La reforma al procedimiento penal acusatorio colombiano: consecuencias de la aplicación de Ley 1142 en el régimen de privación preventiva de la libertad en Colombia

Revista N° 30 Ene.-Mar. 2010

Wilson Alejandro Martínez Sánchez 

Profesor de la Universidad del Rosario, Colombia 

Candidato a Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales, Universidad Pompeu Fabra, España 

(Colombia) 

Sumario

La privación preventiva de la libertad, es tal ves uno de los temas más polémicos del proceso penal, puesto que constituye una excepción a los derechos fundamentales de presunción de inocencia y libertad. El presente artículo efectúa un estudio de los principales postulados de esta figura y su manejo y aplicación en Colombia, abordando desde una posición crítica, las modificaciones introducidas por la Ley 1142 de 2007, y las implicaciones que la misma conlleva para el esquema procesal penal de corte acusatorio. 

Temas relacionados

Derecho procesal penal; régimen de libertad; privación preventiva de la libertad; sistema acusatorio. 

El día 28 de junio de 2007 fue sancionada la Ley 1142(1), por medio de la cual se reforman el Código Penal y los dos códigos de Procedimiento Penal vigentes (L. 906/2004(2) y 600/2000(3)), en orden a adoptar “medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”. La Ley 1142 fue consecuencia de una iniciativa conjunta del Gobierno Nacional —a través de su Ministerio del Interior y de Justicia— y de la Fiscalía General de la Nación, quienes sometieron al Congreso de la República un proyecto(4) encaminado a dotar al Estado de mejores herramientas para la lucha contra la delincuencia. La iniciativa que dio origen a la Ley 1142 estuvo precedida, según sus promotores, de un diagnóstico del Estado de las herramientas con que entonces disponía la Fiscalía General de la Nación, para cumplir la función de persecución penal que le fue constitucionalmente atribuida.

De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de ley, con la expedición de la Ley 906 de 2004 —por medio de la cual se implementó en Colombia un nuevo sistema de procesamiento criminal con tendencia acusatoria— la administración de justicia se habría fortalecido significativamente. Sin embargo, la experiencia adquirida luego de tres años de funcionamiento de ese sistema de procesamiento en la capital, habría permitido identificar algunos vacíos e imprecisiones normativas que era imprescindible corregir, a efectos de que la Fiscalía General de la Nación pudiera afrontar en mejores condiciones el reto de combatir las formas de delincuencia que provocan especial impacto en la comunidad.

La reforma introducida por la Ley 1142 afectó el régimen penal colombiano en tan diversos aspectos, que su completo estudio excedería en mucho los alcances de este trabajo. No obstante, en lo que se refiere al régimen de privación preventiva de la libertad, que es el centro de nuestra preocupación, es claro que la Ley 1142 produjo una expansión del ámbito de aplicación de ese tipo de medidas de aseguramiento, con una correlativa reducción de los espacios de aplicabilidad del principio de libertad en el proceso penal. Según parece, el principal mecanismo al cual recurrieron los promotores de la reforma para lograr el aumento de la eficacia en la persecución penal, fue el incremento de los supuestos en los que la detención preventiva puede imponerse.

A pesar de que la simple lectura de la Ley 1142 permite observar una gran cantidad de reformas que tienen como consecuencia la expansión de la detención preventiva, sus promotores declararon insistentemente su intención de mantener el equilibrio entre garantismo y eficientismo penal, que había sido la inspiración de las anteriores reformas procesales. Al menos en la exposición de motivos, los autores de la iniciativa subrayaron que su cometido era incrementar la eficacia de la administración de justicia respecto de algunos delitos, sin que con ello se redujeran o resquebrajaran las garantías procesales vigentes para los ciudadanos.

Hasta qué punto las garantías procesales existentes fueron mantenidas, y en qué medida se logró ese objetivo de mantener un equilibrio entre la eficacia de la persecución penal y el respeto a las libertades fundamentales son precisamente los temas que pretendo analizar a continuación:

I. Ajuste a los requisitos objetivos de la detención preventiva

Uno de los aspectos más relevantes de la Ley 1142 en relación con el régimen de privación preventiva de la libertad, tiene que ver con la manera en que el legislador respondió a ciertas modificaciones que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia había introducido, a propósito de las condiciones objetivas para la imposición de este tipo de medidas.

En una sentencia del 20 de octubre de 2005(5), la Sala de Casación Penal sostuvo que existía una contradicción entre el numeral 2.º del artículo 313 de la Ley 906 y el artículo 315 ibídem, la cual consistía en que mientras el numeral 2.º del artículo 313 disponía que la detención preventiva procedía cuando el delito tuviera una pena mínima que fuera o excediera de cuatro (4) años, en su versión original el artículo 315 disponía que las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad procedían cuando el delito tuviera una pena mínima que “no excediera” de cuatro años. En esa oportunidad, la Corte sostuvo que “el límite de 4 años o 48 meses, se encuentra evidentemente inmerso en dos disposiciones, lo que genera un contrasentido”(6).

La Sala de Casación Penal resolvió en esta sentencia la contradicción apelando al principio de libertad previsto en el artículo 295 de la Ley 906(7), conforme al cual es obligatorio sostener que entre dos posibles interpretaciones debe prevalecer aquella que tenga como consecuencia la salvaguarda de la libertad individual, por encima de aquella que implique una restricción de este derecho fundamental(8). La posición fijada por el máximo tribunal de la jurisdicción penal, en el sentido que la detención preventiva sólo era procedente cuando el delito tenía una pena superior a cuatro (4) años, constituyó en opinión del Gobierno Nacional y la Fiscalía General de la Nación un régimen de aplicación de las medidas de aseguramiento distinto del pretendido con la reforma procesal del año 2004.

En la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 1142, el Fiscal General de la Nación y el Ministro de Interior y de Justicia sostuvieron que “la política criminal evidenciada por el legislador ha sido la de adjudicar detención preventiva a los delitos cuya pena mínima sea o exceda de cuatro (4) años”(9). En este sentido, la decisión de la Corte no permitía realizar cabalmente la política criminal del Estado, habida cuenta que con ese criterio era imposible someter a detención preventiva a las personas procesadas por delitos cuya pena mínima fuera de 4 años, los cuales son considerados como delitos gravemente lesivos o peligrosos para la comunidad.

Para responder a esta interpretación de la Corte, los promotores de la Ley 1142 resolvieron aclarar el contenido del artículo 315, indicando que las medidas no privativas de la libertad proceden cuando la pena mínima es inferior a cuatro (4) años, dejando a salvo la posibilidad de imponer la detención preventiva cuando la pena mínima imponible es exactamente de cuatro (4) años. En la exposición de motivos, los autores de la iniciativa manifestaron que “Con la reforma del artículo 315 se resuelve la antinomia advertida entre los actuales artículos 313 y 315, cuando se trata de delitos cuya pena mínima sea exactamente de cuatro (4) años”(10). En consecuencia, al final del trámite legislativo la norma aprobada y sancionada fue la contenida actualmente en el artículo 28 de la Ley 1142(11).

Como es apenas lógico, la aplicación de la reforma introducida por el artículo 28 de la Ley 1142 ha tenido como consecuencia un aumento del ámbito de aplicación de la detención preventiva, pues los delitos que tienen prevista una pena mínima de cuatro (4) años exactamente, los cuales no cumplían anteriormente el requisito objetivo para la imposición de ese tipo de medidas restrictivas a la luz de la jurisprudencia, ahora sí lo cumplen. Por esta razón, puede afirmarse que el artículo 28 de la Ley 1142 ha expandido el ámbito de aplicación de la detención preventiva en el procedimiento penal colombiano.

2. Las capturas anteriores y la procedencia de la detención

La modificación al artículo 315 de la Ley 906 no fue el único cambio introducido por la Ley 1142, en relación con las condiciones objetivo-formales para la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. El artículo 26 de la Ley 1142 introdujo en el artículo 313 de la Ley 906 un nuevo numeral —el numeral 4.º—, el cual dispone que la detención preventiva también procede “cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso del año anterior, contado a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente”. Se trata de una nueva circunstancia en la que procede la detención preventiva y para la cual ya no tiene importancia la pena mínima imponible para el delito correspondiente. En consecuencia, en aquellos casos en los que el imputado haya sido capturado dentro del año inmediatamente anterior por la comisión de un delito o contravención, la detención preventiva será procedente con independencia de si el delito que ahora se le imputa, y en virtud del cual se solicita la medida de aseguramiento, tiene prevista una pena mínima igual o superior a cuatro años.

Es importante anotar que esta nueva disposición no hace diferenciación alguna, respecto de la naturaleza de la captura sufrida por el agente dentro del año inmediatamente anterior. El legislador no distinguió entre los supuestos de captura por orden judicial, la captura en flagrancia o la captura realizada por orden del Fiscal en los casos en que este puede ejercer esta facultad excepcional. Por esta razón, debe entenderse que el hecho de haber sido capturado dentro del año inmediatamente anterior, sin importar la naturaleza de la captura, constituye una condición objetiva de procedibilidad de la detención preventiva como medida de aseguramiento.

El numeral 4.º del artículo 313 de la Ley 906, introducido por el artículo 26 de la Ley 1142, fue objeto de una demanda de inexequibilidad presentada ante la Corte Constitucional. El demandante sostuvo que la norma violaba el principio de presunción de inocencia, por cuanto establece una causal que de manera genérica, ambigua y automática da lugar a la detención preventiva, sin preverse allí la obligación para el funcionario de valorar la existencia de pruebas sobre la responsabilidad penal por el delito imputado. Así mismo, la norma confiere a la captura anterior el tratamiento de antecedentes penales, desconociendo que la persona aún no ha sido encontrada penalmente responsable por el delito anterior, ni por el delito por el que luego se solicita la detención preventiva. Además, esta norma no contiene una previsión para aquellos eventos en los que la captura precedente haya sido declarada ilegal, lo cual agrava la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En respuesta a los argumentos del demandante, la Corte Constitucional consideró que la norma acusada no desconocía el principio de presunción de inocencia, y procedió a declarar su exequibilidad por los cargos formulados. El tribunal constitucional sostuvo que la norma demandada era constitucional fundamentalmente por dos razones:

En primer lugar, porque esta norma hace parte de la libertad de configuración de la que goza el Congreso de la República por mandato de la Constitución. La Corte reiteró en esta oportunidad, como ya lo había venido sosteniendo desde hace algún tiempo, que “los criterios que evalúa el legislador para determinar cuáles serían las conductas que conducirían a decretar la medida de aseguramiento hacen parte de su libertad de configuración normativa porque implican valoración de aspectos generales de política criminal y de protección de los derechos constitucionales en tensión”(12). En consecuencia, la Corte carece de competencia para determinar si la concreta circunstancia descrita en el numeral 4.º del artículo 313, debe ser valorada en forma distinta a como lo ha dispuesto el legislador para efectos de determinar la procedencia de la detención preventiva.

Y en segundo lugar, porque la norma acusada no contiene nada diferente a un criterio que, entre muchos otros, debe tener en cuenta el juez de control de garantías al momento de valorar la procedencia de la detención preventiva. No es cierto, como lo afirmó el demandante, que la confirmación de capturas precedentes diera lugar en forma automática o mecánica a la imposición de una detención preventiva. La norma demandada debe interpretarse en forma sistemática y debe articularse con las previsiones contenidas en otras normas de la ley procesal, especialmente con los artículos 308, 309 y 310, de los cuales se infiere la obligación de tener en cuenta la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida(13).

Además de los argumentos anteriores, la Corte consideró oportuno aclarar los alcances de esa disposición respecto de las capturas declaradas ilegales. El demandante había sostenido que la norma no contenía previsión alguna frente a aquellos eventos en los que la captura anterior hubiere sido declarada ilegal y por ello consideraba que esta disposición violentaba el principio de presunción de inocencia. Al respecto, la corporación subrayó que una interpretación semejante no era posible, porque la declaratoria de ilegalidad de la captura tiene como consecuencia jurídica su declaratoria de nulidad, lo cual implica que el acto de la captura debe tenerse como si nunca hubiera existido. La Corte entiende que la declaratoria de nulidad de la captura anterior la hace desaparecer del mundo jurídico y por esto no puede tenerse en cuenta a la hora de valorar la procedencia de una medida de aseguramiento por un delito diferente(14).

Como corolario de todas sus consideraciones, la Corte declaró exequible el numeral 4.º del artículo 313 de la Ley 906, introducido por el artículo 26 de la Ley 1142.

3. Aumento de penas

Siendo consecuente con la reforma que extendió la detención preventiva a los delitos con pena mínima igual a cuatro (4) años, la Ley 1142 dispuso también un importante aumento de las penas previstas para ciertos delitos, lo cual tuvo como consecuencia que la pena mínima imponible para ellos quedó sobre el umbral de cuatro (4) años que exige el numeral 2.º del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, para la imposición de una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva(15). A causa de este aumento de penas, las personas investigadas por determinadas conductas respecto de las cuales no era procedente la detención preventiva porque tenían una pena mínima menor a cuatro (4) años, ahora pueden ser afectadas con una medida de aseguramiento de esta naturaleza.

En relación con el aumento de penas implementado por la Ley 1142 es interesante destacar dos cosas: en primer lugar, que la mayoría de los delitos cuyas penas se incrementaron hacen parte del título XIV del Código Penal, relativo a los delitos contra los mecanismos de participación democrática. En este sentido parece que, al menos en gran parte, la Ley 1142 respondió al propósito de fortalecer al Estado en su lucha contra las conductas con que se defrauda el régimen electoral(16).

En segundo lugar es interesante que el aumento de penas introducido por la Ley 1142, venga a sumarse a otro extenso aumento de penas que ya se había implementado mediante la Ley 890 del 7 de julio de 2004(17). Y es interesante, porque al sumarse el aumento de penas previsto en la Ley 890 y el introducido por la Ley 1142, el resultado neto final es que a pesar de la implementación en el año 2004 de un sistema procesal pretendidamente más garantista frente a la libertad(18), hoy en día la detención preventiva procede para muchos más delitos que en el año 2000, cuando estaba en vigencia un sistema de procedimiento penal aparentemente más inquisitivo como lo era el previsto en la Ley 600 de 2000(19).

Debe ser motivo de reflexión por lo menos en materia político-criminal, que pese al enorme esfuerzo humano, económico, jurídico, tecnológico etc., que ha hecho el Estado para implementar un sistema oral de corte acusatorio que ofrezca muchas más garantías para las libertades fundamentales, reformas en materia punitiva consiguen un efecto notoriamente distinto, como lo es la expansión de la detención preventiva como medida de aseguramiento. Estudiadas de manera conjunta las diferentes reformas que se han introducido entre el año 2004 y el año 2007, queda la impresión de que las modificaciones al derecho penal sustancial y las reformas al proceso penal no parecen tener la misma orientación. Mientras con la reforma implementada con la Ley 906 se buscaba un sistema de procedimiento penal esencialmente garantista del derecho a la libertad, las dos grandes reformas en materia punitiva introducidas por la Ley 890 y por la Ley 1142 consiguen precisamente lo contrario, esto es, una expansión del recurso del Estado a la privación de la libertad como medida de aseguramiento. Sin el ánimo de emitir juicios de valor sobre cuál de todas las diferentes reformas es la adecuada, se considera justo subrayar que aquí es visible como mínimo un problema de coherencia en la política-criminal del Estado.

4. Limitación de los beneficios, subrogados y mecanismos sustitutivos

Siguiendo esta orientación hacia la expansión del ámbito de aplicación de la detención preventiva, la Ley 1142 introdujo una serie de reformas con las cuales se reducen los supuestos de aplicación de las causales que pueden dar lugar a la obtención de beneficios, subrogados de ejecución condicional y mecanismos sustitutivos de la pena. Los artículos 27 y 32 de la Ley 1142 endurecen las condiciones para acceder al beneficio de la detención domiciliaria, a los subrogados penales como la libertad condicional y a la prisión domiciliaria como pena sustitutiva de la prisión.

Para comenzar, el artículo 27 de la Ley 1142 modificó el artículo 314 de la Ley 906, introduciéndole un parágrafo en el que se relacionan una serie de delitos para los cuales no procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención domiciliaria. El nuevo parágrafo del artículo 314 relaciona más de veintiún (21) delitos para los cuales queda proscrito el otorgamiento del beneficio de la detención domiciliaria, debiéndose en esos casos cumplir la detención preventiva en establecimiento carcelario(20). En esta misma línea, el artículo 32 de la Ley 1142 introdujo un artículo 68A en el Código Penal colombiano (L. 599(21)), el cual dispone que las personas que hayan sido condenadas por un delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores, no tienen derecho a gozar de subrogados penales o de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, por lo que deben cumplir la pena intramuros.

El endurecimiento de las condiciones para gozar de estos beneficios, subrogados y mecanismos sustitutivos responde, según la exposición de motivos, al hecho de que los delitos allí mencionados “afectan gravemente las bases de la convivencia y la seguridad comunitaria”(22). De acuerdo con el Fiscal General de la Nación y con el Ministro del Interior y de Justicia, era necesario impedir que las personas sindicadas por la comisión de las conductas relacionadas en el nuevo parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 pudieran gozar de beneficios. En su sentir, la opinión pública necesita percibir que el Estado es fuerte e implacable con ese tipo de delincuentes, para reforzar su sentimiento de seguridad y confianza en el derecho y las instituciones. Los argumentos expuestos por los autores del proyecto dejan entrever su preocupación, por la forma negativa en que los ciudadanos perciben el hecho de que una persona sindicada por un delito de grave impacto social pueda permanecer en libertad. De acuerdo con su exposición de motivos, el Estado debe responder a esa sensibilidad social con medidas que afiancen su confianza en la vigencia de la norma y en la capacidad de las instituciones para impartir justicia.

El parágrafo introducido por el artículo 27 de la Ley 1142 fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad, la cual fue resuelta por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-318 del 9 de abril de 2008. El ciudadano que demandó la inconstitucionalidad de la norma aludida sostuvo que esta desconocía los derechos fundamentales a la libertad personal, a la presunción de inocencia, a la excepcionalidad de las medidas de aseguramiento, a la dignidad humana y los derechos de los niños. El argumento fundamental de la demanda consistía en que esta norma introduce una “objetivación” de las circunstancias en que es procedente la detención preventiva, con la cual se releva al juez de la obligación de llevar a cabo una valoración acerca de si en cada caso la medida se hace necesaria, proporcionada y razonable para el cumplimiento de sus fines. A juicio del demandante, la disposición acusada conduce a que la sustitución de la detención preventiva por la detención domiciliaria se niegue de manera automática, una vez se verifique que la conducta investigada se adecua a alguno de los tipos penales allí relacionados. Por esta razón, la norma demandada envía a un segundo plano la valoración sobre la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la detención preventiva, como presupuestos sustanciales para la procedibilidad y legitimidad de este tipo de medidas.

Así mismo, el actor sostuvo que esta norma es violatoria del principio de igualdad, ya que al negarle a las personas investigadas por ciertos delitos la posibilidad de acceder al beneficio de la detención domiciliaria, crea una discriminación injustificada y desproporcionada. Esto último, porque la negación de los beneficios se basa únicamente en la adecuación típica de las conductas, sin consideración a las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales del procesado.

Al ocuparse de esta demanda, la Corte comienza recordando que la Constitución confiere al Congreso de la República amplias facultades para configurar la política criminal del Estado y, especialmente, para determinar los supuestos en los que resulta procedente la privación de la libertad como medida de aseguramiento. Sin embargo, la Corte también recuerda que esta facultad de configuración no es en modo alguno absoluta, de manera que el legislador se encuentra obligado a respetar los principios constitucionales de libertad, presunción de inocencia y debido proceso, así como los principios de excepcionalidad, necesidad, gradualidad, proporcionalidad y razonabilidad de las medidas restrictivas de las libertades fundamentales.

Teniendo en cuenta lo anterior y reiterando la posición asumida por ese tribunal en múltiples providencias —especialmente en las sentencias C-537 de 1993, C-373 de 1995, C-327 de 1997, C-425 de 1997, C-135 de 1999, C-774 de 2001, C-591 de 2005, C- 802 de 2005 y C-920 de 2007—, la Corte sostuvo “que la potestad de configuración legislativa tiene como límite de aplicación los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de manera que, las restricciones a la libertad no pueden convertirse en una regla general”(23).

Luego de esta consideración, la Corte Constitucional sostuvo que la norma demandada no violaba en sí misma disposición constitucional alguna, por cuanto ella debía ser interpretada a la luz de las demás disposiciones constitucionales y legales que afirman la libertad personal como un principio medular del debido proceso penal. En consecuencia, el artículo 27 de la Ley 1142 debe interpretarse en el sentido de que el juez puede llevar a cabo una valoración sobre las condiciones personales, familiares, económicas y sociales del procesado, en orden a determinar la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la detención preventiva en establecimiento carcelario(24).

Como consecuencia de lo dicho, la Corte Constitucional resolvió declarar que la disposición demandada es constitucional, en el entendido que el juez puede conceder los beneficios siempre que el peticionario demuestre que con ellos no se ponen en peligro los fines de la medida de aseguramiento(25). Esto significa que aun cuando el procesado esté siendo investigado por alguna de las conductas punibles indicadas en el parágrafo del artículo 314, el beneficio de la detención domiciliaria puede concederse cuando se demuestre que por sus circunstancias personales, la detención preventiva en establecimiento carcelario no es necesaria, proporcional o razonable(26).

5. Libertad por vencimientode términos

En materia procedimental, la Ley 1142 introdujo una serie de reformas en relación con las circunstancias que pueden dar lugar a la obtención del beneficio de la libertad. Para comenzar, es importante mencionar que originalmente el numeral 5.º del artículo 317 de la Ley 906 disponía que la persona detenida preventivamente tenía derecho a recobrar la libertad, “Cuando transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de la formulación de la acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio oral”. El artículo 30 de la Ley 1142 aumentó este término de sesenta (60) a noventa (90) días. No obstante, y aun cuando el aumento del término es muy claro, a mi juicio esta reforma no disminuye las garantías procesales existentes para el derecho a la libertad, sino que por el contrario las incrementa.

A primera vista podría pensarse que el aumento del plazo previsto en el numeral 5.º del artículo 317 de la Ley 906, puede traducirse en una reducción de la posibilidad de recobrar la libertad por vencimiento de términos para la persona detenida preventivamente. Sin embargo, si se estudia con más detenimiento el texto de la modificación introducida por la Ley 1142, puede observarse que ello no es así. Es importante señalar que el artículo 30 de la Ley 1142 no sólo introdujo una ampliación del término para recobrar la libertad, sino que también cambió el momento a partir del cual este término debe empezar a contarse(27). En su redacción original, el artículo 317 señalaba que el término de sesenta (60) días debía contarse a partir de la “formulación de la acusación”, lo cual se entiende ocurrido cuando la audiencia de formulación de la acusación culmina. En cambio, el artículo 30 de la Ley 1142 dispuso que el término debe contarse a partir de la “presentación del escrito de acusación”, lo cual debería ocurrir en los términos del artículo 338 de la Ley 906, tres (3) días antes de fijarse la fecha, el lugar y la hora para iniciar la audiencia de formulación de la acusación(28). Aunque aparentemente insignificante, este cambio en la redacción tiene importantes consecuencias prácticas, ya que por la dinámica misma del procedimiento penal colombiano la audiencia de formulación de la acusación no comienza a los tres (3) días de presentarse el escrito de acusación, sino algún tiempo después que en algunos casos puede ser superior a los treinta (30) días. Dado que entre la presentación del escrito de acusación y la finalización de la audiencia de formulación de la acusación puede transcurrir un tiempo importante, la reforma introducida por la Ley 1142 constituye realmente, y a pesar de la intención de los autores de la iniciativa legislativa, una medida a favor de la libertad del procesado.

En efecto, antes de la modificación introducida por el artículo 30 de la Ley 1142, el juez de conocimiento tenía sesenta (60) días contados a partir de la finalización de la audiencia de formulación de la acusación para iniciar el juicio oral. En ese entonces, las dificultades administrativas que impedían que la audiencia de formulación de la acusación iniciara justo tres (3) días después de la presentación del escrito de acusación, no afectaba el término previsto en el numeral 5.º del artículo 317 para recobrar la libertad. Y es que debido a que el término de sesenta (60) días empezaba a correr a partir de la finalización de la audiencia de formulación de la acusación, los problemas administrativos que hubieran impedido que la audiencia de formulación de la acusación iniciara a los tres (3) días de presentado el escrito de acusación, no contribuían al vencimiento del término para recobrar la libertad fijado en el numeral 5.º del artículo 317 de la Ley 906.

De hecho, antes de la Ley 1142 las dificultades administrativas que impedían que la audiencia de formulación de la acusación comenzara a los tres (3) días de presentado el escrito de acusación tampoco contribuía al vencimiento del término previsto en el numeral 4.º del artículo 317 de la Ley 906, el cual dispone que el procesado sometido a detención preventiva tiene derecho a recobrar la libertad: “Cuando transcurridos sesenta (60) días, contados a partir de la fecha de la formulación de imputación no se hubiere presentado el escrito de acusación o solicitado la preclusión”.

Como se observa, antes de la reforma de la Ley 1142 el término previsto en el numeral 4.º corría entre la formulación de la imputación y la presentación del escrito de acusación, y el término originalmente previsto en el numeral 5.º corría entre la finalización de la audiencia de formulación de la acusación y el inicio del juicio oral. De manera que el plazo que corría entre la presentación del escrito de acusación y el inicio de la audiencia de formulación de la acusación no era determinante, para efectos del vencimiento de un término que permitiera al procesado detenido preventivamente recobrar su libertad. Visto desde esta perspectiva, antes de la Ley 1142 las dilaciones que tienen lugar entre la presentación del escrito de acusación y la iniciación de la audiencia de formulación de la acusación no favorecían al procesado, sino que lo perjudicaban, pues el tiempo que transcurriera entre esas dos actuaciones no contaba para el vencimiento de un término que le permitiera recobrar su libertad y, por el contrario, constituía una dilación que prolongaba su estado de detención preventiva sin haber sido escuchado y vencido en juicio, y sin haber sido penalmente condenado como responsable por un delito.

Con la reforma introducida por el artículo 30 de la Ley 1142, las dilaciones que pueden tener lugar entre la presentación del escrito de acusación y la iniciación de la audiencia de formulación de la acusación sí tienen importancia, en la medida que ellas contribuyen al vencimiento del término previsto en el numeral 5.º del artículo 317 para recobrar la libertad. En esa medida, estimo que el artículo 30 de la Ley 1142 contribuye a la protección de la libertad personal dentro del modelo de procesamiento criminal colombiano.

Es importante recordar que las dificultades inherentes a la administración de justicia siempre han jugado a favor del acusado privado de la libertad. Circunstancias prácticas específicas de orden administrativo, como por ejemplo el congestionamiento del sistema, disponibilidad de jueces de conocimiento, celeridad de los trámites en los centros de servicios judiciales etc., contribuyen a dilatar los plazos que transcurren entre una y otra actuación procesal. Esta dilación de los plazos favorece el vencimiento de los términos fijados por la ley para recobrar la libertad y, en ese sentido, son favorables al procesado. Ello debe ser así porque la importancia del derecho a la libertad exige que la detención preventiva sea excepcional, y prohíbe que los procesados sean sometidos a ella de forma indefinida. Si se tiene en cuenta que quien está detenido preventivamente se encuentra privado de la libertad sin que se haya determinado aún si es o no responsable del delito que se le imputa, es apenas justo que el Estado deba tramitar con celeridad su judicialización, y que no se le traslade al sujeto la carga de soportar una prolongación de su estado de detención a causa de la ineficiencia de la administración de justicia. Un procedimiento penal garantista debe velar por que el Estado actúe con celeridad frente a las personas privadas de la libertad y por que el tiempo de detención sin haber sido declarado penalmente responsable sea lo más corto posible.

La modificación introducida por el artículo 30 de la Ley 1142 tiene esa consecuencia: la de asegurar que la persona detenida preventivamente no deba soportar las dificultades administrativas que dilatan exageradamente el tiempo que transcurre entre la presentación del escrito de acusación y el inicio de la audiencia de formulación de la acusación. La Ley 906 tenía un vacío en este punto, por cuanto no preveía ninguna consecuencia frente a la dilación del tiempo que transcurría entre la presentación de la acusación y el inicio de la audiencia de formulación de la acusación. El artículo 30 de la Ley 1142 vino a llenar ese vacío con una disposición favorable al procesado, prescribiendo que el término previsto en el numeral 5.º del artículo 317 se cuente no a partir de la finalización de la audiencia de formulación de la acusación, sino a partir de la presentación del escrito de acusación. En este sentido, y concretamente en este punto, se considera que la reforma es positiva para la protección de las libertades individuales fundamentales.

Ahora bien, en relación con la forma en que debe contabilizarse el plazo para recobrar la libertad por vencimiento de términos, es importante señalar que la Sala de Casación Penal ha tenido un importante cambio de jurisprudencia sobre esta materia.

Inicialmente, con fundamento en un ejercicio de interpretación conjunta y sistemática de los artículos 30 de la Ley 1142, y 157, 175, 343 y 345 de la Ley 906, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia había concluido que el término de noventa (90) días previsto en el numeral 5.º del artículo 317 de la Ley 906 debe contarse en días hábiles(29). Al efecto, sostuvo que el artículo 157 de la Ley 906 dispone que “Las actuaciones que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarán en días y horas hábiles, de acuerdo con el horario judicial establecido oficialmente”. Situación bien distinta de la de los fiscales y jueces de control de garantías, para quienes los términos corren en días calendario según lo ordena esa misma disposición. Tomando en consideración lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia entendió inicialmente que este término de noventa días (90) debía contabilizarse en días hábiles y no en días calendario, precisamente porque aquel corre entre dos actuaciones que dependen del juez de conocimiento y no de la Fiscalía o de un juez de garantías.

No obstante, en el fallo proferido el día 4 de febrero de 2009 dentro del radicado 30363 con ponencia de la magistrada María del Rosario González, la Sala de Casación Penal cambió su jurisprudencia señalando que:

“No obstante, se advierte que si bien una tal interpretación responde a criterios lógico-formales y exegéticos en desarrollo del principio de legalidad, lo cierto es que crea una distinción odiosa entre quienes se encuentran efectivamente privados de su libertad estando en la fase anterior a la presentación del escrito acusatorio y aquellos cuyos diligenciamientos ya han superado dicho estadio procesal, pues respecto de los primeros el lapso para acceder a su libertad provisional incluye los sábados, domingos y festivos, mientras que para los segundos tales días no cuentan, porque sólo se contabilizan los hábiles, de manera que, en primer lugar, se hace más gravosa de forma irrazonable la situación de estos, y en segundo término, se quebranta el postulado, según el cual, a idénticas circunstancias de hecho corresponden las mismas consecuencias de derecho”(30).

La Corte Suprema consideró que la interpretación anterior no se fundamentaba en criterios de distinción razonables que justificaran la diferencia de trato entre la contabilización de términos en etapa de investigación y la contabilización de términos en etapa de juzgamiento. En opinión de la Corte, la diferenciación introducida bajo la interpretación anterior era a todas luces injustificada(31), y por esta razón sostuvo que en cualquier caso, para efectos de la concesión de libertad, los términos deberían contabilizarse de forma ininterrumpida(32).

Por otra parte, la modificación que introdujo el artículo 30 de la Ley 1142 en el artículo 317 de la Ley 906 incluyó un parágrafo en el que se disponía, que no habría lugar a libertad por vencimiento de términos cuando la audiencia no hubiera podido iniciarse por causa justa o razonable. Este apartado del parágrafo fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, por considerar el demandante que la norma no contenía una descripción clara y taxativa de los eventos en los cuales la pretermisión de los términos puede considerarse justa o razonable, de modo que quedaría a la interpretación del funcionario establecer en cada caso cuando el vencimiento del plazo da lugar o no al otorgamiento de la libertad. La falta de precisión y claridad de la disposición constituiría una patente de corzo, para que el procesado pudiera estar privado de la libertad más tiempo del previsto en los numerales 4.º y 5.º del artículo 317, y sujetaría la vigencia del derecho a la libertad a una valoración subjetiva que en cada caso podría hacer el juez sobre las causas de la dilación.

Reiterando la posición asumida en las sentencias C-846 de 1999 y C-123 de 2004, en el fallo C-1198 del 4 de diciembre de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), la Corte Constitucional consideró que la expresión “justa” utilizada por el legislador para calificar la clase de dilaciones en las cuales no habría lugar a la libertad por vencimiento de términos, no cumple con los requisitos de claridad, precisión y univocidad que exige la Carta Política como mecanismo de protección a las libertades fundamentales(33).

6. La respuesta a la Corte Suprema y a la Corte Constitucional

Por otra parte, la Ley 1142 incorpora algunas disposiciones con las cuales se responde a ciertas modificaciones al régimen procesal penal que a través de diversas sentencias habían sido introducidas por la Corte Constitucional y por la Corte Suprema de Justicia.

Con la promulgación del Acto Legislativo 3 del 20 de diciembre de 2002(34), por medio del cual se reformaron los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución Política, se limitaron significativamente las facultades judiciales que tenía la Fiscalía General de la Nación para adoptar decisiones restrictivas de derechos fundamentales. Uno de los principales propósitos de esta reforma constitucional era sentar las bases de un sistema de procesamiento criminal mucho más garantista, en el que sólo los jueces de la República pudieran ordenar la privación de la libertad de los ciudadanos, y en el que la Fiscalía conservaría sólo la facultad de solicitar al juez ese tipo de medidas y de ordenar la captura en circunstancias muy excepcionales en las que fuera realmente imposible acudir al juez para obtener la orden de aprehensión. A juicio de la Corte Constitucional, el acto legislativo mencionado introdujo en nuestro derecho una nueva distribución de roles, caracterizado porque la Fiscalía cumpliría en adelante una función estrictamente relacionada con la investigación y acusación de los delitos, y la función judicial pasaría a quedar principalmente concentrada en los jueces de control de garantías, quienes velarían por la protección efectiva de las libertades y derechos tanto del procesado como de las víctimas del delito(35).

En desarrollo de este acto legislativo, el artículo 300 de la Ley 906 —en su redacción original— determinó que la Fiscalía podría dictar excepcionalmente órdenes de captura, cuando fuera procedente la detención preventiva como medida de aseguramiento, siempre que “no sea posible obtener inmediatamente orden judicial”(36). Esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, argumentando que esta norma dejaba un amplísimo margen de interpretación que no se compadecía con el carácter excepcional que el Congreso de la República como Constituyente derivado, había asignado a la facultad que podía concederse a la Fiscalía General de la Nación para efectuar capturas(37).

El Gobierno Nacional y la Fiscalía General de la Nación consideraron siempre que para garantizar el éxito de la investigación y los fines del proceso, era necesario conceder a la Fiscalía la facultad de ordenar capturas siquiera de manera excepcional. Por esta razón, con la Ley 1142 pretendieron responder a las modificaciones que la jurisprudencia de la Corte Constitucional había introducido en el régimen procesal previsto originalmente en la Ley 906, al sacar del ordenamiento la norma que permitía a la Fiscalía gozar de esa facultad excepcional(38). Por esta razón, el artículo 21 de la Ley 1142 dispuso modificar la redacción original del artículo 300 de la Ley 906, recuperando para la Fiscalía General de la Nación la facultad de emitir excepcionalmente órdenes de captura(39).

La Corte Constitucional ha tenido ya oportunidad de pronunciarse sobre esta norma. Mediante el fallo C-185 de 2008, con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, se decidió declarar condicionalmente exequible el artículo 21 de la Ley 1142, y se declaró inexequible el aparte que le permitía a la Fiscalía proferir orden de captura cuando “por motivos serios y de fuerza mayor” no se encuentre “disponible” un juez de control de garantías.

En esa providencia, la Corte sostuvo que el primer inciso de la modificación introducida al artículo 300 de la Ley 906 sólo sería exequible, en el entendido que la facultad que se le atribuye al Fiscal para ordenar excepcionalmente la captura esté precedida de un diligente agotamiento de todos los mecanismos posibles, para la búsqueda de un juez competente que pueda emitirla. Además, en ese mismo fallo, el tribunal constitucional también manifestó que el artículo demandado era constitucional, bajo la condición de que la información de la que infiere la Fiscalía que la persona a capturar es penalmente responsable del delito investigado debe estar sustentada en elementos materiales de prueba o evidencia física, en los términos del artículo 221 de la Ley 906(40).

Y en segundo lugar, a través de esa misma Sentencia C-185 de 2008, la Corte declaró inexequibles los apartes del inciso primero del artículo 300 de la Ley 906 que dicen: “por motivos serios y de fuerza mayor” y el término “disponible”, también incluido en ese inciso. Las razones por las cuales se declaró la inexequibilidad de estos apartes tienen que ver con la indeterminación o vaguedad que imprimen a la disposición. Ya la Corte había dicho, en una sentencia anterior, que la facultad de ordenar capturas por parte de la Fiscalía era excepcional y que por ello las circunstancias en que ella procedía debían quedar clara y expresamente definidas en la ley. Por esta razón, era de esperarse que la Corte declarara la inexequibilidad de los apartes señalados, a causa de la indeterminación y vaguedad de expresiones como “fuerza mayor” o “motivos serios”, los cuales dan lugar a interpretaciones que tienen a extender el ámbito de la competencia de la Fiscalía para impartir este tipo de órdenes.

A mi juicio, la difícil situación de orden público y de seguridad que vive nuestro país, ciertamente hace necesario que la Fiscalía tenga la facultad de ordenar la captura de presuntos delincuentes, para garantizar su comparecencia al proceso, el éxito de la investigación y el cumplimiento efectivo de la pena. Desde esta perspectiva, la iniciativa de reforma contenida en la Ley 1142 es coherente con las necesidades político-criminales del Estado. Sin embargo, este tipo de medidas deberían articularse adecuadamente con las instituciones procesales creadas para garantizar los derechos del procesado y por este motivo estoy de acuerdo con la Corte Constitucional en que esa facultad por parte de la Fiscalía debe ser excepcional y, por consiguiente, perfectamente delimitada en la ley. En este sentido, creo que el texto original del artículo 21 de la Ley 1142 dejaba demasiados espacios de indeterminación, los cuales impedían que la norma cumpliera la exigencia de precisión que se hizo en el Acto Legislativo 3 de 2002 respecto a este tipo de facultades de la Fiscalía.

En resumen, considero que la reforma introducida por el artículo 21 de la Ley 1142 no satisfacía por sí sola ese necesario equilibrio que debe existir entre garantismo y eficientismo, al cual se hizo también alusión como uno de los principales propósitos de la reforma. Estimo sí, no obstante, que los ajustes introducidos por la Corte Constitucional contribuyen grandemente a lograr ese fin, en la medida que llevan las facultades de la Fiscalía a sus justas proporciones.

7. La legalización de la captura

El restablecimiento de la facultad de la Fiscalía para ordenar excepcionalmente la captura no fue la única modificación introducida en esta materia. El artículo 18 de la Ley 1142 introdujo una importante reforma al artículo 289 de la Ley 906, consistente en la creación de una reglamentación especial sobre las formalidades para la legalización de la captura.

En la exposición de motivos del proyecto, el Fiscal General y el Ministro del Interior y de Justicia expresaron su preocupación por las dificultades que los fiscales enfrentan en la práctica, para cumplir los términos de legalización de la captura en los casos en que el agente se encuentra en estado de inconsciencia, o en aquellos en los que las dificultades geográficas complican el traslado del capturado hasta la sede del juez de control de garantías.

Frente a lo primero, los autores de la iniciativa manifestaron que: “Otra propuesta, originada en la práctica, consiste en que en algunos casos se pueda hacer la imputación con la sola presencia del defensor, en especial en aquellos eventos en los cuales la persona por vincular se encuentre inconsciente; sin perjuicio de la aceptación de la imputación cuando recobre la conciencia, con la misma rebaja de pena. Así mismo, se propone que cuando la persona a quien se va a vincular mediante imputación esté consciente, pero recluida en un hospital o clínica, el juez de control de garantías se traslade al lugar, a efecto de que la Fiscalía General de la Nación pueda velar además por la protección de los derechos de las víctimas, impulsando un proceso contra los presuntos infractores de la ley”(41).

Esta propuesta quedó recogida en el parágrafo 1.º que el artículo 18 de la Ley 1142 introdujo al artículo 289 de la Ley 906. Esta nueva disposición efectivamente preveía en su redacción original, que en los casos en que el capturado haya entrado en estado de inconsciencia, el Fiscal podía acudir ante el juez de control de garantías para tramitar con la sola presencia del defensor la legalización de la captura, la formulación de la imputación, la imposición de medidas de aseguramiento y todas las demás actuaciones que llegare a considerar procedentes. No obstante, la Corte Constitucional determinó que es inconstitucional que el juez de control de garantías tramite la formulación de la imputación, la solicitud de medidas de aseguramiento o cualquier otra solicitud distinta de la legalización de la captura, sin la presencia del procesado por encontrarse este en estado de inconsciencia. En criterio de esa corporación, en aquellos eventos en los que el capturado se encuentra en estado de inconsciencia, la única actuación que puede tramitarse con la sola presencia del defensor es la legalización de la captura. Todas las demás solicitudes deberán quedar a la espera de que el agente recobre la consciencia, de modo que pueda este ejercer adecuadamente su derecho de defensa.

Son varias las razones que adujo el tribunal constitucional para fundamentar su posición: en primer lugar, la Corte manifestó que es importante tener en cuenta que “aunque las tres diligencias pueden adelantarse en una sola audiencia, es indudable que contienen momentos procesales diferentes, generan un impacto distinto sobre los derechos del capturado y de la sociedad y pueden condicionar de varias maneras el desarrollo del proceso penal”(42). Por esta razón sostuvo que no es lo mismo legalizar la captura en ausencia del procesado, que formular la imputación o imponer medida de aseguramiento en esas condiciones.

Dado que “no todas las diligencias suponen tiempos procesales urgentes ni regulan el mismo impacto sobre los derechos en tensión”(43), es posible establecer un régimen para la legalización de la captura en ausencia del procesado y otro diferente para la formulación de la imputación y para la imposición de la medida de aseguramiento. Frente a lo primero, la Corte estima que es perfectamente constitucional la legalización de la captura en ausencia del procesado, porque de esa forma se logra un equilibrio entre los intereses del procesado, que son vigilados y protegidos por el juez de control de garantías, y el cumplimiento del plazo perentorio de 36 horas, que para esa actuación impone la Carta Política(44).

Situación bien distinta es la de la formulación de la imputación y la imposición de medida de aseguramiento, pues la inasistencia del procesado a esas diligencias sí conculca gravemente el derecho a la defensa. Según tiene sentado la Corte, la audiencia de formulación de la imputación cumple el propósito de servir de medio de defensa, en la medida que con ella se garantiza que el imputado pueda conocer con precisión los hechos por los cuales se le investiga y preparar su defensa para un eventual juicio. La ausencia del procesado en esa diligencia lo priva de la posibilidad de conocer la imputación que se hace en su contra y, en esa medida, se le reducen las posibilidades de ejercer adecuadamente su actividad defensiva, mediante la búsqueda de elementos exculpatorios que puedan liberarlo de responsabilidad en un eventual juicio.

Por otra parte, la imposición de medida de aseguramiento es una decisión compleja que le exige al funcionario judicial valorar no solo la gravedad de la conducta, sino también las condiciones personales del imputado. El pronóstico sobre la peligrosidad del agente requiere que el juez de control de garantías pueda acceder a información relativa a la persona del procesado, así como a sus condiciones sociales, económicas y familiares. Al realizarse la audiencia de imposición de medida de aseguramiento sin la presencia del procesado, no sólo se le niega a él la posibilidad de presentar pruebas y argumentos para desvirtuar los presupuestos formales y/o materiales de la detención preventiva, sino que además se le limita al juez de control de garantías la posibilidad de acceder a información relevante para adoptar una decisión ajustada a derecho. La presencia del procesado es importante para garantizarle sus derechos de defensa y contradicción, y también para asegurar que el funcionario judicial cuente con todos los elementos de juicio necesarios, en orden a determinar si resulta procedente la imposición de una medida con semejantes connotaciones sobre la libertad individual(45).

Adicionalmente, el artículo 18 de la Ley 1142 también incorporó un nuevo parágrafo —el parágrafo 3.º— al artículo 289 de la Ley 906. Esta norma dispone que en aquellos eventos en los que sea imposible trasladar al capturado hasta donde el juez de control de garantías, el Fiscal debe expedir dentro de las 36 horas que la ley prevé para la legalización de la captura, una constancia respecto de los motivos por los cuales es imposible el traslado del capturado y un compromiso de presentarlo tan pronto como esa circunstancia sea superada. Cuando la Fiscalía emita la constancia a que se refiere esta norma, es posible realizar válidamente la audiencia de legalización de la captura después del término de 36 horas que señala la ley. Y para evitar el uso abusivo e indiscriminado de esa facultad, la norma dispone que: El fiscal asumirá las responsabilidades penales y disciplinarias que correspondan en caso de faltar a la verdad”.

En el curso del proceso dentro del cual se estudió la constitucionalidad de esta disposición, la Procuraduría General de la Nación, el Instituto de Derecho Procesal y los demás intervinientes, con excepción de la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio del Interior y de Justicia, consideraron que la norma debía ser declarada inexequible. A juicio de estos sujetos, la norma constitucional es muy clara y perentoria al señalar que el término para poner a disposición de los jueces la persona capturada es de 36 horas. Ya que el artículo 18 de la Ley 1142 es de inferior jerarquía, este no puede ampliar el término fijado por una norma superior como el artículo 28 de la Constitución Política(46), menos aun cuando la ampliación de este término conlleva una limitación de derechos fundamentales.

Para resolver sobre la exequibilidad de la norma, la Corte Constitucional consideró que la norma acusada resiste diversas interpretaciones. Una de ellas es la que hicieron los diferentes intervinientes que solicitaron la declaratoria de inexequibilidad, y que se contrae a que la audiencia de legalización de la captura podría hacerse válidamente aun después del plazo de 36 horas previsto en la Constitución con la constancia emitida por la Fiscalía. Sin embargo, la Corte observa que es también posible otra interpretación, consistente en que la norma permitiría que la audiencia de legalización de la captura se hiciera sin la presencia del capturado, pero dentro del mismo término de 36 horas, con la sola presencia del Ministerio Público y el defensor. En criterio del tribunal constitucional, la interpretación correcta de la norma acusada es esta última y por eso la tomó como punto de partida para estudiar su constitucionalidad(47).

Luego de aclarar cuál de las diversas interpretaciones de las que es susceptible la norma es correcta, la Corte procedió a estudiar si la norma demandada desconocía preceptos constitucionales. Según dejó expresamente sentado en su sentencia, la corporación estimó que el parágrafo 3.º del artículo 289 de la Ley 906 desconocía normas superiores relacionadas con la prevalencia del derecho a la defensa del capturado y el deber del Estado de ponerlo a disposición de los jueces en el término impostergable de 36 horas. Para la Corte no es constitucional la norma que permite a las autoridades realizar la audiencia de legalización de la captura sin la presencia del procesado, por el hecho de existir circunstancias geográficas o de otra índole que dificulten su traslado. La Corte considera que es deber del Estado garantizar la administración de justicia en todo el territorio nacional y, por consiguiente, es el Estado el que debe proveer los medios necesarios para que los jueces de control de garantías sean accesibles desde cualquier lugar del territorio. No es constitucional trasladar al procesado la carga de soportar una limitación a su derecho a la defensa, por el prurito de que el Estado no está en condiciones de cumplir su deber constitucional de garantizar el acceso a la administración de justicia desde cualquier lugar del territorio.

Por otra parte, la Corte estima que la afectación que sufre el derecho de defensa del procesado es grave. Y ello no sólo porque la distancia a la que puede llegar a encontrarse el procesado del lugar en el que eventualmente se realizará la audiencia de legalización de la captura, impide que pueda ejercer su derecho de defensa material llegando incluso a restringirle la posibilidad de designar un defensor de confianza que lo asista, sino porque además le impide al juez de control de garantías acceder a todos los elementos de juicio que se necesitan para realizar un control de legalidad material sobre la captura. Una legalización de la captura realizada sin la presencia del procesado, no pasa de ser un control formal que además lesiona el principio de igualdad de armas en el proceso penal, por cuanto el capturado se encuentra en evidente desventaja debido a su ausencia(48).

A partir de estas consideraciones, la Corte Constitucional resolvió declarar inexequible el parágrafo 3.º del artículo 289 de la Ley 906, introducido por el artículo 18 de la Ley 1142.

8. La peligrosidad del agente

Finalmente, la Ley 1142 introdujo también una importante reforma en lo concerniente a los criterios sustanciales para la determinación de la procedencia de la detención preventiva. El artículo 308 de la Ley 906 establece que la detención preventiva como medida de aseguramiento, procede cuando existen elementos materiales de prueba o evidencias físicas, de los cuales se desprenda que el imputado representa un peligro para la comunidad o para la víctima. En concordancia con esta disposición, originalmente el artículo 310 de esa ley había estipulado que para la estimación de la peligrosidad del agente debía valorarse la gravedad del hecho, la pena imponible y la concurrencia de alguna de las otras circunstancias descritas en esta norma(49). En este sentido, era obligación del juez de control de garantías, al momento de estudiar la solicitud de imposición de detención preventiva presentada por la Fiscalía, valorar si concurría en el imputado alguna de las cuatro circunstancias enumeradas en la norma. La gravedad del hecho y la pena imponible no eran criterios suficientes para la imposición de la detención preventiva.

Además de los dos criterios anteriores, la determinación de la concurrencia o no de alguna de las otras cuatro circunstancias contenidas en la norma era un imperativo de obligatorio cumplimiento para el juez, a la hora de resolver sobre la procedencia de la medida restrictiva de la libertad.

A juicio del Fiscal General de la Nación y del Ministro del Interior y de Justicia como autores del proyecto, el artículo 310 imponía a la Fiscalía una carga probatoria que no siempre era posible cumplir. Dado que la norma no le permitía al juez de control de garantías imponer la detención preventiva tomando en cuenta solamente la gravedad de la conducta y la pena imponible, sino que lo obligaba a tomar en cuenta la concurrencia de alguna de las otras cuatro circunstancias allí enumeradas, la Fiscalía tenía la carga de exhibir pruebas que acreditaran que en el imputado concurría alguno de esos supuestos. La carga probatoria impuesta a la Fiscalía no siempre podía satisfacerse y, en consecuencia, el imputado recobraba la libertad por improcedencia de la detención preventiva. En criterio de los autores de la iniciativa, la ley no debería exigir que el pronóstico de la peligrosidad del agente estuviera dado por una serie de criterios fijos cuya demostración fuera obligatoria para el ente acusador, sino que debería abrirse la posibilidad de acudir a cualesquiera otros criterios diferentes. Según se sostuvo en la exposición de motivos, esta propuesta es consecuente con algunos instrumentos de derecho internacional relativos a los principios mínimos de la administración de justicia(50).

El artículo 24 de la Ley 1142 reformó el primer inciso del artículo 310 de la Ley 906, en el sentido que la gravedad y la modalidad de la conducta punible serían suficientes para la determinación de la peligrosidad del agente. Los otros cuatro criterios enumerados en esa norma, cuya determinación era condición ineludible para la detención preventiva, se mantuvieron dentro de la redacción de esta nueva norma, pero ahora su verificación sería opcional para el juez de control de garantías. Dependiendo de las circunstancias, el juez de control de garantías ahora podría fundamentar el pronóstico de peligrosidad del imputado en la gravedad de la conducta o en su modalidad. No se requeriría para la imposición de una detención preventiva que concurra en el imputado alguna de las cuatro circunstancias descritas en la norma(51).

Esta es tal vez una de las reformas más polémicas, pues si se le analiza concienzudamente, la modificación introducida por el artículo 24 de la Ley 1142 es susceptible de algunos reparos:

En primer lugar, el carácter de última ratio nos indica que sólo las conductas gravemente peligrosas deberían ser objeto de control por parte del derecho penal. Entre otras cosas, porque la gravedad de la injerencia que tienen las consecuencias penales en las libertades fundamentales, amerita que la aplicación del derecho penal sea excepcional, en el sentido de estar referida sólo a aquellas conductas que no pueden ser controladas apelando a otras ramas del ordenamiento jurídico (por ejemplo, el derecho administrativo sancionador, el derecho civil, el derecho laboral etc.). Por esta razón, la gravedad y la modalidad de la conducta punible no parecen ser los criterios adecuados para la determinación de la peligrosidad del agente, pues si se tiene en cuenta que todas las conductas descritas en la ley penal son peligrosas para la comunidad, entonces todos los procesados, sin excepción, deberían ser considerados peligrosos y quedar sometidos a la detención preventiva como medida de aseguramiento. Si se piensa que peligrosa es la persona que realiza conductas peligrosas y se admite que las conductas descritas en la ley penal están allí debido a su peligrosidad, entonces debería concluirse, en sana lógica, que todas las personas que realizan conductas descritas en la ley penal son peligrosas y que por ende todas ellas deberían ser sometidas a detención preventiva.

En realidad ello no es así. No todas las personas que cometen una conducta punible son peligrosas. De hecho, ni siquiera las personas que realizan aquellos delitos que bajo el lente de la Ley 1142 se consideran como “graves” son necesariamente peligrosas. Si algo nos enseñó el positivismo criminológico italiano del siglo XIX es que existen diferentes tipos de criminales. Hay sujetos que pese a realizar conductas realmente aberrantes no representan una amenaza para la sociedad. Piénsese por ejemplo en un delincuente pasional: un ciudadano modelo que ante una específica coyuntura emocional (una infidelidad por ejemplo) sufre un impulso incontrolable que lo empuja a causarle conscientemente la muerte a otro individuo. Podría tratarse de un sujeto que en realidad no representa un riesgo para la comunidad, porque pese a la gravedad de su delito las circunstancias que lo empujaron a cometerlo son tan irrepetibles, que las probabilidades de que vuelva a delinquir son casi inexistentes. La realidad humana es tan rica y tan abundante, que el pronóstico de la peligrosidad del agente exige un estudio que abarque aspectos tan disímiles del agente como su salud psíquica, su entorno socioeconómico, su arraigo en la comunidad, sus antecedentes etc. Por estas razones, creo que el legislador se equivocó al afirmar que la gravedad y la modalidad de la conducta son suficientes para estimar la peligrosidad del agente.

El hecho de que una conducta esté tipificada en la ley puede decirnos mucho sobre su peligrosidad o lesividad para la comunidad, pero nos dice muy poco sobre la peligrosidad del agente. La gravedad y modalidad de la conducta es suficiente para determinar la peligrosidad del comportamiento realizado por el agente, pero nunca será suficiente para determinar si el agente es o no peligroso. La peligrosidad del agente debe ser un juicio concreto sobre la situación personal particular del individuo y no un juicio abstracto derivado de la gravedad de su comportamiento.

En segundo lugar, los argumentos expuestos por los autores de la iniciativa esconden una contradicción jurídica muy grave. Aun cuando la norma no lo diga expresamente es claro que la referencia a que la gravedad y modalidad de la conducta son suficientes para determinar la peligrosidad del agente, contiene una presunción contraria a los principios que han inspirado el derecho penal desde las revoluciones liberales del siglo XVIII. El primer inciso del nuevo artículo 310 de la Ley 906 contiene una presunción de peligrosidad deducida, no de la gravedad de la conducta sino del nomen juris del tipo penal.

El artículo 310 ibídem sostiene que la gravedad de la conducta punible es suficiente para determinar la peligrosidad del imputado, pero no le ofrece al funcionario elemento de juicio alguno útil para establecer cuándo una conducta es grave. Interpretando en forma sistemática los artículos 310 y 314 de la Ley 906 parece claro que las conductas graves a que se refiere el legislador, abarcan como mínimo las relacionadas en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906, pues para esas conductas fue que se proscribió el otorgamiento de beneficios como la libertad provisional o la detención domiciliaria. Los autores de la iniciativa manifestaron explícitamente que los delitos relacionados en el nuevo parágrafo del artículo 314 no podían ser susceptibles de beneficios, porque se trataba de conductas peligrosas “que afectan gravemente las bases de la convivencia y la seguridad comunitaria”(52). En consecuencia, me parece lógico concluir que las conductas “graves” a las que se refiere el artículo 310 incluyen como mínimo, las conductas relacionadas en el nuevo parágrafo del artículo 314.

Si se admite que los delitos relacionados en el nuevo parágrafo del artículo 314 deben quedar incluidos dentro de las conductas “graves” a que se refiere el artículo 310, entonces puede concluirse que cuando el funcionario judicial se encuentre en presencia de una persona a quien se imputa la comisión de uno de esos delitos, este puede decir que la conducta es grave y por consiguiente que ello es suficiente para deducir la peligrosidad del agente. Dicho en otras palabras: la ley le indica al funcionario que los delitos relacionados en el parágrafo del artículo 314 son graves y, al mismo tiempo, le indica que la gravedad de la conducta es suficiente para deducir la peligrosidad del agente; ergo, lo que la ley hace en definitiva es indicarle que las personas presuntamente responsables de alguno de los delitos previstos en el parágrafo del artículo 314 son peligrosas.

Aun cuando la norma no lo diga en forma explícita, en mi criterio lo que allí se encuentra es una auténtica presunción de peligrosidad. Y se trata de una presunción construida a partir del nomen juris de la conducta (homicidio, tráfico de inmigrantes, acceso carnal, violencia intrafamiliar entre otras), y no una construcción racional a partir de las consecuencias ético-sociales del ilícito. Nótese que en la práctica, el sólo hecho de que la imputación sea formulada por alguno de los delitos relacionados en el parágrafo del artículo 314 es suficiente para que el juez de control de garantías presuma la peligrosidad del agente, en virtud de la gravedad que reviste la conducta atribuida.

Evidentemente, una suposición de peligrosidad como esta es contraria a la presunción de inocencia prevista no sólo en la propia Ley 906, sino además en el artículo 29 de la Constitución Política. Por esta razón, en la Sentencia C-1198 del 4 de diciembre de 2008, con ponencia del magistrado Nilson Pinilla Pinilla, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente:

“Así, la preceptiva del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, según la cual para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, pero que, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente las demás circunstancias allí contenidas, no atiende los criterios de necesidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento. Al establecer como suficientes la gravedad y la modalidad de la conducta se desconocen esos criterios y con ello el principio de libertad que cobija el proceso penal y el de legalidad de la medida preventiva para su privación, pues se olvida que no es suficiente ese criterio para determinar la procedencia o no del decreto de la misma, es imperativo que se consulte su necesidad, la cual no puede estar determinada en esos dos criterios objetivos, máxime cuando en Colombia no existe una política criminal clara que determine cuáles son realmente las conductas graves.

A la par, se desconoce que en ejercicio de la libertad de configuración que posee el legislador para determinar los eventos en los cuales es procedente privar de manera preventiva a una persona de su libertad, se ha indicado que para la solicitud de la misma también se debe sustentar su urgencia y que toda disposición contenida en el Código de Procedimiento Penal que permita esa clase de privaciones deben ser interpretadas restrictivamente (L. 906/2004, arts. 306 y 295, respectivamente)”.

No obstante lo anterior, la Corte consideró que no era conveniente declarar la inexequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 de la Ley 1142, porque al suprimir la expresión “será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta”, o las expresiones “sin embargo” y “podrá” contenidas en esa disposición, la norma sería incomprensible y ambigua. Por esta razón, la corporación resolvió declarar la exequibilidad condicionada de la norma en los siguientes términos:

“Declarar exequible el aparte “será suficiente la gravedad y modalidad de la punible (sic). Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias”, contenido en el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 30 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que para determinar el peligro que el imputado representa para la comunidad, además de la gravedad y modalidad de la conducta punible, el juez debe valorar si se cumplen los fines constitucionales de la detención preventiva señalados en los artículos 308 y 310 de la Ley 599 de 2000”.

En conclusión, puede decirse que en la actualidad la gravedad y modalidad de la conducta son válidas como criterios para la determinación de la peligrosidad del procesado, sólo en el entendido que no pueden ser los únicos criterios tenidos en cuenta por el juez de control de garantías para imponer la detención preventiva como medida de aseguramiento, sino que estos deben ser considerados junto con los demás criterios señalados en la ley para estimar la necesidad, proporcionalidad, gradualidad y razonabilidad de la medida.

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Proyecto de Ley 81 de 2006 - Senado de la República. Gaceta del Congreso 250 de 2006.

Proyecto de Ley 23 de 2006 - Cámara de Representantes. Gaceta del Congreso 250 de 2006.

Texto del Proyecto de Ley 81 de 2006 para primer debate Senado de la República. Gacetas del Congreso 418 de 2006.

Texto del Proyecto de Ley 81 de 2006 para segundo debate Senado de la República Gaceta del Congreso 124 de 2007.

Texto del Proyecto de Ley 81 de 2006 para aprobación plenaria Senado de la República. Gaceta del Congreso 331 de 2007.

(1) Diario Oficial 46.673 de 28 de julio de 2007.

(2) Diario Oficial 45.658 de 1.º de septiembre de 2004.

(3) Diario Oficial 44.097, de 24 de julio del 2000.

(4) Durante su proceso legislativo la Ley 1142 fue tramitada en el Senado de la República como el Proyecto de Ley 81 de 2006, y en la Cámara de Representantes como el Proyecto de Ley 23 de 2006. Estos proyectos fueron publicados en la Gaceta del Congreso 250 de 2006.

(5) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 24152. Sentencia del 20 de octubre de 2005, Rad. 24152, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés.

(6) En criterio de esa corporación: “un meridiano entendimiento lógico lleva a concluir que 4 años está incluido cuando el legislador dice que por ese monto o uno superior procede la detención preventiva (sea o exceda) y, al mismo tiempo, cuando dice que la medida de aseguramiento no privativa de la libertad procede para delitos que su pena mínima no exceda de 4 años, pues si exceder es propasarse, superar, pasar de algo, ir más allá, no exceder es lo contrario, no propasarse, no superar o no pasar de 4 años. Para concretar, exceder es sencillamente 4 años y 1 día y no exceder es 4 años”.

(7) ART. 295.—Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.

(8) A la luz de esta interpretación la Corte concluyó que: “en la interrelación de los artículo 313-2 y 315 de la Ley 906 de 2004, cuando ambas disposiciones coinciden en el límite punitivo de 4 años, debe entenderse que prevalece lo normado en la segunda de las disposiciones, comoquiera que comporta una menor limitación y restricción que la primera a un derecho fundamental, pues permite que se imponga medida de aseguramiento no privativa de la libertad a una pena cuyo mínimo es de 4 años. En estas condiciones, contrario sensu, en esta labor de interpretación, es posible concluir que la detención preventiva, en el evento del artículo 313-2, solo procede, entonces, para cuando el delito tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión”.

(9) Exposición de motivos del Proyecto de Ley 23 de 2006 - Cámara de Representantes. Gaceta del Congreso 250 de 2006.

(10) Exposición de motivos del proyecto de ley 23 de 2006 - Cámara de Representantes. Gaceta del Congreso 250 de 2006.

(11) ART. 28.—El artículo 315 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal quedará así: ART. 315.—Medidas de aseguramiento no privativas de la libertad. Cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley sea inferior a cuatro (4) años, satisfechos los requisitos del artículo 308, se podrá imponer una o varias de las medidas señaladas en el artículo 307 literal b), siempre que sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas.

(12) Corte Constitucional. Sentencia C-425 del 30 de abril de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(13) Textualmente manifestó la Corte lo siguiente: “Ahora bien, dentro de los criterios que la ley ha tenido en cuenta para que proceda la detención preventiva, y que, como se vio, la Corte consideró válidos constitucionalmente, son el interés a proteger, la gravedad de la conducta, la situación del procesado y el grado de convicción de que el imputado o el acusado sea el responsable de la conducta investigada. Sin embargo, también ha dicho esta corporación, que esos criterios no deben operar de manera silogística o mecánica, pues la ley debe permitirle al juez un margen de valoración para analizar circunstancias objetivas —exigencias fácticas y jurídicas— y subjetivas, tales como la personalidad, edad y condiciones socioeconómicas del imputado, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 308 a 314 de la Ley 906 de 2004” (C. Const., Sent. C-425 de abr. 30/2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

(14) Concretamente dice la sentencia: “Sin embargo, cabe precisar que, contrario a lo afirmado por los demandantes, la Sala considera que la norma acusada no se refiere a las capturas previamente declaradas ilegales, por la sencilla razón de que esa decisión judicial produce como consecuencia la nulidad de la medida, esto es, para efectos del debido proceso penal, hace desaparecer del mundo jurídico la decisión que resulta contraria a la Constitución y a la ley. Luego, no parecería razonable que el juez que analiza la procedencia de la medida de aseguramiento tenga en cuenta elementos que salieron del ordenamiento jurídico por considerarse contrarios a los derechos y principios mínimos que regula la Constitución y la ley, ni que el juez encargado de proteger los derechos afectados con el proceso penal sea el que imponga una consecuencia legal —la detención preventiva en establecimiento carcelario— a un supuesto ilegal —la captura arbitraria—, pues la norma acusada simplemente regula una nueva hipótesis de detención preventiva en establecimiento carcelario y no de detención domiciliaria.

No obstante, si es cierto que la norma acusada autoriza al juez de control de garantías a valorar la captura previa que a pesar de que fue declarada legal no condujo a la acusación, o la captura que produjo acusación sin detención preventiva y aún no se ha proferido sentencia definitiva y muchos casos más en los que el proceso penal continúa sin restricción de la libertad y no se hubiere producido la preclusión o absolución en el caso precedente” (C. Const., Sent. C-425 de abr. 30/2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

(15) Para ser exactos, la Ley 1142 incrementó la pena para catorce (14) delitos. Además de los doce (12) que se relacionan en el siguiente cuadro, se incrementaron las penas para el hurto calificado (C.P., art. 240) y para el ejercicio ilícito de monopolio de arbitrio rentístico (C.P., art. 312). No obstante, desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 1142 estos delitos ya cumplían el requisito objetivo de pena mínima para la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. El aumento de penas que sufrieron estos dos delitos como consecuencia de la Ley 1142 no habría significado una expansión del ámbito de aplicación de la detención preventiva frente a ellos, y por eso no los incluí en el cuadro siguiente. La relación de los delitos respecto de los cuales procede ahora la privación de la libertad por ministerio de la Ley 1142 es la siguiente:

Delito

Pena mínima anterior

Pena mínima prevista en la Ley 1142

Violencia Intrafamiliar
(C.P., art. 229)

16 meses

4 años

Usura (C.P., art. 305)

De 32 a 90 meses

Se aumenta la pena básica en la mitad cuando la utilidad o ventaja triplica el interés bancario corriente certificado, con lo cual la pena mínima queda en 4 años.

Amenazas (C.P., art. 347)

16 meses

4 años

Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (C.P., art. 365)

16 meses

4 años

Perturbación de certamen democrático (C.P., art. 386)

32 meses

4 años

Fraude al sufragante (C.P., art. 388)

16 meses

4 años

Voto fraudulento (C.P., art. 391)

16 meses

4 años

Favorecimiento de voto fraudulento (C.P., art. 392)

16 meses

4 años

Alteración de resultados electorales (C.P., art. 394)

32 meses

4 años

Ocultamiento, retención y posesión ilícita de cédula (C.P., art. 395)

16 meses

4 años

Receptación (C.P., art. 447)

32 meses

4 años

(16) Propósito éste que se hizo explícito en la exposición de motivos, al indicarse que como parte de la propuesta de proyecto de ley serían: “aumentadas las penas en los delitos electorales, con la finalidad de no dejar en la impunidad las conductas de quienes compran y venden los votos. La seguridad ciudadana se ve alterada cuando personas inescrupulosas atentan contra los resultados legítimos de los certámenes democráticos. Según estadísticas con las cuales cuenta la Fiscalía General de la Nación, en las elecciones celebradas el 12 de marzo de 2006, fueron realizados 280 delitos electorales, frente a los cuales ni siquiera puede imponerse detención preventiva. De aprobarse la reforma propuesta, procederá la reclusión en establecimiento carcelario para quienes incurran en estas conductas” (exposición de motivos del Proyecto de Ley 23 de 2006 - Cámara de Representantes. Gaceta del Congreso 250 de 2006).

(17) Diario Oficial 45.602, de 7 de julio de 2004.

(18) Me refiero al sistema previsto en la Ley 906 de 2004.

(19) Código de Procedimiento Penal anterior a la Ley 906 de 2004.

(20) “PAR.—No procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria cuando la imputación se refiera a los siguientes delitos: Los de competencia de los jueces penales del circuito especializados o quien haga sus veces, Tráfico de migrantes (C.P., art. 188); Acceso carnal o actos sexuales con incapaz de resistir (C.P., art. 210); Violencia intrafamiliar (C.P., art. 229); Hurto calificado (C.P., art. 240); Hurto agravado (C.P., art. 241, nums. 7º, 8º, 11, 12 y 15); Estafa agravada (C.P., art. 247); Uso de documentos falsos relacionados con medios motorizados hurtados (C.P., art. 291); Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir (C.P., arts. 340 y 365), o los imputados registren sentencias condenatorias vigentes por los mismos delitos; Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C.P., art. 366); Fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares (C.P., art. 367); Peculado por apropiación en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales (C.P., art. 397); Concusión (C.P., art. 404): Cohecho propio (C.P., art. 405): Cohecho impropio (C.P., art. 406); Cohecho por dar u ofrecer (C.P., art. 407); Receptación repetida, continua (C.P., art. 447, inc. 1.º y 3.º); Receptación para ocultar o encubrir el delito de hurto calificado, la receptación para ocultar o encubrir el hurto calificado en concurso con el concierto para delinquir, receptación sobre medio motorizado o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos (C.P., art. 447, inc. 2.º)”.

(21) Diario Oficial 44.097, de 24 de julio del 2000.

(22) Textualmente se sostuvo que: “La finalidad de obtener una pronta y cumplida justicia, implica una división de trabajo al interior de las ramas del poder público. En la fase normativa, el legislador debe asegurarse de que las normas jurídico penales, tanto las procesales como las sustanciales respondan de manera adecuada a las necesidades político criminales de seguridad comunitaria imperantes. Por ello, si desde el punto de vista práctico las autoridades de manera eficiente logran capturar y enjuiciar a las personas que han llevado a cabo conductas punibles que afectan gravemente las bases de la convivencia y la seguridad comunitaria, y posteriormente a esta labor eficaz —en virtud de vacíos normativos— no es posible imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario; la comunidad puede ver minada la confianza en la vigencia de las normas y en la promesa constitucional de protección efectiva a sus derechos” (exposición de motivos del Proyecto de Ley 23 de 2006 - Cámara de Representantes. Gaceta del Congreso 250 de 2006).

(23) Textualmente sostuvo la Corte lo siguiente: “En conclusión, la determinación sobre las medidas de aseguramiento, los requisitos y los supuestos en que ellas resultan procedentes, así como las condiciones para su cumplimiento, son decisiones que involucran consideraciones de política criminal, de conveniencia y de oportunidad que caen bajo la órbita de competencia legislativa. Sin embargo, no se trata de una potestad absoluta sino que ella encuentra su límite en los fines constitucionales y en los derechos fundamentales, y debe estar guiada por los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Los criterios puramente objetivos resultan insuficientes para justificar la razonabilidad de la prohibición de una medida sustitutiva a la privación de la libertad en establecimiento carcelario” (Sent. C-318 de abr. 9/2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño). Adicionalmente, ya en una ocasión anterior la Corte se había ocupado de la constitucionalidad de disposiciones que pretendían negar la posibilidad de conceder beneficios a las personas que fueran investigadas por ciertos delitos. En la Sentencia C-392 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), la Corte declaró inexequible el artículo 26 de la Ley 104 de 1999 por considerar que “(...) En la norma objeto de análisis, salta a la vista que la única explicación para suprimir el beneficio del cumplimiento de la detención preventiva parcialmente en el domicilio o lugar de trabajo, es la clase de delitos cuyo conocimiento se asigna a los “juzgados penales del circuito especializados”, lo que lleva a suponer, sin justificación, que, aunque no hubieren sido condenados antes por ningún delito, ni hayan intentado siquiera eludir la actuación procesal, se les impone la detención física en una cárcel del Estado a diferencia de otros sindicados, con abierto rompimiento de la igualdad de trato que surge del artículo 13 de la Constitución”.

(24) Expresamente sostuvo la Corte que: “El parágrafo acusado constituye un agregado que la Ley 1142 de 2007 introdujo al sistema general que regula la restricción preventiva de la libertad como consecuencia de una imputación penal, con el explícito propósito de fortalecer la percepción de seguridad de la ciudadanía y su confianza en el sistema de justicia. Esa modificación no puede ser entendida en forma aislada sino en el marco de los principios orientadores de tales medidas de aseguramiento. Esos principios son los de afirmación de la libertad (C.P., art. 28 y CPP, art. 295) y el consecuente carácter excepcional de sus limitaciones; la interpretación restrictiva, adecuada, proporcional y razonable de las normas que autorizan preventivamente la privación de la libertad, y, de manera particular los principios de necesidad y gradualidad que informan dichas medidas.

En virtud de la necesidad las medidas sólo pueden imponerse si concurre algunos de los fines que las justifican como son los de asegurar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad con énfasis en las víctimas. En razón de la gradualidad el juez debe elegir, entre el abanico de posibilidades que le suministra la ley, aquella que resulte más adecuada a los fines de la medida, atendidas las circunstancias personales, laborales, familiares y sociales que rodean a su destinatario, así como las particularidades del caso” (Sent. C-318 de abr. 9/2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(25) Literalmente concluye la Corte que: “De manera que frente a estos eventos (CPP, art. 314, nums. 2.º, 3.º, 4.º, 5.º) no puede operar la prohibición absoluta de sustitución de la medida de aseguramiento que introduce el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 respecto del catálogo de delitos allí relacionado. Una interpretación del parágrafo acusado según la cual, este contiene una prohibición absoluta de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia del imputado, en todos los eventos allí enunciados, es inconstitucional por vulneración de los postulados de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad.

Por consiguiente para que la norma resulte acorde a la Constitución es preciso condicionarla en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento carcelaria por domiciliaria, bajo los siguientes presupuestos:

1. Que el peticionario o peticionaria fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial en relación con las víctimas del delito;

2. Que el peticionario o peticionaria se encuentre en alguna de las hipótesis previstas en los numerales 2.º, 3.º, 4.º ó 5.º, contempladas en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, cualquiera que sea el delito imputado.

En estos eventos, adicionalmente al examen que realiza el juez para determinar si se cumplen los requisitos que permiten la imposición de una medida de aseguramiento (art. 308), deberá efectuar un juicio de suficiencia basado en el pronóstico de si la ejecución de la medida en el lugar de residencia, o en la clínica u hospital, atendidas las circunstancias particulares del imputado(a), cumplirá los fines que a la misma le asigna el orden jurídico.

Se trata, desde luego, de una sustitución temporal de la medida cautelar, sujeta a que subsista la situación de vulnerabilidad que genera el trato especial previsto por el legislador.

En virtud de las consideraciones precedentes, la Corte declarará la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, introducido por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2.º, 3.º, 4.º, y 5.º del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007” (Sent. C-318 de abr. 9/2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño). Este criterio ha sido confirmado por la Corte en los fallos C-425 de abr. 30/2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-904 de sep. 17/2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(26) Sentencia C-318 del 9 de abril de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Al respecto sostuvo la Corte en esta sentencia que: “La determinación de la necesidad y gradualidad de la medida, en los eventos previstos en los numerales 2.º, 3.º, 4.º, y 5.º, exige valoraciones que entrañan la consideración de múltiples elementos empíricos y probatorios que por ende no pueden ser suministrados a priori por el legislador. Por lo tanto, las exigencias de igualdad material imponen que el examen sobre el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento, su necesidad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad se efectúe en concreto. (…) Una exclusión generalizada y absoluta de la posibilidad de sustitución de la medida de detención en establecimiento carcelario por la domiciliaria, para un amplio catálogo de delitos, y en relación con estos sujetos merecedores de especial protección, bajo el único criterio de la gravedad abstracta del delito y de su potencialidad de afectación de la seguridad ciudadana, conlleva a situaciones de inequidad injustificables”.

(27) “La modificación que la Ley 1142 de 2007 introdujo en la cláusula relativa al término para el adelantamiento del juicio, cambiando los sesenta días que en su prístina versión ofrecía la norma, por un término de noventa días, aparentemente significa un término más holgado, pero debe tenerse en cuenta que antes los sesenta días se contaban desde la fecha de formulación de la acusación, y ahora los noventa días se cuentan desde la fecha en que se presenta el escrito de acusación, que es un momento previo, que incluye actuaciones de trámite como la asignación del proceso y la remisión del mismo al juez; y luego la fijación por este de la fecha en que ha de realizarse la audiencia de formulación de acusación, conforme a programaciones, posibilidades prácticas, orden de prioridades y de ingreso” (CSJ, Cas. Penal, Sent. nov. 28/2007, Rad 28836. M.P. Javier Zapata Ortiz).

(28) ART. 338.—Citación. Dentro de los tres (3) días siguientes al recibo del escrito de acusación, el juez señalará fecha, hora y lugar para la celebración de la audiencia de formulación de acusación. A falta de sala, el juez podrá habilitar cualquier recinto público idóneo.

(29) “La invocación que el impugnante hace del principio pro homine, como cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos, a fin de que se adapte a la Ley 906 de 2004 un criterio interpretativo de esta Sala, ambientado en expiradas vigencias procesales, acerca de que no podían descontarse días feriados y de vacancia de los cómputos para acceder a la libertad; no tiene vocación de prosperar, toda vez que de manera muy clara el legislador estipuló en el artículo 317, modificado por la Ley 1142 de 2007, que los términos de que dispone la Fiscalía para presentar el escrito de acusación ‘se contabilizarán en forma ininterrumpida’, y a renglón seguido nada dijo en lo relativo a los términos de que dispone el juez para el adelantamiento de la causa, hasta el inicio de la audiencia de juicio oral; respetando así lo dispuesto en el artículo 157 ibídem, que establece que ‘Las actuaciones que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarán en días y horas hábiles, de acuerdo con el horario judicial establecido oficialmente’” (CSJ, Cas. Penal, Sent. nov. 28/2007, Rad. 28836. M.P. Javier Zapata Ortiz).

(30) Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del día 4 de febrero de 2009. Radicado 30363. M.P. María del Rosario González.

(31) “(...) como que un día de privación efectiva de la libertad es igualmente gravoso tanto para quien está pendiente de que se presente el escrito de acusación, como para aquel en cuyo trámite ya obra dicho documento del ente acusador.

Adicionalmente se tiene que en ambos casos los sujetos pasivos de la acción penal tienen la condición de sindicados, pues no obra en su contra fallo condenatorio ejecutoriado, razón adicional para advertir las estrechas semejanzas entre una y otra circunstancia, suficientes para imponer un idéntico tratamiento en punto de la contabilización de los días de internamiento necesarios para acceder a la libertad provisional, con mayor razón si en virtud de la Ley 1142 de 2007 el término de 60 días contados a partir de la presentación del escrito de acusación sin que se haya dado inicio a la audiencia de juicio oral fue incrementado a 90 días. También se observa que con la interpretación propuesta se cumple para la contabilización de días con posterioridad a la presentación del escrito de acusación y antes de iniciarse la audiencia del juicio oral, con los mismos motivos de política criminal, esto es, acudir sólo de manera excepcional a la privación preventiva de la libertad, además de limitarla y evitar su indefinición en el tiempo.

En suma, advierte la Corte que la distinción realizada por el legislador en los numerales 4.º y 5.º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004 modificados por el artículo 30 de la Ley 1142 de 2007 no responde a criterios razonables y objetivos y quebranta el derecho de igualdad de las personas, circunstancia que impone en virtud del artículo 4.º de la Carta Política dar prevalencia asu artículo 13 y por ello, entender que la contabilización “en forma ininterrumpida” de los términos previstos en el citado numeral 4.º del artículo 317, también se hace extensiva a los tiempos establecidos en el numeral 5.º del mismo precepto” (CSJ, Cas. Penal, Sent. feb. 4/2009, Rad. 30363. M.P. María del Rosario González).

(32) Ahora bien, más allá de la interpretación que se haga sobre la forma en que deben contabilizarse los términos para efectos de la concesión de la libertad —si en días hábiles o en días calendario— es importante anotar, que ya de por sí la regulación contenida en la Ley 906 y en la Ley 1142 es sustancialmente más favorable para la libertad del procesado que la prevista en la Ley 600. En efecto, nótese que los términos previstos en los numerales 4.º y 5.º del artículo 317 de la Ley 906 son inferiores al término que se encontraba previsto en la Ley 600, independientemente de que se contabilicen en días hábiles o en días corridos. Recuérdese que el numeral 5.º del artículo 365 de esa ley disponía que la persona detenida preventivamente sólo tenía derecho a recobrar la libertad “Cuando hayan transcurrido más de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública salvo que se hubieren decretado pruebas en el exterior o se esté a la espera de su traslado, caso en el cual, el término se entiende ampliado hasta en seis (6) meses”. Como puede observarse, el plazo previsto en la Ley 600 para recobrar la libertad por vencimiento de términos era de seis (6) meses, lo cual significa que en todo caso el tiempo que debía esperar la persona para recobrar la libertad por vencimiento de términos era bastante superior a los noventa (90) días de los que hablan la Ley 906 y la Ley 1142.

(33) Textualmente sostuvo la Corte que: “Encuentra la sala que la expresión “justa o”, dentro del sistema acusatorio que se sustenta en una nueva previsión constitucional, a partir del Acto Legislativo 3 de 2002, no atiende las exigencias referidas en los precedentes, comoquiera que el supuesto fáctico allí consagrado no supera el imperativo de ser claro, preciso y unívoco, toda vez que su indeterminación conduce a ambigüedad acerca del momento en el cual se realizará la audiencia de juicio oral, vulnerando así la garantía de la libertad personal consagrada en el artículo 28 superior. Igualmente la preceptiva referida contraviene el imperativo constitucional que se impone a los funcionarios judiciales de observar “con diligencia” los términos procesales, so pena de ser sancionado su incumplimiento (art. 228).

(…).

Por todo lo expuesto, se declarará inexequible la expresión “justa o”, contenida en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 1142 de 2007, y exequible la preceptiva según la cual “ni cuando la audiencia no se hubiere podido iniciar por causa […] razonable” contenida en el mismo parágrafo, en el entendido de que: a) la justificación de la causa razonable debe fundarse en hechos externos y objetivos constitutivos de fuerza mayor, ajenos al juez o a la administración de justicia y b) en todo caso, la audiencia se iniciará cuando haya desaparecido dicha causa y a más tardar en un plazo no superior a la mitad del término establecido por el legislador en el numeral 5.º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004”” (C. Const., Sent. C-1198, dic. 4/2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

(34) Diario Oficial 45.040 del 20 de diciembre de 2002.

(35) “La función de la Fiscalía a partir de la introducción del acto legislativo aludido es la de adelantar el ejercicio de la acción penal e investigar los hechos que tengan las características de una violación de la ley penal, siempre y cuando existan motivos y circunstancias fácticas suficientes que indiquen la posible comisión de una tal violación; precisa el texto constitucional que este cometido general es una obligación de la Fiscalía, la cual no podrá en consecuencia suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, excepto en los casos previstos para la aplicación del principio de oportunidad —el cual deberá haberse regulado en el marco de la política criminal del Estado colombiano, y tendrá control de legalidad por el juez de control de garantías— (...).

Ya no corresponde a la Fiscalía, por regla general, asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento necesarias; ahora únicamente puede solicitar la adopción de dichas medidas al juez que ejerza las funciones de control de garantías, con la misma finalidad de asegurar la comparecencia de los imputados, así como para garantizar la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas. Se trata, así, de una atribución que ha sido trasladada por el constituyente a un funcionario judicial independiente” (C. Const., Sent. C-873, sep. 30/2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(36) ART. 300.—Captura sin orden judicial. “Artículo declarado INEXEQUIBLE mediante Sentencia C-1001 del 3 de octubre de 2005”. En los eventos en que proceda la detención preventiva, el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente órdenes de captura cuando en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada, no sea posible obtener inmediatamente orden judicial, y concurra al menos una de las siguientes causales:

1. Cuando exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia.

2. Cuando represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación.

En estos casos el capturado será puesto a disposición del juez de control de garantías inmediatamente a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas, para que en audiencia resuelva lo pertinente.

(37) En esa oportunidad expresó la Corte lo siguiente: “Si bien el fiscal es una autoridad judicial y en los casos específicos que señale la ley, la autoridad competente para efectuar excepcionalmente una detención, ello solo puede serlo en situaciones con unas características de determinación claras y definidas. Téngase en cuenta que las condiciones del ejercicio de las competencias deben estar precisamente establecidas en la ley y con mayor razón aún si se trata de facultades excepcionales. Ahora bien, la Corte constata que las expresiones “En las capturas (...) en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes” dejan un amplísimo margen de interpretación que no se compadece con el carácter excepcional fijado por el Constituyente derivado para la competencia que podría atribuirse a la Fiscalía General de la Nación para efectuar capturas según el Acto Legislativo 3 de 2002. La amplitud e indeterminación de las expresiones “existiendo motivos fundados” y “razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito”, al tiempo que contradicen el principio de legalidad (C.P., art 29) no contienen ningún elemento de excepcionalidad pues aluden simplemente a “motivos fundados” los cuales siempre pueden existir, y a “motivos razonables” que comprenden una amplísima gama de posibilidades y no a las situaciones extremas y de imposibilidad manifiesta de poder acudirse ante el juez de garantías que son las que podrían predicarse de una situación excepcional como a la que aludió el Constituyente derivado” (C. Const., Sent. C-730, jul. 12/2005. M.P. Álvaro Tafur Gálvis).

(38) En la exposición de motivos de la Ley 1142, los autores de la iniciativa expresaron que: “La facultad constitucional a cargo de la Fiscalía General de la Nación de ordenar capturas, inicialmente regulada en el inciso 3.º artículo 2.º y artículo 300 del Código de Procedimiento Penal, quedó inoperante con la declaración de inexequibilidad de las normas citadas por la Corte Constitucional (sents. C-730 y C-1001 de 2005). Esta facultad, es necesaria en un país como el nuestro, donde por razones geográficas o de oportunidad no se cuenta siempre con la presencia de un juez de control de garantías y se debe actuar en forma inmediata para evitar la fuga de los presuntos responsables de una conducta punible; por ello se busca reincorporar la captura excepcional, cumpliendo con las exigencias constitucionales y legales para la privación de la libertad, que echara de menos la Corte Constitucional.

La norma propuesta exige que se expida orden escrita, por motivos previamente definidos en la ley, cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia del indiciado al proceso, preservar la prueba o proteger a la comunidad, especialmente a las víctimas; debiendo la policía judicial presentar elementos materiales probatorios, evidencia física o información que permitan inferir razonablemente la autoría o participación del indiciado en la conducta investigada, con la exigencia de ser procedente la detención preventiva” (exposición de motivos del Proyecto de Ley 23 de 2006 - Cámara de Representantes. Gaceta del Congreso 250 de 2006).

(39) Artículo 21 de la Ley 1142: “El Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la detención preventiva, cuando por motivos serios y de fuerza mayor no se encuentre disponible un juez que pueda ordenarla, siempre que existan elementos materiales probatorios, evidencia física o información que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe de la conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales:

1. Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigación.

2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios.

3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible.

La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para obtenerla. Capturada la persona, será puesta a disposición de un juez de control de garantías inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que efectúe la audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión.

(40) ART. 221.—Respaldo probatorio para los motivos fundados. Los motivos fundados de que trata el artículo anterior deberán ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado. Textualmente dice la sentencia: “b) la expresión ‘cuando (…) no se encuentre (…) un juez que pueda ordenarla’, que se declara EXEQUIBLE en el entendido que el fiscal debe agotar diligentemente la búsqueda de todos los jueces legalmente competentes, incluido el juez de control de garantías ambulante. c) la expresión “o información”, que se declara EXEQUIBLE, en el entendido que la información fue obtenida de conformidad con el inciso segundo del artículo 221 del CPP”.

(41) Exposición de motivos del Proyecto de Ley 23 de 2006 - Cámara de Representantes. Gaceta del Congreso 250 de 2006.

(42) Corte Constitucional. Sentencia C-425 del 30 de abril de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(43) Corte Constitucional. Sentencia C-425 del 30 de abril de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(44) En esta materia, la Corte fue enfática al señalar que: “la Sala considera que es válido constitucionalmente que el legislador adopte como medida excepcional la legalización de la captura sin la presencia del detenido cuando se trata de situaciones también excepcionales, como las reguladas en la disposición acusada: estado de inconsciencia y la grave enfermedad que impida el ejercicio del derecho material, en tanto que de esta forma logran conciliarse los derechos en tensión sin que se sacrifique en mayor medida un derecho para lograr la eficacia del otro. En efecto, desde la perspectiva de los derechos del capturado se tiene que aunque se reduce el grado de eficacia de su derecho a la defensa, este no resulta anulado porque se mantiene su derecho a la defensa técnica y queda incólume el derecho fundamental a que un juez revise la legalidad y constitucionalidad de la captura dentro de las 36 horas siguientes a la misma. De igual manera, desde la perspectiva de los deberes y responsabilidades del Estado, con la formalización de la captura se define la situación jurídica del detenido y se evita el limbo en que pudiera encontrarse quién aparece sub iúdice frente al Estado sin la autorización jurídica para el efecto. Luego, con la medida analizada se logra proteger el derecho del capturado a la valoración judicial de la detención, sin que se sacrifique gravemente el derecho a la defensa del capturado porque se conserva la defensa técnica como un instrumento de validez de la diligencia” (C. Const., Sent. C-425, abr. 30/2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

(45) A este respecto, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: “La inasistencia del indiciado a las audiencias de formulación de imputación e imposición de la medida de aseguramiento porque se encuentra en estado de inconsciencia al que entró después de la privación de la libertad o porque se encuentra en estado de salud que le impida ejercer su defensa material, evidentemente afecta sus derechos a la valoración de su situación física por parte del juez de control de garantías y de defensa material porque le perturba el ejercicio de la autodefensa en dichas diligencias y le limita la posibilidad de exponer razones para evitar la restricción de su derecho a la libertad” (C. Const., Sent. C-425, abr. 30/2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

(46) ART. 28.—Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

(47) “Para la Sala, esa disposición autoriza al juez de control de garantías a realizar la diligencia de legalización de la captura dentro de las 36 horas siguientes a ella, sin la presencia del indiciado, pero con base en la constancia que haga la Fiscalía General de la Nación respecto de los motivos que imposibilitaron el traslado, ya sea por las distancias, la dificultad en las vías de acceso, los desplazamientos y el orden público. A esa audiencia asiste el defensor de confianza o el defensor público y el Ministerio Público. De todas maneras, cuando fuere posible debe dejarse al capturado a disposición del juez de control de garantías, de un lado, la Fiscalía podrá formular imputación y solicitar medida de aseguramiento y, de otro, el capturado tiene la posibilidad de allanarse a la imputación” (C. Const., Sent. C-425, abr. 30/2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

(48) “Claramente, esta hermenéutica afecta el derecho a la defensa material del capturado y pone en riesgo los derechos a la vida e integridad del mismo, pues permite que el juez solamente realice el control de legalidad de la aprehensión de manera formal y no material, comoquiera que no tiene a su alcance todos los elementos de juicio suficientes para llegar a una decisión contundente.

(...).

Debe tenerse de presente que, en la mayoría de los casos, el control de legalidad sobre la captura se realiza en situaciones de flagrancia en donde el juez debe realizar una valoración fáctica de los requisitos de inmediatez, actualidad y plena identificación del delincuente como condiciones sine qua non para que se configure. De este modo, la presencia física del capturado en esa diligencia resulta fundamental para el ejercicio de su derecho a la defensa material.

(…).

Según esta interpretación, la legalización de la captura, la formulación de la imputación y la imposición de medidas de aseguramiento podrán hacerse por el juez de control de garantías sin la presencia del imputado, pero con la asistencia del defensor de confianza o el abogado designado por el sistema nacional de defensoría pública. No obstante, la especial situación en la que se encuentra el capturado —privado de la libertad en un lugar lejano, con dificultad en las vías de acceso o en el desplazamiento, o en un sitio con problemas de orden público— hace que la designación de un abogado de confianza sea muy difícil y prácticamente imposible que direccione la defensa y le informe todos los elementos de conocimiento necesarios y pertinentes para que la defensa técnica pueda ser tan eficaz como la defensa material. En consecuencia, también se afectaría el derecho del imputado a tener una adecuada defensa técnica” (C. Const., Sent. C-425, abr. 30/2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

(49) Artículo 310 de la Ley 906: “Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad del hecho y la pena imponible, deberán tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales.

2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.

3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.

4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional”.

(50) “La detención preventiva, de acuerdo con los instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, debe ser excepcional, necesaria y racional (C-774/2001). En razón de ello, no solo se sujeta a una base probatoria mínima que indique la autoría o participación del imputado, sino igualmente a la consecución de los fines del proceso, conforme con el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.

Sin embargo, en punto a la protección de la comunidad y las víctimas, como uno de los fines del proceso que garantiza la medida de detención, la práctica ha mostrado que la gravedad y la modalidad de los hechos ha pasado a un segundo plano en el examen de riesgo, frente a la exigencia de que la fiscalía necesariamente debe llevar a la respectiva audiencia elementos materiales probatorios o información que indique la pertenencia del imputado a una organización criminal o la continuación de la actividad delictiva o la pluralidad de delitos imputados o la existencia de investigaciones pendientes o sentencias condenatorias vigentes. Estas últimas circunstancias no siempre se presentan en un caso, a pesar de que, en virtud de la dinámica de los hechos, pueden resultar alarmantes la gravedad y modalidad de la única conducta punible (verbigracia un secuestro extorsivo o un hurto calificado cometido por varias personas, sin que pueda sugerirse organización criminal).

Se recuerda que las reglas de Mallorca de la Organización de las Naciones Unidas, como principios mínimos para la administración de justicia penal, establecen en la regla 16 que “las medidas limitativas de derechos tienen por objeto asegurar los fines del proceso. Están destinadas, en particular, a garantizar la presencia del imputado, la adquisición y conservación de las pruebas y que, en todo caso, regirá el principio de proporcionalidad, considerando, en especial, la gravedad del hecho imputado, la sanción penal y las consecuencias del medio coercitivo adoptado”.

Así entonces, lo ideal es que el pronóstico de riesgo para la comunidad y la víctima surja de un examen conjunto del mayor número de circunstancias previstas en el artículo 310” (exposición de motivos del Proyecto de Ley 23 de 2006 - Cámara de Representantes. Gaceta del Congreso 250 de 2006).

(51) La nueva redacción del artículo 310 de le Ley 906 es la siguiente:

ART. 310.—Peligro para la comunidad. “Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:” Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la punible. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias:

1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales.

2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.

3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.

4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional”.

(52) Exposición de motivos del Proyecto de Ley 23 de 2006 - Cámara de Representantes. Gaceta del Congreso 250 de 2006.