Concepto 2345 de julio 11 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente:

Dr. Germán Alberto Bula Escobar

Radicación interna: 2345

Número Único: 11001-03-06-000-2017-0009700

Referencia: Modificación de actos administrativos expedidos por el Consejo Nacional de Estupefacientes.

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil diecisiete.

El Ministro de Justicia y del Derecho consulta sobre la autoridad competente para revocar, modificar y aclarar los actos administrativos de asignación definitiva de bienes pertenecientes al Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado en vigencia de la Ley 793 de 2002.

l. Antecedentes 

Dice el ministro que mediante Resolución 23 del 31 de octubre de 2014 el Consejo Nacional de Estupefacientes asignó de manera definitiva dos predios a la alcaldía del municipio de Caucasia en el departamento de Antioquia.

Sin embargo el señalado municipio solicitó a la Sociedad de Activos Especiales, en calidad de administradora del Fondo para la Rehabilitación Social y la Lucha contra el Crimen Organizado, la modificación de la Resolución 23 de 2014 puesto que los bienes se asignaron para desarrollar programas productivos dirigidos a campesinos desplazados en condición de vulnerabilidad y ahora se requieren para la construcción de viviendas de interés social con ocasión de una declaración de calamidad pública por inundaciones que afectaron a cerca de 2.400 familias.

Anota que la Sociedad de Activos Especiales, en adelante SAE, manifestó que la autoridad competente para pronunciarse acerca de la solicitud de modificación es el Consejo Nacional de Estupefacientes.

También explica el ministro que la Ley 333 de 1996 creó el Fondo para la Rehabilitación Social y la Lucha contra el Crimen Organizado - Frisco y dispuso que los bienes sobre los que declare la extinción de dominio ingresarían a dicho fondo y se asignarían por el Consejo Nacional de Estupefacientes.

Luego, la Ley 793 de 2002 estableció que el Consejo Nacional de Estupefacientes asignaba los bienes y recursos objeto de extinción de dominio para fines de inversión social, seguridad y lucha contra la delincuencia organizada, rehabilitación de militares y policías, cofinanciación del sistema de responsabilidad penal, infraestructura carcelaria, fortalecimiento de la administración de justicia y funcionamiento de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

Posteriormente, la Ley 1708 de 2014 modificó las competencias del Consejo Nacional de Estupefacientes y suprimió la función de asignación definitiva de bienes.

Finalmente, el Decreto 2136 de 2015 y la Ley 1753 de 2015 crearon el Comité de Asignaciones y el Comité de Destinaciones, respectivamente, para efectos de decidir sobre los bienes que ingresan al Frisco.

Así las cosas, formula la siguiente PREGUNTA:

¿Cuál es la autoridad administrativa competente para revisar, aclarar y/o revocar, de ser el caso, los actos administrativos de asignación definitiva de bienes pertenecientes al Frisco, que hubiere expedido el Consejo Nacional de Estupefacientes en vigencia de la Ley 793 de 2002 y demás normas que la modifican o adicionan?

II. Consideraciones

Para dar respuesta a los interrogantes formulados por el ministro, la Sala analizará los siguientes puntos: i) la revocatoria directa - generalidades, ii) competencia para revocar actos administrativos, iii) la modificación y aclaración de actos administrativos, iv) el Consejo Nacional de Estupefacientes, v) evolución normativa de la asignación definitiva de bienes del Frisco, vi) la asignación de bienes del Frisco en la actualidad y vii) caso concreto.

A. La revocatoria directa - Generalidades

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, confiere una mayor entidad al procedimiento administrativo en comparación con las previsiones del Código Contencioso Administrativo, Decreto Ley 01 de 1984, pues busca que sea un instrumento suficiente para asegurar la garantía de los derechos y los cometidos estatales dentro de un marco de respeto a las personas, sin que se vean necesariamente obligadas a solicitar protección de los jueces frente a la acción u omisión contraria a la ley por parte de las autoridades. Se pretende entonces que la administración sea la primera protectora de los derechos y para ello debe tener capacidad para corregir los errores en que incurra.

En otras palabras, frente a los derechos “la administración debe incorporar en su visión de las cosas que no es solo el juez el que está llamado a protegerlos, sino que es la propia administración la que en primer lugar debe convertirse, obviamente en el marco de la Constitución y la ley, en artífice de la defensa de esos derechos”(1).

Es así que dentro de las más importantes manifestaciones del poder público aparecen los actos administrativos, actos que se encuentran destinados a producir efectos en derecho y a cumplirse, razón por la cual el ordenamiento jurídico los ha rodeado de privilegios tales como la ejecutoriedad, la ejecutividad y la presunción de legalidad, lo que en principio conlleva a que la administración se encuentre sometida a sus propios actos y deba ser leal ante ellos(2). No obstante, sus actos no son inmutables, puesto que la autoridad que los expidió o su superior los puede revocar en atención a las causales previstas por la ley y con el procedimiento previsto para el efecto(3).

Dentro de este contexto, la parte primera de la Ley 1437 contempla que las autoridades pueden ajustar sus actos al ordenamiento jurídico bien sea de manera provocada al resolver los diferentes recursos que contra ellos se ejerzan o al pronunciarse sobre las solicitudes de revocatoria directa, con el aditamento de que esta última institución también procede de manera oficiosa.

En efecto, la doctrina señala que la revocatoria directa tiene dos modalidades: i) como mecanismo que opera a solicitud del sujeto pasivo del acto frente a la autoridad que lo produjo o ante su inmediato superior y ii) como medida tomada motu proprio por la administración para dejar sin efectos las decisiones adoptadas por ella misma, en uno y otro caso con fundamento en la ley y sujeción a la regulación correspondiente.

Ha dicho el Consejo de Estado que, vista de manera general, la revocatoria directa constituye un medio de control administrativo que ejercen las autoridades públicas respecto de sus propios actos y que les permite volver a decidir sobre asuntos ya decididos en procura de corregir, en forma directa o a petición de parte, las actuaciones lesivas de la constitucionalidad, de la legalidad, del interés público o de derechos fundamentales(4).

En suma, la revocatoria directa de los actos administrativos es una potestad legal otorgada a una autoridad para hacer desaparecer de la vida jurídica las decisiones que ella misma ha tomado, por razones de legalidad o por motivos de mérito. Son razones de legalidad las que constituyen un juicio estrictamente lógico jurídico, esto es, una confrontación normativa sobre la infracción al orden preestablecido con violación del principio de legalidad. Hay razón de mérito cuando el acto es extinguido por contrariar el interés público o social, o cuando una persona determinada recibe un agravio injustificado(5).

Esta corporación también ha subrayado la importancia de diferenciar la “revocatoria directa” de la “anulación” de los actos administrativos, pues aunque prima facie tienen la misma consecuencia, esto es, el retiro de los actos del ordenamiento, en la nulidad la extinción del acto se debe a la decisión de una autoridad judicial y sus efectos pueden ser diferidos o, si se quiere, modulados, según lo decidido por el juez en cada caso(6).

Pues bien, los artículos 93 al 97 del CPACA se ocupan de regular la revocatoria de la siguiente manera:

“ART. 93.—Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

ART. 94.—Improcedencia. La revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1º del artículo anterior, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial.

ART. 95.Oportunidad. La revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda.

Las solicitudes de revocación directa deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los dos (2) meses siguientes a la presentación de la solicitud.

Contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación directa no procede recurso.

PAR.—No obstante, en el curso de un proceso judicial, hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia, de oficio o a petición del interesado o del Ministerio Público, las autoridades demandadas podrán formular oferta de revocatoria de los actos administrativos impugnados previa aprobación del comité de conciliación de la entidad. La oferta de revocatoria señalará los actos y las decisiones objeto de la misma y la forma en que se propone restablecer el derecho conculcado o reparar los perjuicios causados con los actos demandados.

Si el juez encuentra que la oferta se ajusta al ordenamiento jurídico, ordenará ponerla en conocimiento del demandante quien deberá manifestar si la acepta en el término que se le señale para tal efecto, evento en el cual el proceso se dará por terminado mediante auto que prestará mérito ejecutivo, en el que se especificarán las obligaciones que la autoridad demandada deberá cumplir a partir de su ejecutoria.

ART. 96.Efectos. Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para demandar el acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo.

ART. 97.—Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Si la administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

PAR.—En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa”.

Si se lee con atención el artículo 93 transcrito y se compara con el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo se observará que este último preveía que la revocatoria de actos administrativos podía ser efectuada “por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores”, mientras que la nueva codificación se refiere a “las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales”, lo que nos introduce al siguiente acápite.

B. Competencia para revocar actos administrativos

Respecto a la diferencia existente entre la codificación anterior y el CPACA en lo atinente a la autoridad competente para decidir la revocatoria directa, la jurisprudencia de esta corporación ya ha advertido:

“mportante modificación introduce el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en cuanto permite que el superior funcional, pueda revocar actos administrativos proferidos por sus inferiores, superando la noción de "inmediato superior" jerárquico que consagraba el Decreto 01 de 1984.

En efecto, la nueva codificación se refiere a que la revocatoria de un acto administrativo puede darse por la misma autoridad que lo expida o por sus "inmediatos superiores jerárquicos o funcionales" dando lugar a la posibilidad de que ya no solo el superior jerárquico, que debía pertenecer a la misma entidad, pueda revocar un acto sino también el superior funcional, en los eventos en que la autoridad, en estricto sentido, no contaba con superior jerárquico pero sí funcional (...)”(7).

Pese a la importancia de la reforma, la Sala anota que no aparece ninguna explicación en el proceso de aprobación de la ley sobre las razones que la motivaron, y que fue en la ponencia para segundo debate en el Senado de la República donde se introdujo la diferenciación entre superior jerárquico y funcional, se insiste, sin consideración particular alguna.

Así, es menester acudir a otros criterios para entender los conceptos de superioridad jerárquica y funcional.

1. Superioridad jerárquica:

Desde una perspectiva estricta o clásica, Max Weber(8) explica que la jerarquía implica relaciones de autoridad entre posiciones ordenadas sistemáticamente, y establece un orden y subordinación definidos mediante reglas abstractas, reconocidas y limitadas.

Se ha identificado en las organizaciones públicas que la autoridad de gestión se deriva de la internalización de normas y de una base racional y jurídicamente aceptada para restringir la acción que lleva a los subordinados a aceptar las órdenes.

Sin embargo, dentro del sector público, el concepto tradicional de jerarquía (orden - obediencia) se ha venido transformando con el uso de controles menos rígidos como el financiero, de gestión por objetivos y de gestión por resultados.

También existe el control sobre el diseño organizacional por el cual las actividades de los organismos públicos pueden ser dirigidas, o el control sobre la comunicación con el entorno de la organización, que significa que la alta dirección es responsable de la política exterior de la misma(9).

Una visión sobre la estructura de las organizaciones permite observar varios modelos de control(10):

Las estructuras organizacionales más comunes son: i) funcional, ii) multidivisional, iii) de empresa holding, iv) matricial, v) transnacional, v)(sic) por equipos y vi) por proyectos.

En todo caso, independientemente de la estructura de que se trate, existen procesos de control que pueden ser directos o indirectos, y que se utilizan en forma independiente o combinada.

Son directos la supervisión y los procesos de planificación, e indirectos los procesos culturales y la promoción del autocontrol.

La supervisión es el control directo de las decisiones estratégicas por uno o unos pocos individuos.

Los procesos de planificación implican el control administrativo sobre la asignación de recursos y una supervisión sobre su utilización, sobre todo de los financieros, normalmente mediante la elaboración de presupuestos.

Los procesos de autocontrol apuntan a la integración operacional y estratégica del conocimiento y el compromiso, mediante estrategias de coordinación que se basan en la interacción directa y el ajuste mutuo por parte de los individuos de cada subsistema organizacional, sin necesidad de supervisión.

Por último, los culturales se encaminan a la estandarización de normas y a la asimilación de la cultura organizacional por parte de los empleados.

De lo explicado surge entonces que la jerarquía ya no es un concepto binario, pues existen variables:

El clásico esquema de orden - obediencia que apareja controles directos e incluso implica la competencia del superior para revocar decisiones de sus inferiores. Valga anotar que en la denominada administración directa el concepto de jerarquía tiene una connotación estructural y orgánica, mientras que en la administración por colaboración el concepto de superior inmediato es más funcional(11).

Existen también jerarquías atenuadas con controles más flexibles a los que la Sala ya ha aludido, como en el caso de la orientación y la coordinación sectoriales; al respecto anota Duverger (12):

“La diversidad de los órganos gubernamentales conduce en la práctica al establecimiento de una jerarquía entre los mismos (...). De hecho, no puede establecerse ninguna coordinación duradera sin esta subordinación”.

Puede decirse entonces que la superioridad jerárquica tiene varios matices y que no necesariamente está acompañada de la facultad de revocar actos administrativos.

2. Superioridad funcional:

Ni en la ley ni en las gacetas del Congreso y las actas de la Comisión Redactora del CPACA se encuentra la definición de superior funcional a efectos de la competencia para decidir la revocatoria directa. Sin embargo el doctor Enrique Arboleda Perdomo, quien fue miembro de la citada comisión explica:

"La ley determina que el superior puede ser el administrativo, para englobar todo tipo de jerarquía, o el funcional, englobando con este término aquellos organismos que no pertenecen a la misma entidad que profirió el acto, pero que tienen como función la de definir el recurso de apelación contra ciertas decisiones de otras autoridades. A manera de ejemplo se puede citar la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para desatar los recursos contra los actos que resuelven los reclamos contra las empresas por ella vigiladas"(13).

Esta Sala también ha dicho que en ocasiones existe una superioridad que se deriva de una competencia de grado para conocer de recursos de apelación contra decisiones adoptadas por sujetos que no son funcionarios. Es el caso de los curadores urbanos que no tienen superiores en términos estructurales u orgánicos pero sí lo tienen en un sentido funcional(14).

En tales circunstancias es menester remitirse a la regulación que la Ley 1437 contempla para el recurso administrativo de apelación, y en especial al artículo 74:

“ART. 74.—Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los ministros. directores de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos.

Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso.

De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión.

Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso". (Resalta la Sala).

C) La modificación y aclaración de actos administrativos

Gordillo explica que la modificación de los actos administrativos obedece a tres situaciones: i) que el acto sea modificado porque se han encontrado errores materiales en su confección o transcripción, a lo que denomina corrección, ii) que el acto sea modificado en una parte, por considerarla inconveniente o inoportuna, lo que llama reforma del acto y c) que el acto requiera aclaración, en relación a alguna parte no suficientemente explícita del mismo(15).

Mención especial merece la reforma del acto, que consiste en la introducción de variaciones de fondo pero sin extinguirlo, por razones de conveniencia, oportunidad o mérito y por causas atribuibles al titular del derecho como serían el incumplimiento de condiciones o deberes que el acto impone o alteraciones en las circunstancias o supuestos de hecho o de derecho en que se funda el acto.

En este caso, anota Luis Berrocal, los efectos de la reforma son hacia futuro y supone una actuación administrativa a cargo de la autoridad que expidió el acto(16).

D. El Consejo Nacional de Estupefacientes

El Consejo Nacional de Estupefacientes fue creado por el Decreto 1206 de 1973, cuyo artículo primero lo adscribió al Ministerio de Justicia.

Contempló su integración por el Ministro o Viceministro de Justicia, quien lo presidirá, el Ministro o Viceministro de Salud Pública, el Procurador General de la Nación o el Procurador Delegado para la Policía Judicial, el Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, el Director General de la Policía o el Jefe Nacional del DIPEC (F2) y el Director General de Aduanas.

Como funciones, el artículo 3º previó las siguientes:

a) Formular, para su adopción por el Gobierno Nacional, la política y los planes y programas que las entidades públicas y privadas deban adelantar para la lucha contra la producción, comercio y uso de drogas que producen dependencia física o síquica. Igualmente el consejo propondrá medidas para el control del uso lícito de tales drogas.

b) Conforme al ordinal anterior, señalar a los distintos organismos oficiales las campañas y acciones específicas que cada uno de ellos debe adelantar.

c) Dictar las normas necesarias para el debido cumplimiento de sus funciones y proponer al gobierno, la expedición de las que fueren de competencia de este.

d) Orientar y coordinar la actividad de las agencias estatales y privadas que se ocupen de la prevención, investigación científica y de policía judicial, control y rehabilitación en materia de sustancias estupefacientes y sicotrópicas.

e) Mantener contactos con gobiernos o entidades extranjeras en asuntos de su competencia y adelantar gestiones ante los mismos con el fin de coordinar la acción del gobierno colombiano con la de otros estados y de obtener la asistencia que fuere del caso.

La Ley 30 de 1986 “'[p]or la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones" repitió la fórmula de adscripción al Ministerio de Justicia e incluyó dentro de sus miembros al Ministro o Viceministro de Educación Nacional, al Ministro o Viceministro de Agricultura y al Jefe del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil o su delegado.

El artículo 91 del estatuto adicionó las siguientes atribuciones:

a) Supervisar la actividad de las entidades estatales y privadas que se ocupan de la prevención e investigación científica y de Policía Judicial, control y rehabilitación en materia de drogas que producen dependencia;

b) Disponer, de acuerdo con los indicios graves, que posea, proveniente de los organismos de inteligencia, sobre actividades de personas, aeronaves, embarcaciones, vehículos terrestres y uso de aeródromos o pistas, puertos, muelles o terminales marítimos, fluviales o terrestres, vinculados al tráfico de estupefacientes, la suspensión de las licencias para personal aeronáutico, marítimo, fluvial y terrestre, certificados y permisos de operación. Para tal efecto, impartirá a las autoridades correspondientes las instrucciones a que haya lugar.

c) Disponer la destrucción de cultivos de marihuana, coca y demás plantaciones de las cuales se puedan extraer sustancias que produzcan dependencia, utilizando los medios más adecuados, previo concepto favorable de los organismos encargados de velar por la salud de la población y por la preservación y equilibrio del ecosistema del país.

También elimina la función de orientar y coordinar la actividad de las agencias estatales y privadas que se ocupen de la prevención, investigación científica y de policía judicial, control y rehabilitación en materia de sustancias estupefacientes y sicotrópicas.

Finalmente el artículo 92 establece que las resoluciones que dicte el consejo para el ejercicio de sus funciones son de obligatorio cumplimiento.

Por otra parte, el artículo 30 del Decreto 2897 de 2011 “[p]or el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica, las funciones del Ministerio de Justicia y del Derecho y se integra el Sector Administrativo de Justicia y del Derecho" prevé que son consejos asesores del Gobierno Nacional, adscritos al Ministerio de Justicia y del Derecho, los siguientes:

a) Consejo Nacional de Estupefacientes, regulado por la Ley 30 de 1986 y demás normas vigentes.

b) Consejo Superior de Política Criminal y Penitenciaria regulado por la Ley 888 de 2004 y demás disposiciones vigentes.

c) Comisión de coordinación lnterinstitucional para el control de lavado de activos regulada por los Decretos 950 de 1995 y 3420 de 2004 y demás disposiciones vigentes.

d) Consejo Nacional de Conciliación y Acceso a la Justicia, regulado por la Ley 640 de 2001 y demás normas vigentes.

El escenario normativo descrito permite a la Sala, en aplicación de los lineamientos del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 "por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" , ubicar al Consejo Nacional de Estupefacientes como parte del sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público y más específicamente como uno de los consejos superiores de la administración.

En efecto, cumple funciones de asesoría, coordinación, dirección, decisión y regulación(17), y de formulación y ejecución de políticas o planes de acción, que son propias de tales consejos(18).

D. Evolución normativa de la asignación definitiva de bienes del Frisco

La Ley 333 de 1996 creó el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y la Lucha contra el Crimen Organizado como una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Dirección Nacional de Estupefacientes, de acuerdo con las políticas trazadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes y estableció que los bienes objeto de extinción del dominio hacían parte de los recursos del fondo.

El artículo 26 de la ley, disponía:

"Los bienes y recursos sobre los cuales se declare la extinción del dominio, sin excepción alguna ingresarán al Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y la Lucha contra el Crimen Organizado y serán asignados por el Consejo Nacional de Estupefacientes, de conformidad con los reglamentos, para:

a) Financiar programas y proyectos en el Área de Educación, Recreación y Deporte.

Así mismo los programas que prevengan el consumo de la droga, como los que tiendan a la rehabilitación y la promoción de la cultura de la legalidad;

b) Financiar programas de desarrollo alternativo para la erradicación de cultivos ilícitos;

c) Financiar programas para prevenir, combatir y erradicar la corrupción administrativa en cualquiera de sus manifestaciones;

d) Financiar programas de reforma agraria y de vivienda de interés social para los desplazados por la violencia y los involucrados en los programas de erradicación de cultivos ilícitos;

e) Reembolsar en la hipótesis de que trata esta Ley, los daños causados a los nacionales titulares y terceros de buena fe. Para ello financiará la contratación de seguros que cubran los riesgos por actos terroristas súbitos y violentos y los perjuicios en que pueda incurrir la población civil por esos mismos actos, cuando no estén amparados por el Gobierno Nacional mediante pólizas de seguros. Igualmente garantizar mediante la contratación de pólizas expedidas por compañías de seguros, la protección de los bienes sobre los cuales esté vigente una medida cautelar o sobre aquellos que sean objeto de extinción del dominio;

f) Financiar programas que ejecute el deporte asociado, con el objeto de fomentar, masificar y divulgar la práctica deportiva. Igualmente, apoyar programas recreativos, formativos y social comunitarios.

g) Financiar la inversión en preparación técnica y tecnológica, en soportes logísticos, adquisición de equipos y nueva tecnología, y, en general, en el fortalecimiento de las acciones del Estado en su lucha contra el delito del narcotráfico. Los bienes culturales e históricos serán asignados a las entidades estatales pertinentes para los efectos consagrados en la legislación sobre la materia;

h) Financiar programas de rehabilitación, educación, capacitación y microempresas para la población carcelaria;

i) Financiar programas de reubicación dentro de la Frontera Agrícola, a colonos asentados en la Amazonia y la Orinoquia Colombiana;

j) Financiar todos los aspectos atinentes al cumplimiento de las funciones que competen al Consejo Nacional de Política Criminal;

k) Para financiar programas de nutrición a la niñez, de estratos bajos, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar;

l) Para financiar en parte la administración de justicia a través del Consejo Superior de la Judicatura;

m) Financiar los programas de las mujeres cabeza de familia, menores indigentes y tercera edad;

n) Para financiar el Programa de Bibliotecas Públicas para Santa Fe de Bogotá;

o) Para financiar la asignación de recursos al Fondo de seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público;

p) Financiar programas de desarrollo humano sostenible en las regiones de ecosistemas frágiles en los cuales se han realizado cultivos ilícitos;

q) Los bienes y recursos que se encuentren dentro de la jurisdicción del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y cuya extinción de dominio se haya decretado, conforme a la presente Ley, serán asignados por el Consejo Nacional de Estupefacientes al Instituto de Tierras del Archipiélago, para el cumplimiento de sus fines, consagrados en la legislación correspondiente;

Mientras se crea el Instituto de Tierras del Archipiélago el Consejo Nacional de Estupefacientes asignará los bienes a programas de vivienda de interés social, reforma agraria, obras públicas o para financiar programas de educación en el Archipiélago y promover su cultura;

r) Financiar programas para población de los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales;

s) Financiar programas de recreación y cultura de pensionados y la tercera edad;

t) Implementación de programas de vivienda de interés social;

u) Financiar programas para erradicar la indigencia en el país.

PAR.—Las tierras aptas para la producción y que ingresen al fondo que se crea en la presente ley, se adjudicarán a los campesinos e indígenas que cumplan los requisitos establecidos. La adjudicación se hará de conformidad con lo dispuesto en la Ley 160 de 1994. Los desplazados por la violencia y los involucrados en los programas de erradicación de cultivos ilícitos tendrán prioridad para la adjudicación".

Con posterioridad, el parágrafo del artículo 12 de la Ley 793 de 2002 “[p]or la cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la extinción de dominio”: previó:

“PAR.—El Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Dirección Nacional de Estupefacientes, de acuerdo con las políticas trazadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes.

Los bienes y recursos objeto de extinción de dominio ingresarán al Fondo para la Rehabilitación, Inversión, Social y lucha contra el Crimen Organizado y serán asignados por el Consejo Nacional de Estupefacientes, para fines de inversión social, seguridad y lucha contra la delincuencia organizada”.

El artículo 12 antes señalado fue modificado expresamente por el artículo 80 de Ley 1453 de 2011 "[p]or medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, /as reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad", y en lo particular dispuso:

“PAR. 1º—El Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Dirección Nacional de Estupefacientes, de acuerdo con las políticas trazadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes.

Los bienes, el producto de su venta y administración, así como los recursos objeto de extinción de dominio, ingresarán al Fondo para la Rehabilitación, Inversión, Social y Lucha contra el Crimen Organizado y serán asignados por el Consejo Nacional de Estupefacientes, para fines de inversión social, seguridad y lucha contra la delincuencia organizada, rehabilitación de militares y policías heridos en combate, cofinanciación del sistema de responsabilidad penal adolescente, infraestructura carcelaria, fortalecimiento de la administración de justicia y funcionamiento de la Dirección Nacional de estupefacientes”.

La Ley 1708 de 2014 por la cual se expide el Código de Extinción de Dominio prevé que el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado seguirá como una cuenta especial sin personería jurídica, pero administrada por la Sociedad de Activos Especiales SAS (SAE), sociedad de economía mixta del orden nacional autorizada por la ley, de naturaleza única y sometida al régimen del derecho privado, de acuerdo con las políticas trazadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes o su equivalente, con el objetivo de fortalecer el sector justicia, la inversión social, la política de drogas, el desarrollo rural, la atención y reparación a víctimas de actividades ilícitas, y todo aquello que sea necesario para tal finalidad(19).

El artículo 91 de la codificación preceptúa:

"ART. 91.—Administración y destinación. Los bienes sobre los que se declare la extinción de dominio, descontando aquellos destinados para el pago gradual y progresivo de los pasivos de dicho Fondo, los recursos que sean indispensables para el funcionamiento de la entidad encargada de la administración de los bienes, y las destinaciones específicas previstas en la ley, se utilizarán a favor del Estado y serán destinados así: en un veinticinco por ciento (25%) a la Rama Judicial y en un veinticinco por ciento (25%) a la Fiscalía General de la Nación, para proyectos de inversión previamente aprobados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y el cincuenta por ciento (50%) restante para el Gobierno Nacional quien reglamentará la distribución de este último porcentaje.

En todo caso, los predios rurales sobre los que recaiga la acción de extinción de dominio serán destinados a los programas de generación de acceso a tierra administrados por el Gobierno Nacional. Su régimen de administración y destinación será reglamentado por el Presidente de la República.

Los bienes destinados a la Fiscalía General de la Nación serán administrados a través del Fondo Especial para la Administración de Bienes creado mediante Ley 1615 de 2013.

En el caso de las divisas, una vez incautadas, estas serán entregadas al Banco de la República para que las cambien por su equivalente en pesos colombianos, sin que se requiera sentencia que declare la extinción definitiva del dominio sobre las mismas.

PAR. 1º—A partir de la fecha en que sea publicada la presente ley, el Consejo Nacional de Estupefacientes no podrá adquirir pasivos con cargo a los recursos determinados en los porcentajes de que trata el presente artículo, salvo que la entidad correspondiente así lo manifieste en la sesión del Consejo Nacional de Estupefacientes en que se tome favorablemente esta determinación.

PAR. 2º—En virtud de la presente ley se habilita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para efectuar los ajustes presupuesta/es pertinentes que permitan la asignación de los recursos a favor del nuevo administrador del Frisco.

PAR. 3º—Las autoridades de policía locales, departamentales y nacionales estarán obligadas a prestar, de manera preferente y sin dilación injustificada, el apoyo que requiera el representante legal o su delegado, para hacer efectiva la administración de los bienes que ingresan al Frisco".

Para los efectos del tema de la consulta, el artículo transcrito regula los siguientes asuntos: i) la destinación en términos porcentuales de los bienes sobre los cuales se declare la extinción de dominio, ii) la destinación de los predios rurales en cabeza del Gobierno Nacional, iii) la destinación de las divisas incautadas, iv) la orden al Gobierno Nacional para que reglamente la distribución del porcentaje de los bienes que le corresponde y v) la orden al Presidente de la República para que reglamente el régimen de administración y destinación de los predios rurales.

Finalmente el código en su artículo 218 derogó expresamente la Ley 793 de 2002 así como todas las demás leyes que las modifiquen o adicionen.

Con la Ley 1753 de 2015 '“por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, en lo relativo a la administración de recursos del Frisco, se dispuso:

"ART. 158.—Administración de los recursos del Frisco. Adiciónense dos incisos al artículo 91 de la Ley 1708 de 2014, así:

"Los bienes y recursos determinados en el presente artículo gozarán de le protección de inembargabi/idad. Las medidas cautelares implementadas en los trámites de extinción serán preva/entes sobre cualquier otra.

La facultad para decidir sobre la destinación y distribución definitiva de los bienes que le corresponden a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, en los porcenta jes establecidos en el inciso 1º del presente artículo, estará a cargo de un comité integrado por un representante del Gobierno Nacional, un representante de la Fiscalía General de la Nación y un representante de la Rama Judicial, quienes decidirán conforme a las solicitudes remitidas a este Comité por parte del administrador del Frisco y de conformidad con el reglamento que el comité expida para tal efecto" (Resalta la Sala).

Por último, el Decreto 2136 de 2015 “por el cual se reglamenta el capítulo VIII del título 111 del Libro 111 de la Ley 1708 de 2014” contiene las siguientes previsiones:

“ART. 2.5.5.5.4.—Declaración de extinción de dominio sobre bienes destinados provisionalmente. En caso de declararse la extinción de dominio de automotores, motonaves y aeronaves entregados en destinación provisional a una entidad pública, dichos bienes quedarán asignados definitivamente a la entidad que lo ha usufructuado como destinatario provisional, siempre y cuando puedan asignarse a los porcentajes señalados en el artículo 91 de la Ley 1708 de 2014, para lo cual se conformará un Comité integrado por un representante del Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de Justicia y del Derecho, quienes instruirán al Administrador del Frisco para que expida el respectivo acto de asignación definitiva, que servirá de título traslaticio de dominio del bien.

(...).

ART. 2.5.5.8.3.—Procedimiento para la donación. La entidad pública interesada deberá presentar el proyecto al comité de que trata el artículo 2. 5.5.5.4 del Capítulo 5 del presente título, quien deberá someterlo a validación técnica y jurídica por parte del Administrador del Frisco. En el caso de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, el proyecto debería presentarse al Comité establecido en el artículo 91 de la Ley 1708 de 2014, modificado por el artículo 158 de la Ley 1753 de 2015.

En caso de ser procedente, se deberá radicar la solicitud ante el Administrador del Frisco, quien deberá descontar el valor comercial del bien del porcentaje asignado a la entidad solicitante o al Gobierno Nacional, bajo los lineamientos del artículo 91 de la Ley 1708 de 2014 y de conformidad con las reglas establecidas en el capítulo 11 del presente título.

PAR. 1º—Las solicitudes de donación de bienes que realicen las entidades facultadas en el artículo 91 de la Ley 1708 de 2014, deberán efectuarse ante el administrador del Frisco antes del 30 de octubre de cada año a efectos de que se realice la respectiva incorporación en el presupuesto de cada entidad para la vigencia fiscal siguiente.

(...).

ART. 2.5.5.11.3.Destinaciones previstas en leyes especiales. Los predios que tengan destinación específica para programas determinados en leyes especiales, incluyendo aquellas establecidas en la Ley 30 de 1986, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto-Ley 2897 de 2011 y en La Ley 1448 de 2011, sobre los que se declare extinción de dominio, no serán objeto de comercialización por parte del administrador del Frisco y serán asignados por parte del comité de que trata el artículo 2.5.5.5.4 del capítulo 5 del presente título de conformidad con el reglamento que para tal fin establezca dicho órgano”.

E. La asignación de bienes del Frisco en la actualidad

De lo que antecede se aprecia que la competencia de asignar de manera definitiva bienes del Frisco ya no es ejercida por el Consejo Nacional de Estupefacientes sino por dos comités que actúan de acuerdo con la destinación de los recursos, habida cuenta de que un veinticinco por ciento (25%) va a la Rama Judicial, un veinticinco por ciento (25%) a la Fiscalía General de la Nación y el cincuenta por ciento (50%) restante queda para el Gobierno Nacional, el cual reglamentará su distribución.

Es así que existe un comité integrado por un representante del Gobierno Nacional, un representante de la Fiscalía General de la Nación y un representante de la Rama Judicial, quienes decidirán respecto de los bienes destinados a la Rama Judicial y a la Fiscalía.

El otro comité para asignar los bienes destinados al Gobierno Nacional está conformado por un representante del Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de Justicia y del Derecho.

F. El caso concreto

El Consejo Nacional de Estupefacientes está conformado por varios ministros, jefes superiores de la administración, por el Procurador General de la Nación, cabeza de un órgano constitucional autónomo y otros funcionarios; si bien es cierto el Ministro de Justicia tiene la función de presidirlo, tal hecho no lo convierte en superior del Consejo y por tanto carece de competencia para revisar, aclarar o revocar sus actos.

Tampoco ha previsto el ordenamiento vigente otra autoridad de la cual se pueda predicar superioridad jerárquica, administrativa o funcional sobre el Consejo, y en tal virtud los actos administrativos de asignación definitiva de bienes del Frisco solamente podían ser modificados, revocados o aclarados por el Consejo mismo y, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1708 de 2014, por la autoridad que haga sus veces en la materia, es decir por los comités que crearon la Ley 1753 de 2015 y el Decreto 2136 de 2015.

En tal medida, lo atinente a la solicitud que efectuó la Alcaldía de Caucasia para que se varíe la destinación de la asignación efectuada por el Consejo Nacional de Estupefacientes y se permita en los predios la construcción de viviendas de interés social con ocasión de una declaración de calamidad pública, debe ser atendida por el comité contemplado en el Decreto 2136 de 2015, conformado por un representante del Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de Justicia y del Derecho.

III. La Sala Responde:

Con fundamento en las anteriores consideraciones se absuelven las preguntas:

¿Cuál es la autoridad administrativa competente para revisar, aclarar y/o revocar, de ser el caso, los actos administrativos de asignación definitiva de bienes pertenecientes al Frisco, que hubiere expedido el Consejo Nacional de Estupefacientes en vigencia de la Ley 793 de 2002 y demás normas que la modifican o adicionan?

Corresponde a los comités creados por la Ley 1753 de 2015 y el Decreto 2136 de 2015, en atención a si los bienes son destinados ora a la Rama Judicial y la Fiscalía ora al gobierno, revisar, aclarar o revocar de ser el caso los actos administrativos de asignación definitiva de bienes pertenecientes al Frisco que hayan sido expedidos por el Consejo Nacional de Estupefacientes.

Dichos comités expiden actos administrativos de manera colegiada de acuerdo a los límites y en las condiciones del artículo 91 de la Ley 1708 de 2014.

En todo caso, los predios rurales sobre los que recaiga la acción de extinción de dominio serán destinados a los programas de generación de acceso a la tierra administrados por el Gobierno Nacional, de acuerdo con la reglamentación que expida el Presidente de la República.

Remítase al Ministro de Justicia y del Derecho y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Edgár González LópezÓscar Darío Amaya NavasGermán Alberto Bula EscobarÁlvaro Namén Vargas.

Lucía Mazuera Mero, Secretaria de la Sala.

1 Zambrano William. La protección de derechos en sede administrativa y la eficacia de los principios constitucionales de la función administrativa. En: Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo código. Consejo de Estado - Banco de la República. Páginas 40 y 41.

2 Corte Constitucional. Sentencia T 338 de 2010.

3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 8 de junio de 2000. Rad 1697.

4 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 26 de noviembre de 2014. Rad 1998-01093 y Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 31 de mayo de 2012. Rad 2004-01511.

5 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia 20 de mayo de 2004. Rad: 1998-3963.

6 Consejo de Estado. Sección Quinta, Sentencia del 30 de octubre de 2015. Radicado 2015-00543.

7 Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 6 de agosto 2015. Rad 2004-03824.

8 Bobbio Norberto y Matteucci, Nicola. Diccionario de Política. Siglo veintiuno editores.

9 Johanson Jan. Strategy formation in public agencies. Public Administration 2009. Blackwell Publishing Ltd.

10 Johnson Gerry, Scholes Kevan y Whittington Richard. Dirección Estratégica. Pearson. Páginas 390 - 413.

11 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de junio de 2005. Radicación 1643.

12 Duverger Maurice. Instituciones políticas y derecho constitucional. Ediciones Ariel. Página 173.

13 Arboleda Enrique. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 2ª edición. Editorial Legis. Páginas 125 y 149.

14 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de junio de 2005. Radicación 1643.

15 Gordillo Agustín. El Acto Administrativo. Ediciones Machi. Capítulo XII.

16 Berrocal Luis. Manual del acto administrativo. Librería Ediciones el Profesional. Página 493.

17 lbáñez Jorge. Las funciones y la estructura del Estado para cumplirlas. Justicia y Desarrollo Sostenible. Página 230.

18 Rodríguez Libardo. Derecho Administrativo. General y colombiano. Temis. Página 133.

19 Artículo 90.