CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 110010326000200600052 00 (33.187)

Magistrado Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Idolfo Romero Rodríguez y otra

Demandado: Nación-Ministerio de Minas y Energía

Ref.: Acción de simple nulidad

Asunto: Admite demanda y suspensión provisional de acción de nulidad.

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil siete.

Decide la Sala la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional presentada por los abogados Idolfo Romero Rodríguez y Diana Carolina Guerra González en ejercicio de la acción de simple nulidad, con el fin de obtener la declaración de nulidad del Decreto 1160 de 19 de abril de 2006 expedido por el Presidente de la República, mediante el cual se adoptaron medidas para garantizar el derecho de prelación en caso de empate en la presentación de propuestas de contratos de concesión minera; así mismo, pretenden la nulidad de la Resolución 18 0986 de agosto de 2006 proferida por el Ministro de Minas y Energía, por medio de la cual se fijó un procedimiento para la aplicación del artículo 2º del Decreto 1160 de 2006.

Por cumplir con los requisitos de oportunidad y forma se admitirá la demanda de la referencia.

En cuanto a la solicitud de suspensión provisional, la parte demandante apoya la petición en lo siguiente:

1. El Decreto 1160 de 19 de abril de 2006 mediante el cual se adoptan medidas para garantizar el derecho de prelación en caso de empate en la presentación de propuestas de contratos de concesión minera y la Resolución 18 0986 de 8 de agosto de 2006, por medio de la cual se fija un procedimiento para la aplicación del artículo 2º del Decreto 1160 de 2006 infringen manifiestamente los artículos 16, 258, 261, 271, 273 y 274 del Código de Minas.

2. Los actos demandados establecen un nuevo procedimiento administrativo previo y optativo, regido por el principio del azar para determinar a cuál de las propuestas se le concede el derecho de prelación, por lo que se desconoce dicho derecho que a favor de la primera solicitud o propuesta de concesión consagra expresamente el Código de Minas.

3. Tal procedimiento desdibuja el principio de “el que es primero en los hechos lo es en el derecho” (fl. 25, cdno. ppal.) que irradia todo el proceso de contratación para la concesión minera.

4. Se atenta con el mismo significado de la palabra empate, al definirla como el evento en que dos o más propuestas han sido presentadas dentro de un intervalo de 30 minutos, y no de manera simultánea como lo indica el sentido de la palabra.

I. Consideraciones

De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto-Ley 2304 de 1989, para que proceda la suspensión provisional de un acto administrativo se requiere la reunión simultánea de los siguientes requisitos, a saber:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

4. Que la medida no sea inocua, esto es, que el acto no se encuentre derogado o que ya haya producido, por completo, sus efectos.

Estima la Sala que la primera exigencia fue cumplida por la parte actora, por cuanto la medida cautelar fue solicitada y sustentada en el mismo escrito de la demanda antes de su admisión y, por tratarse de una acción de simple nulidad, no es necesaria la demostración de perjuicios que el acto acusado le causa al actor.

Frente al segundo de tales requisitos, observa la Sala una vulneración ostensible a las normas jurídicas invocadas como infringidas, por lo siguiente:

1. El artículo 16 de la Ley 685 de 2001, Código de Minas, establece:

“ART. 16.—Validez de la propuesta. La primera solicitud o propuesta de concesión, mientras se halle en trámite no confiere, por sí sola, frente al Estado, derecho a la celebración del contrato de concesión. Frente a otras solicitudes o frente a terceros, sólo confiere al interesado, un derecho de prelación o preferencia para obtener dicha concesión si reúne para el efecto, los requisitos legales”.

2. El Presidente de la República mediante el Decreto 1160 de 14 de abril de 2006, adoptó medidas para garantizar el derecho de prelación en caso de empate en la presentación de propuestas de contratos de concesión minera, pues observó que el procedimiento para establecer el derecho de preferencia del Código de Minas era insuficiente frente a lo contemplado en el artículo 270. El decreto dispuso:

“ART. 1º—Entiéndase por empate para efectos del presente decreto, la presentación, con los requisitos legales establecidos en el artículo 271 del Código de Minas, de dos o más propuestas de contratos de concesión minera sobre la misma área, ya sea en forma total o parcial, dentro de un término de (30) minutos, contado a partir de la primera hora hábil de recepción de las propuestas y en forma sucesiva de medias horas.

“En consecuencia si se presentaren varias propuestas dentro del término establecido en este artículo y solo una de ellas cumpliere con los requisitos legales, no se configura empate y con esta propuesta se adelantará el procedimiento de contratación minera.

“Tampoco se configura empate cuando las propuestas presentadas dentro del mismo término establecido en el presente artículo, no cumplieren con los requisitos legales, en cuyo caso se tramitarán de conformidad con lo señalado en los artículos 273 y 274 del Código de Minas.

“ART. 2º—Cuando se presentare empate de conformidad con el artículo anterior, este se resolverá por sorteo público que se efectuará dentro del término de quince (15) días siguientes, contados a partir de la recepción de las propuestas; el ganador accederá al derecho de preferencia respecto del área solicitada y con este se continuará el procedimiento establecido en el Código de Minas.

“En el evento en el que la propuesta de contrato de concesión sea presentada en una notaría o una alcaldía, se procederá por parte de estas autoridades receptoras a remitir a la delegada competente, en el término de (3) días, las propuestas recibidas, con el fin de que la entidad delegada continúe con el trámite pertinente establecido en el presente decreto.

“Recibidas por la entidad delegada competente las propuestas de contrato de concesión, previa citación al solicitante a la dirección que se encuentra señalada en el formulario de la respectiva propuesta, se le comunicará la fecha y hora para la celebración de la audiencia para el sorteo, de todo lo cual se levantará el acta correspondiente.

“ART. 3º—En virtud de lo dispuesto en el presente decreto, en caso de superposición de áreas, a las propuestas que no resultaren favorecidas con el resultado del sorteo se le reducirá el área superpuesta a la solicitud que haya ganado el derecho de preferencia, y en cuyo caso de no quedar área libre para contratar, serán rechazadas.

“ART. 4º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación” (1) (negrillas de la Sala).

3. El Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución 18 0986 de agosto de 2006, por medio de la cual fijó un procedimiento para la aplicación del artículo 2º del Decreto 1160 de 2006. En el citado acto administrativo se dispuso:

“ART. 1º—Adoptar el procedimiento que deben realizar las autoridades mineras delegadas para la celebración del sorteo público en caso de empate de dos o más propuestas de concesión minera presentadas sobre la misma área, de acuerdo con los términos establecidos en el Decreto 1160 de 2006.

ART. 2º—El procedimiento para la realización del sorteo público en caso de empate entre dos o más propuestas de contrato de concesión será el descrito a continuación, aclarando que este se llevará a cabo por el sistema de balotas o bien a través de un sistema idóneo que brinde trasparencia.

1. Una vez se haya determinado por la autoridad minera delegada que las propuestas cumplen con los requisitos establecidos en el Decreto 1160 de 2006 para que se configure el empate, se procederá por parte de la misma a fijar fecha y hora para llevar a cabo la diligencia de sorteo público, la cual se efectuará dentro de los (15) días siguientes a la recepción de las propuestas. La fijación de dicha fecha se le informará a los proponentes mediante comunicación que se enviará con una antelación no menor a tres días a la fecha del sorteo a la dirección establecida en los formularios de propuesta de contrato de concesión, con el fin de que asistan a esta audiencia.

2. El sorteo público se efectuará con la participación de los proponentes que asistan a la diligencia, para lo cual se tendrán en cuenta la totalidad de propuestas y que son materia de empate. Se elaborará un listado de asistencia y se dejará constancia del nombre de los proponentes que no asistieron al sorteo. Este listado deberá ser suscrito por los presentes.

La no asistencia de uno o más proponentes al sorteo público, no impedirá que se lleve a cabo la diligencia.

3. A esta diligencia se invitará un representante de la oficina de control interno de la delegada de donde se esté realizando el sorteo, con el fin de que se verifique el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente procedimiento. Adicionalmente a la diligencia podrán ser invitados representantes de los órganos de control como veedores del proceso.

4. Verificada la asistencia, el funcionario encargado por la autoridad para realizar esta diligencia procederá a verificar el número total de propuestas que se encuentran en empate y asignarle por sorteo a cada una de ellas un número consecutivo, iniciando desde el número uno y culminando en orden ascendente hasta culminar el último número de acuerdo con las propuestas existentes. Con este número se identificarán las mismas para efectos del sorteo del derecho de prelación.

5. Asilados los números se procederá a sacar una balota por cada una de las propuestas (en el orden designado en el sorteo anterior, de menor a mayor) y la propuesta que obtenga la balota con número mayor será la favorecida con el derecho de contratar con el área solicitada.

Las demás propuestas, de acuerdo con el número que le corresponda al definir el derecho de prelación de mayor a menor, tendrán la oportunidad de contratar el área que quede libre, una vez la autoridad minera delegada haya efectuado los recortes correspondientes, respecto a las propuestas que hayan antecedido en el derecho y así sucesivamente hasta agotar el área susceptible de contratar.

6. Del procedimiento establecido en el presente artículo se levantará un acta que contendrá el desarrollo y el resultado del mismo.

ART. 3º—Con el fin de dar trasparencia a las actuaciones que desarrolla la autoridad minera delegada en virtud de estos sorteos, esta procederá a publicar el resultado de los mismos a través de un medio idóneo para tal efecto, tales como las carteleras institucionales, página web y los demás que considere pertinentes.

ART. 4º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación”.

4. En ese contexto normativo, la Sala concluye que si bien el artículo 16 de la Ley 685 de 2001 establece que la primera solicitud o propuesta de concesión solo confiere al interesado un derecho de prelación o preferencia, también lo es que la norma no contempla una solución para los eventos en que se puedan presentar dos o más propuestas alternativamente, si se tiene en cuenta lo preceptuado por el artículo 270 de la Ley 685 de 2001, que dice:

“ART. 270.—Presentación de la propuesta. La propuesta de contrato se presentará por el interesado directamente o por medio de su apoderado ante la autoridad competente o delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente, o por envío a través de correo certificado. En estos casos, si la primera propuesta concurriere con una u otras posteriores sobre la misma zona, se tendrán como fecha de su presentación la de su recibo por la autoridad competente o comisionada, o la fecha y la hora en que la empresa de correo certificada expida el certificado de envío.

También será admisible la presentación de la propuesta a través de medios electrónicos, cuando la autoridad minera disponga de los medios electrónicos, cuando la autoridad minera disponga de los equipos y servicios requeridos para tal fin. Toda actuación o intervención del interesado o del interesado con los trámites mineros, podrá hacerse directamente o por medio de abogado titulado con tarjeta profesional. Los documentos de orden técnico que se presenten con la propuesta o en el trámite subsiguiente, deberán estar refrendados por geólogo o ingeniero de minas matriculados, según el caso, de acuerdo con las disposiciones que regulan estas profesiones”.

Es clara la norma al establecer seis diferentes lugares en una misma zona, en los cuales se puede presentar una misma propuesta así:

1) Ante autoridad competente

2) Ante autoridad delegada

3) Ante notario

4) Ante el alcalde de la residencia del proponente

5) Por envío a través de correo certificado

6) A través de medios electrónicos

Lo anterior demuestra que las posibilidades de que dos o más propuestas puedan ser presentadas en un mismo momento son reales, lo cual podría, eventualmente, generar un conflicto, pues el Código de Minas no da una solución para estos casos específicos y poder saber a ciencia cierta en cabeza de quién quedaría el derecho de prelación o preferencia.

5. Ahora bien, con la expedición del Decreto 1160 de 2006, el Gobierno Nacional pretendió dar solución a la hipótesis antes planteada, pero, para la Sala, con el citado acto administrativo se pudo llegar a desbordar el marco legal, comoquiera que se regularon aspectos que corresponden establecer, de manera privativa, al legislador.

En efecto, a través del decreto y la resolución demandados, se estableció un margen de tiempo —30 minutos— para entender cuando dos propuestas deben entenderse empatadas en relación con el término de presentación; plazo aquel que no se encuentra consignado en la ley y, por consiguiente, en principio, se evidencia los reglamentos demandados pueden llegar a transgredir la órbita reglamentaria en tanto asumió funciones puramente regulatorias, circunstancia que demuestra, prima facie, una manifiesta trasgresión del ordenamiento jurídico.

6. De otra parte, con la Resolución 18 0986 de 8 de agosto de 2006, se instituyó un procedimiento para la definición y resolución del empate en la presentación de las propuestas —hipótesis regulada en el Decreto 1160 de 2006—, según la cual hay lugar a realizar un sorteo con balotas para definir el beneficiario de la prelación establecida en la ley (Código de Minas).

Adicionalmente, el hecho de que a través de un sorteo (azar) se efectúe la elección de la propuesta favorecida con la prelación, contraviene, en principio, los presupuestos de transparencia y selección que deben guiar todo tipo de procedimiento de contratación con la administración pública (L. 80/93, arts. 24 y 25), por lo tanto, existe un argumento jurídico adicional que fundamenta la decisión de suspender provisionalmente los actos demandados para que en la oportunidad legal, y con los elementos probatorios suficientes se defina lo pertinente.

7. Así las cosas, el análisis previo y directo de los procedimientos consignados en el Decreto 1160 de 2006 y la Resolución 18 0986 de 2006, permite inferir que estas disposiciones podrían llegar a contradecir las disposiciones invocadas como infringidas, razón por la cual se decretará la medida cautelar solicitada en la demanda —suspensión provisional—, con la finalidad de que se suspendan los efectos de las mismas, para que en la respectiva sentencia se defina, de manera definitiva, con efectos de cosa juzgada, sobre la posible vulneración del ordenamiento jurídico por parte de los actos administrativos antes mencionados.

8. Por las anteriores razones, la demanda se admitirá y se accederá a la medida de suspensión provisional de los actos demandados.

Por lo expuesto se,

RESUELVE:

1º) Admítese la demanda presentada por Idolfo Romero Rodríguez y Diana Carolina Guerra González, en ejercicio de la acción de simple nulidad. En consecuencia, dispónese:

Notifíquese personalmente este auto al Ministerio de Minas y Energía o, a quienes hagan sus veces, con entrega de una copia de la demanda y de sus anexos.

Notifíquese personalmente este auto al agente del Ministerio Público.

Fíjese el asunto en lista por el término de diez (10) días, para los fines previstos en el artículo 207 numeral 5º del Código Contencioso Administrativo.

Fíjese como gastos ordinarios del proceso la suma de ciento cincuenta mil pesos m/te $ 150.000, la que el demandante deberá consignar dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de este auto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 207 numeral 4º del Código Contencioso Administrativo.

Solicítase al Ministerio de Minas y Energía que dentro del término de quince (15) días contados a partir de la fecha en que reciba la correspondiente comunicación, remita copia integral y auténtica de los antecedentes administrativos que dieron origen al acto cuya nulidad se pretende.

2º) Decrétase la medida de suspensión provisional del Decreto 1160 de 19 de abril de 2006, expedido por el Presidente de la República por el cual se adoptan medidas para garantizar el derecho de prelación en caso de empate en la presentación de propuestas de contratos de concesión minera, y de la Resolución 18 0986 de 8 de agosto de 2006, expedida por el Ministerio de Minas Energía por medio del cual se fija un procedimiento para la aplicación del artículo 2º del Decreto 1160 de 2006.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente—Ruth Stella Correa Palacio—Enrique Gil Botero—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Decreto publicado en el Diario Oficial 46244 de abril 19 de 2006.

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