Concepto 2316 de abril 4 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación interna: 11001-03-06-000-2016-00210-00

Número único: 2316

Referencia: Eficacia de la notificación por aviso y electrónica

Consejero Ponente:

Dr. Álvaro Namén Vargas

Bogotá D.C., cuatro de abril de dos mil diecisiete.

El Departamento Nacional de Planeación consulta a la Sala las inquietudes de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre el alcance de los artículos 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011 que regulan la notificación por aviso y la notificación electrónica.

l. Antecedentes

En el escrito de la consulta, el departamento presentó a la Sala las siguientes consideraciones:

1. Luego de citar el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, señala el consultante que la notificación por aviso es una forma supletoria de poner en conocimiento del interesado los actos administrativos, pues procede en caso de que no pueda hacerse la notificación personal. De acuerdo con el primer inciso de la norma, indica que para que la notificación por aviso surta efectos requiere que: i) se remita el aviso a la dirección, fax o al correo electrónico que figure en el expediente o que pueda obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo, la remisión y entrega del aviso en el lugar de destino; ii) el contenido del acto corresponda a lo previsto en la norma; y iii) se advierta en el aviso que la notificación se considera realizada al finalizar el día siguiente a su entrega.

Sin embargo, el inciso segundo se encarga de determinar el procedimiento a seguir cuando no es posible entregar el aviso y solamente contempló la publicación en la página electrónica de la entidad y en un lugar de acceso al público, en el evento en que “se desconozca la información sobre el destinatario”(1), pero dejó de lado situaciones que se presentan en el día a día de las notificaciones de las actuaciones administrativas.

2. Manifiesta que el artículo 69 ibídem guardó silencio frente al término en que debe enviarse el aviso, pues solo señala que al cabo de los cinco (5) días siguientes al envío de la citación, el aviso se debe remitir sin indicar término alguno, no obstante lo cual el vacío no puede dar lugar a que la remisión pueda efectuarse en cualquier momento.

Sobre el tema la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha señalado en concepto unificado SSPD 1 de 2016 que es al día siguiente de finalizar el quinto día, esto es el sexto día, cuando debe enviarse el aviso(2). No obstante, cabe igualmente la posibilidad de que por efectos de la regulación de una materia semejante cobre aplicación el artículo 68 ibídem respecto del término de cinco (5) días para enviar la citación para notificación personal, atendiendo lo previsto en el inciso 2º del artículo 30 de la Ley 57 de 1887 y artículo 8 de la Ley 153 de 1887, ya que el artículo 68 regula la citación para que el interesado acuda a notificarse personalmente, y el artículo 69 ibídem, trata del envío y entrega del aviso para notificar por aviso al interesado ante el fracaso de la notificación personal.

Considera además la Superintendencia, por efectos prácticos y dado que la notificación por aviso comprende la elaboración del aviso con el cumplimiento de los requisitos de ley, su envío a la dirección, fax o correo electrónico, y su entrega al usuario; aspectos que involucran una actividad operativa coordinada y demandan tiempo, que el término del aviso es el previsto en el artículo 68 ibídem.

Sin embargo a criterio del Departamento Nacional de Planeación el vacío no puede llenarse con el término previsto para el envío de la notificación personal, teniendo en cuenta que el aviso constituye propiamente una forma de notificación, al paso que el envío de la citación es apenas uno de los requisitos para que se logre la notificación personal, luego se trata de escenarios distintos porque en aquel se está informando de la necesidad de que el interesado se notifique y por ello los plazos son más amplios, mientras que en el aviso ya se está en el proceso de notificación y se debe obrar con mayor diligencia, por ello al día siguiente de su entrega se entiende notificado por aviso con efecto perentorio.

Por otro lado, manifiesta el consultante que la notificación por aviso está prevista en el Código de Procedimiento Civil como un tipo de notificación subsidiaria frente a la notificación personal, sin consignar un plazo expreso pero en la práctica se adelanta en un término razonable, el cual resulta de difícil aplicación en materia administrativa teniendo que cuenta que la Superintendencia obra como autoridad administrativa con funciones de inspección, vigilancia y control, luego debe observar el principio de legalidad en todas sus actuaciones, y ante la falta de un término legal concreto se hace inviable su potestad sancionatoria, y frente al vacío legal del artículo 69, mermaría su atribución de control.

Sostiene el DNP que aunque existen casos de remisión a otros regímenes, lo cierto es que son muy puntuales y no puede compararse la agilidad de una actuación administrativa con un proceso o trámite judicial, pues la Ley 1437 de 2011 autoriza la remisión al Código de Procedimiento Civil, siempre y cuando la actuación lo permita, lo que no se compadece con el caso planteado que puede resolverse a la luz de los principios del procedimiento y la actuación administrativa.

3. Expresa el consultante que cobra especial relevancia el momento en que se considera surtida la notificación por aviso, en la medida en que la indeterminación de dicho plazo puede afectar la garantía del debido proceso. Así, el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no deja duda al señalar que la notificación se entiende surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso; no obstante, de acuerdo con lo señalado por la Superintendencia existen casos en los cuales, contar con la prueba de entrega del aviso se vuelve imposible, por la necesidad de establecer si la prueba de entrega que exige la norma se refiere a la obligatoriedad del uso del correo certificado y si es posible acudir a la presunción del artículo 10 de la Ley 962 de 2005.

4. El artículo 44 del anterior Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, disponía la citación por correo certificado cuando no hubiese otro medio más eficaz para informarle al interesado. Así, la norma consideraba el correo certificado como un medio eficaz, pero en los términos del artículo cualquier otro medio que permitiera determinar la fecha en que el interesado se informaba de la actuación para efectuar la notificación personal, sería considerado eficaz.

La sección primera del Consejo de Estado(3) al interpretar el artículo 25 del Decreto 2150 de 1995 señaló que la norma le otorgaba a la Administración Postal Nacional (Adpostal) el carácter de agente o representante de las autoridades públicas para efecto de notificaciones; razón por la cual, el servicio de correo certificado a que se refiere esta disposición solo podía ser prestado por dicha empresa. Hoy en día dicho servicio solo puede ser prestado por la Sociedad de Servicios Postales Nacionales S.A., que se convirtió en el operador postal oficial y actualmente se conoce como 4-72.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011 el legislador no consideró necesario el envío de la citación para la notificación personal a través de correo certificado ni de otro tipo de actos, pues su artículo 68 señala que si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado se le remitirá una citación. De esta forma considera la Superintendencia que el uso de otros medios de envío no quedó restringido por la norma y, en consecuencia, se entiende que cualquier medio es posible siempre que cumpla con los requisitos tales como: control de la prueba de entrega del envío que se consigna en un documento en el que conste un número de orden, fecha, hora de entrega, firma e identificación de quien recibió, aunado a una entrega muy rápida.

Señala que el artículo 43 del Decreto-Ley 19 de 2012 incorporó una nueva disposición en materia de notificaciones para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y los prestadores de servicios públicos domiciliarios respecto de las decisiones sobre los recursos interpuestos por los usuarios en desarrollo del contrato de condiciones uniformes, señalando que éstas se enviarán por correo certificado o por correo electrónico y que debe quedar constancia en el expediente.

A juicio del consultante y a pesar de que la norma citada exige que la comunicación para notificar la decisión de los recursos sea enviada por correo certificado o correo electrónico, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no contempla la exigencia de que las citaciones para notificar los actos de carácter particular u otro tipo de documentos deban enviarse por correo certificado, de lo que se infiere que el aviso no debe ser enviado exclusivamente a través de esta modalidad de correo. Ello sumado a que tanto el artículo 43 del Decreto-Ley 19 de 2012 como el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, disponen que la notificación debe hacerse de conformidad con el Código Contencioso Administrativo.

De acuerdo con lo expuesto por la Superintendencia, acogiéndose a la prevalencia de la Ley 142 de 1994, sostiene que no es posible considerar que se modificó o derogó el artículo 159, ya que de acuerdo con el artículo 186 ibídem no se entenderá que dicha ley “resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción, modificación o derogatoria”(4).

Para la Superintendencia es claro que si el artículo en menc1on expresamente consagra que “La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo”(5). haciendo una remisión al procedimiento administrativo establecido en la Ley 1437 que dispone que para la notificación de las decisiones que pongan fin a una actuación administrativa se requiere el envío de una citación, sin que deba ser por correo certificado, evidentemente se desconoce el procedimiento y las normas del trámite administrativo, razón por la cual deberá aplicarse con preferencia el artículo 159 de la Ley 142 de 1994 y por tanto enviarse la citación por cualquier medio eficaz para notificar tanto las respuestas a las peticiones como las decisiones de recursos, situación que se predica para el envío del aviso.

Entonces en opinión del DNP es posible utilizar cualquier medio eficaz, siempre que cumpla con los requisitos reconocidos por el Consejo de Estado(6) tales como, control de prueba de entrega del envío, número de orden, fecha, hora de entrega, firma e identificación de quien recibió aunado a una entrega muy rápida.

5. La Ley 962 de 2005(7) hace obligatoria la observancia de los principios rectores de la política de la racionalización, estandarización, y automatización de trámites. El artículo 1º señala de manera expresa que aplica a los trámites y procedimientos de la administración pública y de las empresas de servicios públicos domiciliarios de cualquier orden y naturaleza, entre otros, razón por la cual no hay duda que dichas empresas deben atender dicha normativa.

El artículo 10 ibídem, por medio del cual se modificó el artículo 25 del Decreto 2150 de 1995 impone a las entidades de la administración pública el deber de facilitar la recepción y envío de documentos por correo certificado y por correo electrónico. Asimismo, ordena que no se pueden rechazar o inadmitir solicitudes o informes que se hayan recibido por correo dentro del país y establece la fecha en que se entienden presentadas para efectos del cómputo de los términos de respuesta. Dispone igualmente que las solicitudes enviadas por correo y que se formulen a los administrados o usuarios deben responderse dentro del término que señale la comunicación, el cual se cuenta a partir de la fecha de recepción en el domicilio del destinatario y, cuando no sea posible establecerla, se aplica la presunción allí prevista. La norma también establece que solamente es válido el correo certificado cuando la dirección esté correcta y claramente diligenciada.

Según la Superintendencia del artículo en mención pueden señalarse las siguientes consideraciones:

i) El espíritu de la norma busca que las entidades suministren la posibilidad de usar tanto el correo certificado como el correo electrónico, pero no de manera restrictiva, porque si el estatuto anti trámites obedece a la racionalización de trámites, su facilidad en la utilización supone la existencia de otros medios.

ii) El contenido del inciso 4 referido a la presunción de recepción de un documento alude a las solicitudes formuladas por los administrados o usuarios(8) que a) sean enviadas por correo y b) deban ser respondidas por ellos dentro del término que la comunicación señale. Se trata de solicitudes y de requerimientos que el usuario debe atender, delimitando así la presunción de recepción a este tipo de documentos.

iii) La presunción de recepción del documento por correo certificado opera cuando no sea posible establecer la fecha de su recepción en el domicilio del destinatario siempre que la dirección “esté correcta y claramente diligenciada”.

iv) Bajo una interpretación exegética, las respuestas a peticiones relacionadas con la negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que expida la empresa de servicios públicos, cuya fecha de recepción no pueda ser establecida y se hayan enviado por correo certificado, si no contienen una “solicitud formulada al usuario” para que sea atendida por éste, no podrían ser objeto de la presunción.

v) Debe aludirse a la aplicación de dicho estatuto ya que se encuentra dirigido, entre otros, a las empresas de servicios públicos domiciliarios.

vi) La Ley 1437 no consideró necesario el uso del correo certificado, ni siquiera en la citación para la notificación personal, por lo que el uso de otros medios no se encuentra restringido y es posible que las empresas hagan uso de esos otros medios.

vii) El artículo 43 del Decreto-Ley 19 de 2012 está dirigido a la Superintendencia de Servicios Públicos y prestadores de servicios públicos domiciliarios y señala que aun cuando la decisión sobre los recursos interpuestos por los usuarios en relación con el contrato de condiciones uniformes debe efectuarse a través de comunicaciones enviadas por correo certificado o electrónico, ello debe hacerse con base en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir la citación para notificación podría efectuarse a través de cualquier medio eficaz.

En opinión de la Superintendencia de Servicios Públicos y pese a que la Ley 962 de 2005 junto con sus modificaciones se encuentra vigente, el Decreto-Ley 19 de 2012 es posterior y contiene una norma especial en materia de notificaciones de servicios públicos domiciliarios, lo que hace que en virtud de la especialidad tendría prelación dicho decreto y por remisión expresa de la Ley 1437 de 2011.

6. Respecto de la publicación del aviso, el DNP informa que la Superintendencia emitió concepto unificado en el que señala que(9):

“Por regla general el aviso debe ser enviado y/o remitido al interesado, no obstante el inciso 2 del artículo 69 distingue una única excepción en los siguientes términos: ‘Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se entenderá surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso’.

En los términos de la norma, la publicación del aviso procede en los casos en que se desconozca la información del destinatario; sin embargo aunque su alcance pareciera ser claro bajo una interpretación conforme con el sentido natural de las palabras, lo cierto es que para el sector de los servicios públicos podría comprender innumerables situaciones frente a las cuales el contexto resulta confuso, en la medida en que el sentido de la norma no las contempla.

En efecto podrían presentarse situaciones como las siguientes:

i) Que el inmueble o —predio—, como comúnmente lo denominan las empresas postales, se encuentra cerrado, no hay nadie en el predio o predio desocupado.

ii) Que la dirección no existe o está incompleta.

iii) Fuerza mayor, como por ejemplo la identificación de una zona de alto riesgo o de difícil acceso. iv) Aviso rehusado.

v) La comunicación no ha sido reclamada en la dirección informada por el peticionario.

vi) El peticionario no reside en la dirección informada por él.

vii) No se cuenta con dato alguno de notificación.

La totalidad de circunstancias como las anteriores no pueden ser equiparadas al desconocimiento de la información sobre el destinatario y, en consecuencia, quedan por fuera del marco normativo previsto en el inciso 2 del artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, impidiendo así, contar con plena seguridad jurídica para adoptar decisiones tanto para las empresas como para la entidad en materia de notificaciones y vigilancia y control sobre los prestadores.

(...) el desconocimiento de la dirección del destinatario no recae únicamente en el hecho de no conocer la dirección; pues resulta claro que pueden acaecer situaciones que dan Jugar a la ignorancia de la misma, bien sea porque Juego de enviado el aviso a la dirección de notificación proporcionada por el interesado es devuelta por la empresa de correo argumentando que ya no vive en ese lugar o porque la dirección es errónea o no existe y, en consecuencia, se ignora la dirección del interesado. No obstante, debe tenerse la certeza del desconocimiento de la dirección en cada caso concreto, para lo cual debe obrar constancia o certificación de la empresa de correos en el expediente.

De este modo, de los casos expuestos, los siguientes podrían configurar el desconocimiento de la dirección:

i) La dirección no existe o está incompleta.

ii) El peticionario no reside en la dirección informada por él.

iii) No se cuenta con dato alguno de notificación.

(...) la Superintendencia ha considerado que en aras de garantizar la notificación es procedente la publicación del aviso en la página electrónica de la entidad y en todo caso en un lugar de acceso al público.

“En principio no sucede lo mismo con las demás situaciones planteadas, tales como:

iv) Que el inmueble o —predio—, como comúnmente lo denominan las empresas postales, se encuentra cerrado, no hay nadie en el predio o predio desocupado.

v) Fuerza mayor, como por ejemplo la identificación de una zona de alto riesgo o de difícil acceso.

vi) Aviso rehusado.

vii) La comunicación no ha sido reclamada en la dirección informada por el peticionario.

Lo anterior encuentra explicación en que las tres primeras, e inclusive la relativa a la ‘fuerza mayor’ son situaciones que justifican las condiciones de acceso, bien sea al predio o al interesado, pero en ningún caso suponen el desconocimiento de la dirección, ya que bajo tales supuestos la dirección es la que aportó el interesado o, en su defecto, corresponde a aquélla que figure en el expediente o pueda obtenerse del registro mercantil.

Incluso, en tratándose de ‘La comunicación no ha sido reclamada en la dirección informada por el peticionario’, la imposibilidad de la notificación no obedece a razones imputables a la empresa, sino al interesado, aspecto que no implica el desconocimiento de la dirección, como requisito para la publicación, tal como sucede con el ‘aviso rehusado’.

Ante estas situaciones, es claro que habiendo activado el interesado el andamiaje de la administración, es apenas consecuente que su ‘interés’ se concentre en la debida atención para obtener una respuesta oportuna y de calidad; luego su negligencia en la recepción del aviso no puede afectar los términos de notificación previstos y hacer imposible la culminación de la actuación.

...si bien, con anterioridad esta superintendencia de manera general y respecto de aquellas situaciones que no comportaban como tal un desconocimiento de la dirección, había indicado inicialmente que para lograr la notificación por aviso, la remisión del mismo debía hacerse las veces que fueran necesarias hasta lograr la notificación, o, posteriormente, dependiendo de la razón de la devolución del aviso, intentarse nuevamente la remisión del aviso a la dirección suministrada por el interesado, o en su defecto, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, lo cual supondrá una debida diligencia y se tendría por hecha la notificación al día siguiente de aquel en que la administración a través de la empresa postal intentó entregar el aviso, para lo cual debería obrar constancia de la devolución del mismo; lo cierto es que no es posible darle unos efectos a la notificación cuando en realidad esta no se surte, pues finalmente la devolución del aviso no acredita el conocimiento de la decisión administrativa por parte del administrado.

Además de suponer unos costos administrativos de mensajería adicionales que previamente no pueden ser presupuestados tanto por las empresas prestadoras como por, inclusive, la misma entidad, cuando por las empresas postales, los avisos son devueltos e interpretar unos efectos frente a una notificación presunta, se hace nuevamente necesario acudir al efecto útil de la norma y la prelación que guarda el derecho sustancial sobre el procesal.

...con el fin de lograr una efectiva notificación por aviso, se hace necesario señalar que en casos que no obedecen estrictamente al desconocimiento de la información del destinatario, habiendo enviado el aviso a la dirección suministrada por el interesado, o en su defecto, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, lo cual supondrá una debida diligencia y con el fin de salvaguardar el objeto de la notificación que no es otro que poner en conocimiento del interesado la decisión administrativa y garantizar los derechos que se derivan del principio de publicidad, tales como el de contradicción y de defensa, una vez devuelto con su correspondiente constancia expedida por la empresa postal, independiente del caso de que se trate ‘el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso’”.

7. Del contenido del artículo 56 de la Ley 1437 de 2011 que regula la notificación electrónica, se entiende con claridad que el medio electrónico constituye otra forma de notificar personalmente, pero a través de la dirección electrónica suministrada por el interesado, siempre que así lo haya aceptado previamente. La notificación se entiende surtida en la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, circunstancia que debe certificar la administración, en condición de autoridad notificadora.

Al decir de la Superintendencia tanto el acceso al acto administrativo como la certificación son aspectos tecnológicos, ya que suponen la utilización de una plataforma o servidores de correo electrónico que permiten confirmar o registrar la recepción del acto administrativo o del mensaje de datos, con la misma validez de un envio a través del servicio postal. El artículo 2º de la Ley 527 de 1999 encargó a las entidades de certificación la emisión de los certificados relacionados con el registro y transmisión de mensajes. De esta manera considera esa entidad que solo las autoridades de certificación están autorizadas para emitir el certificado que exige el artículo citado, razón por la cual cuando la norma requiere la certificación emitida por la autoridad respecto de la fecha y hora en que el administrado accedió al acto administrativo, debe acudirse a las entidades autorizadas por la ley para cumplir esa función, siempre que se trate de entidades certificadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, organismo nacional de acreditación, según Decreto 1747 de 2000.

De otro lado a pesar de que las normas relacionadas con el uso de medios electrónicos en las actuaciones administrativas vienen desde hace tiempo y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo implementó un procedimiento administrativo electrónico, señala la Superintendencia que en la práctica el desarrollo sectorizado de las tecnologías informáticas no permite garantizar a todas las personas o administrados la igualdad de acceso, en la medida en que las actuaciones a través de medios electrónicos exigen la utilización de mecanismos técnicos cuya eficacia depende de su funcionalidad entre remitente y destinatario, así como las condiciones sociales, culturales y económicas de la relación: administración-administrado que no todas las veces son iguales. De esta manera hasta que no se incorpore en forma gradual y uniforme la aplicación de medios electrónicos en los procedimientos administrativos, no es posible garantizar la eficacia de la notificación electrónica.

Continúa la Superintendencia señalando que aun cuando las entidades de certificación según el artículo 32 de la Ley 527 de 1999 tienen el deber de “Emitir certificados conforme a lo solicitado o acordado con el suscriptor”(10), el artículo 33 de la ley también faculta tanto a la entidad como al suscriptor para terminar en forma unilateral el acuerdo de vinculación, ante un eventual incumplimiento de las obligaciones de las partes, por ejemplo la relacionada con la certificación, sea por falta de medios tecnológicos que permitan garantizar la transmisión y recepción del mensaje. Así, ante la falta de mecanismos informáticos que permitan certificar la fecha y hora de acceso al acto administrativo por parte del administrado, dadas las condiciones tecnológicas, el artículo 20 de la ley citada permite utilizar la figura del acuse recibo(11).

Manifiesta el DNP que de la interpretación de la norma puede colegirse que los efectos del acuse de recibo del mensaje de datos pueden extenderse o equipararse a los de la notificación de un acto, siempre que esto se haya acordado de manera previa a la recepción del mensaje de datos, ya sea a través de solicitud o por acuerdo entre destinatario e iniciador. Sin embargo al aplicar de manera absoluta este criterio los efectos del acto quedarían sujetos a la voluntad del interesado. Sostiene además que a pesar de que la norma se encuentra referida a la recepción del mensaje de datos, más no a los documentos adjuntos al mensaje, el artículo 62 de la Ley 1437 de 2011, al regular la prueba de recepción y envío de los mensajes como aspecto a tener en cuenta en la utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo, se refiere exclusivamente al mensaje de datos sin aludir a los documentos anexos y el acceso a los mismos(12).

Señala el DNP que si bien la norma se refiere a la prueba de recepción y envío de comunicaciones que pueden ser mensajes de datos y conforme lo señala el tratadista Enrique José Arboleda Perdomo si las entidades de certificación pueden emitir certificados en que conste la fecha y hora en que un documento ha sido: i) creado, ii) enviado y iii) recibido en un sistema de información “es obvio que si el mensaje de datos que contiene el acto administrativo que se pretende notificar ha sido recibido por el destinatario, a partir de ese momento este tiene acceso al mismo, de manera que es en dicho momento que se da por efectuada la notificación”(13).

Continúa señalando el consultante que ante la falta de mecanismos legales y electrónicos que permitan habilitar por parte de las entidades de certificación o la misma administración la certificación de la hora y fecha en que el administrado accedió al acto administrativo y hasta tanto el Gobierno Nacional establezca los estándares y protocolos, que deben cumplir las autoridades para incorporar en forma gradual la aplicación de medios electrónicos en los procedimientos administrativos, según lo previsto en el artículo 64 de la Ley 1437 de 2011, la notificación electrónica podría entenderse surtida con la certificación de recibido del mensaje de datos que contiene adjunto el acto administrativo enviado por ese medio, pues si bien es posible que en la actualidad algunas entidades presten el servicio de notificación electrónica certificada, lo cierto es que tal actividad únicamente contempla el envio, recibido y apertura del mensaje de datos, conocido como correo electrónico, sin que exista la acreditación de la apertura o descarga del documento anexo a dicho mensaje.

Sin embargo, manifiesta que el Consejo de Estado en Sentencia del 19 de febrero de 2015(14) ha señalado que la notificación electrónica se “entiende surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo”, sin que se tenga claro el alcance de la certificación requerida a la administración. Con base en dicho criterio resulta necesario que el Gobierno Nacional establezca los estándares y protocolos que deben cumplir las autoridades para incorporar en forma gradual la aplicación de medios electrónicos en los procedimientos administrativos, en cuanto a lo que a la actuación administrativa corresponde, pues aunque el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones preparó un proyecto de decreto en el año 2013, éste no fue expedido y, por tanto, aspectos como la “copia íntegra, auténtica y gratuita del acto” tratándose de notificación electrónica, exigirían la expedición de un acto administrativo electrónico que debe gozar de los atributos propios previstos por la Ley 527 de 1999, razón por la cual la notificación electrónica se surte cuando es enviado el mensaje de datos que contiene adjunto el acto administrativo.

Ahora, señala el consultante, salvo reglamentación del gobierno en la materia, si la notificación electrónica es una modalidad de notificación para dar cumplimiento a la notificación personal a través de la entrega del acto administrativo con las exigencias previstas en la ley, resulta consecuente con el procedimiento electrónico que no se haga necesario el envío de una citación para efectos de surtir la diligencia de notificación personal con concurrencia del interesado en la sede de la entidad, puesto que el procedimiento virtual suple la necesidad de la presentación personal de manera física. Así, si el administrado aceptó la notificación electrónica como forma de ponerle en conocimiento la decisión administrativa, bastará con enviar a la dirección de correo electrónico el acto administrativo, pero cumpliendo con los presupuestos propios de la notificación personal a través de la diligencia de presentación personal, esto es “copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo”(15).

Indica además que la Ley 1437 no estableció un plazo o término para enviar la decisión administrativa por correo electrónico; sin embargo, según el artículo 69 el medio electrónico constituye una modalidad de notificación personal y atendiendo lo señalado por el Consejo de Estado “tal alternativa no puede ignorar del todo los requisitos atrás mencionados” refiriéndose a los atributos de la copia de la decisión, a juicio de la Superintendencia si con ocasión de la naturaleza del procedimiento administrativo no es necesario el envio de una citación en tanto que su objeto es informar la necesidad de comparecencia para la notificación personal, el término previsto para la misma sí sería aplicable para efectos de la notificación electrónica, toda vez que el envío de la citación cede ante el envío del acto administrativo con el fin de que se surta la notificación electrónica, en observancia del procedimiento mismo de la notificación personal previsto en la ley.

Continúa sosteniendo que todos los trámites relacionados con las notificaciones hacen parte del núcleo esencial del derecho de petición, razón por la que aunque no exista disposición expresa que señale un término para el envío de la decisión a través del medio electrónico, se entiende que deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, máxime cuando el reconocimiento de derechos no debe ni puede quedar rezagado ante un defecto de la norma de procedimiento.

Bajo tal interpretación afirma que no se desconoce que la omisión del legislador al establecer un término para el envío del acto administrativo por medio electrónico se justifica en el plazo que la misma ley previó para la respuesta a las peticiones, sea la Ley 1437 de 2011 o la Ley 142 de 1994. De este modo si en términos generales para peticiones de información, la Ley 1755 de 2015, que modificó la 1437, estableció un plazo de diez (10) días y por su parte el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 en materia de servicios públicos deben responderse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de presentación, resultaría consecuente con la naturaleza del procedimiento electrónico que la administración enviara el acto administrativo que contiene la respuesta dentro de tales plazos e inmediatamente una vez lo expide. Pero si el medio electrónico de notificación es equivalente a un procedimiento físico, lo que supone una forma interna de adelantar la actuación por parte de la administración, los términos de respuesta se ven reducidos ante la necesidad de efectuar los trámites internos y formalidades propias de cada entidad. En consecuencia, para garantizar las prerrogativas de las partes en la actuación, y entendiendo que el medio electrónico es una forma de notificación personal, resulta aplicable el término previsto en el artículo 68 para el envío del acto administrativo.

Según la Superintendencia, salta a la vista que el artículo 53 de la Ley 1437 de 2011, para efectos eminentemente prácticos, no dispuso nada en relación con si se requiere del envío de la citación para notificación electrónica, así como frente al término para enviar el acto administrativo adjunto.

Con fundamento en lo anterior, el Departamento Nacional de Planeación formula las siguientes PREGUNTAS:

a) En relación con la notificación por aviso:

1. ¿Cuál es el término para enviar el aviso, según el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011?

2. Si de acuerdo con el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, la publicación del aviso en la página electrónica y en todo caso en un fugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, únicamente es posible cuando se desconozca la información sobre el destinatario, ¿Cómo debe proceder la administración en casos en que el predio o inmueble correspondiente a la dirección proporcionada por el interesado se encuentra cerrado; la dirección no existe o se encuentra incompleta; por fuerza mayor o debido a la identificación de una zona de alto riesgo o de difícil acceso la empresa de correo no puede efectuar la notificación por razones de seguridad o accesibilidad; el aviso es rehusado por la persona; o en otros casos similares que no configuran el desconocimiento de la información del destinatario y no fueron contemplados por el legislador?

3. ¿La situación de desconocimiento de la información o dirección del destinatario a que hace referencia el artículo 69 se configura en los casos en que luego de enviado el aviso a la dirección de notificación proporcionada por el interesado, aquel es devuelto por la empresa de correo argumentando que el destinatario ya no vive en ese lugar, la dirección es errónea o no existe y, en consecuencia, se ignora la dirección del interesado?

4. ¿Cómo debe notificarse una decisión administrativa cuando no hay certificación de la entrega en el lugar de destino?

5. De acuerdo con las normas sobre notificación contempladas por la Ley 1437 de 2011 ¿Es obligatorio para las entidades que fungen como autoridades administrativas el uso del correo certificado para enviar las citaciones, a la luz de lo señalado en el artículo 68 ibídem que dispone ‘Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado’?

6. ¿Qué debe entenderse por un medio eficaz de envio de citaciones? ¿Qué requisitos debe cumplir la prueba de entrega de tales medios? ¿Tendría pleno valor probatorio?

7. Teniendo en cuenta que la determinación de la fecha de recepción del aviso o de citaciones es determinante para efectos del cómputo del término para interponer recursos por parte del interesado, ¿La aplicación del artículo 10 de la Ley 962 de 2005 está limitada únicamente al caso en que se trate de ‘solicitudes formuladas a los administrados o usuarios’ que sean enviadas por correo y deban ser respondidas por ellos dentro del término que la comunicación señale, o, por el contrario debe ser aplicada de manera general a todas aquellas respuestas que emita la administración?

8. ¿Es aplicable la presunción señalada en el artículo 10 de la Ley 962 de 2005, aun cuando el artículo 43 del Decreto-Ley 19 de 2012, también norma anti trámites, estipula una norma especial de notificaciones en materia de servicios públicos que remite al régimen general contenido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo?

9. ¿Es aplicable el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 aun cuando los aspectos no regulados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo corresponden a vacíos legales en relación con el procedimiento administrativo general y, en consecuencia, a la actuación administrativa?

b) En relación con la notificación electrónica:

1. Ante falta de herramientas tecnológicas apropiadas y con el fin de garantizar el debido proceso del interesado, en la medida que no todas las entidades que actúan en condición de autoridades administrativas cuentan con las plataformas tecnológicas para certificar el acceso al acto administrativo, ¿Podría entenderse que hasta tanto el Gobierno Nacional reglamente la materia, la expresión: ‘la notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado recibió el mensaje de datos que adjunto contiene el acto administrativo enviado a través de este medio’ hace referencia a la apertura del mensaje de datos que contiene el acto administrativo? Si no fuere el caso, ¿Qué tipo de procedimiento o implementación tecnológica garantiza la certificación del acceso al acto administrativo que se envía?

2. Si no es posible efectuar la notificación electrónica bien sea certificando la fecha y hora del acceso al acto administrativo o al mensaje de datos, ¿Cuál sería la notificación supletoria?

3. ¿La notificación electrónica requiere del envío de una citación?

4. ¿Cuál es el término con el que cuentan las autoridades administrativas para surtir la notificación electrónica? Si no existe término, ¿a partir de qué momento el interesado puede interponer los recursos?

5. ¿Cuáles con los organismos de acreditación que están en capacidad de certificar la apertura o descarga del documento anexo al mensaje de datos?

II. Consideraciones

Con el propósito de responder a los interrogantes realizados en la consulta, la Sala se referirá a: i) la figura de la notificación por aviso y ii) la figura de la notificación electrónica.

a. La notificación por aviso

1) Oportunidad

El antecedente de esta figura se encontraba consagrado en el artículo 45 del anterior Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, el cual regulaba la notificación por edicto en los siguientes términos:

“Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia”.

De acuerdo con el tenor de la norma, es claro que esta forma de notificación estaba regulada en forma subsidiaria y, por tanto, procedía siempre que no se pudiera llevar a cabo la notificación personal. En este evento y luego de transcurridos cinco (5) días del envío de la citación para llevar a cabo la notificación personal, correspondía a la administración fijar un edicto en un lugar público durante el plazo indicado en la norma y con las formalidades allí señaladas.

En relación con la procedencia excepcional de esta forma de notificación se pronunció la sección primera del Consejo de Estado(16) en los siguientes términos:

“La notificación es una actuación mediante la cual el Estado entera al particular de una determinación unilateral respaldada en la supremacía que le confiere la autoridad soberana que le distingue y le separa de los administrados.

Se trata de una garantía y de la manera jurídica de hacer efectivos los derechos por cuanto desde ese momento el particular puede interponer los recursos y ejercer las acciones que la Constitución y la ley consagran a su favor para restablecer el equilibrio perdido en tan desigual intercambio.

Las notificaciones son de varios tipos, lo anterior depende de la naturaleza de la decisión, que es precisamente la que debe darse a conocer al interesado. En términos generales si el administrado ha promovido o participado de alguna manera en la actuación surtida, la administración debe citarlo para que proceda a notificarse personalmente. Cuando en este caso el llamado oficial no es atendido, la decisión será notificada por edicto, trámite subsidiario que opera al cabo de cinco días del envío de la citación correspondiente (art. 45, C.C.A.). Esta clase de interesados están protegidos por la notificación personal que produce, entre otras cosas, la certeza de enterarlos de la providencia.

(...).

En efecto, el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo es claro en establecer que las decisiones se notificarán personalmente al interesado, para lo cual, si no hay otro medio más eficaz para citarlo a fin de efectuar tal notificación, se le enviará por correo certificado esa citación dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, debiéndose anexar al expediente la constancia del envío. (...).

A su turno, el artículo 45 ibídem prevé que sólo si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de 5 días del envío de la citación, es cuando cabe fijar el edicto.

Sobre éste último, la Sala recuerda que... se trata de una actuación subsidiaria y excepcional de notificar las resoluciones que deciden los recursos, en caso de que el interesado no comparezca a notificarse personalmente”.

Del tenor literal de la norma transcrita y lo señalado en la sentencia citada, es claro que la norma anterior estableció un término perentorio para que el interesado fuera citado a fin de llevar a cabo la notificación personal; luego de transcurridos cinco (5) días del envío de la citación, sin que éste hubiere comparecido, correspondía a la administración acudir a la forma subsidiaria de notificación, esto es a la fijación de un edicto en un lugar público del respectivo despacho por el término de diez (10) días y con la inserción de la parte resolutiva de la providencia a fin de dar a conocer al interesado el contenido de la decisión o acto administrativo para que hiciera efectivos sus derechos de contradicción y defensa.

La norma señalaba expresamente “al cabo de” expresión que de acuerdo con el diccionario de la real academia de la lengua española significa: “Después de”(17). Entonces debe entenderse que transcurridos cinco (5) días del envío de la citación para que el interesado concurra para llevar a cabo la notificación personal sin que se haya presentado, esto es llegado el día sexto contado a partir del primer día del envio de la citación, correspondía a la administración fijar el edicto en los términos señalados en la norma con el fin de notificar la decisión mediante este mecanismo subsidiario y excepcional.

Corrobora lo anterior, la jurisprudencia de esta corporación que en Sentencia del 2 de mayo de 2013(18), señaló lo siguiente:

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo —Decreto 01 de 1984 —, las decisiones que pongan término a una actuación administrativa deben notificarse de manera personal, directamente al interesado, o a su representante o apoderado.

La norma en cita, con el propósito de garantizar como mecanismo principal que la notificación del acto se surta de manera persona/, previó que, en caso de que no exista un medio más eficaz para adelantar el trámite, se debe enviar al interesado una citación por correo certificado dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto.

No obstante lo anterior y ante la eventualidad de que la notificación del acto, a pesar de haberse surtido el trámite anterior, no pudiera realizarse de manera personal, en el artículo 45 de la misma codificación se dispuso que ‘al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará un edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia’.

Como se observa, la notificación personal del acto administrativo se constituye en la forma preferente para llevar a cabo tal procedimiento, en tanto que garantiza que el sujeto destinatario efectivamente se entere del contenido de la decisión administrativa respectiva y, por ello, sólo en los casos en los que la notificación no pueda surtirse por esta vía, a pesar de haberse llevado a cabo el procedimiento descrito en el artículo 44 del Decreto 01 de 1984, será posible acudir a la notificación por edicto.

(...).

Ahora bien, revisado el expediente se encuentra que el departamento (...), dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, (...) citó al entonces representante legal de (...) para que se presentara en las instalaciones de la entidad a notificarse personalmente del contenido de la resolución (...) al tiempo que le informó que en caso de no presentarse dentro de los 5 días siguientes a la fecha de recibo de la citación, se procedería de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 ibídem. Según consta (...) el referido oficio se entregó en las instalaciones de la asociación (...) el 2 de febrero de 2000 a las 10:00 a.m.

(...).

Se halla también demostrado que, una vez vencido el término de 5 días al que se refiere el artículo 44 del Decreto 01 de 1984, plazo que corrió entre el 2 y el 9 de febrero de 2000, el día 10 de ese mismo mes y año se fijó, por el término de 10 días, en la secretaría de la oficina de asesoría jurídica de la entidad demandada un edicto, por medio del cual se informó que ante “la imposibilidad de notificar persona/mente al representante legal de (...), de acuerdo con lo consagrado en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, sobre el contenido de la resolución (...) lo EMPLAZA Y NOTIFICA en legal forma según lo establecido en el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, del contenido de ella que en su parte resolutiva expresa...”.

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que (...) en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, intentó realizar la notificación de la resolución (...) de manera personal, sin embargo, éste acto no pudo llevarse a cabo, o al menos no existe prueba de ello (...).

No obstante lo anterior, encuentra la Sala que la notificación del acto, aunque no de manera personal, sí se cumplió en debida forma, pues para ello se atendieron a cabalidad los presupuestos establecidos en los artículos 44 y siguientes del Decreto 01 de 1984, ya que cumplido el término de 5 días siguientes a la fecha en la cual se recibió la citación enviada al representante legal de la asociación (...), sin que se llevara a cabo la notificación personal, la entidad, atendiendo los parámetros establecidos en el Código Contencioso Administrativo al respecto, fijó un edicto con la información correspondiente y durante el término establecido en la norma para tales efectos”.

Conforme lo señaló de manera expresa el Consejo de Estado, transcurridos los cinco (5) días del envío de la citación por correo certificado sin que el interesado se presentara para llevar a cabo la notificación personal, debía la administración al día siguiente eso es, en el día seis, fijar un edicto en los términos establecidos por la norma para de esta forma llevar a cabo la notificación por edicto, ante la imposibilidad de llevar a cabo la notificación personal. Es así como dicha corporación manifestó sin ninguna duda, en la providencia en cita, que el término para llevar a cabo la fijación del edicto inicia al día siguiente de que se hayan vencido los cinco (5) días del envío de la citación.

Sin perder de vista lo anterior, se tiene que la Ley 1437 de 2011, por medio de la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula en el artículo 69, vigente en la actualidad, la notificación por aviso en lugar de la notificación por edicto, en términos similares a los que traía la norma anterior ya que la notificación mediante aviso continúa consagrada en la ley como un mecanismo subsidiario y excepcional de notificación ante la imposibilidad de llevar a cabo la notificación personal.

Así, el texto del artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es el siguiente:

“Notificación por aviso: Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”.

Sobre el alcance de esta disposición ha señalado la doctrina(19) lo siguiente:

“El artículo 69 del Código contiene una nueva disposición en miras de reemplazar el mecanismo de notificación por edicto del anterior Código (art. 45). El nuevo Código opta por recurrir al mecanismo de notificación por aviso, mecanismo común en el derecho procesal civil para surtir la notificación cuando no es posible realizar la notificación personal (...).

La notificación por aviso procede cuando no haya podido realizarse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación. En esa medida, es esencial, para la debida notificación por aviso, que se haya agotado lo previsto en los artículos 67 y 68 del Código. Esto significa que el legislador ha otorgado un tratamiento de favor a la notificación personal, en la medida que considera que garantiza de mejor manera que el demandado conozca en forma cierta la existencia del proceso y ejerza su derecho de defensa, pero no la acoge como única, ya que establece el mecanismo de notificación por aviso como subsidiario con el fin de no entrabar el ejercicio de actividades, funciones y procedimientos de la administración. So/o en caso de que la notificación personal resulte fallida se podrá acudir al trámite de la notificación por aviso (C. Const., Sent. C-73812004)”.

Como se lee, la disposición hoy vigente mantiene la expresión “al cabo de los cinco (5) días”. Se tiene entonces que de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, que se comentó atrás, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envio de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio.

En igual sentido, el doctor Enrique José Arboleda Perdomo, miembro de la comisión de reforma(20),· ha señalado que se debe acudir al aviso al cabo de los cinco (5) días de enviada la citación sin que el interesado se haya presentado, así:

“El primer comentario que es necesario hacer alrededor del artículo 69 se refiere al cambio de la notificación por edicto, que traía el artículo 45 del Decreto-Ley 01 de 1984, por la notificación por aviso. Esta forma de notificar se realiza en una de dos situaciones: cuando el interesado no compareciere a notificarse personalmente a pesar de haber sido citado, y cuando se desconociere toda información sobre quien deba ser notificado.

El trámite que debe recorrer la autoridad correspondiente para realizar la notificación por aviso a quien no compareciere es el siguiente:

— Se entiende que el interesado no comparece si pasados cinco días desde el envío de la citación no se ha hecho presente personalmente o por medio de un representante o apoderado en las oficinas de la entidad para la realización de la diligencia de notificación personal.

— Se procederá a redactar y enviar un aviso, que no es otra cosa que una comunicación que deberá contener: la fecha del aviso y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, plazos respectivos y la advertencia de que la notificación considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino, al cual se le anexará la copia del acto administrativo que se va a notificar

— Este aviso con sus anexos se enviará a la persona que deba ser notificada a la dirección postal, a la dirección electrónica o al fax que obre en el expediente administrativo o que se encuentre en el registro mercantil (...).

Se entiende realizada la notificación al día siguiente al de la entrega del aviso, fecha que deberá constar en el acuse de recibo postal, en la constancia de envío y remisión del fax, o en la certificación de recibo del mensaje de datos, según el caso”.

No debe perderse de vista que la notificación, es un acto que busca poner en conocimiento del administrado una decisión a fin de que este ejerza sus derechos y además para que comience a producir efectos jurídicos; por tal razón, la administración debe enfocar sus esfuerzos a que ésta se realice de la manera más rápida a fin de que el interesado conozca el acto administrativo y pueda ejercer sus derechos oportuna y eficazmente(21). Es así como dentro de los principios que guían las actuaciones administrativas consagrados en el artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se encuentran los de eficacia y celeridad, de acuerdo con los cuales las autoridades deben evitar las dilaciones o retardos e impulsar de oficio los procedimientos a efectos de que los mismos se adelanten con diligencia y sin demoras injustificadas.

2. Procedencia de la notificación por aviso mediante publicación en la página electrónica y en un lugar de acceso al público de la entidad.

Del texto del artículo 69 de la Ley 1437 de 2011 se advierten dos situaciones reguladas por la norma, así:

i) La notificación por aviso: Cuando figure en el expediente una dirección, número de fax o correo electrónico, o se puedan obtener en el registro mercantil, caso en el cual se debe remitir el aviso con la copia del acto administrativo a uno de los anteriores destinos.

ii) La publicación del aviso: Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, caso en el cual se publicará la copia íntegra del acto administrativo en la página electrónica de la entidad y en un lugar del acceso al público de la misma.

La situación a la que se refiere la norma en el primer caso es aquella en la cual la administración conoce una dirección, número de fax o correo electrónico del interesado al cual puede enviarse o remitirse el acto administrativo, o se puede obtener del registro mercantil alguno de estos datos. La efectividad de esta forma de notificación supletoria de la personal radica precisamente en que la administración cuenta con alguno de los datos señalados en la ley que permitan la remisión al interesado del aviso junto con el acto administrativo, a efectos de que éste pueda recibir y enterarse del acto administrativo para el oportuno ejercicio de sus derechos.

El segundo evento a que se refiere la norma se presenta cuando no se conoce información sobre del destinatario y, por ende, debe la administración proceder a publicar el aviso con la copia íntegra del acto administrativo tanto en la página electrónica de la entidad como en un lugar de acceso al público de la misma, con lo cual se da publicidad al acto y se surte la notificación mediante estas publicaciones.

Al respecto ha señalado la doctrina(22):

“La segunda situación que regula el artículo 69 que se analiza consiste en la notificación por aviso de la persona de quien se desconozca toda dirección o número de fax, para lo cual se procederá de esta forma:

— Se redactará el aviso con el contenido explicado. Además, el aviso deberá advertir que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro de la publicación del aviso.

— Se publicará tanto en la página electrónica de la entidad como en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad.

— El lapso de esa publicación será de cinco días.

— La notificación se entenderá hecha al día siguiente al de terminación de la publicación, momento en el cual empezará a contarse el término para interponer los recursos, si los hubiere, y para los demás efectos propios de la notificación”.

En los casos a que alude la consulta, esto es: cuando el predio o inmueble correspondiente a la dirección proporcionada por el interesado se encuentra cerrado, la dirección no existe o está incompleta, el aviso es devuelto por la empresa de correo argumentando que el destinatario ya no vive en el lugar, la dirección es errónea o no existe, son claros ejemplos de que se desconoce la información del interesado, tanto así que no se pudo surtir con éxito la notificación pues no se pudo remitir o entregar el aviso y el acto administrativo respectivo al interesado.

Ahora, es claro que si bien el legislador no puede prever todas y cada una de las múltiples e innumerables situaciones que en la práctica se pueden presentar en materia de notificaciones y que impiden surtir con éxito la remisión del aviso junto con el acto administrativo, lo que si se observa con claridad es que el sentido de la expresión contenida en el artículo 69 ibídem “Cuando se desconozca la información sobre el destinatario”, resulta omnicomprensiva de todos aquellos eventos en los cuales la administración no logra surtir la notificación por aviso, ya sea porque los datos que se tienen del interesado están incompletos, o no permiten la entrega del aviso y del acto administrativo, o resultan de imposible acceso.

Cuando se presente alguna de tales situaciones corresponde a la administración acudir al último mecanismo previsto en la ley para llevar a cabo la notificación por aviso mediante la publicación del mismo junto con el acto administrativo por el término de cinco (5) días en la página electrónica de la entidad y en un lugar de acceso al público dado que no fue posible lograr la notificación personal del acto administrativo, ni la remisión del aviso junto con el acto administrativo a un destino porque la falta de información o alguna circunstancia diferente, como las anotadas, lo impidieron.

Es de anotar que esta previsión legal es garantista del debido proceso y los derechos de los administrados dado que exige que en forma previa se hayan agotado los procedimientos allí señalados para surtir la notificación personal y por remisión o envío del aviso antes de ordenar acudir en última instancia a la notificación mediante la publicación en la página electrónica y en un lugar público de la entidad para que el interesado tenga conocimiento de la decisión. Por lo tanto es el último instrumento con que cuenta la administración para llevar a cabo la notificación del acto a fin de no impedir el ejercicio de las funciones administrativas.

En el caso de que el aviso sea rehusado por el notificado es claro que a pesar de haberse adelantado el procedimiento de notificación conforme a la norma, por una conducta del propio interesado que pretende entrabar las funciones de la administración, éste impide que se surta con éxito la notificación. En este evento se entiende surtida la notificación personal, ya que es por voluntad del propio interesado y su conducta, las que impiden que la notificación se pueda llevar a feliz término, sin perjuicio de la obligación que le atañe a la administración de dejar constancia en el expediente de lo ocurrido y valerse de los medios que requiera para este fin. Así y a pesar que este caso no corresponde al evento regulado en la norma, el cual se refiere a aquella situación en la cual se desconoce la información sobre el destinatario, se considera más garantista del debido proceso adelantar la notificación por aviso mediante la publicación en la página electrónica de la entidad y en un lugar de acceso al público.

De otro lado, la ley no exige que exista la certificación de la entrega del aviso para otorgar validez a este tipo de notificación, lo que si exige la norma es la constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación, en los siguientes términos:

“En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”.

Sin embargo no puede perderse de vista el propósito de estas normas y el efecto de su inobservancia, para señalar que en el evento en que no exista certeza del envío y entrega del aviso, debe proceder la administración a llevar a cabo la notificación por aviso mediante la publicación del aviso y del acto administrativo respectivo en la página electrónica y en un lugar de acceso al público. Sobre este tema, basta traer a colación lo manifestado por el Consejo de Estado en Sentencia del 30 de octubre de 2014 ya citada(23):

“La notificación en debida forma asegura que la persona a quien afecta una decisión judicial o administrativa, se halle enterada de su sentido y certeza de en qué momento ha tenido lugar la transmisión oficial de la respectiva información.

En relación con la efectiva prueba de la notificación, esto es, la constancia de envío de la comunicación, es claro que se trata del documento que arroja certeza del procedimiento mismo y del cual se desprende el verdadero conocimiento de la actuación”.

En conclusión, solamente la constancia de envío de la notificación otorga certeza de que se adelantó el procedimiento conforme a la ley y del cual se deriva el conocimiento por parte del interesado de la actuación administrativa, esto es que la notificación cumplió su cometido de enterarlo del acto administrativo respectivo.

3. Alcance de la expresión “si no existe otro medio más eficaz” contenida en el artículo 68 de la Ley 1437 de 2011, formalidades y requisitos de la prueba.

En los antecedentes que culminaron con la expedición del anterior Código Contencioso Administrativo —Decreto 01 de 1984—, se incorporó un texto similar al que fue consagrado en el texto final del artículo 44 de dicha normativa. Es así como en la 6ª versión del proyecto de código presentada el 2 de noviembre de 1983 y redactada por el autor del mismo, doctor Hugo Palacios Mejía con base en la revisión de la Comisión Asesora y en vista de los vacíos que habían quedado en los debates(24), se incluyó como artículo 24 del proyecto el siguiente texto:

“24. Deber y forma de notificación personal. Las decisiones que se adopten para terminar una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado, dentro de los diez (10) días siguientes a su expedición.

Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal puede hacerse de la misma manera.

Si no hay otra forma más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío se anexará al expediente”.

El texto final de la disposición quedó recogido en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, el cual mantuvo en términos similares la redacción del inciso tercero, así:

“ART. 44.—Deber y forma de la notificación personal. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.

Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera.

Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto.

No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación.

Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita.

En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este código”.

Como se lee la norma condicionaba la citación para hacer la notificación personal a que no hubiese otro medio más eficaz para informar al interesado y además exigía de manera expresa el envío por correo certificado de la citación a la dirección anotada por el mismo o a la nueva que figurara para tal fin. Así mismo, ordenaba que la constancia de envío por correo certificado se anexaba al expediente.

Ahora bien, el artículo 68 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al regular las citaciones para llevar a cabo la notificación personal, dispone que:

“Citaciones para notificación personal: Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días”.

Como se observa la disposición actualmente vigente conserva la expresión “Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado”, reiterando el condicionamiento previo que traía la norma anterior en el sentido de acudir primero a un medio más eficaz, si lo hubiere; elimina el requisito del envio de la citación mediante correo certificado, pues solo impone el envio de la citación a la dirección sin formalidad alguna; y amplía la posibilidades de envio a un número de fax, a un correo electrónico o los datos que se puedan obtener del registro mercantil.

Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación lo manifestado por la doctrina(25), así:

“Cuando la autoridad conoce la dirección postal o electrónica, redes sociales, un número telefónico, de fax, móvil celular u otra seña, procederá a citar al interesado para que concurra a las oficinas de la autoridad a notificarse del acto administrativo correspondiente; si el particular lo hiciere, se adelantará la diligencia descrita en el artículo anterior. Esta citación se debe remitir por el medio más eficaz de que disponga la entidad según el caso, el cual puede ser cualquiera de los anteriormente citados u otro diferente, lo importante es la eficacia de la citación, es decir, que efectivamente llegue a su destinatario. La citación escrita enviada por correo deja de ser la regla general para volverse el medio de comunicación que se debe utilizar si no hay otro medio más eficaz, como algunos de los enunciados antes. En caso de enviarse una comunicación escrita, se dejará copia de la misma con las correspondientes constancias o certificados del correo, y en los demás casos se hará constar el medio utilizado y el resultado de la acción. La dirección electrónica permite enviar la comunicación para la notificación en los casos en que la persona no haya aceptado ser notificada de esta manera, pero no podrá alegar que la administración no podía utilizar este medio para enviar la citación para notificarse personalmente, pues la norma que se comenta expresamente obliga a utilizar el medio más eficaz, y dentro de ellos cita la existencia de una dirección electrónica. Si el interesado comparece, la administración procederá a realizar la diligencia en los términos del artículo anterior, y si no lo hace, se procederá como ordena el artículo siguiente”.

Resulta claro entonces que la ley otorga un amplio margen a la administración a efectos de determinar el medio más eficaz para citar al interesado con el propósito de llevar a cabo la notificación personal sin limitarlo a un medio o formalidad específica(26); por tanto, corresponde evaluar y establecer en cada caso particular y frente a cada actuación administrativa cuál es el mecanismo más eficaz para hacer la citación distinto a la remisión de la citación a alguno de los destinos señalados en la norma.

De otro lado y frente a la exigencia del correo certificado, se observa que la norma vigente eliminó la formalidad exigida en el código anterior para que se remitiera la citación por correo certificado a la dirección que el interesado hubiese anotado en el expediente, limitándose a exigir el envio de la citación sin formalidades adicionales y ampliando las posibilidades de destino no solo a la dirección del interesado, sino al fax y el correo electrónico, atendiendo la necesidad de incorporar en la legislación las nuevas tecnologías ya reconocidas en otras disposiciones. La norma contempla también la posibilidad de obtener información del registro mercantil para llevar a cabo el envío de la citación.

En consecuencia el legislador eliminó el requisito del correo certificado para el envio de la citación y, a su vez, abrió la posibilidad a otras formas de envio diferentes al correo certificado. Por lo cual es un contrasentido sostener que al eliminar dicha formalidad debe interpretarse que ese “otro medio más eficaz de informar al interesado” se refiere al correo certificado únicamente pues, se reitera, el propósito de dicha expresión contenida en el código anterior y reiterada en la norma actual no es otro que dejar abierta la posibilidad de que se empleen otros medios diferentes para enviar la citación, más aún en estos tiempos en que existen otras alternativas de envio por los avances tecnológicos, por ejemplo, un mensaje de texto o de voz al teléfono móvil celular, un mensaje a las redes sociales, un chal (ciberlenguaje) etc., cuando la autoridad conoce el número telefónico, de fax, teléfono móvil o celular, o dirección de la red social del interesado. Ahora, nada obsta para que en una determinada actuación, la administración establezca que ese otro medio más eficaz sea el correo certificado, pero tal decisión deberá derivar del respectivo análisis del caso que haga la entidad en la actuación respectiva, porque la citación escrita enviada por correo deja de ser la regla general para convertirse en el medio de comunicación que se debe utilizar ante la inexistencia de otro más eficaz.

Entonces se tiene que en la actualidad y de acuerdo con el tenor literal del artículo 68 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no se exige el correo certificado para el envio de la citación para la notificación personal, tampoco resulta jurídicamente viable que se considere como “otro medio más eficaz” el envío de la citación por correo certificado, pues como se dejó dicho, la ley eliminó esa formalidad, por lo cual debe interpretarse que el alcance de la expresión “otro medio más eficaz” no es limitativa y permite a la administración el uso de otros medios para el envio de la citación que a pesar de no estar reconocidos de manera expresa en el código, cumplan con el propósito de la citación, esto es que llegue al interesado de suerte que este conozca y se entere de manera rápida de la diligencia y acuda a notificarse de manera inmediata del acto administrativo.

Así, la expresión “Si no hay otro medio más eficaz” que ya estaba contenida en la norma anterior, como se indicó, no es limitativa de su alcance y por lo tanto no puede entenderse sujeta a la formalidad del correo certificado pues, se insiste, la norma vigente no contempla dicha exigencia. La expresión reiterada en el nuevo artículo tiene como propósito dejar un amplio margen de actuación a la administración para que determine si existe otro mecanismo de citación al interesado que cumpla con el requisito de ser más eficaz que aquel contemplado en la norma referente a la remisión de la citación a los destinos allí señalados.

Lo que si exige la norma es que se deje la constancia de la diligencia de envio de la citación en el expediente, que permita verificar que se remitió la citación por ese otro medio y que esta fue eficaz dado que cumplió con la finalidad de informar al interesado de la existencia de un acto administrativo para que concurriera a su notificación. Por ello debe tenerse en cuenta que la eficacia del medio se predica de los mecanismos que permitan a la administración poner en conocimiento del particular la existencia de una decisión o actuación administrativa de su interés, para que comparezca y se notifique personalmente de ella a fin de haga uso de su derecho de defensa y contradicción, si así lo estima.

De otro lado la ley no establece ningún requisito para la prueba de entrega de la citación por esos otros medios, de manera que no basta con afirmar que se empleó un medio más eficaz sino que debe existir una constancia en el expediente, que otorgue certeza de dicha diligencia, de la recepción por el interesado y del término en el cual se llevó a cabo.

Sin perjuicio de lo expuesto, en el caso de que la administración acuda a ese “otro medio más eficaz” para enviar la citación y exista una norma especial que regule el tema, deberá darse cumplimiento integral a dicha normativa, tal como sucede en el caso de los mensajes de datos regulados por la Ley 527 de 1999, en la cual se otorga reconocimiento y validez jurídica a los mismos(27), y además establece los requisitos que hay que cumplir cuando se requiera que la información deba conservarse en su forma original”(28). Adicionalmente en cuanto al valor probatorio de los mensajes de datos, los artículos 10 y 11 de la citada ley(29) reconocen que son admisibles como medios de prueba, disponen que su fuerza probatoria es la otorgada por el anterior Código de Procedimiento Civil —hoy Código General del Proceso— a los documentos y por último señalan como criterio para la valoración de la fuerza probatoria, las reglas de la sana crítica y los demás criterios de valoración reconocidos por la ley.

En consecuencia en cualquier evento que se utilice un medio más eficaz para enviar la citación al interesado debe cumplirse con la exigencia de la ley en el sentido de dejar constancia en el expediente, para poder verificar en cualquier momento la eficacia del medio. En cuanto al valor probatorio, deberá acudirse a las normas que regulen esa clase de prueba, según se trate, y aplicar tarifa legal, si la hay, o en caso contrario se dará aplicación a las reglas de la sana crítica y a los demás principios reconocidos por la ley. Igualmente, es necesario establecer si existe una norma especial que reconozca su validez, regule las formalidades que se requieren y establezca el valor probatorio para atenerse a lo que allí se disponga.

4. Alcance y vigencia del artículo 10 de la Ley 962 de 2005.

El Gobierno Nacional atendiendo la necesidad de optimizar y agilizar los trámites de los particulares ante la administración pública. expidió el Decreto 2150 de 1995(30). Dentro de sus disposiciones el artículo 25 señaló:

“Utilización del correo para el envío de información. Las entidades de la administración pública deberán facilitar la recepción y envío de documentos o solicitudes y sus respectivas respuestas por medio de correo certificado. En ningún caso se podrán inadmitir las solicitudes o informes enviados por personas naturales o jurídicas que se hayan recepcionado por correo certificado a través de la Administración Postal Nacional, salvo que los códigos exijan su presentación personal.

Para los efectos de vencimiento de términos, se entenderá que el peticionario presentó la solicitud o dio respuesta al requerimiento de la entidad pública en la fecha y hora en que la empresa de correo certificado expidió con fecha y hora, el respectivo recibo de envío.

Igualmente, los peticionarios podrán solicitar el envío por correo de sus documentos o información requerida a la entidad pública.

“PAR.—Para efectos del presente artículo, se entenderá válido el envío por correo certificado, siempre y cuando la dirección del despacho público, esté correcta y claramente diligenciada”.

De acuerdo con el anterior mandato legal se ordenó a las entidades públicas facilitar la recepción y envío de documentos y solicitudes, así como sus respuestas por medio de correo certificado y, señaló categóricamente que no podrán inadmitirse las solicitudes o informes recepcionados por este medio, salvo que los códigos exijan su presentación personal. A su turno, la citada norma estableció la forma de contabilizar los términos y los requisitos para la validez del envío por este medio.

Respecto de la finalidad de esta norma cabe traer a colación lo manifestado por la Presidencia de la República(31):

“El correo certificado, de frecuente utilización por los ciudadanos y las personas jurídicas, como medio de comunicación, adquiere especial importancia en el Decreto 2150 en la medida en que obliga a las entidades a que acudan a este mecanismo tanto para recibir como para enviar documentos, solicitudes y respuestas. Aunque la utilización del correo certificado implica un costo, de todas maneras es menor que el precio que tiene que pagar un ciudadano, en tiempo y en dinero, para cumplir un trámite.

Si en un código se exige la presentación personal, este requisito sigue vigente, de conformidad con el artículo 150 del Decreto 2150 de 1995.

Respecto del vencimiento de términos, se acaba con una antigua discusión: se entenderá que el peticionario presentó la solicitud o dio respuesta a un requerimiento en la fecha en que la empresa de correo (oficial o privada) expidió, con fecha y hora, el respectivo recibo de envio.

Al interesado en obtener un documento o información no se le podrá exigir que concurra personalmente a reclamar/a. Si solicita que el envio se haga por correo, la entidad oficial está en la obligación de hacerlo”.

Mediante Decreto 1122 de 1999, por medio del cual se dictaron normas para suprimir, facilitar la actividad de los ciudadanos, contribuir a la eficiencia y eficacia de la administración pública y fortalecer el principio de la buena fe, el artículo 19 que modificó el artículo 25, dispuso lo siguiente:

“Utilización del correo para el envio de información. Las entidades de la administración pública deberán facilitar la recepción y envio de documentos o solicitudes y sus respectivas respuestas por medio de correo certificado. En ningún caso se podrán inadmitir las solicitudes o informes enviados por personas naturales o jurídicas que se hayan recibido por correo certificado.

Para los efectos de vencimiento de términos, se entenderá que el peticionario presentó la solicitud o dio respuesta al requerimiento de la entidad pública en la fecha y hora en que la empresa de correo certificado expidió con fecha y hora, el respectivo recibo de envio.

Igualmente, los peticionarios podrán solicitar el envio por correo de documentos o información a la entidad pública, para lo cual deberán adjuntar a su petición un sobre al cual se adhiera la estampilla postal requerida.

“PAR.—Para efectos del presente artículo, se entenderá válido el envío por correo certificado, siempre y cuando la dirección del despacho público, esté correcta y claramente diligenciada”.

No obstante, el decreto en mención fue declarado inexequible en su integridad mediante Sentencia C-923 del 18 de noviembre de 1999 por la Corte Constitucional teniendo en cuenta que operó la figura de la “inconstitucionalidad consecuencial” por la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 120 de la Ley 489 de 1998.

Luego, mediante Decreto 266 de 2000, por medio del cual se dictan normas para suprimir y reformar las regulaciones, trámites y procedimientos, se modificó nuevamente el artículo 25 del Decreto 2150 de 1995, así:

“Utilización del correo para el envío de información. Las entidades de la administración pública deberán facilitar la recepción y envío de documentos o solicitudes y sus respectivas respuestas por medio de correo certificado.

En ningún caso se podrán inadmitir las solicitudes o informes enviados por personas naturales o jurídicas que se hayan recibido por correo certificado dentro del territorio nacional, siempre que los escritos reúnan los requisitos exigidos por la ley.

Para los efectos de vencimiento de términos, se entenderá que el peticionario presentó la solicitud o dio respuesta al requerimiento de la entidad pública en la fecha y hora en que la empresa de correo certificado expidió con fecha y hora, el respectivo recibo de envío.

Igualmente, los peticionarios podrán solicitar el envío por correo de documentos o información a la entidad pública, para lo cual deberán adjuntar a su petición un sobre al cual se adhiera la estampilla postal requerida.

“PAR.—Para efectos del presente artículo, se entenderá válido el envío por correo certificado, siempre y cuando la dirección del despacho público, esté correcta y claramente diligenciada”.

Como se puede observar, esta norma mantuvo con el mismo alcance y algunos cambios literales mínimos, la obligación impuesta a las entidades de la administración pública de facilitar la recepción y envío de documentos por correo certificado. No obstante, mediante Sentencia C-1316 de 2000 del 26 de septiembre de 2000, la Corte Constitucional declaró inexequible en su integridad el Decreto 266 de 2000 desde la fecha de su expedición, por haberse declarado inexequible la norma que fundamentó su expedición.

Posteriormente, se expidió la Ley 962 de 2005 por medio de la cual se dictaron disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. El artículo 10, por medio del cual se modificó el artículo 25 del Decreto 2150 de 1995, incorporó una disposición similar a las anteriores pero ampliando la obligación a las entidades públicas de recibir información por medio del correo electrónico en los siguientes términos:

“ART. 25.—Utilización del correo para el envío de información. Las entidades de la administración pública deberán facl111ar la recepción y envío de documentos, propuestas o solicitudes y sus respectivas respuestas por medio de correo certificado y por correo electrónico.

En ningún caso, se podrán rechazar o inadmitir las solicitudes o informes enviados por personas naturales o jurídicas que se hayan recibido por correo dentro del territorio nacional.

Las peticiones de los administrados o usuarios se entenderán presentadas el día de incorporación al correo, pero para efectos del cómputo del término de respuesta, se entenderán radicadas el día en que efectivamente el documento llegue a la entidad y no el día de su incorporación al correo.

Las solicitudes formuladas a los administrados o usuarios a los que se refiere el presente artículo, y que sean enviadas por correo, deberán ser respondidas dentro del término que la propia comunicación señale, el cual empezará a contarse a partir de la fecha de recepción de la misma en el domicilio del destinatario. Cuando no sea posible establecer la fecha de recepción del documento en el domicilio del destinatario, se presumirá a los diez (10) días de la fecha de despacho en el correo. Igualmente, los peticionarios podrán solicitar el envío por correo de documentos o información a la entidad pública, para lo cual deberán adjuntar a su petición un sobre con porte pagado y debidamente diligenciado.

“PAR.—Para efectos del presente artículo, se entenderá válido el envío por correo certificado, siempre y cuando la dirección esté correcta y claramente diligenciada”.

Como se desprende del tenor literal de la norma y atendiendo la necesidad de actualizar la legislación a las nuevas tecnologías, la norma incorporó la obligación para las entidades de la administración pública de facilitar el envío y recepción de documentos, propuestas o solicitudes junto con sus respectivas respuestas por medio de correo electrónico, manteniéndose dicha obligación respecto de la información enviada por correo certificado, en los mismos términos de la disposición anterior. Igualmente señaló que no se podrían rechazar o inadmitir solicitudes remitidas por correo, entendiéndose tanto el certificado como el electrónico.

La exposición de motivos de la mencionada ley, expresa el propósito de la nueva normatividad en los siguientes términos:

“Como se ha expuesto por el Gobierno Nacional en diferentes espacios, es necesario construir un Estado comunitario que responda efectivamente a las necesidades de las personas residentes en Colombia y especialmente facilite su relación con la administración pública.

Para ello, el gobierno se ha comprometido con el desarrollo de estrategias que hagan una realidad los principios de eficiencia, eficacia, transparencia, celeridad y demás de la administración pública, contemplados en la Constitución Política.

Con el fin de fortalecer las relaciones entre el ciudadano y el Estado, y de racionalizar los procedimientos internos de la administración, es necesario fortalecer los mecanismos de mejoramiento de la atención a los ciudadanos; la reducción en tiempo y número de trámites relacionados con los procesos de interacción de la ciudadanía y el Estado; facilitar el acceso permanente a la información por parte del ciudadano, y garantizar el efectivo ejercicio del derecho de petición.

Los procedimientos y trámites innecesarios son factores generadores de corrupción y venalidad, que ofenden la dignidad del ciudadano y cuestionan la legitimidad de la administración pública.

Por ello, en diferentes épocas de la administración se han desarrollado acciones de simplificación de trámites y procedimientos administrativos, que hoy es necesario retomar y actualizar a las condiciones vigentes”(32).

Como se advierte, en línea con las diferentes propuestas legislativas lideradas por el Gobierno Nacional para racionalizar los trámites del ciudadano ante la administración, eliminar aquellos innecesarios y, promover la confianza entre los ciudadanos y las diferentes entidades de la administración pública, se expidió la mencionada ley y dentro de sus disposiciones, se modificó el artículo 25 originario del Decreto 2150 de 1995 ordenando a las entidades públicas el uso del correo electrónico y que se permitiera dicho medio para el envío de solicitudes, propuestas y respuestas por parte de los ciudadanos, prohibiendo además rechazar o inadmitir la información que se remitiera por este medio. Así y en línea con las diferentes normas que se habían proferido paulatinamente para reconocer e incorporar a la legislación el uso de los medios tecnológicos se reconoció el uso de las nuevas tecnologías, como lo es el correo electrónico, en esta normativa anti trámites.

Precisado lo anterior debe analizarse si a la luz de las disposiciones consagradas en la Ley 1437 de 2011, el mencionado artículo conserva su vigencia. Sobre el tema en la exposición de motivos del proyecto de Ley 198 de 2009-Senado que culminó con la expedición de la citada ley se manifestó(33):

“En el proyecto se realiza un trabajo de codificación y compilación de la legislación sobre temas relacionados con la administración pública, que por la dinámica legislativa se encuentran dispersos. En especial, se incluyeron los relacionados con los esfuerzos de los últimos años para la modernización de la administración y la simplificación y racionalización de trámites. Como resultado de la compilación, se espera facilitar la pedagogía de estas materias que tiene como destinatarios a todas las personas, pero también a funcionarios que se encuentran dispersos en toda la geografía del país, en donde no siempre es viable conocer oportunamente la integridad de la legislación que se produce’’.

Sobre este mismo tema valga traer a colación lo expuesto sobre este tema en el seminario internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el cual el Dr. William Zambrano Cetina(34), miembro de la comisión de reforma, manifestó lo siguiente:

“Para poder cumplir con esa labor de pedagogía a que se hizo referencia en el acápite anterior y para que sirviera de gran marco de orientación para las personas en sus relaciones con la administración, la Ley 1437 de 2011 estaba llamada a cumplir una labor de codificación y sistematización de la legislación sobre el conjunto de temas concernientes al procedimiento administrativo, al tiempo que debía facilitar la labor de simplificación y racionalización de los procedimientos en la línea de numerosas disposiciones dictadas con ese objetivo en los últimos años, así como contribuir a la modernización de esos mismos procedimientos facilitando el uso de las nuevas tecnologías y en particular de los medios electrónicos por y ante la administración.

En este sentido el código en primer lugar se ocupó de i) recoger los elementos generales, propios de un Código como el que se analiza, de una serie de disposiciones expedidas sobre la materia antes y después de la Constitución, que se encontraban dispersos y requerían ser integrados al mismo sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones especiales que encuentren justificada su permanencia en el ordenamiento aun después de su expedición, ii) reordenar algunos temas en un sentido más accesible para el conjunto de destinatarios del Código, iii) llenar algunos vacíos que, como en el caso del régimen sancionatorio administrativo, requerían regulaciones generales a las cuales pudiera acudir la administración ante la ausencia de normas especiales y iv) hacer claridad sobre algunos temas que aun cuando estaban integrados ya al Código vigente, habían sido objeto de interpretaciones diversas por la jurisprudencia y requerían una regulación clara y precisa.

Al respecto cabe recordar efectivamente que diversas normas se habían ocupado de materias de interés para el contenido del Código o materias conexas, por ejemplo, i) la Ley 57 de 1985 ‘por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales’; ii) la Ley 87 de 1993 ‘por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en la (sic) entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones, iii) la Ley 190 de 1995 ·Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan otras disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa’, iv) el Decreto 2150 de 1995 ‘por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración Publica, v) la Ley 489 de 1998 ‘por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones’ vi) la Ley 527 de 1999 ‘por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones’, vii) la Ley 962 de 2005 ‘por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.

Disposiciones todas enmarcadas dentro de los esfuerzos de modernización administrativa, simplificación de procedimientos y búsqueda de mejoramiento de las relaciones entre la administración y las personas que están en plena concordancia con la filosofía que inspira las regulaciones incluidas en la Ley 1437 de 2011 y que se mantendrán vigentes en cuanto no la contradigan”.

El anterior propósito fue recogido expresamente en el artículo 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando señala el ámbito de aplicación de la ley, así:

“Las normas de esta parte primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades’’.

De acuerdo con lo consagrado en la exposición de motivos, lo manifestado por quienes estuvieron a cargo de la redacción del código y lo consagrado en el ámbito de aplicación de la Ley 1437 de 2011, se concluye sin ninguna duda que la intención del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo fue precisamente regular en un texto único el procedimiento administrativo y, en consecuencia, derogar aquellas disposiciones que se habían expedido con anterioridad en diferentes cuerpos normativos, dentro de ellas, los estatutos o normas anti trámites proferidas con la finalidad de agilizar los procedimientos de la administración pública, entre ellos, las disposiciones de la Ley 962 de 2005 que, como el artículo 10, ordenaban a las entidades facilitar la recepción de documentos regulaban temas como la utilización del correo certificado y correo electrónico para las entidades públicas.

Sin embargo, la Ley 1437 de 2011 no fue ajena al reconocimiento expreso de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones en el procedimiento administrativo. Es así como desde los principios que deben aplicar las autoridades administrativas a todas sus actuaciones, los numerales 12 y 13 del artículo 3 de la citada ley(35), incorporan el mandato a las autoridades de optimizar el uso de los recursos e incentivar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Tales numerales señalan:

“12. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.

“13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos e incentivarán el uso de tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas”.

Sobre este tema el Dr. Luis Fernando Álvarez, miembro de la comisión de reforma, señaló(36):

“Uno de los temas más importantes y aquí ya se explicaba muy minuciosamente, es el tema de los medios electrónicos en el procedimiento administrativo. Simplemente ustedes pueden observar diez temas fundamentales desarrollados en detalle por el nuevo código, sobre lo que son los medios electrónicos (...) como lo son el tema de acto administrativo electrónico, la notificación electrónica, es decir, es hora de que la administración y los ciudadanos nos metamos en el procedimientos electrónico, ya existen las leyes del mercado electrónico, pero acá estamos consagrando todo un capítulo sobre lo que son los medios electrónicos, es un tema del que quiero que ustedes vayan poco a poco tomando nota porque verdaderamente son temas bien interesantes que van a ocasionar doctrina, jurisprudencia y que es muy importante que desde ya nos vayamos metiendo en esa forma de actuar de la administración y de los ciudadanos, a través de lo que son los medios electrónicos”.

Así, el capítulo IV de la parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula de manera integral el uso de los medios electrónicos en el procedimiento administrativo en los siguientes términos:

“ART. 53.—Procedimientos y trámites administrativos a través de medios electrónicos. Los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos. Para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos.

En cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527 de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen”.

Al respecto procede traer a colación lo sostenido por la doctrina en relación con esta disposición:

“Los medios electrónicos permiten el cumplimiento de los fines del Estado en concordancia con los principios establecidos en el nuevo Código, en particular, la eficacia, celeridad, economía y la transparencia de la administración. No existe mejor manera de difundir información a los ciudadanos y de permitir el ejercicio de los derechos que el uso intensivo de las tecnologías de la información (TIC).

Estamos en un proceso de transformación cultural y generacional que exige cada vez más que el Estado utilice los medios electrónicos en su actividad cotidiana. En ese sentido, la reforma es amplia en su alcance al permitir que toda actuación administrativa se pueda realizar utl1izando medios electrónicos.

(...).

El artículo en comento es neutral desde el punto de vista tecnológico, en el sentido que permite diversas alternativas distintas al uso exclusivo del Internet en las TIC en las actuaciones administrativas, como por ejemplo los mensajes de texto, la mensajería en plataformas y redes sociales y las aplicaciones móviles para mensajería electrónica”(37).

A su turno, el artículo 54 siguiente señala como un derecho para los particulares el uso de los medios electrónicos ante las autoridades administrativas y en las diferentes actuaciones, en los siguientes términos:

“ART. 54.—Registro para el uso de medios electrónicos. Toda persona tiene el derecho de actuar ante las autoridades utilizando medios electrónicos, caso en el cual deberá registrar su dirección de correo electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin. Sí así lo hace, las autoridades continuarán la actuación por este medio, a menos que el interesado solicite recibir notificaciones o comunicaciones por otro medio diferente.

Las peticiones de información y consulta hechas a través de correo electrónico no requerirán del referido registro y podrán ser atendidas por la misma vía.

Las actuaciones en este caso se entenderán hechas en término siempre que hubiesen sido registrados hasta antes de las doce de la noche y se radicarán el siguiente día hábil”.

De lo expuesto se concluye que el código actual reconoce a todas las personas el derecho de actuar ante las autoridades a través de medios electrónicos con la única formalidad de registrar la dirección electrónica en la base de datos que la entidad haya dispuesto para ese fin. Correspondiente con tal derecho, la misma norma impone a las autoridades el deber de continuar la actuación por este medio, a menos que el interesado solicite recibir notificaciones o comunicaciones por otro medio diferente.

Igualmente y por mandato de la ley, las peticiones de información y las consultas que se hagan a través del correo electrónico no requieren dicho registro y podrán ser atendidas por el mismo medio. En estos casos, es la propia ley la que se señala el término en el cual se entienden realizadas tales actuaciones.

De otro lado, el artículo 15 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —sustituido por la Ley 1755 de 2015— regula la presentación y radicación de peticiones en los siguientes términos:

“Las peticiones podrán presentarse verbalmente y deberá quedar constancia de la misma, o por escrito, y a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos. Los recursos se presentarán conforme a las normas especiales de este código.

(...).

“PAR. 1º—En caso de que la petición sea enviada a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos, esta tendrá como datos de fecha y hora de radicación, así como el número y clase de documentos recibidos, los registrados en el medio por el cual se han recibido los documentos.

“PAR. 2º—Ninguna autoridad podrá negarse a la recepción y radicación de solicitudes y peticiones respetuosas”.

Esta disposición deja abierta la posibilidad para los particulares de presentar las peticiones de forma escrita o verbal, y a través de cualquier medio que sea idóneo para la transferencia de datos, lo que significa que no existe formalidad alguna para presentar las peticiones y señala además que la fecha será aquella que se registre en el medio por el cual se reciban los documentos, para efecto del cumplimiento de los términos que señala la ley para la atención de las diferentes clases de peticiones(38).

En consecuencia, el artículo 10 de la Ley 962 de 2005 fue derogado de manera tácita al expedirse el nuevo Código(39), en el cual se regula en su integridad el derecho de petición, la forma de presentar peticiones o información ante las autoridades administrativas, los distintos medios mediante los cuales se deben remitir las respuestas y los plazos para dar respuesta según la modalidad de derecho de petición que se presente.

Por otro lado, en materia de notificaciones debe estarse a lo dispuesto en los artículos 67 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para determinar la fecha de recepción del aviso o de la citación para la notificación personal, teniendo en cuenta que se trata de norma especial(40) que regula el tema y que su inobservancia conlleva la consecuencia prevista en la ley, esto es que se tiene por no hecha la notificación y no produce efectos legales, a menos que el interesado revele que conoce el acto, consiente en la decisión o interpone los recursos.

5. Alcance y vigencia del artículo 43 de la Ley 19 de 2012.

El Decreto-Ley 19 de 2012, el más reciente estatuto anti trámites fue expedido con posterioridad a la expedición de la Ley 1437 de 2011 y trajo un capítulo especial en el tema de servicios públicos, en el cual reguló de manera particular y específica las notificaciones para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dentro del contrato de condiciones uniformes y dispuso:

“ART. 43.—Notificaciones. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, notificarán la decisión sobre los recursos interpuestos por los usuarios en desarrollo del contrato de condiciones uniformes, mediante comunicaciones que se enviarán por correo certificado o por correo electrónico en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De ello quedará constancia en el respectivo expediente”.

Entonces estamos frente a una norma especial y posterior a la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que estableció un procedimiento particular y diferente en materia de notificación para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y los prestadores de servicios públicos domiciliarios, conforme al cual se debe notificar la decisión sobre los recursos interpuestos por los usuarios en desarrollo del contrato de condiciones uniformes mediante el envío de comunicaciones por correo certificado o por correo electrónico, para lo cual remite a lo que disponga el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Así, teniendo en cuenta que se trata de una disposición vigente y preferente en su aplicación en virtud de su especialidad(41), corresponde tanto a la Superintendencia en mención como a los prestadores de servicios públicos domiciliarios cuando se trate de ese tipo de decisiones atender el procedimiento de notificación allí previsto, esto es su envío por correo certificado o por correo electrónico, so pena de las consecuencias legales que se derivan por su inobservancia(42).

Ahora bien, dado que la misma norma remite en forma expresa al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la notificación de dichas decisiones mediante correo certificado y correo electrónico debe analizarse a qué disposiciones se refiere. Para el caso de la notificación mediante correo certificado en materia de recursos no existe norma alguna en el código que haga alusión a esta forma de envío dado que el código eliminó la remisión de comunicaciones o citaciones mediante correo certificado, razón por la cual debe entenderse que la norma en estudio revive esta formalidad únicamente para esa clase de decisiones, por lo cual en estos eventos basta con el envío de la comunicación mediante correo certificado con la constancia de entrega respectiva.

En este sentido, se infiere que la remisión al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo hace referencia a la notificación electrónica, caso en el cual debe atenderse lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, según el cual este tipo de notificación requiere que el interesado acepte ser notificado de esta manera. Entonces tanto la Superintendencia como los prestadores de los servicios públicos domiciliarios antes de notificar la decisión deberán asegurarse que el interesado haya aceptado de manera expresa notificarse por este medio y dejar la constancia de este hecho. En caso de que no obtengan la aceptación expresa del interesado para la notificación por medio de correo electrónico deberá acudirse al envío del acto administrativo mediante el correo certificado y dejar la correspondiente constancia.

6. Alcance del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 Dispone el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo lo siguiente:

“Aspectos no regulados: En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Esta norma tuvo su origen en el artículo 267 del anterior Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, a cuyo tenor:

“ART. 267.—En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

Las normas citadas con idéntico contenido ordenan que, ante vacío del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se apliquen las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil siempre que sean compatibles con la naturaleza de los procesos y actuaciones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así, por mandato del legislador ante los vacíos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo deberá darse aplicación a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil —hoy Código General del Proceso(43)—, se insiste, siempre que sean compatibles con esta jurisdicción.

En relación con el alcance del artículo ha manifestado la doctrina que(44):

“El artículo 306 reprodujo la norma del artículo 273 Código Contencioso Administrativo y precisó que el Código de Procedimiento Civil, Código General del Proceso a partir del 1º de enero de 2014 (en la mayoría de sus normas), será la norma supletiva en aquellos no regulados en el nuevo estatuto, siempre que sean compatibles con la naturaleza de los procesos que corresponda adelantar a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Respecto a las diferencias que existen entre el procedimiento administrativo y los procesos judiciales, vale la pena tomar en consideración lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-640 de 2002 en la cual manifestó lo siguiente:

“A partir de una noción de ‘procedimiento· que sobrepasa el ámbito de lo estrictamente judicial, el procedimiento administrativo ha sido entendido por la doctrina contemporánea como el modo de producción de los actos administrativos. Su objeto principal es la satisfacción del interés general mediante la adopción de decisiones por parte de quienes ejercen funciones administrativas. La Constitución Política reconoce la existencia de este tipo de procesos en el mundo jurídico, cuando en el artículo 29 prescribe su sujeción a las garantías que conforman la noción de debido proceso.

Entre el proceso judicial y el administrativo existen diferencias importantes que se derivan de la distinta finalidad que persigue cada uno. Mientras el primero busca la resolución de conflictos de orden jurídico, o la defensa de la supremacía constitucional o del principio de legalidad, el segundo tiene por objeto el cumplimiento de la función administrativa en beneficio del interés general. Esta dualidad de fines hace que el procedimiento administrativo sea, en general, más ágil, rápido y flexible que el judicial, habida cuenta de la necesaria intervención de la administración en diversas esferas de la vida social que requieren de una eficaz y oportuna prestación de la función pública. No obstante, paralelamente a esta finalidad particular que persigue cada uno de los procedimientos, ambos deben estructurarse como un sistema de garantías de los derechos de los administrados, particularmente de las garantías que conforman el debido proceso.

Así, a partir de una concepción del procedimiento administrativo que lo entiende con un conjunto de actos independientes pero concatenados con miras a la obtención de un resultado final que es la decisión administrativa definitiva, cada acto, ya sea el que desencadena la actuación, los instrumentales o intermedios, el que le pone fin, el que comunica este último y los destinados a resolver los recursos procedentes por la vía gubernativa, deben responder al principio del debido proceso. Pero como mediante el procedimiento administrativo se logra el cumplimiento de la función administrativa, el mismo, adiciona/mente a las garantías estrictamente procesales que debe contemplar, debe estar presidido por los principios constitucionales que gobiernan la función pública y que enuncia el canon 209 superior. Estos principios son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”.

De acuerdo con lo expuesto solamente procede la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil ante falta de regulación expresa de la Ley 1437 de 2011 y siempre que sea compatible con las actuaciones de la jurisdicción contenciosa. Por lo tanto, la aplicación de una norma del Código de Procedimiento Civil ante un vacío en la citada ley no aplica de manera automática sino que requiere que se haga un análisis previo de compatibilidad frente a la naturaleza de la jurisdicción contenciosa administrativa.

b. La notificación electrónica en la Ley 1437 de 2011.

1) Alcance y requisitos.

En relación con el fortalecimiento del uso de medios tecnológicos en el procedimiento administrativo, sea lo primero citar el aparte pertinente en la exposición de motivos del proyecto de Ley 198 de 2009-Senado que culminó con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(45):

“Aunque el uso de medios tecnológicos ya se encuentra generalizado en nuestra administración pública, se aprovecha el Código para introducir un conjunto de disposiciones que permitan hacia el futuro explotar adecuadamente los avances tecnológicos y las posibilidades que brindan las tecnologías de la información y las comunicaciones para modernizar y racionalizar el funcionamiento interno de la administración, al mismo tiempo que se utilizan como un medio de acortar las distancias entre los ciudadanos y las autoridades.

De otra parte, si bien se reconoce que estas tecnologías brindan una oportunidad de modernización y eficiencia, también es claro que para la comisión su utilización puede prestarse para actividades fraudulentas, razón por la cual se introducen las exigencias legales necesarias para que las actuaciones que se adelanten a través de estos medios se encuentren revestidas, siempre que la naturaleza del acto lo amerite, de las suficientes garantías de seguridad, sobre la autoría de los documentos electrónicos, su integridad y conservación, remitiendo siempre a las normas que regulan la materia, es decir la Ley 527 de 1999 sobre comercio electrónico.

Del capítulo sobre la utilización de medios electrónicos en la administración, uno de los aspectos a destacar es el derecho que se confiere a las personas de actuar ante las autoridades a través de estos medios, lo cual implica que las autoridades deberán habilitar las herramientas electrónicas que permitan a todas las personas ejercer este derecho. Por lo anterior, el proyecto posibilita la actuación administrativa sin papel, pues desde la petición inicial hasta el acto administrativo que decide el caso, así como las notificaciones, la presentación de los recursos contra la decisión, pasando por la configuración del expediente electrónico y su archivo, podrán hacerse por vía electrónica”.

En términos similares y en relación con la incorporación de varias disposiciones que reglamentan el uso de medios tecnológicos en las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011, en el seminario internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Dr. Luis Fernando Álvarez, Ex Presidente del Consejo de Estado y miembro de la comisión redactora del Código, en su intervención sobre los antecedentes de la Ley 1437 de 2011(46), señaló lo siguiente:

“Uno de los temas más importantes (...) es el tema de los medios electrónicos en el procedimiento administrativo. Simplemente ustedes pueden observar diez temas fundamentales desarrollados en detalle por el nuevo código, sobre lo que son los medios electrónicos; (...) hay temas tan interesantes y novedosos, que serán acá discutidos, como lo son el tema de acto administrativo electrónico, la notificación electrónica, es decir, es hora de que la administración y los ciudadanos nos metamos en el procedimiento electrónico, ya existen leyes del mercado electrónico, pero acá estamos consagrando todo un capítulo sobre lo que son los medios electrónicos (...) son temas bien interesantes que van a ocasionar doctrina, jurisprudencia y que es muy importante que desde ya nos vayamos metiendo en esa forma de actuar de la administración y de los ciudadanos, a través de lo que son los medios electrónicos”.

En el mismo evento, la Dra. Cristina Pardo Schlesinger, miembro de la comisión redactora al referirse a los medios electrónicos de la ley manifestó que(47):

“Como bien se hizo explícito desde la exposición de motivos con la que en su momento fue presentado el Código Contencioso Administrativo ante el Congreso de la República, aunque el uso de medios tecnológicos ya se había introducido y hecho general en ciertos ámbitos de la administración pública, la intención legislativa al expedir el nuevo Código fue la de permitir hacia el futuro explotar adecuadamente los avances tecnológicos y las posibilidades que ofrecen las tecnologías de la información y de las comunicaciones. Lo anterior con el objetivo de modernizar y racionalizar tanto el funcionamiento interno de la administración pública y sus relaciones con los administrados como el procedimiento judicial contencioso administrativo, y encontrar mecanismos de acercamiento entre los ciudadanos y las autoridades, que respondan al criterio expansivo del principio de participación democrática.

Ahora bien, las normas del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, si bien parten del anterior propósito de constituir una oportunidad de modernización y eficiencia, también toman en consideración que su utilización puede prestarse para actividades fraudulentas, por lo que introducen exigencias legales necesarias para que las actuaciones que se adelanten a través de estos medios se encuentren revestidas, cuando ello se amerite, de las garantías de seguridad sobre la autoría de los documentos electrónicos, su integridad y su conservación, para lo cual se remite a las normas que de modo general regulan la materia, contenidas hoy en día en la Ley 527 de 1999, sobre correo electrónico”.

Es claro que el propósito del legislador fue incorporar de manera expresa en el nuevo código el uso de medios tecnológicos e incentivar su uso en los procedimientos de la jurisdicción contencioso administrativa, a pesar de que ya existían algunas disposiciones que consagraban esa posibilidad, como lo señala la Dra. Pardo en la mencionada intervención(48):

“...el uso de medios tecnológicos en el Nuevo Código se enmarca dentro de una serie de principios constitucionales y legales, asó (sic) como de antecedentes legislativos y de prácticas ya adoptadas dentro de las entidades administrativas, relativas al uso de los mismos.

Ciertamente, algunas de esas prácticas ya están en uso, como por ejemplo la relativa a las páginas web de todas las entidades, y a /os sistemas de comunicación de información en ellas recogidos hoy en día”.

Se tiene entonces que el uso de las herramientas tecnológicas ya se venían utilizando por parte de algunas entidades públicas con base en las normas que lo autorizaban y el Código lo que hizo fue reconocer esta situación y reglamentarla de manera general de forma tal que se actualizara la normatividad y se reconociera a nivel legal dicha posibilidad en el procedimiento contencioso administrativo.

Es así como la Ley 1437 de 2011 introduce varias disposiciones que se refieren al tema(49) e incorpora un capitulo completo, el IV, denominado “Utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo”, dentro de cual, el artículo 56 establece como novedad la notificación electrónica, así:

“ART. 56.—Notificación electrónica. Las autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación.

Sin embargo, durante el desarrollo de la actuación el interesado podrá solicitar a la autoridad que las notificaciones sucesivas no se realicen por medios electrónicos, sino de conformidad con los otros medios previstos en el capítulo quinto del presente título.

La notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la administración”.

Esta norma faculta a las autoridades para notificar sus actos empleando medios electrónicos pero con el requisito previo de que el administrado haya aceptado este medio de notificación. La ley permite que en cualquier momento y mientras se desarrolle la actuación, el interesado renuncie a esta forma de notificación y solicite a la autoridad que en adelante no se realicen las notificaciones por medio electrónico sino por los demás medios previstos en el capítulo quinto del citado código.

Respecto de la fecha en que se considera surtida la notificación electrónica, la norma supedita este término a la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo y a su vez, exige para estos efectos la fecha y hora deberá certificarla la administración.

En relación con la figura de la notificación electrónica, valga la pena traer a colación lo manifestado por el Consejo de Estado(50) en providencia reciente:

“Ahora bien, entre las notificaciones que consagra el procedimiento administrativo regulado en la Ley 1437 de 2011, (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) se encuentran la personal (art. 67), por aviso (art. 69), electrónica (art. 56), y por conducta concluyente (art. 72).

Todas ellas buscan que el administrado conozca las decisiones que le afectan y pueda oponerse a las mismas, y de ahí que el acto de la notificación sea determinante del momento en el que inicia el término dentro del cual pueden ejercerse los recursos y medios de control contemplados en el ordenamiento.

(...).

En lo que concierne a la notificación electrónica, es importante señalar que, según el artículo 2º de la Ley 527 de 1999, el correo electrónico es un mensaje de datos que contiene información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares.

La notificación por correo electrónico está prevista en el artículo 56 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo., el cual dispone que: ‘Las autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado ese medio de notificación’.

Se trata de una forma de notificación que no es novedosa en la Legislación Colombiana, pues ya habla sido objeto de regulación en normas de incorporación de nuevas tecnologías, tales como las Leyes 527 de 1999, ‘por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones’; 794 de 2003, que estableció que los comerciantes inscritos en el registro mercantil y las personas jurídicas de derecho privado domiciliadas en Colombia, deben registrar una dirección electrónica para notificaciones; 962 de 2005, ‘por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos’, que autorizó la utilización de soportes, medios y aplicaciones electrónicas, para surtir notificaciones y publicaciones; y 1111 de 2006, ‘por la cual se modifica el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales’ (...).

Igualmente, la Ley 1564 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones’: dispuso, entre los deberes de las partes y los apoderados, señalar en la demanda o en la contestación de la misma, el lugar físico o el correo electrónico para recibir notificaciones, enviar los memoriales, que se presumen auténticos, presentados en el proceso a dichas direcciones. De la misma manera, indica que “en todas las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso de las tecnologías de la información”, y en relación con la notificación, señala que cuando se conozca la dirección electrónica de quien deba ser notificado, la comunicación podrá remitirse por ese medio de correo electrónico y “se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo.

Algunas de estas disposiciones fueron examinadas por la Corte Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia C-1114 de 2003, que estudió la constitucionalidad del artículo 5º de la Ley 788 de 2002, en la que esa corporación concluyó que el correo electrónico efectiviza el principio de publicidad en las actuaciones administrativas, por lo que es válido que el Legislador adecue el sistema de notificaciones a los avances tecnológicos, siempre que no se pierda de vista el fin del procedimiento de notificación, que consiste en comunicar al interesado, las actuaciones judiciales o administrativas que puedan afectarle.

En el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la notificación electrónica de la siguiente forma (...).

De las citadas normas puede extraerse lo siguiente:

— El interesado debe aceptar la notificación por medio electrónico; sin embargo, durante el desarrollo de la actuación puede pedir que las sucesivas notificaciones se hagan por los otros medios previstos en el procedimiento administrativo.

— La Administración debe certificar el acuse de recibo del mensaje electrónico.

— La notificación se entiende surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo.

— La Administración puede optar por este medio de comunicación cuando se trate de actos que tengan origen en convocatorias públicas.

En síntesis, durante la actuación administrativa, la notificación puede surtirse de diversas maneras, de modo que una vez agotadas las posibilidades de notificar personalmente a los interesados, bien puede la administración, con respaldo en la legislación, optar por comunicar las decisiones o actuaciones administrativas, a través de mecanismos subsidiarios que garantizan los principios de publicidad y debido proceso”.

De acuerdo con la posición planteada por el Consejo de Estado para que la notificación electrónica se considere válidamente realizada se deben cumplir los siguientes requisitos:

1. Que el administrado haya aceptado en forma expresa este medio de notificación, de forma tal que no exista duda de su aquiescencia.

2. Que durante el desarrollo de la actuación administrativa no haya solicitado otra forma de notificación, y

3. Que la administración certifique el acuse de recibo del mensaje electrónico, para efectos de establecer la fecha y hora en la cual el administrado tuvo acceso al acto administrativo(51).

Respecto de este último requisito, es claro que corresponde a la administración ya sea directamente, si goza de la capacidad técnica para hacerlo, o por medio de una entidad certificadora, certificar el acuse de recibo del mensaje electrónico con el cual se envía el acto administrativo que se pretende notificar, en el cual se indique la fecha y hora en la cual el administrado tuvo acceso al mensaje de datos y, por ende, al acto administrativo adjunto al mismo. Dicha certificación permite conocer la fecha y hora en la cual queda surtida la notificación conforme a lo dispuesto en la norma. Este requisito permite verificar que haya cumplido con el propósito de la figura, esto es que el administrado tenga acceso al acto administrativo que se notifica y de esta manera pueda ejercer de manera oportuna sus derechos de defensa y contradicción, si así lo considera. Así mismo, la constancia de la fecha y hora en que el interesado tiene acceso al mensaje de datos que contiene el acto administrativo es la que permite tener certeza sobre la oportunidad en el ejercicio de sus derechos, tales como: la interposición de recursos y el agotamiento de control en sede administrativas(52).

En igual sentido, la doctrina refiriéndose al último requisito exigido por el artículo, ha señalado(53):

“El último inciso regula el momento en que se entiende notificado el acto administrativo, cual es el del acceso al acto administrativo enviado por un medio electrónico, hecho que deberá certificar la administración. Es conveniente anotar que la Ley 527 de 1999 en sus artículos 23 y 24 regula lo referente al momento del envío y de la recepción de un mensaje de datos, mas no utiliza la locución acceso. Las entidades de certificación creadas por esta prestan los servicios de ‘registro y estampado cronológico en la generación, transmisión y recepción de mensajes de datos’, lo que, haciendo una comparación sencilla, es el equivalente de ‘obtener, mediante pago, un certificado o resguardo por el cual el servicio de correos se obliga a hacer llegar a su destino una carta o un paquete que se ha de remitir por esa vía’, según la definición que da el Diccionario de la Real Academia del verbo certificar. En los medios electrónicos, las entidades de certificación pueden emitir certificados en los que registren la fecha y hora en la cual un documento ha sido creado, enviado y recibido en un sistema de información, de suerte que es viable probar no solo la fecha de envío sino la de recibo. Entonces, es obvio que si el mensaje de datos que contiene el acto administrado que se pretende notificar ha sido recibido por el destinatario a partir de ese momento éste tiene acceso al mismo, de manera que es en dicho momento que se da por efectuada la notificación”.

Una interpretación diferente resultaría abiertamente contraria no solo a los principios contenidos en el Código Contencioso Administrativo que deben regir las actuaciones administrativos, sino a la finalidad que tuvo el legislador al incorporar el uso de medios electrónicos e incentivar su uso con el fin de permitir mayor eficacia, economía y eficiencia en las comunicaciones de la administración con los particulares(54), pues quedaría sujeto a la voluntad del interesado decidir el momento en el cual accede al acto administrativo cuya notificación electrónica se pretende cuando se remite junto con el mensaje de datos al correo informado, máxime si conforme a lo exigido por la ley el interesado aceptó de manera previa esa forma de notificación(55).

Por lo tanto, es claro que el propósito del legislador al incorporar esta forma de notificación fue promover el uso de los medios electrónicos, de forma tal que se logre una mayor eficiencia y celeridad en las actuaciones de la administración, así como la efectividad de los derechos de los particulares; en tal virtud, sujetar la efectividad de la notificación electrónica al acceso efectivo del archivo anexo que contiene el acto administrativo, además de contrariar la finalidad de la norma, en cuanto deja a la voluntad y al arbitrio del particular decidir el momento accederá al acto administrativo cuya notificación se pretende.

Igualmente debe tenerse en cuenta que la notificación electrónica procede para toda clase de actos que expida la administración siempre que se cumplan todos los requisitos que exige la ley para este tipo de notificación, dentro de ellos que el administrado haya aceptado en forma previa este medio de notificación y no haya modificado su decisión durante la actuación administrativa. De no atenderse todos los requisitos legales no puede la administración notificar sus actos a través de este medio, por lo cual debe notificarse por el medio que prevé la ley según el acto de que se trate.

A este respecto la doctrina ha señalado(56):

“El artículo 56 regula la realización de las notificaciones de los actos administrativos a través de medios electrónicos, agregando, a las actualmente existentes, algunas reglas especiales. En virtud de la llamada equivalencia funcional, las notificaciones por esta vía tienen los mismos efectos de las que se realizan en forma escrita por los funcionarios competentes (...)”.

Así, una vez expedido un acto administrativo deberá la administración verificar si el administrado ha aceptado de manera previa que se le notifique por medio electrónico y no ha cambiado su decisión para proceder a notificarlo por este medio. En caso de no existir aceptación debe proceder la administración a notificarlo de acuerdo con las disposiciones que consagra el capítulo V de la Ley 1437 de 2011.

Ahora bien, en el caso que se consulta relativo a la imposibilidad de notificar de manera electrónica un acto administrativo por falta de uno de los requisitos exigidos por la ley, esto es la certificación de la fecha y hora en la que se tiene acceso al acto, debe adelantarse la notificación de conformidad con lo dispuesto en el Código. Así, debe aclararse que no existe una notificación supletoria de la notificación electrónica, pues lo que busca el legislador al incorporar esta figura es el uso de los medios electrónicos y que se implementen en el procedimiento administrativo conforme lo exige la ley.

Por tanto, en el evento en que la notificación electrónica no cumpla uno de los requisitos exigidos en la ley, es claro que opera la consecuencia prevista en el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, es decir que no se tiene por efectuada la notificación a menos que el interesado revele que conoce el acto, consiente la decisión o interponga los recursos de ley. En este caso deberá notificarse el acto de la forma que lo prevea la ley(57), esto es por medio de la notificación personal, en estrados, por aviso etc, según lo que dispongan los artículos 65 y siguientes de la citada ley.

Por último, el artículo 56 en estudio no requiere del envío de citación alguna para llevar a cabo la notificación por medios electrónicos, pues, se insiste, basta el cumplimiento de los requisitos allí establecidos para que la administración pueda notificar el acto respectivo por dichos medios.

Sobre el tema resulta pertinente lo señalado por la doctrina(58):

“La notificación electrónica de los actos administrativos sustituye la notificación personal, de manera que basta con proceder a enviar el mensaje de datos con el correspondiente acto para que se tenga por surtida. No hay necesidad de realizar la invitación a presentarse personalmente de que trata el artículo 68 (...)”.

Ahora, nada obsta para que la administración consulte al interesado si desea que se le notifique por medio electrónico, para que una vez se obtenga una respuesta expresa y afirmativa por parte del interesado, así como el correo electrónico al cual quiere que se le notifique, pueda la entidad adelantar la notificación electrónica atendiendo los requisitos de ley. En caso de no obtener respuesta o de que se reciba una respuesta negativa, deberá notificarlo por el medio establecido en las disposiciones que regulan la materia, según el acto de que se trate.

2. Principio de equivalencia funcional en la notificación de los actos administrativos.

La trascendencia e importancia del comercio electrónico y el incremento en el uso de los medios tecnológicos propiciaron una respuesta regulatoria en la Ley 527 de 1999 que contiene el marco jurídico que regula el comercio electrónico, el acceso y uso de los mensajes de datos y las firmas digitales, entre otros. Dicha normativa otorgó no solo seguridad jurídica e hizo un reconocimiento al fenómeno internacional e irreversible del uso de estos mecanismos sino que incorporó el principio de equivalencia funcional, el cual constituye el principal fundamento del comercio electrónico, y se define como:

“una regla de la equivalencia funcional de los actos jurídicos electrónicos respecto de los actos jurídicos escritos, e incluso orales. Esta regla se puede simplificar de la siguiente manera: La función jurídica que cumple la instrumentación escrita y autógrafa respecto de todo acto jurídico, o su expresión oral, la cumple igualmente la instrumentación electrónica. Este principio se constituye en la base para la no discriminación de los mensajes de datos electrónicos respecto de las declaraciones de voluntad escritas”(59).

En la citada ley, los artículos 6º y siguientes del capítulo II, desarrollan el principio de equivalencia funcional, al consagrar los requisitos que deben cumplir los mensajes de datos para que tengan eficacia jurídica y gocen de valor probatorio en los mismos términos que el ordenamiento legal reconoce a los documentos en papel.

En relación con el mencionado principio y su aplicación en la notificación de los actos administrativos, esta corporación se pronunció en concepto del 18 de marzo de 2010(60) en los siguientes términos:

“(...) la Ley 527 de 1999 reglamentó los mensajes de datos extendiendo su-aplicación a “todo tipo de información” que tenga esa forma, con sólo dos excepciones: las obligaciones contraídas por el Estado mediante convenios o tratados internacionales, y las advertencias que deben incluirse en productos que presentan riesgo en su comercialización, uso o consumo (art. 1º).

“A su vez, definió el “mensaje de datos” como “la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.” (art. 2º, literal a).

“De manera expresa, la Ley 527 en cita reconoce los mensajes de datos como medios de prueba con la fuerza otorgada a la prueba documental en el Código de Procedimiento Civil y ordena: ‘En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, por el solo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original’. (art. 10).

“Entonces, el mensaje de datos no puede ser, en principio rechazado, por el sólo hecho de serlo y adquiere valor probatorio en la medida en que reúna los requisitos exigidos en el Código de Procedimiento Civil para la prueba documental, y que se relacionan específicamente con la autenticidad del contenido y con la certeza sobre la persona que lo elaboró, escribió o firmó.

“(...) resulta pertinente transcribir el siguiente aparte de la exposición de motivos presentada por el gobierno al Congreso de la República con el proyecto de ley que concluyó en la Ley 527 de 1999:

“‘El mensaje de datos como tal, debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento. Dentro de las características esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible que puede ser presentado ante las entidades públicas y los tribunales; admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables, impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse. Por otra parte, en el proyecto de ley se hace hincapié como condición de singular trascendencia, La integridad de la información para su originalidad y establece reglas que deberán tenerse en cuenta al apreciar esa integridad, en otras palabras que los mensajes no sean alterados y esta condición la satisfacen los sistemas de protección de la información, como la criptografía y las firmas digitales, al igual que la actividad de las entidades de Certificación, encargadas de proteger la información en diversas etapas de la transacción, dentro del marco de la autonomía de la voluntad’.

“También en la exposición de motivos se explicó que el proyecto seguía la “ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional —Cnudmi—, sobre comercio electrónico”, resaltando:

“‘El proyecto de ley, al igual que la ley modelo, sigue el criterio de los “equivalentes funcionales” que se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse esos propósitos y funciones con técnicas electrónicas. Se adoptó el criterio flexible de “equivalente funcionar: que tuviera en cuenta los requisitos de forma fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación consignada sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza, no equivalen en estricto sentido a un documento consignado en papel. En conclusión, los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en la mayoría de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con respecto a la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley’.

“Destaca la Sala el necesario condicionamiento a los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley, para que un documento electrónico se asimile al documento en físico y pueda dársele la misma fuerza probatoria que a éste se reconoce, esto es, se trata de que ambos documentos reúnan las características y condiciones establecidas en la ley para transm11ir igual certeza jurídica a los particulares y al Estado.

“En su texto definitivo, el capítulo II de la parte general de la Ley 527 se refirió a los “requisitos jurídicos” aplicados a los mensajes de datos; aquí se encuentran los artículos 6º, 7º, 8º y 12 (...).

“Como puede observarse, los artículos transcritos regulan aquellos requisitos de los documentos o de la información, relacionando y definiendo como tales: el escrito, la firma, el original, la integridad, la fuerza probatoria y la conservación; para cada uno de ellos se señala el modo como debe ser satisfecho, sea que la ley exija expresamente el requisito de que se trata o que solamente establezca las consecuencias de su omisión.

“Dichos requisitos en los documentos físicos o en los electrónicos apuntan a garantizar: la accesibilidad para su posterior consulta; la identidad de quien emite el mensaje y la certeza de que aprobó su contenido; la integridad de la información desde cuando se generó de manera definitiva y la posibilidad de mostrar/a; y su conservación en el formato original de envío o de recibo, con los datos de origen, destino, fecha y hora de envío, recepción o producción del documento. Así, estos requisitos aplicados al documento físico y al documento electrónico deben hacerlos equivalentes, es decir, iguales en su valor, estimación, potencia o eficacia y, como consecuencia, deben tener los mismos efectos jurídicos.

“Precisamente el capítulo III de la parte general de la Ley 527 de 1999, trata de la comunicación de los mensajes de datos con fundamento en aspectos técnicos que básicamente permiten establecer, con toda confiabilidad, el origen del mensaje de datos y su recepción, la identificación de las personas intervinientes, el lugar, la concordancia entre el texto enviado y el texto recibido, y los tiempos de envío y recepción y sus efectos jurídicos.

“De esta manera la Ley 527 de 1999, especialmente en los capítulos y artículos comentados, al definir, describir y establecer exigencias sobre cada uno de los elementos de los mensajes de datos y de los documentos producidos por medios electrónicos, lo que hace es configurarlos para que tengan valor probatorio y puedan ser usados con los efectos jurídicos que el ordenamiento legal reconoce a los documentos sobre papel; así se expresa el principio de la “equivalencia funcional”, que debe informar el desarrollo y la aplicación de los medios electrónicos de comunicación y que asume la Ley 527 en el artículo 10 cuando ordena tener el mensaje de datos como medio de prueba con la fuerza otorgada en el Código de Procedimiento Civil a los documentos.

“Con respecto a la consulta que ahora se resuelve, lo hasta aquí dicho significa que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 527 de 1999, la lectura del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, puede hacerse entendiendo que la expresión “personal”, que califica la notificación de los actos administrativos de carácter particular, es comprensiva no sólo de la presencia física del interesado o de quien lo represente, sino de la presencia virtual, propia de las comunicaciones por vía electrónica, puesto que el acto formal de la notificación no está incluido en las excepciones que dicha Ley 527 consagra para su aplicación, pero siempre que se observen los requisitos técnicos y jurídicos que permiten dar valor probatorio al mensaje de datos.

“Entonces, bajo la rigurosa observancia de los requisitos formales que garantizan al particular el conocimiento, cierto y confiable, de los actos administrativos que afecten sus derechos o intereses, así como el ejercicio oportuno de los recursos que sean procedentes, la administración puede acudir a los medios electrónicos para notificar sus actos, teniendo presente que bajo esta modalidad sigue vigente el efecto consagrado en el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo para el caso de la notificación inexistente o irregular, esto es, la ineficacia de la decisión de que se trate, pues “en Internet puede haber una realidad virtual pero ello no significa que los derechos en dicho contexto también lo sean”, y en este caso, además de los derechos fundamentales del particular está en juego la eficacia de los actos administrativos”.

Como se lee en las consideraciones plasmadas en el concepto citado, el Consejo de Estado consideró jurídicamente viable la notificación por medios electrónicos con base en lo previsto en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo anteriormente vigente y en cuyo texto, a pesar de que no se consagraba de manera expresa ese tipo de notificación, se interpretó, que la expresión “notificación personal” allí contenida, resultaba comprensiva no solo de la presencia física del administrado sino de la virtual, teniendo en cuenta que, dentro de las excepciones al ámbito de aplicación que consagra el artículo 1º de la Ley 527 de 1999(61), no se encuentra la relativa a las notificaciones. Lo anterior cobra mayor relevancia en el caso que se consulta, en el cual el Código actualmente vigente consagra de manera expresa la notificación electrónica, siempre que se atiendan los requisitos previstos en la ley y aquellos aplicables de la Ley 527 de 1999 que garanticen su eficacia y valor probatorio.

2) Oportunidad de la notificación electrónica.

En cuanto a la oportunidad de la notificación electrónica, se infiere que teniendo el deber la administración de notificar de manera oportuna e inmediata sus actos, una vez el administrado acepte en forma expresa este medio de notificación debe la administración llevarla a cabo en el menor tiempo posible, pues dentro de los principios que rigen las actuaciones administrativas y a los cuales debe sujetarse la administración de acuerdo con el artículo 3º del Código están el de eficacia, economía y el de celeridad, los cuales están definidos en los siguientes términos:

“11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.

“12. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.

“13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas”.

En desarrollo de los anteriores principios debe la administración proceder en todas sus actuaciones con la mayor diligencia para llevar a cabo sin demoras injustificadas, evitando dilaciones o retardos, y optimizando el uso del tiempo; por tanto, la notificación electrónica debe adelantarse a la mayor brevedad a fin de hacer plausible la función del Estado.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 56 tantas veces citado y con lo expuesto en el numeral 1, la notificación electrónica queda surtida a partir de la fecha y hora en la cual la administración certifica el acuse de recibo del mensaje electrónico y, por ende, el interesado tuvo acceso al acto administrativo. Es esa fecha y hora en la cual se surte la notificación(62), por mandato de la ley, la que permite determinar el momento a partir del cual puede el interesado hacer uso del derecho de contradicción e interponer los recursos que proceden contra el acto administrativo, los cuales deben ser informados en el acto de notificación junto con los plazos para hacerlo.

3) Entidades de certificación.

Respecto de los organismos que pueden certificar la apertura o descarga del documento anexo al mensaje de datos a que se refiere la consulta, vale recordar que la Ley 1437 de 2011 en su artículo 53 remite a la Ley 527 de 1999, así:

“Los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos. Para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a /os medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos.

“En cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527 de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen”.

En materia de medios electrónicos y de acuerdo con la norma citada, el legislador ordena aplicar lo previsto en la Ley 527 de 1999 siempre que sea compatible con el procedimiento administrativo(63).

Así, para determinar que entidades u organismos pueden certificar el acceso al acto administrativo cuando se notifica en forma electrónica, resulta necesario remitirnos a la Ley 527 de 1999 que reguló las entidades de certificación, como uno de los sujetos indispensables para el adecuado funcionamiento del comercio electrónico y el uso los mensajes de datos.

Al respecto la exposición de motivos de la mencionada ley señaló:

“Uno de los aspectos importantes de este proyecto, es la posibilidad de que un ente público o privado con poderes de certificar, proporcione la seguridad jurídica a las relaciones comerciales por vía informática. Estos entes son las entidades de certificación, que una vez autorizadas, están facultados para: emitir certificados en relación con claves criptográficas de todas las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales.

La entidad de certificación, expide actos denominados certificados, los cuales son manifestaciones hechas como resultado de la verificación que efectúa sobre la autenticidad, veracidad y legitimidad de las claves criptográficas y la integridad de un mensaje de datos.

La naturaleza de la función de las entidades de certificación se considera como la prestación de un servicio público, para lo cual vale la pena detenerse un momento.

El artículo 365 de la Constitución Política hace referencia al tema de los servicios públicos, los cuales pueden ser prestados tanto por las entidades públicas como las privadas o conjuntamente. Esta norma permite que este servicio lo presten los particulares, si reúnen los requisitos exigidos por la ley y cuenta con la aprobación de las (sic) Superintendencia, organismo rector para todos los efectos.

“El proyecto de ley señala que podrán ser entidades de certificación, las Cámaras de Comercio y en general las personas jurídicas, tanto públicas como privadas autorizada por la Superintendencia respectiva que cumplan con los requerimientos y condiciones establecidos por el Gobierno Nacional, con fundamento en el artículo 31 del proyecto (...).

A la par con las actividades definidas anteriormente, estas entidades tendrán deberes que cumplir frente a los involucrados dentro del proceso mercantil, deberes atinentes a cada una de las actividades que pretendan ejercer.

En consecuencia, las entidades de certificación, son las encargadas entre otras cosas, de facilitar y garantizar las transacciones comerciales por medios electrónicos o medios diferentes a los estipulados en papel e implican un alto grado de confiabilidad, lo que las hace importantes y merecedoras de un control ejercido por un ente público, control que redunda en beneficio de la seguridad jurídica del comercio electrónico”.

El artículo 2º, literal d) de la ley mencionada, las define en los siguientes términos:

“Entidad de certificación. Es aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, está facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales”.

A su turno, el artículo 29 de la ley, modificado por el Decreto 019 de 2012 somete dichas entidades a la autorización de la Superintendencia de Industria y Comercio, siempre que cumplan con los requisitos de capacidad económica y técnica necesarios(64).

4) Alcance del artículo 64 de la Ley 1437 de 2011.

Dentro del capítulo IV que regula la utilización de los medios electrónicos y que venimos analizando, se incluye como disposición final el artículo 64, el cual señala:

“ART. 64.—Estándares y protocolos. Sin perjuicio de la vigencia dispuesta en este Código en relación con las anteriores disposiciones, el Gobierno Nacional establecerá los estándares y protocolos que deberán cumplir las autoridades para incorporar en forma gradual la aplicación de medios electrónicos en los procedimientos administrativos”.

Frente a la disposición transcrita es claro, de acuerdo con su tenor literal(65), que la vigencia de los artículos 53 a 63 que incorporan las nuevas tecnologías al procedimiento contencioso no supedita su vigencia y aplicación a la expedición de la reglamentación por parte del Gobierno Nacional de los estándares y protocolos que deben cumplir las autoridades. En efecto, de manera expresa el legislador dejó a salvo la aplicabilidad de dichas normas al señalar “Sin perjuicio dela vigencia dispuesta en este Código, en relación con las anteriores disposiciones ...”.

Así, la facultad reglamentaria otorgada al Gobierno Nacional en el artículo 64 citado no condiciona la entrada en vigencia de las disposiciones contenidas en el capítulo IV al ejercicio de la facultad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional. Sobre esta disposición en los debates previos a la expedición de la ley por parte de los miembros de la comisión de la reforma, refiriéndose a un plazo que se consagraba en el proyecto de artículo para expedir el reglamento, se dijo:

“(...) Ese término se refiere solo a la regulación de los estándares técnicos. Para lograr la generalización del uso de medios electrónicos en las relaciones entre la administración y los usuarios son necesarios muchos elementos (y no sólo técnicos). Además en todos los casos se debe respetar la diversidad y situación de las personas que no pueden acceder a esos medios

(...) Efectivamente para lograrlo es necesaria la convergencia de varias voluntades institucionales. Es necesario involucrar al gobierno para: 1) armonizar la capacidad técnica a lo largo y ancho del país, 2) capacitar el personal necesario y 3) establecer reglamentos sólidos armonizados con los términos de este proyecto. Si no se logran esos tres objetivos, no se va a materializar el uso generalizado de los medios electrónicos, porque lo más probable es que el particular busque otro medio que le garantice su derecho a acceder a la administración o al juez contencioso, y que esta regulación se convierta en letra muerta”(66).

De acuerdo con lo anterior, se infiere que si la voluntad del legislador hubiese sido condicionar la vigencia de las disposiciones a la expedición del reglamento, el texto del artículo lo habría consagrado de manera expresa y además se hubiese conservado el plazo perentorio para que el Gobierno Nacional reglamentara la materia. Entonces como lo señalan las discusiones previas, no basta la expedición del reglamento que señale los estándares y protocolos para lograr el uso generalizado de medios electrónicos entre la administración y los administrados sino que resulta necesario que confluyan muchos otros elementos para lograr tal propósito.

Sobre este mismo tema y tal como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-302 de 1999(67), es facultad del legislador señalar el momento en que entra a regir una disposición, esto es: si es de manera inmediata a la expedición de la ley o si la sujeta a condición, p. ej., hasta que se expida el reglamento, sin que resulte inconstitucional el precepto que lo consagre.

En conclusión analizado el tenor literal del artículo 64 de la Ley 1437 de 2011 ya citado, es claro que la vigencia de la notificación electrónica no quedó sujeta al ejercicio de la facultad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional, pues la norma expresamente señala que la expedición del reglamento para establecer los protocolos y estándares que se deben cumplir para incorporar de manera gradual la aplicación de medios electrónicos en los procedimientos administrativos, se debía hacer sin perjuicio de la vigencia dispuesta en el código para el artículo 56, entre otros. Por tanto, el legislador no sujetó la vigencia de la figura de la notificación electrónica en el procedimiento administrativo a la expedición del reglamento, razón por la cual dicha figura se encuentra vigente y para que sea válida basta que cumpla los requisitos previstos en el Código.

Con fundamento en las anteriores consideraciones,

La Sala RESPONDE:

a) En relación con la notificación por aviso:

1. ¿Cuál es el término para enviar e/ aviso, según el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011?

Conforme al tenor literal del artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual conserva la expresión “al cabo de los cinco (5) días” y de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, cuyo análisis fue objeto de la parte considerativa de este concepto, se mantiene la misma línea jurisprudencia! señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas en el presente concepto, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envio de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio.

2. Si de acuerdo con el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, la publicación del aviso en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, únicamente es posible cuando se desconozca la información sobre el destinatario, ¿Cómo debe proceder la administración en casos en que el predio o inmueble correspondiente a la dirección proporcionada por el interesado se encuentra cerrado; la dirección no existe o se encuentra incompleta; por fuerza mayor o debido a la identificación de una zona de alto riesgo o de difícil acceso la empresa de correo no puede efectuar la notificación por razones de seguridad o accesibilidad; el aviso es rehusado por la persona; o en otros casos similares que no configuran el desconocimiento de la información del destinatario y no fueron contemplados por el legislador?

3. ¿La situación de desconocimiento de la información o dirección del destinatario a que hace referencia el artículo 69 se configura en los casos en que luego de enviado el aviso a la dirección de notificación proporcionada por el interesado, aquel es devuelto por la empresa de correo argumentando que el destinatario ya no vive en ese lugar, la dirección es errónea o no existe y, en consecuencia, se ignora la dirección del interesado?

En los casos señalados en las preguntas 2 y 3, esto es: el predio o inmueble correspondiente a la dirección proporcionada por el interesado se encuentra cerrado, la dirección no existe o está incompleta, el aviso es devuelto por la empresa de correo argumentando que el destinatario ya no vive en el lugar, la dirección es errónea o no existe, son claros ejemplos de que se desconoce la información del interesado, tanto que en esas circunstancias no fue posible surtir con éxito la notificación pues no se pudo remitir o entregar el aviso y el acto administrativo respectivo al interesado.

Por lo anterior, el sentido de la expresión contenida en el artículo 69 ibídem “Cuando se desconozca la información sobre el destinatario”, resulta omnicomprensiva de todos aquellos eventos en los cuales la administración no logra surtir la notificación por aviso, ya sea porque los datos que se tienen del interesado están incompletos, o no permiten la entrega del aviso y del acto administrativo, o resultan de imposible acceso.

En consecuencia cuando se presente alguna de tales situaciones corresponde a la administración acudir al último mecanismo previsto en la ley para llevar a cabo la notificación por aviso mediante la publicación del mismo junto con el acto administrativo por el término de cinco (5) días en la página electrónica de la entidad y en un lugar de acceso al público, dado que no fue posible lograr la notificación personal del acto administrativo, ni la remisión del aviso junto con el acto administrativo a un destino porque la falta de información no lo permitió o porque alguna circunstancia diferente, como las anotadas, lo impidieron.

Situación diferente es aquella que se presenta cuando el aviso es rehusado por el notificado, pues en este evento a pesar de haberse adelantado el procedimiento de notificación conforme a la norma, por una conducta del propio interesado que pretende entrabar las funciones de la administración, éste impide que se surta con éxito la notificación. Por lo tanto, en ese momento se entiende surtida la notificación personal, ya que es la voluntad del propio interesado y su conducta, las que impiden que la notificación se pueda llevar a feliz término, sin perjuicio de la obligación que le atañe a la administración de dejar constancia en el expediente de lo ocurrido y valerse de los medios que requiera para este fin. Así y a pesar que este caso no corresponde al evento regulado en la norma, el cual se refiere a aquella situación en la cual se desconoce la información sobre el destinatario, se considera más garantista del debido proceso llevar a cabo la notificación por aviso mediante la publicación en la página electrónica de la entidad y en un lugar de acceso al público, conforme al procedimiento señalado en el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. ¿Cómo debe notificarse una decisión administrativa cuando no hay certificación de la entrega en el lugar de destino?

Al igual que la respuesta anterior, si falta la certificación de entrega, corresponde a la administración llevar a cabo la notificación mediante la publicación de un aviso, junto con el acto administrativo, por el término de cinco (5) días en la página electrónica de la entidad y en un lugar de acceso al público.

5. De acuerdo con las normas sobre notificación contempladas por la Ley 1437 de 2011 ¿Es obligatorio para las entidades que fungen como autoridades administrativas el uso del correo certificado para enviar las citaciones, a la luz de lo señalado en el artículo 68 ibídem que dispone ‘Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado’?

No, el legislador eliminó dicho requisito del correo certificado para el envío de la citación y, además, abrió la posibilidad a otras formas de envio diferentes al correo certificado. Así, no resulta jurídicamente viable interpretar que ese “otro medio más eficaz de informar al interesado” se refiere únicamente al correo certificado. Lo anterior debido a que el propósito de dicha expresión contenida en el código anterior y reiterada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es dejar abierta la posibilidad a la administración para que se empleen otros medios diferentes, dado que hoy en día con los avances tecnológicos ofrecen otras alternativas eficaces de envío que permiten dar certeza y constancia del mismo. Sin embargo nada obsta para que, en una determinada actuación, la administración establezca que ese otro medio más eficaz sea el correo certificado, pero tal decisión deberá derivar del respectivo análisis del caso que haga la entidad en la actuación correspondiente.

6. ¿Qué debe entenderse por un medio eficaz de envío de citaciones? ¿Qué requisitos debe cumplir la prueba de entrega de tales medios? ¿Tendría pleno valor probatorio?

6.1. Para determinar la eficacia del medio de envio de la citación, corresponde a la administración en cada caso y frente a cada actuación administrativa determinar la eficacia del medio de envio de citaciones para llevar a cabo la notificación personal.

6.2. La ley no establece ningún requisito para la prueba de entrega de la citación para esos otros medios de entrega de la citación, lo único que señala es que debe enviarse dentro del plazo de cinco (5) días siguientes a la expedición del acto y que se deje constancia de dicho envío en el expediente. Por lo tanto, no basta con afirmar que se empleó un medio más eficaz sino que debe existir una constancia verificable dentro del expediente, que otorgue certeza de dicha diligencia, de la recepción por el interesado y del término en el cual se efectuó.

Sin perjuicio de lo expuesto, en el caso de que la administración acuda a ese “otro medio más eficaz” para enviar la citación y exista una norma especial que regule el tema, deberá darse cumplimiento integral a dicha normativa, tal como sucede en el caso de los mensajes de datos regulados por la Ley 527 de 1999, en la cual se otorga reconocimiento y validez jurídica a los mismos, y además establece los requisitos que deben cumplirse cuando se requiera que la información deba conservarse en su forma original. Adicionalmente, en cuanto al valor probatorio de los mensajes de datos, los artículos 10 y 11 de la citada ley (i) reconocen que son admisibles como medios de prueba, (ii) disponen que su fuerza probatoria es la otorgada por el anterior Código de Procedimiento Civil —hoy Código General del Proceso— a los documentos y (iii) señalan como criterio para la valoración de la fuerza probatoria, las reglas de la sana crítica y los demás criterios de valoración reconocidos por la ley.

6.3. En cualquier evento que se utilice un medio más eficaz para enviar la citación al interesado debe cumplirse con la exigencia de la ley en el sentido de dejar constancia en el expediente, para poder verificar en cualquier momento la eficacia del medio. En cuanto al valor probatorio, deberá acudirse a las normas que regulen esa clase de prueba, según se trate, y aplicar tarifa legal, si la hay. En caso contrario se dará aplicación a las reglas de la sana crítica y a los demás principios reconocidos por la ley. Igualmente, es necesario establecer si existe una norma especial que reconozca su validez, regule las formalidades que se requieren y establezca el valor probatorio, para atenerse a lo que allí se disponga.

7. Teniendo en cuenta que la determinación de la fecha de recepción del aviso o de citaciones es determinante para efectos del cómputo del término para interponer recursos por parte del interesado, ¿La aplicación del artículo 10 de la Ley 962 de 2005 está limitada únicamente al caso en que se trate de ‘solicitudes formuladas a los administrados o usuarios’ que sean enviadas por correo y deban ser respondidas por ellos dentro del término que la comunicación señale, o, por el contrario debe ser aplicada de manera general a todas aquellas respuestas que emita la administración?

8. ¿Es aplicable la presunción señalada en el artículo 10 de la Ley 962 de 2005, aun cuando el artículo 43 del Decreto-Ley 19 de 2012, también norma anti trámites, estipula una norma especial de notificaciones en materia de servicios públicos que remite al régimen general contenido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo?

De acuerdo con los antecedentes en la elaboración del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la intención del legislador fue precisamente regular en un texto único el procedimiento administrativo y, en consecuencia, derogar aquellas disposiciones que se habían expedido con anterioridad en diferentes cuerpos normativos, entre ellos, los estatutos anti trámites proferidos con la finalidad de agilizar los procedimientos de la administración pública, tales como el artículo 10 de la Ley 962 de 2005 que ordenaba a las entidades facilitar la recepción de documentos y regulaban temas como la utilización del correo certificado y del correo electrónico para las entidades públicas.

En consecuencia, a juicio de la Sala, dicho artículo no se encuentra vigente, por lo que no resulta aplicable la presunción allí consagrada; en tal virtud, se debe atender lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

9. ¿Es aplicable el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 aun cuando los aspectos no regulados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo corresponden a vacíos legales en relación con el procedimiento administrativo general y, en consecuencia, a la actuación administrativa?

El artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo reitera el contenido del artículo 273 del Código Contencioso Administrativo anterior y ordena que, ante vacío del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se apliquen las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil siempre que sean compatibles con la naturaleza de los procesos y actuaciones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En conclusión, por mandato del legislador, ante los vacíos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo deberá darse aplicación a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil —hoy Código General del Proceso(68)—, se insiste, siempre que sean compatibles con esta jurisdicción. Por lo tanto, la aplicación de una norma del Código General del Proceso ante un vacío en la citada ley no aplica de manera automática sino que requiere que se haga un análisis previo de compatibilidad frente a la naturaleza de la jurisdicción contenciosa administrativa.

b) En relación con la notificación electrónica:

1. Ante falta de herramientas tecnológicas apropiadas y con el fin de garantizar el debido proceso del interesado, en la medida que no todas las entidades que actúan en condición de autoridades administrativas cuentan con las plataformas tecnológicas para certificar el acceso al acto administrativo, ¿Podría entenderse que hasta tanto el Gobierno Nacional reglamente la materia, la expresión: ‘la notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado recibió el mensaje de datos que adjunto contiene el acto administrativo enviado a través de este medio’ hace referencia a la apertura del mensaje de datos que contiene el acto administrativo? Si no fuere el caso, ¿Qué tipo de procedimiento o implementación tecnológica garantiza la certificación del acceso al acto administrativo que se envía?

Respecto del requisito de la certificación y conforme a la jurisprudencia de esta corporación que se cita en el presente concepto, corresponde a la administración certificar el acuse de recibo del mensaje electrónico con el cual se envía el acto administrativo que se pretende notificar, en el cual se indique la fecha y hora en la cual el administrado accede al mensaje de datos y, por ende, al acto administrativo adjunto al mismo. Este requisito permite verificar que se haya cumplido con el propósito de la figura, esto es que el administrado tenga acceso al acto administrativo que se notifica y de esta manera pueda ejercer de manera oportuna sus derechos de defensa y contradicción, si así lo considera. La constancia de la fecha y hora es la que permite tener certeza sobre la oportunidad en el ejercicio de sus derechos, tales como la interposición de recursos, el agotamiento de los recursos en sede administrativa, etc.

Por otra parte, de acuerdo con el tenor literal del artículo 64 de la Ley 1437 de 2011, es claro que la vigencia de la notificación electrónica no quedó sujeta al ejercicio de la facultad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional, pues la norma expresamente señala que la expedición del reglamento para establecer los protocolos y estándares que se deben cumplir para incorporar de manera gradual la aplicación de medios electrónicos en los procedimientos administrativos, se debía hacer sin perjuicio de la vigencia dispuesta en el código para el artículo 56, entre otros.

No obstante lo anterior, la Sala llama la atención sobre el deber que le asiste al Gobierno Nacional de expedir la reglamentación mediante la cual se adopten los estándares y protocolos que permitan cumplir con la finalidad señalada en la norma, en donde resulta claro que el uso de la tecnología y los medios electrónicos constituyen la tendencia mundial para actuar ante la administración, la cual no se puede ver rezagada por la falta de expedición del reglamento por parte del ejecutivo.

2. Si no es posible efectuar la notificación electrónica bien sea certificando la fecha y hora del acceso al acto administrativo o al mensaje de datos, ¿Cuál sería la notificación supletoria?

En el caso que se consulta relativo a la imposibilidad de notificar de manera electrónica un acto administrativo por falta de uno de los requisitos exigidos por la ley, esto es la certificación de la fecha y hora en la que el interesado tiene acceso al mensaje de datos con el cual se remite el acto administrativo que se pretende notificar, debe adelantarse la notificación de conformidad con lo dispuesto en el Código.

Al respecto debe aclararse que no existe una notificación supletoria de la notificación electrónica, pues lo que busca el legislador al incorporar esta figura es el uso de los medios electrónicos y que se implemente en el procedimiento administrativo conforme lo exige la ley. Por tanto, en el evento en que la notificación electrónica no cumpla uno de los requisitos exigidos en la ley, es claro que opera la consecuencia prevista en el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, es decir que no se tiene por efectuada la notificación a menos que el interesado revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos de ley. En este caso deberá notificarse el acto en la forma en que lo prevea la ley(69), esto es por medio de la notificación personal, en estrados, por aviso etc., según lo que disponen los artículos 65 y siguientes de la citada ley.

3. ¿La notificación electrónica requiere del envío de una citación?

El artículo 56 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no exige el envío de citación alguna para llevar a cabo la notificación por medios electrónicos, pues, se insiste, la notificación electrónica de los actos administrativos sustituye la notificación personal y, por lo tanto, basta el cumplimiento de los requisitos allí establecidos para que la administración pueda notificar el acto respectivo por dichos medios. Sin embargo, nada obsta para que la administración consulte al interesado si desea que se le notifique por medio electrónico. Una vez obtenida una respuesta expresa y afirmativa por parte del interesado, así como el correo electrónico al cual quiere que se le notifique, puede la entidad adelantar la notificación electrónica atendiendo los requisitos de ley. En caso de no obtener respuesta o de que se reciba una respuesta negativa, deberá notificarlo por el medio establecido en las disposiciones que regulan la materia, según el acto de que se trate.

4. ¿Cuál es el término con el que cuentan las autoridades administrativas para surtir la notificación electrónica? Si no existe término, ¿a partir de qué momento el interesado puede interponer los recursos?

En desarrollo de los principios de eficacia y celeridad debe la administración proceder en todas sus actuaciones con la mayor diligencia para llevar a cabo sin demoras injustificadas, evitando dilaciones o retardos, la notificación electrónica a fin de hacer plausible la función del Estado.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 56 tantas veces citado, la notificación electrónica queda surtida en la fecha y hora en la cual el destinatario tiene acceso al mensaje de datos con el cual envía el acto administrativo, circunstancia que debe acreditar la administración directamente o a través de una entidad autorizada, mediante la certificación de la fecha del acuse de recibo del mensaje electrónico. Es esa fecha y hora en la cual se surte la notificación, por mandato de la ley, la que permite determinar el momento a partir del cual puede el interesado hacer uso del derecho de contradicción e interponer los recursos que proceden contra el acto administrativo, los cuales deben ser informados en el acto de notificación junto con los plazos para hacerlo.

5. ¿Cuáles con los organismos de acreditación que están en capacidad de certificar la apertura o descarga del documento anexo al mensaje de datos?

Los organismos de certificación que están en capacidad de certificar la apertura o descarga de un documento anexo a un mensaje de datos, son aquellos autorizados por la Superintendencia de Industria y Comercio para desarrollar las actividades previstas en la Ley 527 de 1999 y que ofrecen dicho servicio.

Remítase al Director del Departamento Nacional de Planeación y a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.

Consejeros: Édgar González López—Óscar Darío Amaya Navas— Álvaro Námen Vargas—Germán Alberto Bula Escobar.

Lucía Mazuera Romero, Secretaria de la Sala.

(1) Artículo 69, inciso 2º Ley 1437 de 2011.

(2) “Constituyendo entonces un deber para la administración el de dar atención a las peticiones y siendo la notificación un atributo intrínseco de la actuación administrativa desarrollada para tal fin, el recurso a la aplicación de los principios de la actuación administrativa consagrados en el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 debe tornarse como obligatorio, en especial aquéllos referidos al debido proceso, responsabilidad, transparencia, publicidad, eficacia y celeridad; los cuales suponen la brevedad en el envio del mencionado aviso; y permiten afirmar que el envio del aviso debe hacerse de manera inmediata o en el menor tiempo posible. Así las cosas, en principio, ante la inexistencia de un término legal dispuesto expresamente por la norma, que permita contabilizar el plazo para el envio del aviso, será necesario acudir a los principios rectores de la actuación administrativa, so pena de incurrir en las prohibiciones que de manera general contempla la Ley 1437 de 2011.
Sin embargo (...) la entidad no puede ser ajena al hecho de que todos los trámites relativos a la notificación hacen parte del núcleo esencial del derecho de petición, perrogativa de rango constitucional; por lo que ante la inexistencia de norma expresa que disponga de un término para el envío del aviso, caso en el cual resulta obligatoria la remisión a los principios de la actuación administrativa, la garantía de los derechos debe primar ante los defectos de la norma (...). Haciendo entonces una confrontación entre lo que disponía el anterior Código Contencioso Administrativo en relación con la fijación del edicto que vino a reemplazar el aviso, es claro que el artículo 45 refería en los mismos términos que el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011 (...). En ese orden de ideas, la interpretación respecto de la aplicación del artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, no ofrecía duda alguna; y aunque la dinámica jurídica constantemente permite revaluar interpretaciones que no se ajustan en un todo a las previsiones estrictas del legislador dando como resultado nuevas teorías del derecho ( ...) consideramos que ante la posibilidad de afectar el núcleo esencial del derecho de petición ante la ausencia de un término legal establecido, pero dando prelación al principio de la sustancia sobre la forma y el efecto útil de la norma, el plazo de envío del aviso ha de sujetarse al sentido natural y obvio de la expresión ‘al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación’; es decir, que al día siguiente de finalizar el quinto (5º) día, esto es, el día seis (6), deberá ser enviado el aviso”. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Concepto unificado Nº 1 de 2016.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera. Sentencia del 13 de marzo de 2003, Radicación: 17001-23-31-000-2000-1000-01(8321).

(4) Artículo 186, Ley 142 de 1994.

(5) Artículo 159, Ley 142 de 1994.

(6) “La interpretación de la norma permite decir que ésta le da a la Administración Postal Nacional el carácter de agente o representante de las autoridades públicas para los efectos señalados, y que el correo certificado a que se refiere está a cargo de esa empresa, regulado por el artículo 5º del Decreto 229 de 1995, según el cual es una clase de los servicios especiales de correo previstos, entre los que se señalan además los de entrega inmediata, expreso, acuse de recibo y otros. Por consiguiente, no puede considerarse como tal el servicio de correo prestado por empresas privadas de mensajería (...)”. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera. Sentencia del 13 de marzo de 2003, Radicación: 17001-23-31-000-2000-1000-01(8321).

(7) “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”.

(8) El artículo 10, inciso 4 de la Ley 962 de 2005, dispone: “Las solicitudes formuladas a los administrados o usuarios a los que se refiere el presente artículo, y que sean enviadas por correo, deberán ser respondidas dentro del término que la propia comunicación señale, el cual empezará a contarse a partir de la fecha de recepción de la misma en el domicilio del destinatario. Cuando no sea posible establecer la fecha de recepción del documento en el domicilio del destinatario, se presumirá a los diez (10) días de la fecha de despacho en el correo”.

(9) La consulta no cita ningún dato que identifique el concepto.

(10) Literal a), artículo 32 Ley 527 de 1999.

(11) Señala el artículo 20 de la Ley 527 de 1999 que: “Si al enviar o antes de enviar un mensaje de datos, el iniciador solicita o acuerda con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, pero no se ha acordado entre éstos una forma o método determinado para efectuarlo, se podrá acusar recibo mediante: a) Toda comunicación del destinatario, automatizada o no, o b) Todo acto del destinatario que baste para indicar al iniciador que se ha recibido el mensaje de datos”.
“Si el iniciador ha solicitado o acordado con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, y expresamente aquél ha indicado que los efectos del mensaje de datos estarán condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el mensaje de datos no ha sido enviado en tanto que no se haya recepcionado el acuse de recibo”.

(12) Dispone el artículo 62 de la Ley 1437 de 2011 lo siguiente: “Para efectos de demostrar el envio y la recepción de las comunicaciones, se aplicarán las siguientes reglas: 1. El mensaje de datos emitido por la autoridad para acusar recibo de una comunicación, será prueba tanto del envio hecho por el interesado como de su recepción por la autoridad. 2. Cuando fallen los medios electrónicos de la autoridad, que impidan a las personas enviar sus escritos, peticiones o documentos, el remitente podrá insistir en su envío dentro de los tres (3) días siguientes, o remitir el documento por otro medio dentro del mismo término, siempre y cuando exista constancia de los hechos constitutivos de la falla del servicio”.

(13) Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Primera Edición. Editorial Legis, 2011, p. 95.

(14) Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, Sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. María Elizabeth García González. Radicación: 25000-23-41-000-2013-01801-01.

(15) Inciso 2, artículo 67 de la Ley 1437 de 2011.

(16) Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, Sentencia del 30 de octubre de 2014, M.P. Marco Antonio Velilla. Rad.: 25000-23-24-000-2007-00114-01.

(17) Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, Edición del Tricentenario, consultado en página web: www.dle.rae.es, el 30 de noviembre de 2016.

(18) Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, Sentencia del 2 de mayo de 2013, C.P. Hernán Andrade Rincón. Rad.: 25000-23-26-000-2000-01772- 01 (23949).

(19) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, comentado y concordado”, Universidad Externado de Colombia, 2ª edición, junio de 2016, p. 221.

(20) Enrique José Arboleda Perdomo, Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Legis Editores S.A., Bogotá-Colombia, Segunda edición actualizada, 2012, p. 118.

(21) Sobre el particular manifiesta la doctrina que: “El artículo 67 (...) contiene las reglas principales de la notificación de los actos administrativos de contenido particular. Ante todo, y como se desprende del texto del primer inciso, la notificación es una diligencia que consiste en entregar una copia de la decisión a las personas que tengan un interés directo en ella, para que empiece a producir efectos jurídicos. La finalidad, como se dijo, es la de poner en conocimiento de los directamente interesados la existencia del acto jurídico, y tiene las siguientes características: es formal, personal y debe culminar con la entrega de la decisión. Por formal debe entenderse que es necesario redactar un escrito, o su equivalente electrónico, en el que se deje constancia por el funcionario notificador de los elementos que lo componen, definidos en el segundo inciso del artículo, salvo cuando las decisiones se adopten en una audiencia, caso en el cual se deja constancia en el acta; personal significa que es necesaria la presencia del interesado o representante ante el funcionario notificador, presencia que puede ser por medios electrónicos y que la ley exceptúa cuando la notificación se realiza por aviso ante la imposibilidad de hacerla personalmente, debiendo culminar con la entrega del documento para su entendimiento que, como se dijo, es la principal finalidad del trámite”. Enrique José Arboleda Perdomo, Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Legis Editores S.A., Bogotá-Colombia, Segunda edición actualizada, 2012, p. 115.

(22) Obra cit, p. 119.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Marco Antonio Velilla, en Sentencia del 30 de octubre de 2014, Rad.: 25000-23-24-000-2007-00114-01.

(24) Antecedentes del Código Contencioso Administrativo, Banco de la República, Tomo 1, p. 405.

(25) Enrique José Arboleda Perdomo, Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Legis Editores S.A., Bogotá-Colombia, Segunda edición actualizada, 2012, p. 117.

(26) “La administración tiene cierta flexibilidad en encontrar la mejor manera (el medio más eficaz) para convocar al particular con el fin de que se pueda llevar a cabo la diligencia de notificación personal y cumplir con lo dispuesto en el artículo 67. Sin embargo, el artículo 68 prevé la circunstancia en la cual este medio eficaz no puede determinarse. Esta disposición es similar a la del artículo 44, inciso 3º, pero puntualizando en los mecanismos mediante los cuales debe hacerse la citación con el objeto de que sea más eficaz. A diferencia de lo dispuesto en el anterior Código, el nuevo artículo 68 prevé que si no hay otro medio más eficaz, debe hacerse mediante una citación a su dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. Finalmente, cuando no pueda concretarse ninguno de estos medios de convocatoria o citación, se entenderá como medio eficaz la publicación en ‘la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días”, de manera que el interesado pueda tener conocimiento de la decisión”. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, comentado y concordado”, Universidad Externado de Colombia, 2ª edición, junio de 2016, p. 22.

(27) “Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos. No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obllgatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos”. Artículo 5º Ley 527 de 1999.

(28) Según el artículo 8º de la Ley 527 de 1999: “Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si:
a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma;
b) De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona que se deba presentar.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que la información no sea presentada o conservada en su forma original”.

(29) Señalan los artículos 10 y 11 de la Ley 527 de 1999 lo siguiente:
“ART. 10.—Admisibilidad y tuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del capítulo VIII del título XIII, sección tercera, libro segundo del Código de Procedimiento Civil. En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.
“ART. 11.—Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.

(30) Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración pública.

(31) Un año del estatuto anti trámites. Decreto 2150 de 1995, Presidencia de la República, año 1996, p. 40.

(32) Gaceta del Congreso número 342 del 23 de julio de 2003, Exposición de motivos, proyecto de ley 014 de 2003 - Cámara.

(33) “Memorias de la Ley 1437 de 2011”, vol. II, Ministerio de Justicia y del Derecho, Sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura, p. 22.

(34) “Fundamentos y Objetivos de la Reforma al Libro l del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, Consejo de Estado y Contraloría General de la República, pp. 68, 69 y 70.

(35) Valga destacar lo señalado por la doctrina en punto a estos principios: “... el principio de eficacia se orienta al logro del derecho material discutido en el procedimiento administrativo, mientras que el principio de celeridad se orienta a que las decisiones de la administración sean ágiles, esto es, que se adopten en el menor tiempo posible. Con ese objeto, la administración tiene el deber de impulsar oficiosamente el procedimiento y, en general, actuar con diligencia a efectos de que el procedimiento se tramite de manera expedita. Mención especial merece el incentivo al uso de medios tecnológicos para efectos de lograr la agilidad en la adopción de las decisiones, puesto que la norma promueve que se usen las tecnologías de la información y las comunicaciones como mecanismo idóneo para alcanzar la mayor velocidad posible en el trámite de los procedimientos administrativos”. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, comentado y concordado, Universidad Externado de Colombia, 2ª edición, junio de 2016, p. 22.

(36) Fundamentos y Objetivos de la Reforma al Libro l del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Consejo de Estado y Contraloría General de la República, pp. 33 y 34.

(37) Obra cit, p. 194.

(38) El artículo 14 de la Ley 1755 de 2015 establece los términos que tienen las autoridades para dar respuesta a las diferentes modalidades del derecho de petición.

(39) El artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “Derogaciones. Deróganse a partir de la vigencia dispuesta en el artículo anterior todas las disposiciones que sean contrarias a este Código, en especial (...)”.

(40) De acuerdo con el numeral 1 del artículo 5º de la Ley 57 de 1887 “La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”.

(41) ibídem.

(42) Artículo 72 de la Ley 1437 de 2011.

(43) Para la fecha de expedición de la Ley 1437 de 2011 se encontraba vigente el Código de Procedimiento Civil adoptado mediante Decreto 1400 de 1970. A partir de la expedición de la Ley 1564 del 2012 y de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 626, la remisión debe entenderse hecha al Código General del Proceso - Ley 1564 de 2012, actualmente vigente, teniendo en cuenta que el anterior código se encuentra derogado en su integridad.

(44) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, comentado y concordado, Universidad Externado de Colombia, 2ª edición, junio de 2016, p. 717.

(45) “Memorias de la Ley 1437 de 2011”, vol. II, Ministerio de Justicia y del Derecho, Sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura, pp. 23 y 24.

(46) Consejo de Estado, “seminario internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, Memorias”, publicado con el apoyo de Contraloría General de la República y la Auditoría General de la República, p. 34.

(47) Consejo de Estado, “seminario internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, Memorias”, publicado con el apoyo de Contraloría General de la República y la Auditoría General de la República, p. 245.

(48) Ibídem.

(49) Artículos 5º, 7º, 8º, 15, 16, 22, 35, 37, entre otros, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(50) Consejo de Estado, sección primera, C.P. María Elizabeth García González, Sentencia del 19 de febrero de 2015, Rad. 25000-23-41-000-2013-01801-01.

(51) En sentido similar la legislación española en la Ley 39 de 2015, artículo 41, señala las condiciones generales de la práctica de las notificaciones así: “Con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envio o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente”.

(52) En forma similar, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, regula la materia mediante Acuerdo PSAA06·3334 de 2006, por el cual reglamenta “la utilización de medios electrónicos e informáticos en el cumplimiento de las funciones de administración de justicia”, y en los artículos décimo y duodécimo dispone:
“ART. DÉCIMO—Recepción de los actos de comunicación procesal y de los mensajes de datos. Los actos de comunicación procesal y los mensajes de datos se entenderán recibidos por el destinatario, bien sea el usuario o la autoridad judicial, en el momento en que se genere en el sistema de información de la autoridad judicial el acuse de recibo junto con la radicación consecutiva propia de cada despacho (...).
“ART. DUODÉCIMO—Prueba de la recepción de los actos de comunicación procesal emitidos por la autoridad judicial. Para efectos de demostrar la recepción de los actos de comunicación procesal remitidos por la autoridad judicial, se señala: a) Será prueba de la recepción de mensaje de datos por la autoridad judicial de conocimiento, el acuse de recibo junto con la radicación consecutiva generada por el sistema de información de la autoridad judicial. b) Frente a una diferencia entre el contenido del acuse de recibo aportado por el destinario del mensaje, y los datos generados por el control interno del sistema de información de la autoridad judicial, prevalecerá éste último. c) Para efectos del cumplimiento de los términos procesales, si el sistema de información de la autoridad judicial rechaza el mensaje, el originador deberá cumplir el acto de comunicación procesal con el documento físico y conforme a lo establecido en la ley procesal e informar a la autoridad judicial, de la situación dentro del siguiente día hábil en que haya ocurrido el rechazo citado. d) La autoridad judicial que reciba actos de comunicación procesal, mediante mensajes de datos conforme a las condiciones establecidas en el presente acuerdo, hará una impresión del mensaje de correo electrónico enviado y lo incorporará al expediente”.

(53) Enrique José Arboleda Perdomo, Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Legis Editores S.A., Bogotá Colombia, Segunda edición actualizada, 2012, pp. 103 y 104.

(54) Sobre el tema ha señalado la doctrina: “El acto de notificación de los actos administrativos es un requisito sustancial de la oponibilidad de los actos administrativos y la base del ejercicio del derecho de defensa y contradicción por parte de los administrados. La manera más eficiente de notificar cualquier actuación tanto desde el punto de vista de su alcance como de los costos es la utilización de medios electrónicos. Lo anterior por el alcance y penetración de estos medios en la vida cotidiana. No obstante, la administración solo podrá usar estos medios si ha sido aceptado por el ciudadano. De ser así, el artículo 17 de la Ley 527 establece una presunción de autenticidad respecto de los usuarios que utilicen un medio acordado previamente para las comunicaciones electrónicas. Esta presunción, sin embargo, no abarca la integridad del contenido del mensaje de datos.
El uso de los medios electrónicos en la notificación de los actos administrativos no puede ser una forma de menoscabar los derechos de los ciudadanos a una debida y oportuna información respecto del contenido de las decisiones de la administración que les pueden afectar. Los derechos deben mantenerse incólumes aunque se usen medios digitales para dar a conocer la información o contenido de los actos administrativos”. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, comentado y concordado, Universidad Externado de Colombia, 2ª edición, junio de 2016, p. 201.

(55) El Consejo de Estado, sección V, C.P. Susana Buitrago Valencia en providencia del 28 de julio de 201425000-23-36-000-2014-00328-01 (AC) señaló que: “en los términos de los artículos 56 y 57 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el informar en el escrito de petición la dirección de correo electrónico, impone que acepta que allí se le notifique, sin más mención que la hace de manera expresa en la solicitud”.

(56) Enrique José Arboleda Perdomo, Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Legis Editores S.A., Bogotá-Colombia, Segunda edición actualizada, 2012, p. 103.

(57) Según el artículo 66 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los actos administrativos de carácter particular y concreto deben ser notificados en la forma prevista en los artículos 67 y siguientes del código.

(58) Enrique José Arboleda Perdomo, Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Legis Editores S.A., Bogotá. Colombia, Segunda edición actualizada, 2012, p. 116.

(59) www.viejoprograma.gobiernoenlínea.gov.co/normatividad/validezdeldocumento.

(60) Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, 18 de marzo de 2010, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo, Rad. 1.989, 11001-03-06-000-2010-00015-00.

(61) Conforme al artículo 1º la ley no se aplica en los siguientes casos: “a) En las obligaciones contraídas por el Estado colombiano en virtud de convenios o tratados internacionales;
b) En las advertencias escritas que por disposición legal deban ir necesariamente impresas en cierto tipo de productos en razón al riesgo que implica su comercialización, uso o consumo”.

(62) En igual sentido, la doctrina manifiesta: “¿Cómo determinar la fecha y hora de la diligencia de notificación? Debería recurrirse a lo dispuesto por la regla general que indica que la notificación queda surtida a partir de la fecha y hora en la que el administrado accede al acto administrativo”. Derecho y Tic 1O.O. GECTI. Grupo de Estudios en Internet, Comercio electrónico, Telecomunicaciones e Informática. Universidad de los Andes. Editorial Temis, 2011, Bogotá­ Colombia, p. 101.

(63) Sobre el punto señala la doctrina: “El artículo reitera que la norma integradora para la interpretación del uso de los medios electrónicos en la administración pública, como ocurre en el campo probatorio y contractual, entre otros, es la ley de comercio electrónico, es decir la 527/99. Esta ley no solamente tiene un alcance comercial, como su denominación lo sugiere. En efecto, la ley tiene como contenido una serie de disposiciones que son fundamentales para definir el alcance e interpretar la nueva visión de la administración electrónica, como por ejemplo: un catálogo de definiciones técnicas relevantes (art. 2º), los principios de interpretación del comercio electrónico (...), los criterios de interpretación de la validez y eficacia probatoria de los mensajes de datos y las reglas que establecen la institucionalidad encargada de la seguridad de sistemas de información, es decir, las entidades de certificación digital”. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, comentado y concordado, Universidad Externado de Colombia, 2ª edición, junio de 2016, p. 201.

(64) Dispone la norma que: “Las entidades de certificación, las personas jurídicas, tanto públicas como privadas, de origen nacional o extranjero y las cámaras de comercio, que previa solicitud sean autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio y que cumplan con los requerimientos establecidos por el Gobierno Nacional, con base en las siguientes condiciones:
a) Contar con la capacidad económica y financiera suficiente para prestar los servicios autorizados como entidad de certificación;
b) Contar con la capacidad y elementos técnicos necesarios para la generación de firmas digitales, la emisión de certificados sobre la autenticidad de las mismas y la conservación de mensajes de datos en los términos establecidos en esta ley;
c) Los representantes legales y administradores no podrán ser personas que hayan sido condenadas a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o que hayan sido suspendidas en el ejercicio de su profesión por falta grave contra la ética o hayan sido excluidas de aquélla. Esta inhabilidad estará vigente por el mismo periodo que la ley penal o administrativa señale para el efecto”.

(65) De acuerdo con el artículo 27 del Código Civil: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”.

(66) Memorias de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, volumen III La ley y los debates de la Comisión de la Reforma parte A: artículos 1º a 142, p. 275.

(67) En la citada sentencia señala la Corte: “La potestad legislativa implica no sólo la facultad de crear leyes, de incorporar nuevas normas al ordenamiento, sino también la de excluir normas preexistentes. Dentro de esa facultad está implícita la de determinar el momento en que uno u otro fenómeno ocurra, hecho que puede estar sometido, al arbitrio del legislador, a un plazo o a una condición. Y es apenas obvio que así sea, pues es al legislador mismo a quien compete evaluar las circunstancias que propician o hacen exigible la vigencia de la nueva norma o la extinción de la anterior. Esta la razón para que la Corte haya afirmado en sentencia anterior, ‘que la entrada en vigencia de las normas se produce únicamente como resultado de una decisión tomada discrecionalmente por quien tiene la competencia para hacerlas, esto es, el mismo legislador’. En el caso bajo examen, el legislador en desarrollo de dicha atribución sometió la vigencia de la ley a una condición: mientras se expiden los decretos leyes que desarrollen las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el artículo 66 de la presente ley y se expiden los decretos reglamentarios de esta ley y de aquellos decretos leyes, continuarán rigiendo las disposiciones legales y reglamentarias de carrera administrativa vigentes al momento de la promulgación de esta ley. Condicionamiento que, como pasa a demostrarse, no vulnera la Constitución (...).
En razón de lo expuesto, cabe concluir que si una ley señala que sólo puede ser aplicada cuando se cumpla o ejecute un determinado acto (como en el caso bajo examen, desde el momento en que se expidan los decretos leyes y los reglamentarios), esa condición no hace inconstitucional el precepto que así lo consagra, pues el legislador goza de libertad para fijar el momento a partir del cual debe entrar a regir la ley. Algunos doctrinantes califican las normas de este tipo como imperfectas puesto que requieren para su perfección de otro acto normativo, generalmente, de decretos reglamentarios.

(68) Para la fecha de expedición de la Ley 1437 de 2011 se encontraba vigente el Código de Procedimiento Civil adoptado mediante Decreto 1400 de 1970. A partir de la expedición de la Ley 1564 del 2012 y de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 626, la remisión debe entenderse hecha al Código General del Proceso - Ley 1564 de 2012, actualmente vigente, teniendo en cuenta que el anterior código se encuentra derogado en su integridad.

(69) Según el artículo 66 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los actos administrativos de carácter particular y concreto debe ser notificados en la forma prevista en los artlcu1os 67 y siguientes del código.