o varias entidades de previsión social, bien del sector público o privado, según el caso, y que hubiesen cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicio, según los regímenes preexistentes, con lo cual se hace efectivo el mandato contenido en el artículo 58 de la Constitución Política”.

c) para quienes laboraron tanto en el sector público como en el sector privado y por ende, solo sumando esos tiempos podrían completar el requisito del tiempo para el derecho pensional, la Ley 71 de 1988, configuró la denominada pensión de jubilación por aportes, con el requisito de 60 años o más de edad para los hombres y 55 años o más de edad para las mujeres.

En el derecho vigente carece pues de fundamento aducir eventuales discriminaciones negativas cuando el legislador dispone determinadas condiciones para el derecho pensional. Se trata sencillamente de diferentes situaciones de hecho para las cuales el legislador establece específicas condiciones y reconoce efectos jurídicos correlativos. Así se observa en la legislación general precedente a la Ley 100 de 1993, que se ha analizado, según la cual, en síntesis:

4. La hipótesis consultada

a) para quienes su vida laboral se hubiera circunscrito al sector público, como empleados públicos o como trabajadores oficiales (salvo en este caso, regímenes especiales acordados por convención colectiva), regía la Ley 33 de 1985, con los requisitos de 20 años de servicio y 55 años de edad;

Se trata de establecer el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, que aplicaría a quien siendo destinatario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de esa ley, el primero de abril de 1994 estaba vinculado laboralmente al sector público como empleado público o trabajador oficial, y necesita, para completar el requisito de tiempo para pensionarse, acumular tiempos laborados a empleadores públicos y tiempos aportados al ISS.

Para abordar la respuesta, recuerda la Sala que el artículo 48 (14) de la Constitución Política de 1991, se refiere a la seguridad social como un “derecho irrenunciable” que se reconoce a todos los habitantes, y como un “servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”.

b) quienes desarrollaran su vida laboral en el sector privado, afiliados al ISS, adquirían el derecho a la pensión de vejez, al reunir los requisitos de 60 años de edad y mínimo 500 semanas de cotización, en virtud de las reglamentaciones expedidas por el ISS con fundamento en el artículo 9º de la Ley 90 de 1946 y sus modificaciones;

En desarrollo de la norma superior en cita, se expidió la Ley 100 de 1993 (15)(16) , conformado por “los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios” que define la misma ley .

c) para quienes laboraron tanto en el sector público como en el sector privado y por ende, solo sumando esos tiempos podrían completar el requisito del tiempo para el derecho pensional, la Ley 71 de 1988, configuró la denominada pensión de jubilación por aportes, con el requisito de 60 años o más de edad para los hombres y 55 años o más de edad para las mujeres.

De manera que con apoyo en la Constitución Política, las pensiones, si bien continuaron siendo uno de los efectos de las relaciones de trabajo, también se configuran como parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, garantizado por el Estado y de regulación reservada al legislador bajo los principios establecidos en el artículo 48 constitucional.

4. La hipótesis consultada.

El legislador de 1993, al expedir la Ley 100, incluyó en el artículo 11 (17) , y en el artículo 36 estableció un régimen de transición para que quienes, por razón de la edad o del tiempo trabajado, pudieran encontrarse próximos a adquirir el derecho pensional, continuaran sujetos al régimen que para entonces gobernara su expectativa, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y al monto de la pensión, pues dice textualmente el inciso segundo del artículo 36

Se trata de establecer el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, que aplicaría a quien siendo destinatario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de esa ley, el primero de abril de 1994 estaba vinculado laboralmente al sector público como empleado público o trabajador oficial, y necesita, para completar el requisito de tiempo para pensionarse, acumular tiempos laborados a empleadores públicos y tiempos aportados al ISS.

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

Para abordar la respuesta, recuerda la Sala que el artículo 48 (14) de la Constitución Política de 1991, se refiere a la seguridad social como un “derecho irrenunciable” que se reconoce a todos los habitantes, y como un “servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”.

Agrega la Sala que en los términos del inciso transcrito, en armonía con otras disposiciones de la Ley 100 de 1993, es claro que la expresión “régimen” hace referencia a las condiciones reguladoras del derecho a la pensión, sin considerar la institución que lo administre, pues son la edad, el tiempo y el monto de la pensión, los elementos respecto de los cuales establece la garantía de continuidad de los regímenes pensionales, que se asumen como más favorables, en comparación con los de la Ley 100 de 1993. La cuestión es entonces: para el destinatario del régimen de transición, que el 1º de abril de 1994 tenía vinculación laboral como empleado público o trabajador oficial, que requiere acumular tiempos públicos y cotizaciones al ISS para completar el requisito del tiempo y pensionarse, ¿cuál es el régimen “anterior” aplicable?

En desarrollo de la norma superior en cita, se expidió la Ley 100 de 1993, que crea y organiza el sistema de seguridad social integral (15) , conformado por “los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios” que define la misma ley (16) .

De manera que con apoyo en la Constitución Política, las pensiones, si bien continuaron siendo uno de los efectos de las relaciones de trabajo, también se configuran como parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, garantizado por el Estado y de regulación reservada al legislador bajo los principios establecidos en el artículo 48 constitucional.

Para la Sala, si se hiciera abstracción de la Ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la Ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar “aportes sufragados en cualquier tiempo” en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma Ley 71 para acceder al derecho pensional.

Como el requisito del tiempo en la Ley 33 de 1985 solo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la Ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.

El legislador de 1993, al expedir la Ley 100, incluyó en el artículo 11 el reconocimiento expreso de los derechos adquiridos en la fecha de su entrada en vigencia (17) , y en el artículo 36 estableció un régimen de transición para que quienes, por razón de la edad o del tiempo trabajado, pudieran encontrarse próximos a adquirir el derecho pensional, continuaran sujetos al régimen que para entonces gobernara su expectativa, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y al monto de la pensión, pues dice textualmente el inciso segundo del artículo 36 en cita:

Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Ley 71 de 1988 se torna en el “régimen anterior” aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la Ley 100, o solo al régimen público o solo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la Ley 71 de 1988.

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

Agrega la Sala que en los términos del inciso transcrito, en armonía con otras disposiciones de la Ley 100 de 1993, es claro que la expresión “régimen” hace referencia a las condiciones reguladoras del derecho a la pensión, sin considerar la institución que lo administre, pues son la edad, el tiempo y el monto de la pensión, los elementos respecto de los cuales establece la garantía de continuidad de los regímenes pensionales, que se asumen como más favorables, en comparación con los de la Ley 100 de 1993. La cuestión es entonces: para el destinatario del régimen de transición, que el 1º de abril de 1994 tenía vinculación laboral como empleado público o trabajador oficial, que requiere acumular tiempos públicos y cotizaciones al ISS para completar el requisito del tiempo y pensionarse, ¿cuál es el régimen “anterior” aplicable?

Desconocer que la Ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales “anteriores” a la Ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del señor ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo (18) , en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993

Para la Sala, si se hiciera abstracción de la Ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la Ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar “aportes sufragados en cualquier tiempo” en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma Ley 71 para acceder al derecho pensional.

Por estas últimas razones expresadas, no puede perderse de vista la posibilidad de adquirir el derecho a la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, que tiene la persona que no obstante haber laborado y cotizado en el sector público y en el sector privado, puede completar el requisito del tiempo solamente con su vinculación laboral en entidades públicas, y que se constituye en un régimen más favorable si se trata de hombres pues les fija el requisito de la edad en 55 años.

Como el requisito del tiempo en la Ley 33 de 1985 solo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la Ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.

Ahora bien, como se trata de diferentes regímenes pensionales, debe tenerse presente que la selección de uno u otro comporta la aceptación de todas sus condiciones, sin que sea jurídicamente posible acoger solamente lo favorable de uno y de otro, en razón del principio de inescindibilidad (20) que rige la interpretación de la ley.

Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Ley 71 de 1988 se torna en el “régimen anterior” aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la Ley 100, o solo al régimen público o solo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la Ley 71 de 1988.

Con base en las premisas anteriores, la Sala responde:

El régimen de transición aplicable a las personas que al 1º de abril de 1994 cumplían con alguno de los requisitos prescritos en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que para efectos del requisito del tiempo necesita acumular los años de servicios a empleadores públicos con las cotizaciones al ISS causadas por vinculación laboral de carácter privado, es el de la Ley 71 de 1988, en el cual, si se trata de hombres, la edad para adquirir el derecho pensional es de 60 años.

Desconocer que la Ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales “anteriores” a la Ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del señor ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo (18) , en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral.

Por estas últimas razones expresadas, no puede perderse de vista la posibilidad de adquirir el derecho a la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, que tiene la persona que no obstante haber laborado y cotizado en el sector público y en el sector privado, puede completar el requisito del tiempo solamente con su vinculación laboral en entidades públicas, y que se constituye en un régimen más favorable si se trata de hombres pues les fija el requisito de la edad en 55 años.

No, en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, el requisito del tiempo solo puede reunirse acumulando servicios prestados en el sector público; la suma de este tiempo con cotizaciones al ISS se rige por la Ley 71 de 1988, pues se trata de dos regímenes pensionales diferentes.

Transcríbase al señor Ministro de la Protección Social y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Ahora bien, como se trata de diferentes regímenes pensionales, debe tenerse presente que la selección de uno u otro comporta la aceptación de todas sus condiciones, sin que sea jurídicamente posible acoger solamente lo favorable de uno y de otro, en razón del principio de inescindibilidad (20) que rige la interpretación de la ley.

Con base en las premisas anteriores, la Sala responde:

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El régimen de transición aplicable a las personas que al 1º de abril de 1994 cumplían con alguno de los requisitos prescritos en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que para efectos del requisito del tiempo necesita acumular los años de servicios a empleadores públicos con las cotizaciones al ISS causadas por vinculación laboral de carácter privado, es el de la Ley 71 de 1988, en el cual, si se trata de hombres, la edad para adquirir el derecho pensional es de 60 años.

No, en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, el requisito del tiempo solo puede reunirse acumulando servicios prestados en el sector público; la suma de este tiempo con cotizaciones al ISS se rige por la Ley 71 de 1988, pues se trata de dos regímenes pensionales diferentes.

Transcríbase al señor Ministro de la Protección Social y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique José Arboleda Perdomo, Presidente de la Sala—Gustavo E. Aponte Santos—Flavio A. Rodríguez Arce—Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala.

(1) Conceptos de junio 5 de 1997 y 20 de mayo de 1998, Rad. 960 y 960 (ampliación), consultas del Ministro de Comunicaciones. C.P. Luis Camilo Osorio. Concepto de 11 de febrero del 2002, Rad. 1.390. Consulta del Ministro de Trabajo y Seguridad social, C.P. Augusto Trejos Jaramillo.

(2) Ley 50 de 1886 (11 de noviembre) “que fija reglas generales sobre concesión de pensiones y jubilaciones”.

(3) Ley 6ª de 1945 (feb. 19-Diario Oficial Nº 25.790, mar. 14/45), “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo”.

(4) Radicación 1576, concepto de octubre 28 del 2004, actor Ministro de Transporte, Ref. Reconocimiento de pensiones de jubilación de exfuncionarios del Intra por el Ministerio de Transporte. Afiliación al Instituto de Seguros Sociales, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

(5) Ley 90 de 1946 (dic. 26) Diario Oficial Nº 26.322 del 7 de enero de 1947, “Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”.

(6) Modificado por el artículo 10, Decreto-Ley 433 de 1971: “El Instituto Colombiano de Seguros Sociales tiene como funciones principales. 5. Fijar y modificar, conforme a los principios técnicos que rigen los seguros sociales, el número de cotizaciones previas que den derecho a la respectiva prestación en cada modalidad del seguro, así como las cotizaciones necesarias para cubrir las prestaciones de los mismos seguros, cualquiera que sea la entidad que los administre; los niveles de las reservas técnicas necesarias y las formas de constituirlas y las cantidades que puedan dedicarse a los gastos de administración. Para determinar el valor de las prestaciones económicas que se reconozcan en los distintos seguros, deberán realizarse siempre los correspondientes estudios matemático-actuariales, sin cuyo resultado favorable no se podrán adoptar medidas que impliquen modificaciones en la extensión de las prestaciones o en el monto de los aportes y en las condiciones de otorgamiento de dichas prestaciones”.

(7) Ley 90 de 1946, artículo 3º “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes”.

(8) V.gr. Decreto 433 de 1971, Decreto-Ley 1650 de 1977, acuerdos 44 de 1989 y 49 de 1990.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de agosto 9 del 2001, Rad. 0236-01(1966-98), C.P. Tarcisio Cáceres Toro; Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de octubre 28 del 2004, Rad. 1.576

(10) Ver pie de página número 4.

(11) Sentencia C-012 de 1994 (ene. 21), expediente D-321, norma demandada: parágrafo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(12) Sentencia C-623 de 1998 (nov. 4), expediente D-2048, norma demandada: artículo 7º (parcial) de la Ley 71 de 1988, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(13) Sentencia C-956 de 2001 (sep. 6), expediente D-3440, norma demandada: artículo 279 (parcial) de la Ley 100 de 1993, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(14) Constitución Política, artículo 48 original de 1991: “La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. / Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. / El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. / La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. / No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. / La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”.

(15) Ley 100 de 1993, “Preámbulo. La seguridad social integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”. / ART. 5º—“Creación. En desarrollo del artículo 480 de la Constitución Política, organízase el sistema de seguridad social integral cuya dirección, coordinación y control estará a cargo del Estado, en los términos de la presente ley”.

(16) Ley 100 de 1993, ART. 8º—“Conformación del sistema de seguridad social integral. El sistema de seguridad social integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley”.

(17) Ley 100 de 1993, ART. 11.—(Texto original): “El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. / Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. / Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y de que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes”.

(18) Constitución Política, ART. 53.—El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.

(20)(sic) Código Civil, Art. 31. “Lo favorable u odioso de una disposición no se tornará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes”.

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