Consecuencias civiles por inexactitudes en el prospecto informativo de OPA

Revista Nº 10 Ene.-Mar. 2006

por Sergio Amiel Rodríguez-Carpi 

1. Introducción

Sin lugar a dudas, la información se ha constituido en uno de los principales mecanismos de protección a los inversionistas en la actualidad. Por esta razón, los distintos ordenamientos jurídicos han incrementado los deberes de información que se les exige a los agentes participantes del mercado de valores.

Entre estos se destaca la obligación de elaborar prospectos informativos en el marco de las ofertas públicas de adquisición de acciones (OPA), en las ofertas públicas de ventas de acciones y en la emisión u oferta de valores. En este contexto, es importante resaltar que los prospectos informativos se han constituido en una pieza central del sistema de información de los actores del mercado de valores, por cuanto constituyen una vía para tutelar los intereses del inversionista, así como un mecanismo para fomentar la transparencia del mercado y, por lo tanto, su correcto funcionamiento(1).

El principio de información o transparencia se proyecta con particular intensidad en el ámbito de las OPA, debido a que la información es el principal instrumento de persuasión a través del cual se busca la aceptación de la oferta por parte de los accionistas de la sociedad objetivo. Como bien lo destaca la exposición de motivos del Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión Peruano —en adelante, el Reglamento de OPA—: “La oferta pública de adquisición genera una especial necesidad de información por ser un instrumento utilizado para la toma de control de las sociedades, la misma que, en el contexto de una sociedad que lista en bolsa sus acciones, alcanza legitimidad cuando garantiza la igualdad de trato entre todos los accionistas”.

Pues bien, las OPA son susceptibles de ser analizadas desde una doble perspectiva: (i) desde un punto de vista individualizado, se trata de una oferta realizada a un público general determinable, que dará lugar a varios y distintos contratos de compraventa o de intercambio de valores, y (ii) desde una óptica colectiva, se trata de un instrumento legal que pretende garantizar la igualdad de trato entre los accionistas de la sociedad afectada, en la medida en que todos los contratos responden a una sola oferta y, por lo tanto, a una causa única.

En este contexto, se debe anotar que el prospecto informativo tiene dos importantes funciones: (i) se trata de una herramienta de la sociedad oferente o adquirente para obtener la confianza del inversionista, al que se le proporciona la información necesaria para que pueda adoptar de forma fundamentada una decisión de desinversión y (ii) consiste en un delimitador de la responsabilidad de los sujetos intervinientes en el proceso de oferta de adquisición. Así, el prospecto informativo cumple una dualidad de funciones, en tanto “actúa simultáneamente como documento de venta [o compra], por lo que tiene que aparecer lo más atractivo para el mercado, y como documento destinado a actuar como un seguro frente a posibles responsabilidades, por lo que debe ser muy conservador y prudente para no incurrir en falsedades, inexactitudes u omisiones”(2).

Adicional a la garantía que supone la elaboración del prospecto informativo por parte de la sociedad oferente, en la mayoría de ordenamientos debe existir la seguridad que implica el control y registro del prospecto ante la autoridad supervisora de valores y/o las empresas que cotizan en la bolsa de valores. Esta debe verificar que el prospecto reúna toda la información necesaria para que el inversionista adopte una decisión razonada. Pero, ¿qué sucede si pese al control administrativo, el prospecto informativo resulta inexacto o contiene información falsa? ¿Qué acciones puede tomar un inversionista si tales omisiones o inexactitudes están relacionadas con aspectos materiales para el inversor, los cuales, de haberse conocido podrían modificar su decisión de no invertir? ¿Está el inversionista desprotegido o existen mecanismos de protección?

En el presente artículo se pretende dar respuesta a estas inquietudes, para lo cual se le otorgará al lector un panorama general respecto de las principales consideraciones legales que se podrían derivar de las inexactitudes u omisiones del prospecto informativo de OPA.

2. La importancia de la información: el contenido del prospecto informativo como pieza central del sistema de protección del inversionista

Según se señaló en la introducción, el prospecto informativo constituye una pieza central del sistema de protección del inversionista. En particular, en el marco de las OPA, es el punto de partida de todo inversor, por cuanto refleja los principales términos y condiciones de la oferta de adquisición.

Al tratarse de una comunicación pública, institucionalmente dirigida al mercado, debe contener “... una radiografía de la OPA, puesto que en él se exponen de manera resumida los elementos principales de la oferta contractual”(3). Así, sobre la base del conocimiento de los datos que contiene el prospecto informativo, el inversionista puede decidir si le conviene o no aceptar la oferta propuesta. No se debe olvidar que la función típica de este documento consiste en proporcionar todos aquellos datos necesarios que les permita a los destinatarios del negocio formarse un juicio fundado, completo y razonado sobre la oferta que se les propone.

A la luz de lo expuesto, es evidente que el prospecto informativo resulta ser una pieza central del sistema de información de los actores del mercado de valores. Ante ello, cabe preguntarse: ¿qué tipo de información debe contener un prospecto? ¿Quién determina qué tipo de información se debe presentar? Las respuestas a tales interrogantes se encuentran en el Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores peruana, aprobado mediante Decreto Supremo 93-2002 —en adelante, LMV— que, al igual que sucede en la normativa española de mercado de valores, establece como regla general que el prospecto informativo debe contener toda la información necesaria para la toma de decisiones por parte de los inversionistas.

De esta manera, el artículo 56 de la LMV establece cuál es la información mínima que debe contener el prospecto informativo(4). En desarrollo de esta norma, el Reglamento de OPA define en detalle tales requisitos sustantivos y formales. Es así como el legislador peruano ha alejado del ámbito del oferente la determinación de qué información es razonable presentar, al indicar expresamente en el prospecto informativo los aspectos que se deben incluir de la oferta y del oferente. En términos generales, el artículo 8.º del Reglamento de OPA, divide estos requisitos en dos: (i) información sobre el oferente(5) y (ii) información sobre la oferta(6). Evidentemente, tal como prescribe el artículo 10 de la LMV, la información deberá ser veraz, suficiente y oportuna.

Sin embargo, se debe indicar que el prospecto informativo tiene como finalidad la de permitirle al inversionista realizar un juicio completo y razonado sobre la oferta y los valores que la integran. Por ello, este documento debe contener todos los datos necesarios para que aquel tome su decisión. A pesar de que el Reglamento de OPA establece expresamente tales requisitos, se considera que ese listado solo indica “contenidos mínimos”. Estos sirven de pautas para las entidades oferentes, dado que en un determinado caso la información exigida en el Reglamento de la OPA puede no resultar suficiente para permitirle al inversionista realizar un juicio completo y razonado acerca de si va a invertir o no.

Finalmente, aunque excede el ámbito del presente trabajo, no se pueden dejar de mencionar determinados aspectos relacionados con la calidad de la información que debe ser proporcionada al inversionista. En efecto, si esta no es útil, no podría ser empleada por él para tomar una decisión fundada de inversión o desinversión. Así, no se debe perder la noción de que “... el mercado de valores produce la transformación de informaciones en forma de cotizaciones. Por eso, la información que posea relevancia bursátil se convierte en un bien económicamente trascendente”(7).

En efecto, a pesar de que el Reglamento de OPA define en detalle los requisitos sustantivos y formales que el prospecto informativo debe cumplir, la doctrina señala que no se debe comunicar todo tipo de información sobre una sociedad. Además, “una comunicación pública de calidad reduce el coste de capital de las empresas”(8). Por ello, la asimetría informativa de los inversionistas solo se verá reducida cuando estos tengan mayor información de calidad. En otras palabras, la que sea suministrada al mercado debe ser material.

La Corte Suprema de Estados Unidos señaló la necesidad de que la información suministrada al mercado cumpla con un estándar mínimo de materialidad(9): “Reconociendo que determinada información referente a desarrollos corporativos podría bien ser de ‘cuestionable significación’, la Corte fue cuidadosa de no fijar un estándar de materialidad muy bajo. Estaba preocupada que un estándar mínimo podría traer sobreabundancia de información dentro de su alcance y conducir a la administración a ‘simplemente sepultar a los accionistas en una avalancha de información trivial —un resultado que es difícilmente conducente a una bien informada toma de decisiones—”(10).

Desde un punto de vista general, la materialidad puede ser definida como la importancia de un hecho cuya inclusión u omisión podría hacer variar la decisión de inversión o desinversión de un inversionista sensato. Al respecto, en septiembre de 1996, la International Organization of Securities Commissions presentó una serie de lineamientos sobre la comunicación de eventos materiales, con el propósito de que sea aplicado por sus miembros y por otros reguladores de mercados de valores emergentes(11).

En el mencionado reporte se contempla una regla general en relación con los eventos materiales al establecer que las autoridades reguladoras del mercado de valores deben recibir por escrito información veraz y suficiente referente a cualquier hecho o evento que, dada su importancia, pueda materialmente afectar: (i) la colocación de valores; (ii) su valoración en mercados secundarios o (iii) la decisión de los inversionistas de comprar, vender o mantener valores.

Retomando el objeto del presente artículo, se encuentra que siempre que el prospecto informativo no cumpla con su objeto de proporcionar la información requerida para que un inversionista pueda tomar una decisión razonada respecto de una inversión, por omisiones o inexactitudes, se estará ante una situación pasible de ocasionar una serie de consecuencias civiles —v.gr. la nulidad del acto jurídico o la responsabilidad del oferente—. En efecto, si la información contenida en el prospecto no permite una formación de voluntad al posible inversionista, sobre la base de una representación real de la oferta, se podría estar ante omisiones o inexactitudes relacionadas con aspectos materiales para el inversor, aspectos que, de haberlos conocido, podrían haber variado su decisión de invertir o no.

3. El prospecto informativo como parte integrante de la voluntad del oferente

Como resulta lógico, el control administrativo que realiza la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores peruana (Conasev) respecto a la información contenida en el prospecto informativo no siempre podrá evitar que se difundan datos falsos o inexactos o que se omita proporcionar algunos que puedan ser esenciales para la toma de decisiones del inversionista. Dicha imposibilidad evidencia la probabilidad de que este sufra una serie de daños y perjuicios como consecuencia de haber decidido, sobre la base de la información contenida en el prospecto, realizar o no una inversión.

En atención a lo anterior, la primera cuestión que se debe plantear es la referente a la relevancia jurídica del prospecto informativo: ¿integra este documento la relación contractual entre el inversionista y el oferente? Lo común es que no contenga un detalle completo de las características jurídicas y financieras de los valores, ni de los derechos y obligaciones de las partes. Este no tiene realmente la naturaleza de una oferta pública de contrato, aun cuando esta se pueda dar. No obstante, se puede sostener válidamente que la elaboración del prospecto informativo forma parte del proceso de integración de la voluntad contractual del oferente.

En efecto, el “... folleto [prospecto informativo] se integra en la fase de ‘formación del contrato’, es decir, dentro de la serie de actos que preceden a la perfección del negocio de suscripción/adquisición y que se llevan a cabo con esta finalidad, trascendiendo así a la formación de la voluntad negocial del emisor/oferente por vía de hechos concluyentes, sin que quepa por tanto contradicción alguna entre lo que se derive del folleto y lo que resulte del negocio de suscripción/adquisición. Por tanto, el contenido del folleto en lo que respecta a la emisión/oferta, integra la voluntad negocial del emisor/oferente y por tanto le vincula aunque no todo su contenido esté recogido en el boletín o documento formal del negocio de suscripción o adquisición formalizado entre la entidad emisora/oferente y el suscriptor/adquirente del valor”(12).

La particularidad del prospecto informativo no se agota al integrar este la relación contractual entre oferente/inversionista, sino que lo que no conste en ese documento no le será oponible al inversor de buena fe. Así, “... el folleto informativo no solo integra la relación jurídica entre el emisor/oferente y el suscriptor/adquirente ‘positivamente’, sino también ‘negativamente’, al no ser oponible por el emisor/oferente lo que expresamente no conste en el mismo”(13).

En otras palabras, el prospecto informativo contiene la voluntad del oferente, al proyectar los principales términos y condiciones de los futuros contratos de adquisición de acciones. Inclusive, cierto sector de la doctrina sostiene que la información que contiene el prospecto se considera veraz y genera una confianza y expectativa merecedora de protección, aun cuando no se llegue a celebrar el contrato de adquisición de acciones(14).

Como se señaló precedentemente, dado que el prospecto informativo integra “positiva” y “negativamente” la relación contractual entre el inversor/oferente, sus omisiones y/o inexactitudes son capaces de generar una serie de consecuencias civiles, en tanto la manifestación de voluntad del inversionista está íntimamente relacionada con la oferta realizada. Nótese que el principio de protección del inversionista reconoce no solo el derecho del inversionista a ser debidamente informado, sino a ser indemnizado en caso de que su patrimonio se vea afectado como consecuencia de una decisión basada en la inexactitud u omisión del prospecto informativo.

4. Consecuencias civiles por inexactitudes u omisiones del prospecto informativo de OPA

4.1. Alcances de los deberes de información derivados de la regla de la buena fe y el prospecto informativo

Un tema comúnmente discutido por la doctrina es el de los alcances y límites de la buena fe en la formación de un contrato, el cual adquiere particular relevancia en materia contractual, al evaluar si el principio de la buena fe puede llegar a obligar a una parte a tener en cuenta el interés de la parte contraria. Pero respecto de esa obligación surge un interrogante: ¿hasta qué punto las partes contratantes deben revelar información?

Para dar respuesta a esta pregunta, autores como Posner concluyen que una regla de “revelación plena” empujaría a un mundo sin contratación, por cuanto se eliminarían todos los incentivos para obtener información. En esta línea, en el ámbito peruano, De la Puente y Lavalle, destaca que el “deber de información [derivado de la buena fe] no llega al extremo de que uno de los tratantes debe necesariamente poner en conocimiento del otro datos relativos a su propia condición económica, que lo pueden hacer perder o debilitar su poder de negociación”(15).

Ahora bien, “la disciplina de la información tiene, en el mercado de valores, una finalidad marcadamente tuitiva para paliar los efectos de la asimetría informativa entre comprador y vendedor”(16). Por ello, en el caso de los contratos celebrados como consecuencia de una OPA, al igual que en otros supuestos de contratación masiva e impersonal, se está ante el establecimiento de deberes específicos de información precontractual como una forma de protección al contratante más débil. Así, cabe afirmar que el deber de proporcionar información legalmente impuesto al oferente en una OPA constituye una especificación del deber general de información, derivado del principio de la buena fe. De este modo, el derecho del mercado de valores concreta los deberes precontractuales generales de información establecidos en el derecho civil.

No cabe duda de que el artículo 1362 del Código Civil peruano consagra el principio de la buena fe precontractual, al establecer que los contratos se deben negociar, celebrar y ejecutar de acuerdo con las reglas de la buena fe y la común intención de las partes. Sin embargo, ese ordenamiento no esclarece una serie de temas vinculados a esta obligación, tales como la clase de responsabilidad que puede acarrear un comportamiento malicioso o cuáles son los requisitos para configurar esa conducta.

Sin perjuicio de ello, obsérvese que en virtud de la buena fe precontractual se exige un comportamiento correcto de las partes en las negociaciones precontractuales. Este incluye deberes como los de lealtad y de protección, el de secreto y el de proporcionar información veraz. Así, la sociedad oferente, que constituye una parte privilegiada en la contratación, tiene la obligación de hacer pública una determinada información impuesta por la normativa de mercado de valores, con el fin de que el inversionista tome una decisión libre y razonada en cuanto a la celebración del contrato.

Evidentemente, y tal como se desarrollará en los acápites siguientes, cuando en la fase precontractual el oferente incumple el deber de información al omitirla y/o proporcionarla de forma inexacta, se podría generar: (i) la anulación del contrato por vicios en la formación del consentimiento —v.gr. error o dolo— o (ii) una responsabilidad precontractual o por culpa in contrahendo, derivada de la lesión al principio de confianza existente entre las partes.

4.2. La posible anulación del contrato por vicios en la formación del consentimiento

Como se indicó en la introducción del presente escrito, uno de los problemas que se suscita en relación con el prospecto informativo es determinar si los inversores pueden requerir la anulación del contrato, al argumentar que existió un error en la formación del consentimiento. Las líneas siguientes no pretenden más que plantear algunas de las cuestiones que la doctrina esboza sobre este aspecto(17).

En primer lugar, se debe reiterar que el prospecto informativo se integra en la formación del contrato, al incluir en su contenido la voluntad negocial del oferente. Por ello: (i) será oponible al oferente lo dispuesto en el prospecto y (ii) no será oponible por el oferente lo no expuesto en el prospecto. En atención a lo anterior, resulta claro que la manifestación de voluntad del inversor se realizará exclusivamente sobre la base de lo expuesto por el oferente en el prospecto, por lo que la voluntad del inversionista se formará con vicios, en tanto que se basa en un inexacto conocimiento de la realidad.

Esta misma opinión es compartida por Grimaldos García, al indicar: “Puesto que la carga informativa impuesta a la emisora [u oferente] tiene por función típica permitir la formación libre y consciente del consentimiento contractual del inversor, es posible que su inobservancia influya de forma tan radical en la formación de voluntad de este que quepa no solo la reparación civil del daño sufrido, sino también la anulación del contrato...”(18).

Así, si lo que ocurre es que con posterioridad a la oferta se pone en evidencia que las informaciones referidas en el prospecto son falsas o inexactas, se estará ante un incumplimiento de los deberes precontractuales de información, capaz de provocar un vicio del consentimiento —dolo o error— del inversionista y de generar la invalidez del contrato(19). Finalmente, antes de analizar brevemente la anulación del contrato por vicios en la formación de la voluntad o en el consentimiento del inversor, se debe señalar que, conforme al artículo 207 del Código Civil peruano, la anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las partes. De esta manera, el inversor afectado podrá optar entre solicitar la anulación del contrato o pedir el resarcimiento de los daños.

4.2.1. Anulabilidad del contrato por error

El Código Civil peruano establece que el acto jurídico es anulable por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación. Conforme al artículo 201, el error es causa de anulación del acto jurídico cuando:

a) Es considerado esencial. Entre otros eventos, esto sucede cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciación general o en relación con las circunstancias, se debe considerar determinante de la voluntad(20).

b) Es considerado conocible. Esto ocurre cuando respecto del contenido, las circunstancias del acto o la calidad de las partes, una persona de normal diligencia estuvo en posibilidad de advertirlo.

Frente al primero de los requisitos, no todas las inexactitudes o imperfecciones en la información determinarán el error en el consentimiento. Esto solo se presentará cuando recaiga sobre las condiciones que han motivado la celebración del contrato. Así, se debe señalar que las características económicas y financieras que el inversor espera alcanzar al analizar una inversión en el mercado de valores —v.gr. liquidez, rentabilidad y seguridad— son, en particular, determinantes en la formación de su voluntad y/o consentimiento. De esta manera, se podría aseverar que la inexacta representación a través de informaciones incompletas o erradas de las características económico-financieras calificarían al prospecto de engañoso. Necesariamente, el contenido mínimo exigido por el Reglamento de OPA servirá como criterio para la determinación de la esencialidad del error.

Ciertamente, resulta difícil señalar algunos ejemplos de inexactitudes u omisiones del prospecto informativo que sean capaces de ocasionar un error susceptible de generar la invalidez del contrato suscrito en el ámbito de un prospecto informativo emitido en el marco de una OPA. En la doctrina extranjera abundan los ejemplos referidos a errores del prospecto informativo en el entorno de una oferta pública de venta de valores(21); sin embargo, poco se ha escrito sobre aquellos que se presentan en un prospecto emitido en una OPA.

Sin perjuicio de lo anterior, se intentará dilucidar algunas inexactitudes u omisiones capaces de generar la invalidez del contrato, en estos casos, por vicio resultante de error:

a) Inexactitudes respecto de la contraprestación ofrecida por los valores. Puede ocurrir cuando exista una falta de correspondencia de la relación de equivalencia entre los valores —acciones o de otro tipo—, lo que ocasionaría un error susceptible de invalidar el contrato, cuando el inversor aceptó la oferta bajo la creencia de que existía equivalencia entre los valores ofrecidos.

b) Omisiones o inexactitudes respecto a que la oferta forma parte de adquisiciones en actos sucesivos durante el transcurso de 12 meses consecutivos. El inversor podría haber optado por vender sus acciones, bajo el supuesto de que el oferente no adquiriera más acciones del emisor durante los siguientes 12 meses. Este supuesto podría afectar, en opinión del inversionista, la liquidez de los valores objeto de la OPA.

c) Omisiones o inexactitudes referidas a la finalidad perseguida con la adquisición y planes respecto al emisor. El inversor podría haber optado por vender sus acciones, bajo el supuesto de que el objeto de la adquisición era la venta de los principales activos de la empresa. En tal sentido, podría haber vendido sus acciones al considerar que la rentabilidad del emisor disminuiría como consecuencia de dichos planes(22).

Sin perjuicio de lo expuesto, es importante reiterar que solamente existirá un error susceptible de ocasionar la anulabilidad del contrato, cuando este sea determinante en la formación de la voluntad del consentimiento del inversor. Así, “cabe entonces afirmar que ha existido error-vicio susceptible de anular el contrato de suscripción cuando la falsa imagen de la realidad ofrecida por la emisora [u oferente] incida de forma esencial en la valoración de estos intereses. Los defectos informativos que no incidan sobre estos criterios de ponderación, o cuya influencia en la voluntad del inversor no se estime la suficientemente relevante dada la levedad del vicio, habrá de rechazarse como causa suficiente para estimar la anulabilidad, por error, del contrato de suscripción”(23).

El segundo de los requisitos es el de la inexcusabilidad del error, es decir, que este haya sido conocido por la parte afectada. Como se indicó anteriormente, se considera que el error era conocible cuando una persona de normal diligencia lo hubiese podido advertir. Así, se debe evidenciar que este no es imputable a la parte que lo sufre. Evidentemente, en el marco de un prospecto informativo inexacto o incompleto, el error que sufre el inversor es, por lo general, responsabilidad del oferente.

En efecto, el error del inversor es provocado por aquel, en la medida en que debe informar al inversor, por medio del prospecto, los términos y condiciones de la oferta, con la garantía de que la información es veraz, suficiente y oportuna. Nótese entonces que el vicio del consentimiento del inversor se debe presumir iuris tantum como excusable, en la proporción en que este “no está obligado a desplegar tarea investigadora alguna acerca de la mayor o menor veracidad de la información que le ha sido suministrada por ser protegido por la buena fe”(24). Sin duda, se trata de un tema debatible, por cuanto asimilar que el inversionista no tiene que desplegar actividad alguna respecto al contenido del prospecto sería equiparar la obligación del oferente en la elaboración del prospecto a una obligación de resultados y no de medios.

Es así como, según lo expone la doctrina, se considera que a fin de evitar innecesarios debates en torno al deber de diligencia del oferente en la elaboración del prospecto “sería tentador configurar la obligación del emisor al preparar el folleto como una obligación de resultado y no de medios: podría para ello alegarse que el deber impuesto al emisor [oferente] no es un deber de diligencia, sino un deber objetivo, empíricamente contrastable, de incluir en el folleto toda la información necesaria para que el inversor se forme un juicio fundado...”(25).

4.2.2. Anulabilidad del contrato por dolo

Conforme lo establece el Código Civil peruano, el dolo, o la omisión dolosa, es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes ha sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto(26). Sin embargo, el artículo 211 del mismo código establece: “... si el engaño no es de tal naturaleza que haya determinado la voluntad, el acto será válido, aunque sin él se hubiese concluido en condiciones distintas; pero la parte que actuó de mala fe responderá de la indemnización de daños y perjuicios”.

Pues bien, tal como se desprende de los conceptos contemplados en el Estatuto Civil del Perú, el dolo o la omisión dolosa del oferente puede ser capaz de generar la anulabilidad del contrato, siempre que el engaño sea de tal magnitud que pueda viciar el consentimiento del inversionista. El engaño del oferente puede ser realizado de las siguientes formas: (i) positiva, al manipular el prospecto mediante el empleo de falsedades o engaños y (ii) negativa, si a pesar de que existe un deber de informar, el oferente omite conscientemente determinada información, con el ánimo de engañar al inversor.

Adicionalmente a la existencia de un engaño, uno de los presupuestos del dolo es el ánimo o intención de engañar. Quizás, este es el elemento más difícil de probar en una acción de anulabilidad. Al respecto, cabe destacar que en ciertos ordenamientos extranjeros, en los que se regula expresamente la acción de responsabilidad y la anulabilidad del contrato, la carga de la prueba ha sido colocada de forma favorable al inversor.

A manera de ejemplo, en el sistema británico no es necesario probar el ánimo de engaño como presupuesto de la acción de anulabilidad del contrato, sino la existencia de informaciones falsas, que sean capaces de afectar la formación de la voluntad o el consentimiento del inversor. Del mismo modo, en el derecho estadounidense, la Securities Act de 1933 permite obtener la anulación del contrato —rescission— cuando se ha consentido un contrato de compra de valores respecto de información falsa, sin que se requiera acreditar la actitud dolosa del oferente(27).

Se debe recordar que el dolo debe ser de tal magnitud que vicie el consentimiento o la manifestación de voluntad del inversor. En efecto, como señala Ureba, las inexactitudes u omisiones relevantes del prospecto informativo: “... nos sitúan ante supuestos en los cuales la información contenida en el folleto no permite una formación de voluntad del inversor/suscriptor sobre la base de una representación real de las cualidades y condiciones esenciales del valor objeto de la emisión/oferta o de las características de la emisión o de la entidad emisora u oferente, de manera que se provoca un error esencial en la formación de la voluntad negocial del suscriptor o adquirente determinante de un vicio del consentimiento (...), lo que determinaría la anulabilidad del negocio (...), supuesto que podría, además (...), cuando la inexactitud u omisión hubiese sido realizada por el emisor con la intención o propósito de engañar al suscriptor/adquirente, supuesto este último en que igualmente cabría la anulación del negocio de suscripción/adquisición”(28).

4.2.3. La conservación del contrato suscrito en el marco de un prospecto engañoso

Algunos autores señalan que, en determinados supuestos, el contrato de compraventa de acciones engañoso, suscrito en el marco de un prospecto de OPA, se debe conservar, por cuanto las consecuencias de declarar su anulabilidad podrían afectar los derechos de terceros e inclusive a la propia sociedad emisora(29). Para tales efectos, destacan que uno de los principales principios que rige la interpretación de los actos jurídicos, es aquel que vela por la conservación del negocio.

En efecto: “La compatibilización de los distintos intereses en juego determinará que en ciertas ocasiones, pese a existir un vicio del consentimiento del que pueda derivarse la anulación del contrato de suscripción o adquisición de acciones, se otorgue preferencia a la conservación del negocio jurídico, debiendo orientarse los efectos jurídicos de la falta de veracidad del folleto exclusivamente hacia los cauces alternativos de la indemnización y/o la responsabilidad de administradores u oferentes. Y es precisamente este juego de intereses lo que determinará la aplicación con limitaciones de la teoría general sobre anulabilidad de los contratos”(30).

A manera de ilustración, un supuesto en el que se debería optar por la conservación del negocio, antes que por su anulabilidad, es el caso en que la declaración de esta última podría afectar el éxito de la OPA, si esta se condiciona a la adquisición de un número mínimo de acciones. En tal situación, el perjuicio no se limitaría al ámbito de las partes, si la anulabilidad de las transmisiones de acciones podría ocasionar que se declare un resultado negativo de la OPA, lo que afectaría al resto de aceptantes, por cuanto se verían obligados a adquirir de nuevo sus antiguos títulos, con lo que perderían así la prima de control y mantendrían su condición de minoritarios.

4.3. La responsabilidad del oferente derivada de las omisiones o inexactitudes del prospecto informativo

Otra de las cuestiones que plantea la doctrina consiste en si el inversor podría iniciar una acción de responsabilidad contra el oferente por los daños derivados de la suscripción de un contrato de venta de valores, bajo el marco de un prospecto de OPA engañoso. Tal como se señaló en el acápite precedente, las líneas siguientes no pretenden más que plantear algunos de los interrogantes que los autores esbozan a este respecto.

Señalado lo antedicho, se ha considerado necesario limitar el alcance de la presente sección a la responsabilidad del oferente derivada de las omisiones o inexactitudes del prospecto informativo. Realizar un análisis extenso respecto a la responsabilidad y/o clase de responsabilidad de todos los sujetos vinculados a un prospecto informativo engañoso, ciertamente excedería los alcances del presente artículo.

Sin perjuicio de lo anterior, y para efectos de que el lector note la complejidad de dicha materia, se considera apropiado destacar que, entre otras, de un prospecto engañoso se podrían derivar las siguientes consecuencias: (i) responsabilidad penal derivada del falseamiento del prospecto; (ii) la inexactitud del prospecto informativo como infracción administrativa; (iii) la responsabilidad de la entidad supervisora de los valores y/o empresas que cotizan en la bolsa de valores; (iv) la responsabilidad civil del oferente; (v) la responsabilidad civil de las personas que suscriben el prospecto informativo; (vi) la responsabilidad de los administradores del oferente; (vii) la responsabilidad civil de las entidades colocadoras y (viii) la responsabilidad civil de los auditores y expertos.

4.3.1. Naturaleza jurídica de la responsabilidad civil de la sociedad oferente frente a los inversionistas: la responsabilidad precontractual o por culpa ‘in contrahendo’

Para empezar, se debe hacer una distinción respecto a la responsabilidad que tiene el oferente frente a los inversionistas que hubieran vendido los valores en la oferta pública de adquisición. Por una parte, es necesario indicar que como el prospecto informativo contiene las condiciones de la oferta, así como datos acerca de la situación jurídica y económica del oferente, cualquier incumplimiento de las obligaciones asumidas en la oferta, como la entrega de valores, constituye un incumplimiento contractual, por lo que el inversionista podría optar entre el cumplimiento o la resolución del contrato, de conformidad con el artículo 1428 del Código Civil peruano. Por la otra, si con posterioridad a la oferta se evidencia que el prospecto informativo omite o contiene informaciones falsas e inexactas relevantes, se estará ante un incumplimiento de los deberes precontractuales de información.

En cuanto a la responsabilidad civil que se genera en este caso, es necesario destacar que de acuerdo con la naturaleza de los deberes infringidos por el oferente, su eventual responsabilidad podría ser calificada como responsabilidad precontractual o por culpa in contrahendo. En términos generales, los defectos del prospecto informativo se enmarcan en la responsabilidad precontractual, al considerar que se viola el principio de la buena fe por el incumplimiento del deber de información del oferente.

En efecto: “La doctrina de la culpa in contrahendo pretende fundamentar el resarcimiento de los daños causados por quien, en la conclusión de un contrato, no emplea la diligencia debida. (...) Mediante la culpa in contrahendo se establece una responsabilidad precontractual, imponiendo, en la etapa previa a la celebración del contrato, deberes de conducta. La inobservancia lesiva de tales deberes es la que generaría una obligación de reparar”(31).

Se puede concluir entonces que se considerarán supuestos de responsabilidad precontractual únicamente los casos en que el bien afectado no ha sido el interés del acreedor, sino el proceso de la formación de su voluntad.

4.3.2. El fundamento contractual o extracontractual de la responsabilidad precontractual por las deficiencias del prospecto informativo

La calificación de la responsabilidad civil del oferente como responsabilidad precontractual o por culpa in contrahendo no absuelve la cuestión referida al régimen de responsabilidad civil aplicable. En efecto, al no existir un precepto general sobre la responsabilidad precontractual en el Código Civil peruano, resulta discutible determinar si la acción de indemnización se debe interponer de acuerdo con las reglas de la responsabilidad contractual o extracontractual.

Pues bien, no existe unanimidad en la doctrina respecto al régimen aplicable a la responsabilidad precontractual, por lo que resulta sumamente complicado establecer el régimen aplicable a la responsabilidad civil del prospecto(32). En términos generales, existen las siguientes posiciones en relación con el régimen aplicable a la mencionada responsabilidad precontractual:

a) Responsabilidad extracontractual. Se sostiene que la aplicación del régimen de responsabilidad extracontractual a la responsabilidad por culpa in contrahendo del oferente se puede sustentar en que el incumplimiento de los deberes precontractuales se produjo en la fase previa a la celebración del contrato, cuando no existía una relación contractual entre las partes. Por ello, bajo una interpretación estricta, el oferente no podría ser sancionado según las normas de responsabilidad contractual, en la medida en que la vulneración al deber de informar se dio cuando no existía el contrato.

b) Responsabilidad contractual. En líneas generales se sostiene que el acto ilícito, aun en la etapa precontractual, se realiza en virtud del contrato proyectado. Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que ante la suscripción del contrato de compraventa de acciones no existiría mayor duda respecto a que la acción indemnizatoria se debería regir bajo las reglas de la responsabilidad contractual. Por ello, una vez suscrito el contrato es dable interpretar que cualquier reclamo referido al incumplimiento de los deberes de información en la fase previa a la formación del acuerdo debería ser visto en el ámbito de la responsabilidad contractual. En esta línea se ubica Tapia Sánchez al señalar: “Con carácter general deberá acudirse a las reglas de la responsabilidad contractual siempre que se haya celebrado un contrato de compraventa de acciones en el seno de una OPS u OPA…”(33).

Nótese, sin embargo, que la discusión respecto a si se le debe aplicar el régimen contractual o extracontractual a la responsabilidad del oferente continúa respecto a cualquier inversor que no ha suscrito un contrato de compraventa de acciones y quiere reclamar la generación de un daño por las deficiencias del prospecto. En tal caso, la doctrina extranjera considera: “… cuando existiendo culpa in contrahendo la propuesta incorporada al programa o al folleto de la OPA no llegó a acordarse por la sociedad optante, no llegó a comunicarse a la CNMV, o no llegó a firmarse el contrato, la reclamación por daños solo puede llevarse a cabo por la parte perjudicada acudiendo a la culpa aquiliana…”(34).

Ahora bien, considerar que el ejercicio de la acción de responsabilidad frente al oferente debe ser realizada por la vía contractual o extracontractual implica, principalmente, las siguientes consecuencias en relación con la tutela del inversor —conforme lo dispone el Código Civil peruano—:

• Graduación de la culpa. En el sistema contractual el oferente responderá frente a los daños y perjuicios que cause por la inejecución de sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. Ahora bien, conforme al ordenamiento civil peruano, si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecen a la culpa leve, la indemnización se limita al daño que se podía prever al tiempo en que ella fue contratada. Por otra parte, en el régimen de responsabilidad extracontractual no existe un sistema de graduación de la culpa, por lo que el oferente debe responder por todos los daños que ocasione.

• Carga de la prueba de la culpa del oferente. Bajo el sistema de responsabilidad contractual se presume la culpa leve del oferente. Sin embargo, el dolo o la culpa inexcusable deben ser evidenciados por el inversor.

En el régimen extracontractual se presume el dolo o culpa del oferente. Evidentemente, lo recomendable para el inversor es que se presuma el dolo o culpa del oferente, por cuanto resulta sumamente complicado acreditar su dolo o culpa.

• Prescripción. El plazo para iniciar un acción de responsabilidad en el régimen contractual es de 10 años, mientras que el término en el régimen extracontractual es de dos. Al considerar los efectos que podría tener la declaración de anulabilidad, el tiempo para que prescriba la acción se encuentra limitado. Por ejemplo, se podría limitar al momento en que se produce la liquidación de la oferta.

• Ruptura del nexo causal. Para los casos de responsabilidad subjetiva, el oferente no es responsable por los daños que ocasione, siempre y cuando actúe con la diligencia ordinaria requerida. En esta misma línea, en los casos de responsabilidad objetiva el oferente es responsable por los daños ocasionados, al haber actuado o no con la correspondiente diligencia ordinaria.

Evidentemente, un régimen especial sobre la responsabilidad derivada de un prospecto informativo evitaría realizar tales disquisiciones.

4.3.3. El prospecto informativo engañoso como supuesto de la responsabilidad precontractual

De una revisión al tratamiento de la responsabilidad civil derivada del prospecto informativo en el derecho comparado, en particular el ordenamiento español y el sistema anglosajón, lo que califica a un prospecto como engañoso es que su contenido sea defectuoso por la insuficiencia, falsedad y/o falta de objetividad y actualidad de la información suministrada al mercado. Esta calificación implica necesariamente el incumplimiento por parte del oferente de su deber de informar(35). En efecto: “... desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, los deberes impuestos a los emisores [oferentes] en oferta pública son deberes de información precontractual. El incumplimiento lesivo de tales deberes constituye el fundamento último de su eventual obligación de resarcir al inversor perjudicado por un folleto engañoso...”(36).

Evidentemente, tal información, o la falta de ella, debe ser capaz de inducir a error acerca del verdadero valor económico de la inversión ofrecida. Es decir, debe ser capaz de impedir la formación del juicio fundado sobre la inversión propuesta, los valores que la conforman o el emisor u oferente, de tal forma que, de haberse conocido, el inversionista no habría celebrado el negocio propuesto. Como se puede apreciar, el defecto debe ser relevante a fin de poder calificarlo como determinante en la decisión del inversionista y, por lo tanto, que le permita constituirse como presupuesto de una acción de responsabilidad civil.

“En cuanto a la antijuridicidad de la conducta del emisor [u oferente], podrá defenderse que resulta de la lesión de un bien específicamente protegido por el ordenamiento: el interés del inversor en disponer de información suficiente para formarse un juicio fundado. Alternativamente, podría defenderse qué resulta de la vulneración del deber general de buena fe, cuyo contenido concreto se integra (...) y la obligación de incluir en el folleto toda la información necesaria para que el inversor se forme juicio fundado”(37).

4.3.4. La relevancia del defecto del prospecto informativo y la presunción de la relación de causalidad entre la información engañosa y la decisión de información lesiva

Es importante destacar que la divulgación de información falsa o inexacta al mercado no se constituye per se en un presupuesto suficiente para generar la responsabilidad civil de los sujetos responsables por el contenido del prospecto informativo. Es necesario que exista una relación de causalidad entre esta y el daño que sufre el inversionista.

Efectivamente, este sujeto tiene la carga de probar la relación de causalidad entre las falsedades, inexactitudes u omisiones del prospecto y el daño sufrido, para lo cual debe acreditar lo siguiente: (i) la relación de causalidad entre la información defectuosa y la decisión de invertir —v.gr. creyó como ciertas las manifestaciones falsas e inexactas formuladas por el oferente en el prospecto— y (ii) la relación de causalidad entre la información engañosa y el perjuicio del inversionista —v.gr. las inexactitudes o falsedades del prospecto son la causa del perjuicio patrimonial sufrido(38)—. Como se puede apreciar, tanto la una como la otra resultan particularmente difíciles de probar. En particular, la doctrina destaca la dificultad que amerita demostrar el daño causado(39).

Para simplificar y/o aligerar la carga de la prueba que soporta el inversor, demostrar la relevancia del defecto implica o sustituye la demostración de la relación de causalidad entre las falsedades, inexactitudes u omisiones contenidas en el prospecto y la decisión de inversión lesiva. Ciertamente, en algunos ordenamientos extranjeros se exime al inversionista de: (i) probar que fundó su decisión sobre la base de la confianza —reliance— que depositó en las informaciones contenidas en el prospecto y (ii) acreditar la relación causal entre las falsedades o inexactitudes del prospecto y el daño causado(40).

Se debe resaltar que —generalmente— las presunciones expuestas son iuris tantum, por cuanto admiten prueba en contrario. Así, se permite que el sujeto demandado acredite la inexistencia del nexo causal, en cuyo caso deberá demostrar que al momento de tomar la decisión de inversión el inversionista conocía de la insuficiencia, falsedad o actualidad de la información contenida en el prospecto.

Además, se considera acertada la posición adoptada en los sistemas extranjeros respecto a la carga de la prueba de la relación de causalidad entre el prospecto informativo, su decisión de inversión y el daño sufrido, por cuanto facilita la pretensión indemnizatoria del inversionista. Tal presunción no solo otorga mayor seguridad al inversionista, sino que incentiva la creación de un mercado transparente y eficiente.

5. Conclusiones

En conclusión, se estima conveniente ensayar ciertas propuestas respecto de las características que un régimen de responsabilidad civil, derivado del prospecto informativo, podría contemplar. Teniendo en cuenta las consideraciones antes expuestas, y de conformidad con las recomendaciones elaboradas por la doctrina española, ese régimen podría incluir, entre otros aspectos, los siguientes:

a) Determinación legal de los sujetos eventualmente responsables y responsabilidad solidaria. En el marco de una OPA, todos los sujetos a los que válidamente se les pueda imputar deberes de información o control de la información deberían ser considerados como pasibles de responsabilidad. A manera de ejemplo, podrían calificar como responsables el oferente, sus administradores y sus auditores. Es conveniente indicar que la identificación de los eventuales responsables otorga seguridad jurídica tanto a estos —de manera que puedan prever las sanciones que podrían derivarse de su actuar—, como a los inversores perjudicados —puesto que tendrían certeza de los sujetos a los que pueden exigir sus pretensiones—.

Incluso, con el fin de reforzar la protección del inversionista, es recomendable establecer que los responsables son solidarios respecto de los daños ocasionados. Esto le permitiría al inversionista dirigir sus pretensiones indemnizatorias contra cualesquiera de ellos, de forma individual o conjunta. Sin embargo, a fin de evitar un abuso de dicha solidaridad, resulta necesario establecer ciertas excepciones a esa regla —v.gr. falta de participación y/o control respecto de la información engañosa—.

Finalmente, en cuanto a la creciente tendencia del derecho societario respecto de exigir la responsabilidad de las sociedades y/o personas “controladoras”, sería recomendable establecer que las personas que ejercen control sobre los sujetos responsables del contenido del prospecto puedan ser consideradas como responsables de los daños y perjuicios causados.

b) Legitimación activa de cualquier inversor perjudicado por el prospecto informativo. Para evitar cuestionamientos respecto a la legitimidad activa de los inversionistas, sería recomendable señalar que cualquier inversionista que se considere perjudicado por la ausencia de veracidad de la información contenida en el prospecto puede ser titular del derecho a la indemnización.

c) Responsabilidad civil objetiva del oferente. El principal fundamento para imponer un sistema objetivo de responsabilidad lo constituye el hecho de que el oferente es la parte contratante que ha creado el riesgo de un posible daño, en la medida en que tiene una mejor posición para asegurar que la información proporcionada sea veraz, suficiente y actual.

d) La inversión de la carga de la prueba. Para proteger los intereses de los inversionistas, resulta necesario crear un marco jurídico que facilite la interposición de acciones civiles. Mediante la inversión de la carga de la prueba, se debería exonerar al inversionista de: (i) acreditar la relación causal entre el prospecto informativo y la decisión de vender. Esto es, el inversionista simplemente debe acreditar la falta de inexactitud o veracidad del prospecto informativo, sin tener que acreditar que confió en este para tomar su decisión de desinvertir y (ii) acreditar la existencia del nexo causal entre el prospecto informativo y el daño.

e) El quantum indemnizatorio. Con el objeto de reforzar la protección del inversionista, la indemnización debería contemplar todos los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la confianza depositada en el prospecto informativo.

(1) Fernández Pérez, N. La protección jurídica del accionista inversor. Editorial Arazandi, Navarra: 2000, p. 284.

(2) Fernández de Araoz Gómez Acebo, A. La responsabilidad civil de las entidades colocadoras de valores por el contenido del prospecto informativo. En: Cuadernos de la Revista de Derecho Bancario y Bursátil, n.º 2, Valladolid: 1995, p. 79.

(3) Ibídem, p. 401.

(4) Dice el artículo 56 del Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores: “Prospecto informativo: El prospecto informativo deberá contener toda la información necesaria para la toma de decisiones por parte de los inversionistas. El prospecto informativo debe contener como mínimo lo siguiente: a) Las características de los valores, así como los derechos y obligaciones que otorgan a su titular; b) Las cláusulas relevantes del contrato de emisión o del estatuto para el inversionista; c) Los factores que signifiquen un riesgo para las expectativas de los inversionistas...”.

(5) Entre otros, se requiere la presentación de la siguiente información respecto al oferente: (i) información general sobre el oferente —de ser persona jurídica, sus principales accionistas y miembros de sus órganos de administración—; (ii) de ser aplicable, información respecto a su grupo económico; (iii) información respecto a los valores de los que sea titular, directa o indirectamente, el oferente y las personas jurídicas que conforman o controlan su grupo económico; (iv) acuerdos entre el oferente y los miembros del órgano de administración del emisor, ventajas específicas que el oferente ha reservado a dichos miembros y referencia a la cantidad y clase de valores del oferente poseídos por ellos; (v) acuerdos entre el oferente y los titulares de las acciones u otros valores objeto de la OPA, o entre sus respectivos vinculados y los que tienen relación con el emisor y que pueden influir en las decisiones de los potenciales aceptantes. Se debe incluir una declaración expresa del primero que indique que no se han efectuado ni se efectuarán pagos, retribuciones, donaciones o contraprestaciones de cualquier tipo o por cualquier concepto a favor de cualesquiera de tales titulares o sus vinculados, distintas a la contraprestación ofrecida en la OPA y (vi) información sobre la actividad y situación económico-financiera del oferente.

(6) Entre otros, se requiere la presentación de la siguiente información respecto a la oferta: (i) valores a los que se extiende, con indicación de la cantidad por cada clase de títulos; (ii) contraprestación ofrecida por los valores, con su respectiva sustentación indicando, por cada tipo de valor, si son acciones u otro tipo de títulos y la relación de equivalencia entre los mismos, con explicación de las diferencias entre precios, así como el plazo de liquidación y modalidad de pago; (iii) número máximo de valores que el oferente se compromete a adquirir y, en su caso, número mínimo de títulos a cuya adquisición se condiciona la efectividad de la oferta; (iv) garantías constituidas por el oferente; (v) detalle del eventual endeudamiento del oferente o del emisor para la oferta; (vi) cuando corresponda, la indicación de que la oferta forma parte de adquisiciones en actos sucesivos durante el transcurso de 12 meses consecutivos; (vii) finalidad perseguida con la adquisición y planes respecto al emisor; (viii) precio que se ofrece pagar por cada uno de los valores a adquirir y (ix) plazo de la oferta.

(7) García-Pita y Lastres, J.L. La difusión de información por las sociedades bancarias cotizadas. En: Revista de Derecho Bancario y Bursátil, n.º 58, Valladolid: 1995.

(8) García Santos, M.N. La importancia de la comunicación pública de la información societaria. En: Revista Iberoamericana de Mercado de Valores, n.º 5, 2002, p. 5.

(9) Basic Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224 (1988).

(10) “Acknowledging that certain information concerning corporate developments could well be of ‘dubious significance,’ id., at 448, the Court was careful not to set too low a standard of materiality; it was concerned that a minimal standard might bring an overabundance of information within its reach, and lead management ‘simply to bury the shareholders in an avalanche of trivial information —a result that is hardly conducive to informed decision making—”.

(11) Lineamientos para la comunicación de eventos materiales en mercados emergentes, propuesto por el Comité de Mercados Emergentes de la International Organization of Securities Commisions (Iosco).

(12) Ureba, A.A. Régimen jurídico de las emisiones y ofertas públicas de venta (OPVs) de valores. Comentario sistemático del Real-Decreto 291/1992. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid: 1995, pp. 482 y 483. Se resalta lo expuesto por Beltrán, al señalar: “... el folleto informativo es el instrumento de la oferta contractual que realiza el oferente al público inversor y en cuanto tal, como ha destacado el Protector del Inversor de la Bolsa de Madrid (...) constituye una fuente de derechos y obligaciones de las partes” —Beltrán, L.C. Régimen jurídico de las ofertas públicas de suscripción y venta de valores mobiliarios. Civitas, Madrid: 1998, pp. 440 y 441—. En un sentido similar se expresa Fernández Pérez al señalar: “El folleto, por tanto, independientemente del tipo concreto de que se trate, se integra en la fase de formación del contrato, caracterizada por la realización de actos previos a la perfección del contrato, que se logra con la aceptación (...). De este modo, el contenido del folleto integra la relación negocial que vincula a su emitente con el inversor, quedando el primero obligado a respetar su contenido, tanto desde un punto de vista positivo como negativo” —Fernández Pérez, ob. cit., p. 298—.

(13) Ureba, ob. cit., p. 783.

(14) Tapia Sánchez, M.R. Consecuencias civiles por inexactitudes u omisiones del folleto informativo de OPA/OPS. En: Revista de Derecho Bancario y Bursátil, n.º 92, octubre-diciembre, Valladolid: 2003.

(15) De la Puente y Lavalle, M. La fuerza de la buena fe. En: Alterini, A.A. et al. Contratación Contemporánea. Teoría General y Principios, Temis, Bogotá: 2000, pp. 279-280. Citado por Haro Seijas, J.J. ¿Podría usted “no hacer” negocios conmigo? Sobre la responsabilidad precontractual y la buena fe. En: Advocatus, Nueva Época, n.º 7, 2002-II.

(16) Morales, citado por Rubio de Casas, M.G. Régimen jurídico de las emisiones y ofertas públicas de venta (OPVs) de valores. Comentario sistemático del Real-Decreto 291/1992. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid: 1995, p. 514.

(17) Es importante destacar que el artículo 115 de la Ley de Mercado de Valores peruana (D. Leg. 861/96) dispone: “Son irreivindicables los valores que se negocien en los mecanismos centralizados regidos por esta ley”. Se resalta que lo indicado en esa disposición es comúnmente interpretado como un límite para la interposición de cualquier acción que tenga por objeto declarar la invalidez o ineficacia de una transferencia de acciones realizada en la bolsa de valores. No obstante, no se pretende analizar los alcances de dicha limitación legal, pero sí se considera oportuno señalar que el ordenamiento jurídico peruano no ampara el abuso del derecho. Por ello, se entiende que una transferencia de acciones realizada sobre la base de un prospecto dolosamente fraudulento podría ser cuestionada. Sin abundar en el tema, y con el simple objeto de evidenciar el tratamiento de dicho límite en el derecho comparado, es conveniente destacar que la normativa española solo permite la irreivindicabilidad de las transacciones en las que no se haya obrado de mala fe o culpa grave. En efecto, el inciso 3.º del artículo 12 del Real-Decreto 116/92 español dispone: “El tercero que adquiera a título oneroso valores representados por medio de anotaciones en cuenta de persona que, según los asientos del registro contable, aparezca legitimada para transmitirlos no estará sujeto a reivindicación, a no ser que en el momento de la adquisición haya obrado de mala fe o con culpa grave”.

(18) Grimaldos García, M.I. Responsabilidad civil derivada del folleto de emisión de valores negociables. Tirant lo Blanch, Valencia: 2001, p. 188.

(19) Beltrán, ob. cit., pp. 441 y 442.

(20) El artículo 202 del Código Civil peruano establece que el error es esencial cuando: (i) recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciación general o en relación con las circunstancias, se debe considerar determinante de la voluntad; (ii) recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que aquellas hayan sido determinantes de la voluntad y (iii) el error de derecho haya sido la razón única o determinante del acto.

(21) Entre otros, la doctrina ha calificado como inexactitudes u omisiones del prospecto capaces de causar la invalidez del contrato en el marco de una oferta pública de venta de valores, los siguientes: (i) error sobre la liquidez de los valores y (ii) el error sobre la valoración del patrimonio social.

(22) Nótese que un sector de la doctrina española destaca que es “... cuestionable la posibilidad de anular el contrato cuando posteriormente la sociedad incumple las citadas previsiones —p. ej. Si la sociedad después no lleva a cabo los negocios que tenía proyectados, o si lleva a cabo su actividad social contratando con sujetos distintos—. La complejidad de los supuestos que dicha cuestión plantea requiere que la respuesta sea matizada. En principio, para poder hablar de inexactitudes, las informaciones han de ser inciertas ya desde el momento en que el folleto se registra. Es decir, solo si la sociedad hace constar en el folleto unas previsiones distintas a las reales en el momento de registrarse el folleto con el propósito de engañar, estaríamos en presencia de inexactitudes invalidantes del consentimiento. Pero, no podríamos atribuir la calificación de inexactitudes referidas a los planes de actividad de la sociedad, cuando son debidas a una decisión posterior de la sociedad por la que introduce modificaciones en sus actividades futuras” —Tapia Sánchez, ob. cit., p. 61.

(23) Grimaldos García, ob. cit., p. 189.

(24) Ibídem, p. 190. Se debe anotar que es razonable suponer que se debe exigir mayor diligencia cuando se trata de un inversionista capacitado —v.gr. inversionista institucional—, que cuando se trata de una persona inexperta —v.gr. inversionista ahorrador—.

(25) Rubio Casas, ob. cit., p. 516.

(26) En líneas generales y bajo el presente marco, la conducta dolosa implicaría la concurrencia de: (i) el comportamiento engañoso de una parte contratante; (ii) el ánimo de engañar para obtener un beneficio y (iii) la producción del engaño o error.

(27) Dicha norma se refiere a los contratos de compra de valores suscritos bajo el marco de una emisión de valores. Sin embargo, bajo una interpretación razonable de las mismas, se considera que el mismo principio sería aplicable a los contratos de venta de acciones suscritos en el ámbito de una OPA.

(28) Ureba, citado por Beltrán, ob. cit., p. 442.

(29) Nótese que el presente supuesto es completamente distinto a la confirmación del acto jurídico. A manera de ejemplo, un inversor tácitamente podría confirmar el acto jurídico viciado en el supuesto de que al existir un prospecto complementario que precise cierta información material o esencial, este celebre el negocio con posterioridad a la emisión de tal prospecto complementario. En relación con este último, cabe añadir que la corrección haría desaparecer el error esencial respecto de los inversores que aceptaron la oferta con posterioridad a la rectificación, mientras que podría fungir como sustento para la invocación del error por parte de quienes hubieran aceptado la oferta con anterioridad a la corrección.

(30) Tapia Sánchez, ob. cit., p. 54.

(31) Rubio de Casas, ob. cit., p. 519.

(32) Rubio de Casas destaca al analizar el fundamento contractual o extracontractual de la culpa in contrahendo por las deficiencias del prospecto informativo, que existen tesis en ambos sentidos. Así, señala: “... Ferrarini (...) afirma el fundamento contractual de las responsabilidades incurrida por las violaciones cometidas durante los tratos preliminares o los actos de formación del contrato. Se funda para ello en que la obligación de comportarse de buena fe se impone, (...) como obligación inter partes, lo que implica que no se trata de un deber absoluto, sino de una relación obligacional. Habría, en substancia, una extensión del deber de buena fe contractual a la fase de los tratos preliminares. También algún sector de la doctrina española [entre ellos Díez-Picazo] ha llegado a la conclusión de que puede atribuirse un fundamento contractual a los supuestos de culpa in contrahendo por los daños causados en los tratos preliminares, por extensión del principio de buena fe, aunque otros favorecen, aunque de forma matizada, la conclusión opuesta...” —ídem, p. 521—. En este mismo sentido se expresa Tapia Sánchez, al indicar: “Por lo que se refiere a la indemnización por daños derivados de las inexactitudes u omisiones del folleto, se ha partido de su consideración como un supuesto de responsabilidad por culpa in contrahendo. Sin embargo, la labor de adaptación a la normativa civil de responsabilidad ha tenido en España un inconveniente añadido, y es el de no contar con un precepto general sobre responsabilidad contractual a modo (…) Codice Civile italiano. Este hecho obliga, necesariamente, a desplazar los supuestos de responsabilidad precontractual bien hacia las normas de responsabilidad contractual, bien hacia la aquiliana, según las circunstancias particulares. Lo cierto es que al no existir unanimidad entre la doctrina civil con relación a este tema, ha resultado sumamente complicado establecer criterios seguros en relación con la responsabilidad del folleto” —Tapia Sánchez, ob. cit., p. 51—. Es de anotar que lo expuesto por la autora le resulta aplicable al régimen peruano en el que, al igual que en el ordenamiento español, se carece de preceptos sobre responsabilidad precontractual.

(33) Tapia Sánchez, ob. cit., p. 75. Lo mismo opina Grimaldos García, quien señala: “... aunque en el supuesto de difundir informaciones inexactas no quepa afirmar que la sociedad emisora [u oferente] ha incumplido prestaciones integradas en el contrato (...), su comportamiento precontractual puede haber configurado un negocio que no resulte satisfactorio para el inversor, al quedar ligado a un contrato (...) bajo presupuestos o realidades distintas de aquellas en que, debido a la falsedad de las informaciones difundidas confió. En nuestro sistema [español] su interés insatisfecho debe conducirse a los parámetros previstos por el Código Civil, de cara a salvaguardar el interés del acreedor y, en todo caso, reconducibles al ámbito del contrato” —Grimaldos García, ob. cit., pp. 152 y 153—. Nótese, sin embargo, lo expuesto por Valenzuela, quien indica: “Si en general la información, sus modalidades y sus contenidos en el ámbito del mercado de valores constituyen objeto de una obligación específicamente prevista, puede mantenerse en un principio que esta obligación no resulta absorbida de manera automática por el contrato que con posterioridad se postule. Por lo tanto, las personas o entidades emisoras de valores aparecen, de este modo, como responsables directos del contenido completo y veraz de las informaciones que han de suministrar al inversor, porque a ellos les obliga la buena fe, predicable en la fase precontractual...” —Valenzuela Garach, F. La información en la sociedad anónima y el mercado de valores. Civitas, Madrid: 1993, p. 265—.

(34) Tapia Sánchez, ob. cit., p. 75. De igual manera, al analizar el régimen español, Fernández Pérez sostiene: “... la responsabilidad por ‘culpa in contrahendo’ debe ser encuadrada en la responsabilidad extracontractual (...) por cuanto la aplicación del esquema de responsabilidad contractual únicamente es válido en los casos de contratos nulos, no en los casos en los que el contrato no se ha concretado” —Fernández Pérez, ob. cit., p. 310—.

(35) Para mayores alcances respecto al deber de informar del oferente, derivado de la buena fe, véase 4.1. “Alcances de los deberes de información derivados de la regla de la buena fe y el prospecto informativo”.

(36) Grimaldos García, ob. cit., p. 148.

(37) Rubio de Casas, ob. cit., p. 520.

(38) Entre los presupuestos que deben darse para que el inversor pueda solicitar una indemnización Ureba expone: “... una relación de causalidad en el sentido, no de que los daños patrimoniales sufridos por el inversor son consecuencia directa de la inexactitud u omisión contenida en el folleto, sino que dicha inexactitud u omisión haya sido decisiva respecto de la decisión inversora, de manera que habrá nexo causal si se prueba que no habría habido inversión de no haberse producido la inexactitud u omisión en cuestión” —Ureba, ob. cit., p. 492—.

(39) En relación con el daño sufrido en una oferta pública de venta se suele señalar: “En la mayoría de las ocasiones, el perjuicio alegado se produce con ocasión de la admisión a cotización de los valores negociables en un mercado secundario, cuando al diseminarse entre el público la verdad de los hechos ocultados o falseados en el folleto (...), y contra lo que el inversor podía legítimamente esperar conforme a la información difundida, el valor de cotización baja, depreciándose la inversión realizada en comparación con el precio por valor de acuerdo con el que se realizó la suscripción” —Grimaldos García, ob. cit., p. 132—. Este mismo razonamiento se puede aplicar al caso de una OPA, aunque el daño se generaría cuando sube el valor de cotización al momento de diseminarse entre el público la verdad de los hechos ocultados o falseados en el prospecto.

(40) Respecto al derecho alemán, Beltrán, destaca: “... en Alemania se presume que el inversor ha adoptado su decisión con base en el folleto informativo, incluso aunque no lo hubiere leído, puesto que se considera que el folleto crea un estado en el mercado favorable a la inversión determinante de la decisión del perjudicado”. Es más, el autor es de la opinión de que en España se debería presumir la culpabilidad del oferente/emisor por informaciones inexactas: “En España no existe jurisprudencia sobre la responsabilidad por el contenido del folleto. Sin embargo, en materia de responsabilidad extracontractual, desde ya hace tiempo la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de presumir la culpabilidad del causante del daño en el caso de situaciones de riesgo invirtiendo la carga de la prueba. En nuestra opinión, ello debería ser aplicable igualmente al caso de responsabilidad por las informaciones contenidas en el folleto informativo dado que el oferente, como responsable del folleto, apela al ahorro público sobre la base de una información preparada por él, creando así una situación objetiva de riesgo para el inversor, por lo que debería presumirse su culpabilidad por las informaciones inexactas” —Beltrán, ob. cit., pp. 446 y 447—. En el derecho norteamericano, y principalmente de acuerdo con lo dispuesto en la Securities Act de 1933, el inversionista debe evidenciar el error u omisión sustancial y que este ha tenido un efecto decisivo en su decisión de inversión o desinversión. Los probables responsables solamente podrán ser exonerados de responsabilidad si prueban que actuaron con la diligencia debida en el ejercicio de sus funciones.