SENTENCIA 2013-03338 DE JUNIO 7 DE 2018

 

Sentencia 2013-03338 de junio 7 de 2018

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Magistrado ponente:

Dr. Camilo Montoya Reyes

Bogotá D.C., siete de junio de dos mil dieciocho.

Aprobado según Acta de Sala Nº 50 de la misma fecha.

Rad: 110001102000201303338 02

Asunto por decidir.

Aceptado el impedimento presentado por la Honorable Magistrada María Lourdes Hernández Mindiola, procede la Sala a pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia proferida el 30 de abril de 2018, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C.(1), mediante la cual ABSOLVIÓ de los cargos formulados el 18 de abril de 2016 a la doctora Gloria Smit Gualdrón Suárez identificada con la cédula de ciudadanía 51.684.525, en su calidad de fiscal 105 seccional de Bogotá.

Hechos y antecedentes procesales.

1.·Hechos.

Se presentó denuncia por parte del abogado Guillermo Orlando Cáez Gómez(2) contra la doctora Gloria Smit Gualdrón Suárez en su calidad de fiscal 105 seccional de Bogotá, al considerar se presentaron hechos irregulares donde se constituyó una estructura del mal con el doctor René Arturo Salom Montealegre Fiscal Tercero de Leticia adscrito a la Unidad Anticorrupción, con el propósito de atentar contra la integridad moral y profesional del doctor Carlos Alberto Plata Gómez con la conducción fraudulenta e intervención directa de la fiscal Gualdron Suárez.

Para el denunciante la funcionaria investigada procedió a dar apertura de un proceso penal con Radicado 110016000049201117734 contra el doctor Carlos Alberto Plata Gómez de forma anómala, ello por cuanto el supuesto denunciante señor Tomás Alberto Moreno Comas nunca instauró formalmente denuncia, más aún esté de forma categórica en escrito calendado de 18 de abril de 2012, reprobó su vinculación como denunciante dentro de dicho proceso, pues no era su deseo la apertura de un proceso penal contra el doctor Plata Gómez, al no contar con pruebas. Añadió el referido señor Moreno Comas, respecto a las afirmaciones realizadas dentro de un interrogatorio el 27 de septiembre de 2010 obedecieron a un momento de confusión y emotividad, referentes al proceso 11001600000492010002352.

Considera se estructuró un plan para dar cumplimiento a lo anunciado en correos electrónicos en los cuales se retrató anticipadamente la absurda investigación de una conducta inexistente, una fachada malintencionada de una investigación para justificar unas actuaciones sin asidero jurídico. Ello con la finalidad de desprestigiar al doctor Plata Gómez para perseguirlo y hostilizarlo sin pruebas, ni indicios, sin denunciante real sometiéndolo a toda clase de vejaciones y deshonra. Todo lo cual fue confirmado por el señor Hernando Heredia quien a través de correo electrónico fue convocado por la fiscal 105 para atestiguar en contra de quien ni siquiera conoció.

Por último, advierte como con el proceder de la funcionaria investigada se afectó la actividad profesional del doctor Carlos Alberto Plata Gómez basada en la confianza de los inversionistas y aliados estratégicos, pues su desarrollo profesional está ligado al avance del conocimiento tecnológico y científico reflejado en la materialización y expedición de patentes en países extranjeros y en la aplicación industrial que puedan tener esos procesos protegidos por una patente. Se afectó su proyección profesional y buen nombre con una actuación temeraria de esa índole.

Así las diversas irregularidades denunciadas versan sobre la intervención de la funcionaria como instructora en las indagaciones penales 0016000049201002352 y 110016000049201117374.

2. Actuación procesal.

2.1.·Mediante Auto de 14 de junio de 2013, se decretó la APERTURA FORMAL DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA(3) contra la doctora Gloria Smit Gualdrón Súarez identificada con la cédula de ciudadanía Nº 51.684.525, con relación a sus intervenciones dentro los expedientes penales Radicados 110016000049201117374 y 110016000049201002352. Como consecuencia de la apertura, en el auto se tomaron las siguientes decisiones: (i) se ordenó incorporar a la actuación los antecedentes disciplinarios de la investigada; (ii) se solicitó a la dirección seccional de fiscalías la remisión del acta de nombramiento, posesión y la certificación de tiempo de servicios de la doctora Gualdrón Suárez en su condición de fiscal 105 seccional de la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico de Bogotá D.C.; (iii) se requirió a la sección de pagaduría de la dirección administrativa seccional de fiscalías certificar el salario percibido por la funcionaria investigada; (iv) se solicitó en calidad de préstamo los expedientes bajo los Radicados 110016000049201117374 y 110016000049201002352 a efectos de practicar inspección judicial y, finalmente (v) se ordenó escuchar en diligencia de versión libre a la investigada y al abogado Guillermo Orlando Cáez Gómez.

Calidad de la disciplinada.

Está plenamente acreditada(4) la condición de sujeto disciplinable de la funcionaria Gloria Smit Gualdrón Suárez, identificada con cédula de ciudadanía 51.684.525, la cual tomó posesión como Fiscal Delegada ante los Jueces del Circuito de Bogotá, adscrita al cargo de fiscal 105 seccional de la unidad de delitos contra la fe pública y el patrimonio económico, por Resolución 00286 de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá el 04 de marzo de 2004.

2.2. El 17 de julio de 2013, la magistrada seccional, doctora María Lourdes Hernández Mindiola recibió ampliación de la queja por parte del doctor Guillermo Orlando Cáez Gómez(5), quien se ratificó en la misma, a saber:

Reprocha a la funcionaria investigada en la primera parte de la declaración la citación realizada al doctor Carlos Alberto Plata Gómez el 15 de noviembre de 2011, al considerar el origen de la misma espurio, pues existía una denuncia penal por parte del señor Horacio Plata contra Tomás y David Moreno Comas en virtud de una controversia, la cual surgió a raíz de un título minero HF1111.

Informó el denunciante cómo el 15 de noviembre de 2011, su poderdante, doctor Plata Gómez, asistió a la diligencia de interrogatorio, no obstante, para esa fecha, la controversia presentada sobre el título minero había sido conciliada entre las partes antes de la celebración de la diligencia de interrogatorio, lo cual informó a la señora fiscal 105 en las apariciones esporádicas en la mencionada diligencia. Así mismo, solicitó una explicación en relación con su citación, por cuanto él no era parte dentro del referido proceso. Al respecto, la fiscal le informó sobre dos interrogatorios en los cuales los señores Tomás y David Moreno Comas hicieron unas manifestaciones bajo gravedad de juramento, audiencia que fue suspendida so pretexto de allegar las pruebas de sus aseveraciones, lo cual no se presentó.

Así las cosas, el denunciante manifiesta no entender la razón por la cual la fiscal 105 inicia una investigación en contra del señor Carlos Plata Gómez, a partir de unos interrogatorios en una investigación referente al título minero HF111, cuando se había conciliado el hecho en disputa, quedando solo citar a las partes a la audiencia de conciliación para que tuviera lógica y coherencia el interrogatorio.

Sobre la realización del interrogatorio, el cual tuvo lugar desde las 10:30 a.m. hasta las 7:00 p.m., resaltó que quien lo practicó fue el asistente de la fiscal, pese a que esta última se estuvo en su despacho hasta las 6:30 de la tarde. Una vez culminada la diligencia se percataron de que quien firmó el documento contentivo de la declaración fue la doctora Gualdrón Suárez, como si ella la hubiera celebrado. Adicional a ello el denunciante reprocha, que la fiscal al no asistir a la audiencia no realizó un estudio de la documentación aportada, y además, tampoco tuvo en cuenta la abundante información allegada con posterioridad a la celebración del interrogatorio, razones que motivaron su conclusión errónea, pues de haber estudiado el caso su decisión hubiera sido diametralmente opuesta a la que tomó.

Tal recuento, llevó a concluir al quejoso que tanto la citación al interrogatorio como sus posteriores etapas son el cumplimiento de un trámite con un propósito criminal.

Esto por cuanto no le bastó a la denunciada con carecer de una justificación para la celebración del interrogatorio, de la citación, o de las múltiples solicitudes de archivo de las diligencias y el acompañamiento del Ministerio Público. Pues a pesar de ello la doctora Gualdrón abrió un nuevo CUI con la calificación de estafa agravada contra el doctor Carlos Alberto Plata poniendo como denunciante al señor Tomás Comas en virtud al interrogatorio a él efectuado en 2010 sin contar con prueba alguna.

Sobre la afirmación cumplimiento de un trámite con propósito de criminal, lo considera así, por cuanto en octubre de 2010, el señor Carlos Restrepo asesor y amigo personal del doctor Carlos Alberto Plata Gómez recibió correos electrónicos por parte del señor René Salom Montealegre donde se hace una macabra relación de los hechos que sucederían posterior a la citación de 15 de noviembre de 2011. El referido funcionario, quien se encuentra capturado por hechos de corrupción, manifestó que de no ceder a las exigencias le abrirían una investigación al doctor Carlos Alberto Plata con una calificación de estafa agravada. Hizo especial referencia en cuanto esos hechos obedecían a la única razón de causarle daño aún sin pruebas y menciona a la doctora Gualdrón como titular de esa cartera específicamente “mi amiga la jefe de esa cartera vuelve de vacaciones en los primeros días de noviembre y tiene todo arreglado para empuercar a su amigo. Con ella hay que manifestarse”, puso de presente como todos esos correos entre Restrepo y Salom se pusieron en conocimiento de la fiscalía el 05 de enero de 2012.

2.3. El 25 de julio de 2013(6) se recibió versión libre de la doctora Gloria Smit Gualdrón Súarez, la cual complementó mediante escrito de 14 de agosto de esa misma anualidad(7) . Señaló la funcionaria investigada que las diligencias radicadas con el número 110016000049201117374 contra el ciudadano Carlos Alberto Plata Gómez tienen su fundamento en el artículo 250 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 66 del Código de Procedimiento Penal, por el cual se establece que el Estado por medio de la fiscalía General de la Nación es el obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que tengan características de delito.

Los artículos enunciados son el soporte jurídico para haber dado inicio a unas diligencias preliminares contra el señor Carlos Alberto Plata Gómez, las cuales iniciaron con lo manifestado en los interrogatorios rendidos bajo gravedad de juramento por los señores Tomás y David Moreno Cimas. También tiene soporte en toda la información verbal otorgada ante el despacho por esos dos ciudadanos, quienes se sintieron estafados y vulnerados en sus derechos patrimoniales. Aunado a haber informado temer por su vida por lo dicho y le advirtieron su propia vida podía correr riesgo si se atrevía a iniciar la investigación, ante el alto grado de peligrosidad que representa el señor Carlos Alberto Plata Gómez en virtud de los negocios oscuros que maneja.

La diligencia de interrogatorio de 15 de noviembre de 2011 fue tomada por la asistente quien tiene funciones de policía judicial y competencia para ello. No obstante por cordialidad y en tanto se encontraba en el despacho atendiendo unas diligencias propias del mismo, personalmente informó las razones por las cuales se le convocó a dicha audiencia, como también le puso en conocimiento los documentos soportes de su citación.

Señaló haber citado en más de cuatro oportunidades a los hermanos Comas para asistir al despacho a continuar con la diligencia de interrogatorio por ella suspendida, con el ánimo de que arrimaran soporte documental de lo mencionado, pues en su oportunidad señalaron tener pruebas las cuales nunca allegaron al no acudir al llamado de la fiscalía por razones desconocidas. Para la funcionaria la no comparecencia puede tratarse de temor.

Puso de presente, cómo no fueron muchas las actuaciones investigativas que se lograron desarrollar, pues la búsqueda selectiva en base de datos tendientes a iniciar las diligencias por parte de la Policía Judicial para precisar indicios de participación en conductas de lavado de activos y otros no se llevó a cabo, por cuanto a pesar de haberse programado el 13 de septiembre de 2012 se encontraba invitada al Congreso de Derecho Procesal, lo cual no le permitió el desarrollo de esa audiencia. Luego vino el paro judicial por un término aproximado de 90 días y posterior a reanudar labores en diciembre de 2012, se profirió decisión por la cual se le notificó la decisión de variación de competencia del Radicado 2010-02352 emitida por el Fiscal General de la Nación contra los señores Morenos Comas. Así, visto el hostigamiento y persecución a nivel laboral decidió de manera unilateral el 05 de marzo de 2013, dirigido al doctor Miguel Ángel García Castellanos, fiscal 15 delegado ante el tribunal remitir las diligencias radicadas con el Nº 201117374 para que fueran tramitadas en ese despacho.

El sustento jurídico y de fondo dado en las dos resoluciones de variación de competencia por el Fiscal General de la Nación obedeció a la denuncia presentada en su contra por parte del señor Carlo Alberto Plata y su apoderado, quien emprendió actividades legales e ilegales en su contra, secundado por su apoderado Cáez Gómez. Por tanto, ante los insultos y acoso para que se archivaran las diligencias no sucumbió a sus pretensiones por no existir razón para ello, por ello busca emprender todo ese enredo ante los diferentes entes de investigación a nivel nacional.

Da prueba de lo señalado en precedencia son las dos investigaciones adelantadas por la delegada, pese a las sendas exigencias para conseguir la decisión de archivo (inclusive la acción de tutela para que se ordenara archivar las diligencias, lo que no se logró mediante esa vía).

Con relación a los correos electrónicos cruzados entre el doctor René Salom y el señor Carlos Restrepo, es un tema del cual se enteró en el despacho del seccional el 17 de julio de 2013, fecha en la cual se dio traslado de los documentos aportados por el quejoso y dentro de ese material obran los mencionados correos y fecha en la cual escuchó la ampliación de la queja de parte del abogado Guillermo Cáez Gómez.

Sobre tal afirmación, resaltó no tener absolutamente nada que informar, diferente al hecho de decir “no conozco al señor Carlos Restrepo”, tal como lo informó en el interrogatorio rendido dentro de proceso penal instaurado por estos dos ciudadanos (Plata Gómez y Caez Gómez), en el cual afirmó no conocer el contenido de los mismos y la razón por la cual entre esas dos personas se hayan cruzado dicha información, es decir, nada sobre el particular conoce diferente a lo leído en el despacho del seccional y al interior de estas diligencias disciplinarias en su contra, siendo un tema ajeno a su conocimiento.

Por tanto, los folios de la actuación procesal aportados para su análisis, son evidencia suficiente para probar, cómo su actuación se encuentra dentro del marco de la ley. Carecen de sustento legal las afirmaciones del denunciante y su apoderado. Las imputaciones deshonrosas realizadas en su contra no pasan de ser meras apreciaciones subjetivas e irrespetuosas. Lejos de constituir conductas punibles y disciplinables se limitan a desprestigiar el desempeño investigativo de la Fiscalía General de la Nación como de sus delegados al pretender obstaculizar el desarrollo normal de una investigación.

2.4. El 19 de septiembre de 2013, en virtud de información suministrada por la disciplinada, el Seccional procedió a solicitar a la fiscalía 15 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la remisión de los procesos identificados con los Radicados 110016000049201117374 y 110016000049201002352(8).

Acto seguido, se solicitó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá remitir fotocopias de todo lo actuado al interior de la acción de tutela Radicada con el Nº 110012204000201201846; como también se ordenó la inspección penal Radicado 110016000717201200001, trámite adelantado contra de la doctora Gualdrón Suárez.

2.5.·El 11 de marzo de 2014(9) y el 28 de abril de 2014(10) se ordenó escuchar en declaración a los señores Carlos Alberto Plata Gómez y René Arturo Salom Montealegre.

2.6. El 23 de mayo de 2014, el doctor Carlos Alberto Plata Gómez procedió a rendir declaración juramentada(11) ratificó el contenido del documento firmado por el doctor Guillermo Cáez, indicando en esos momentos la existencia de una queja en su contra y de su apoderado.

Señaló sobre el formato de informe ejecutivo de 21 de junio de 2012, la funcionario investigada citó en reiteradas oportunidades al señor Moreno Comas para que documentaran bajo gravedad de juramento lo sostenido, pero este no compareció a las sendas diligencias programadas por el despacho. Se pregunta si esas diligencias fueron programadas mediando citaciones formales a los supuestos denunciantes utilizando el mismo procedimiento mediante el cual se le citó a él en interrogatorio, y, si se hablaba de un delito de estafa en el cual incurrieron como hermanos, por qué no se citó a Horacio Plata.

Para el momento de la queja presentada por la fiscal 105, la citada funcionaria había sido separada del conocimiento de los procesos origen del denuncio penal presentado en su contra en enero de 2012. Cuando lo citaron a interrogatorio asistió puntualmente con el propósito de atender el llamado a la justicia sin contar la citante con una necesidad imperiosa de hacerlo, pues los supuestos denunciantes nunca aportaron sustento probatorio, sin embargo la funcionaria solo le formuló una pregunta sobre un hecho el cual estaba conciliado.

Corolario, ese mismo día asistió a la diligencia con su abogado, presentaron una serie de documentos con los cuales se desvirtuaban categóricamente cualquier duda razonable sobre su proceder y que una persona con un mínimo de imparcialidad y objetividad hubiera valorado y reconocido, por ello considera esa diligencia estaba más concebida con el interés de atender otros propósitos diferentes a investigar.

Una vez relegada del cargo la funcionaria investigada, decidió presentar una acción disciplinaria argumentando que ellos utilizaron un vocabulario amedrentador de diferentes maneras. Al respecto advierte haberla visto solo en dos oportunidades; la doctora Gualdrón utilizó su competencia legal para adelantar acciones temerarias con el ánimo de perjudicarlo, lo cual se demuestra a través de correos electrónicos y también se reflejan en las actuaciones procesales donde el propósito de dicha representante del ente acusador ha sido destruirlo profesionalmente. Por ello en reiteradas oportunidades le solicitó a la investigada tomar decisiones de fondo, las cuales no podían ser diferentes a la de archivar la investigación, pues no existió en su contra ningún sustento probatorio, metodológico o fáctico.

2.7. El 05 y 17 de julio de 2014, se resolvió requerir la remisión de copias de algunas piezas procesales del proceso con Radicado 110016000717201200001, adelantado contra la funcionaria Gualdrón Suárez(12).

2.8. El 24 de julio de 2014, una vez vencido el término de la investigación señalado en el artículo 211 de la Ley 734 de 2002 y de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011, se ordenó el cierre de la investigación disciplinaria. Ante dicha decisión la funcionaria investigada presentó recurso de reposición(13), el cual se desató en auto interlocutorio del 27 de noviembre de 2014(14), en el sentido de reponer la providencia impugnada por lo cual la magistrada de primera instancia decretó algunas pruebas pedidas por la investigada y negó otras.

2.9. El auto interlocutorio de 27 de noviembre de 2014 fue adicionado a través de auto de 27 de marzo de 2015(15). La doctora Gualdrón Suárez interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el cual fue resuelto el 25 de julio de 2015(16) se repuso parcialmente la decisión impugnada y concedió el recurso de alzada frente aquello que se mantuvo incólume. En segunda instancia esta corporación en providencia de 13 agosto de 2015(17) confirmó lo decidido por el seccional, ante lo cual se dictó auto de cúmplase el 28 de septiembre de 2015(18).

2.10. Por medio de auto interlocutorio de 18 de noviembre de 2015, se resolvió la nulidad invocada por el apoderado de la disciplinable el 02 de octubre de esa misma anualidad. Tal decisión fue recurrida en reposición por la misma parte el 09 de diciembre de 2015, desatándose impugnación mediante auto de 18 de abril de 2016 en el sentido de no acceder a lo peticionado(19).

2.11.·El 19 de noviembre de 2015, se ordenó el cierre de la investigación disciplinaria(20), el cual fue recurrido en vía horizontal por la defensa, y confirmado el 18 de abril de 2016.

3.·Formulación de cargos.

El 18 de abril de 2016, la magistrada instructora procedió a formular cargos contra la doctora Gloria Smit Gualdrón Suárez(21) por la posible comisión de falta disciplinaria gravísima conforme con el artículo 196 de la Ley 734 de 2002 y el numeral 1º del artículo 48 ibídem, por la incursión objetiva del punible de prevaricato por omisión dentro del expediente penal Radicado 110016000049201002352, al sustraerse de realizar actos propios de sus funciones como instructora, en tanto desde el 27 de septiembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011, omitió deliberadamente adelantar labor investigativa alguna relacionada con los hechos objeto de ese expediente, en modalidad de comportamiento doloso.

Además, en dicha providencia se formuló cargos por la posible comisión de falta disciplinaria gravísima conforme con el artículo 196 de la Ley 734 de 2002 y el numeral 1º del artículo 48 ibídem, por la incursión objetiva del punible de prevaricato por omisión dentro del expediente penal Radicado 110016000049201117374, al no definir la situación jurídica del indiciado dentro de dicho proceso, en modalidad de comportamiento doloso.

Respecto al primer cargo concerniente a la indagación Nº 110016000049201002352, consideró el seccional se encontró demostrado objetivamente que a la funcionaria le correspondió por reparto tal asunto penal, trámite dentro del cual se agotaron los actos pertinentes para la individualización y arraigo de los indiciados, los cuales fueron escuchados en sendos interrogatorios; a partir de esas diligencias todas sus actuaciones estuvieron orientadas únicamente a la verificación de acuerdo conciliatorio celebrado entre Horacio Plata Gómez y David Moreno Comas, actuación avalada el 10 de marzo de 2011.

Posterior a esa actuación, el seccional resaltó como una vez culminado el trámite conciliatorio no se realizó otra acción, tal hecho adquiere relevancia disciplinaria pues al tratarse de un delito oficioso como lo es la estafa de mayor cuantía, supeditó el ejercicio de la acción penal a ese acuerdo, se abstuvo injustificadamente de continuar la actividad investigativa y/o adoptar la decisión que en derecho correspondía.

Para la primera instancia la fiscal 105 seccional debía cumplir con su labor constitucional y legal de adelantar la acción penal, en tanto para esa etapa correspondía realizar todas aquellas labores investigativas encaminadas a establecer si efectivamente los hechos denunciados habían ocurrido, si tenían relevancia penal y si existía responsabilidad, actividades las cuales se echaron de menos con posterioridad a la conciliación, no obstante aparecen reflejadas como consecuencia directa de haber sido separada de su conocimiento por parte de la fiscalía General de la Nación, quien evidenció una ausencia de labor investigativa de una funcionaria con amplia experiencia en el campo profesional.

Para el Seccional la doctora Gualdrón Suárez actuó de manera consciente y voluntaria, pues omitió los actos propios de sus funciones al mantener suspendido de facto la actividad investigativa, limitando su actuación a requerir tanto a la parte denunciante como a la denunciados información sobre la evolución del cumplimiento del acuerdo conciliatorio, como si de ese hecho dependiera la acción, comportamiento considerado como reprochable a sabiendas que no era un asunto querellable y por tanto la continuación de la acción penal se hacía exigible, subsanándose tal actuación por otro funcionario al ser ella apartada del conocimiento del asunto.

Luego de ello, se fundamentó el segundo cargo conforme a las actuaciones adelantadas dentro del Radicado 110016000049201117374, por la continuidad de irregularidades traducidas en la intención presuntamente planeada, ilegal e ilegítima de la investigada de mantener como indiciado sub judice de manera indefinida a Carlos Alberto Plata Gómez a ese nuevo radicado seguido únicamente en contra de él, a pesar de los señalamientos de los hermanos Moreno Comas donde hacían referencia directa también contra el señor Horacio Plata Gómez, lo cual incluso ella reconocería en el informe ejecutivo de 21 de junio de 2012, en su aparte de hechos “... Tomás Moreno Comas habla de la estafa en que los hermanos Plata Gómez incurrieron con ellos y con otras personas ...”, ello llama la atención al ser un proceder irregular, ejecutado conforme a lo anunciado en los correos electrónicos cruzados entre las cuentas carlosrestrepo8@gmail.com y salommontealegre@hotmail.com.

Por lo anterior, el seccional se apartó de la valoración realizada por el Fiscal 7º Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el 22 de septiembre de 2015, al ordenar el archivo de la actuación dentro del Radicado 110016000717201200001, seguido contra la doctora Gualdrón Suárez, obrando como denunciante el señor Carlos Alberto Plata Gómez, pues aunque allá no se logró determinar que la cuenta salommontealegre@hotmail.com perteneciere al citado indiciado, pues no se hizo la valoración de la otra dirección de correo electrónico involucrada, es decir, la identificada como carlosrestrepo8@gmail.com y es el mismo Carlos Alberto Restrepo Velásquez quien bajo juramento en diligencia de 23 de mayo de 2014, reconoció como suya esa cuenta y aportó los correos en los cuales se evidencia las conversaciones con dicho ex-funcionario, los cuales ya reposaban en el plenario, alegando además conocer al señor Montealegre.

Resaltó el a quo, no obstante el señor Salom Montealegre bajo juramento en el presente disciplinario, y en interrogatorio como indiciado en el proceso penal en su contra negó cualquier vínculo con esa dirección de correo electrónico, y por tanto, con los mensajes desde ahí enviados en octubre de 2011, en los cuales se deja entrever un posible interés de obtener provecho económico a costa de Carlos Alberto Plata Gómez, existen y fueron recibidos por Carlos Alberto Restrepo, comunicaciones, las cuales en su contexto estaban dirigidas a que, presuntamente el abogado Salom Montealegre debía representar al señor Plata Gómez en una investigación la cual iniciaría por los delitos de estafa agravada y falsedad.

Conforme a lo anterior, en ese cruce de comunicaciones surtidas entre octubre 13 y 19 de 2011 con Carlos Alberto Restrepo, quien utilizó el correo salommontealegre@hotmail.com, le anticipó desde esas fechas que “Gloria”, refiriéndose a la fiscal, se comprometió a abrir un proceso nuevo contra Carlos Alberto Plata Gómez por los delitos de “estafa agravada y falsedad”.

Para el seccional de instancia la funcionaria Gloria Smit Gualdrón Suárez, entre diciembre 07 y 12 del mismo año decidió adelantar una actuación procesal independiente contra Carlos Alberto Plata, la cual de forma irregular: (i) se fundamentó en compulsa inexistente y de manera contradictoria teniendo como querellante a Tomás Moreno Comas, (ii) se adjudicó esa compulsa motu proprio, desconociendo las reglas del reparto mediante la solicitud directa de un CUI para su mismo despacho, sin que para ese momento se hubiera configurado siquiera causal alguna de ruptura de unidad procesal, (iii) tipificó el punible investigado como estafa agravada por la cuantía en concurso homogéneo, (iv) solo con ocasión de informe ejecutivo de la noticia criminal Nº 110016000049201117374 fechado junio 21 de 2012.

Corolario, ella misma en la casilla correspondiente a los delitos investigados, en ese momento indicó “falsedad en documento público (art. 287 C.P.), en concurso con estafa (art. 246 C.P.)”, no obstante en la carpeta penal no se encuentra el supuesto documento, o siquiera la más mínima referencia probatoria para soportar su existencia. Durante el curso de esa indagación brilló por su ausencia la actuación investigativa relacionada con determinar la eventual existencia de un documento público respecto del cual se pudiese predicar la falsedad.

En virtud del desarrollo de ese mismo proceso, se reprochó por parte de la primera instancia a la funcionaria el hecho de mantener sub judice penalmente en forma indefinida a Carlos Alberto Plata Gómez, pues durante el año y tres meses desde que se adjudicó esa indagación hasta marzo de 2013 donde fue separada de dicho asunto por el Fiscal General de la Nación, pese a los elementos materiales de prueba recaudados, los cuales dejaron sin sustento los señalamientos de Moreno Comas, persistió de forma negativa emitir decisión.

Lo anterior, se valoró desde dos aspectos, el primer aspecto obedeció a una actuación anómala de la fiscal al impartir órdenes a Policía Judicial varios días antes de la solicitud y asignación del CUI 2011-17374, no obstante para el 07 de diciembre de 2011 no se le había asignado competencia para su conocimiento, el cual, se concatena con el segundo punto y es el correspondiente a la manifestación realizada por ella al momento de indicar que no gozaba de competencia para adelantar dicha actuación, continuó manteniendo para sí el conocimiento de ese asunto, lo cual reafirmó el presunto comportamiento delictivo de su parte.

Por tales razones la primera instancia elevó cargos contra la funcionaria por la posible comisión de falta disciplinaria al omitir voluntariamente actos propios de sus funciones, encaminando su conducta a mantener en incertidumbre jurídica al señor Carlos Alberto Plata Gómez, asunto que se adjudicó de forma directa y de forma deliberada.

4. Alegatos de conclusión.

4.1. El 18 de octubre de 2017, el doctor Luis Enrique Rojas Osuna, en su calidad de apoderado de la funcionaria Gloria Smit Gualdrón Suárez, procedió a presentar los alegatos de conclusión, los cuales se sintetizaron por el a quo como a continuación se presenta(22) (23):

Sobre el primer cargo, considera no puede afirmarse que la funcionaria haya omitido deliberadamente adelantar gestión investigativa, pues una de las razones para no haber adoptado una medida, era la existencia de una conciliación entre los denunciados y Horacio Plata Gómez. Lo cual tenía incidencia fundamental en las resultas de una posible imputación para los encartados y ello haría variar el tipo, la cuantía y la competencia.

Corolario, David Moreno Comas en su declaración de 24 de marzo de 2017 admitió la existencia de una demora por parte de Horacio Plata para dar cumplimiento al pago del arriendo ante la Agencia Nacional Minera, al cual se había comprometido el denunciante y, aunque no recuerda con exactitud, la demora fue al menos de cinco meses, lo cual fue rápido para el testigo.

Sobre la testigo Elsa María García de Baldrich, como la misma informó la existencia de expedientes en todas las fiscalías delegadas, los cuales demoran hasta tres años para su rotación y refirió a la seriedad con la cual ella y la fiscal disciplinable habían adelantado el trabajo a su cargo.

Hizo un relato de las actuaciones surtidas en el referido expediente, entre las cuales refirió el interrogatorio a Carlos Alberto Plata Gómez realizado el 15 de noviembre de 2011, precisando como este aportó “...en fotocopia documentos, con los cuales pretende acreditar sus calidades personales mencionadas como científico y su renombrado prestigio exaltado por amigos y conocidos, pero nada relacionado con los hechos denunciados por los hermanos Moreno Comas, y que motivaron su citación ...” por tanto “...la documentación allegada no constituye evidencia viable de tener en cuenta para el caso en concreto y así proceder a archivar, sin indagar sobre los hechos denunciados y constitutivos al parecer de conductas censurables a la luz del derecho penal, acorde con lo denunciado por los hermanos Moreno Comas”.

Relató como el señor Carlos Alberto Plata Gómez, al día siguiente de su interrogatorio remitió a la Procuraduría General de la Nación, solicitud de intervención de agencia especial para el mencionado proceso, lo cual se concedió, por ello se presentaron al despacho fiscal 105 varios procuradores a estudiar el asunto, el cual estuvo siempre disponible para este propósito y los delegados del Ministerio Público jamás hicieron anotación de reproche.

También relacionó las solicitudes de archivo formuladas por el doctor Plata Gómez, para luego referirse al paro judicial nacional ocurrido entre el 12 de septiembre y el 10 de diciembre de 2012, e indicó como por Resolución 02381 de 7 de diciembre de 2012 el señor Fiscal General de la Nación decidió variar la asignación del asunto, por lo cual el 19 del mismo mes se realizó la correspondiente entrega a la coordinación de la unidad.

Por tanto, la decisión de archivo dentro de las diligencias con Radicado 110016000049201002352, se adoptó hasta el 22 de enero de 2014, es decir, luego de trece (13) meses, por lo que plantea “¿Será que el señor fiscal también habrá prevaricado deliberadamente y dolosamente?”.

También cuestionó el primer cargo, en cuanto el mismo fue imputado sin indicar de manera taxativa cuál ley era la violada. Por tanto, en su criterio esa afirmación es genérica y es obligación del juez disciplinario señalar las normas presuntamente violadas conforme al numeral 20 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002.

En el caso en comento no se incurrió en mora, pues de acuerdo con el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, en el Radicado 1001600004920102352, el término para formular imputación u ordenar el archivo era de tres (3) años, el cual no fue excedido.

Durante el tiempo en el cual el expediente estuvo a cargo de la funcionaria Gloria Smit Gualdrón Suárez, fueron varias las actuaciones adelantadas por la disciplinada, las cuales abarcaron un período amplio, habida cuenta de la complejidad del asunto y la conciliación que se adelantó. Si bien es cierto, la ley penal tiene como obligatoria la conciliación para los delitos querellables, también lo es que para los demás no la prohíbe. Por tanto la fiscal consideró en su criterio jurídico oportuno adelantar esa gestión, cuya viabilidad se demostró en la misma indagación, pues el acuerdo variaba la eventual calificación en caso de imputación.

En punto del punible de prevaricato por omisión, el sustento del cargo no contiene “de manera clara cuál o cuáles fueron los actos propios de las funciones que se omitieron”. Aunado a lo anterior, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el simple retardo en una gestión propia del cargo no es suficiente motivo para endilgar la conducta delictual, pues se requiere demostrar que la omisión de servidor se haya hecho deliberadamente, intencionalmente y con ella se haya lesionado el bien jurídicamente tutelado.

Advierte como el 10 de marzo de 2011, los extremos de la investigación llegaran a un acuerdo “complejo en sí mismo dado lo complicado del tema lo dispendioso del trámite para la cesión de dicho título minero HF1-111”, cuyo cumplimiento se logró hasta agosto de 2012, momento a partir del cual “...la indagación toma un rumbo diferente para los denunciados y el denunciante, por cuanto había que estudiar si se procedía con una imputación, un principio de oportunidad ya que se habría resarcido a la víctima y variaba la cuantía”.

Precisó, que el señor David Moreno Comas en dos (2) ocasiones manifestó “sospechas o inquietudes acerca de la seriedad del señor Carlos Alberto Plata en los negocios”. La primera ocurrió en el interrogatorio ante la fiscalía 105 seccional, rendido bajo juramento de acuerdo con el artículo 389 de la Ley 906 de 2004; y la segunda sucedió en la declaración de 24 de marzo de 2017 dentro del presente disciplinario. Considera al respecto el abogado de la funcionaria investigada que si el testigo “...había decidido retractarse de su dicho en contra del señor Plata Gómez, la vía para hacerlo válidamente era en entrevista ante la fiscalía y no mediante una declaración extrajuicio”, y ante esa situación debía asumir las consecuencias de “falsear la verdad”.

Controvirtió la inactividad entre 27 de septiembre de 2010 y 13 de diciembre de 2011, para lo cual nuevamente relacionó las actuaciones surtidas en la mencionada carpeta, y a partir de ello sostuvo:

“La recepción de documentos no es gestión del despacho, pero sí implican razones para que surgiesen diligencias propias de la labor investigativa o que explican las razones para que se hubiese presentado alguna demora en la rotación del expediente, ya que el sólo hecho de recibir las visitas de los agentes del Ministerio Público para la revisión del expediente demanda tiempo, así como la programación de diligencias a las cuales no acuden las personas a quienes se cita, etc.

Por lo anterior las diligencias radicadas con el Nº 110016000049201002352 estuvieron asignadas al despacho fiscal 105 y en etapa de indagación preliminar durante un periodo inferior al que otorga la norma citada, con miras a la verificación de los hechos, de los presuntos responsables de la conciliación y para establecer y conocer en qué términos y bajo qué premisas se podría continuar con la investigación, a través de las diferentes figuras establecidas en el ordenamiento procesal penal (imputación, preacuerdo, principio de oportunidad) y fue así como se solicitó audiencia de formulación de imputación de cargos para abril de 2012, términos de la imputación que dependía desde luego del cumplimiento o incumplimiento de la conciliación, toda vez que no es viable dar cumplimiento a figuras de terminación anticipada como son el preacuerdo, y el principio de oportunidad, las cuales exigen que se haya resarcido en todo o en parte el daño patrimonial causado y además la aceptación de cargos desde luego depende de varios aspectos, entre ellos los agravantes que se deban imputar y la reparación realizada, todo lo cual guarda relación directa con el cumplimiento o no de dicha conciliación, todo lo anterior tiene soporte en lo preceptuado los artículos 348, 349 y 350 de Ley 906 de 2004.

La Ley 906 de 2004 y las leyes que lo modifican o adicionan, no establecen un término perentorio para la suspensión de la actuación en aras de esperar el cumplimiento del acuerdo conciliatorio, lo que equivale a decir que no se omitió ninguna actuación, durante el transcurso de tiempo reseñado en el cargo, (27 de septiembre de 2010 a 13 de diciembre de 2011), en la medida que el paso subsiguiente a la verificación de la conciliación, correspondía a la posible formulación de imputación o las demás posibilidades que consagra el Código de Procedimiento Penal dada la realidad procesal que para ese momento tiene el fiscal encargado de la indagación …”.

(Sic a todo lo trascrito)

Concluyó, no está probado el ánimo doloso y deliberado de la fiscal 105 en este trámite, ni la morosidad en las diligencias, y, por el contrario, fue dado el trámite oportuno, allí se logró que las víctimas fueran resarcidas, por lo cual invocó decisión de archivo con fundamento en los artículos 73 y 170 de la Ley 734 de 2002.

Respecto al segundo cargo, señaló que si la existencia de la indagación penal radicada bajo el Nº 110016000049201117374 “...hubiese sido contra ley alguna o hubiese ocasionado un perjuicio al investigado Carlos Alberto Plata Gómez, así lo hubiese declarado la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la demanda de tutela 11001220400020120184600; pero la sentencia dictada en esta acción constitucional, dictada el 17 de julio de 2012, con ponencia del doctor Leonel Rúgeles Moreno, declara improcedente la acción...”, lo cual soportó con algunas citas a la mencionada providencia, indicando “en primer lugar, tres magistrados de la Sala Penal consideran que no ha habido desatención en los deberes de indagación y, en segundo lugar, que por el solo hecho que a una persona se le abra indagación, no se puede considerar que se le está ocasionando un perjuicio”.

Cuestionó la decisión de cargos, en cuanto habérsele enrostrado la no resolución de la situación jurídica dentro del mencionado expediente, cuando en la Ley 906 de 2004 no aparece norma por la cual se ordene adoptar decisión en tal sentido. Por tanto, “mal puede calificarse la conducta de mi representada de prevaricato omisivo ya que no es una obligación del fiscal la definición de situación jurídica”, en tanto cualquier decisión que deba adoptarse en la indagación debe hacerse por medio de un juez de control de garantías.

Planteó como la indagación contra Carlos Alberto Plata Gómez tuvo su origen en las declaraciones de los hermanos Moreno Comas bajo la gravedad de juramento hicieron, por tanto no es el producto de un plan criminal ni elucubraciones de la fiscal.

Advirtió de la existencia de duda en punto de los correos electrónicos obrantes en esta actuación, pues el origen de esos mensajes de datos es desconocido, en tanto “...Las averiguaciones adelantadas por la fiscalía que conoció de la denuncia que en mi contra presentó Carlos Plata, demostraron que la cuenta salommontealegre@hotmail.com no tiene como titular al señor René Salom Montealegre. Además, la prueba espejo realizada sobre el celular del señor René Salom Montealegre, aparato que estaba en cadena de custodia desde el momento mismo de su captura, demuestran que las llamadas de que hablan los espurios correos tampoco son ciertas”.

Por su parte, dentro de la indagación 110016000049201117374, se realizó una importante labor investigativa, se impartieron órdenes a Policía Judicial y se solicitó audiencia reservada de búsqueda selectiva en base de datos. Así, durante los 14 meses en los cuales ese asunto estuvo a cargo de la fiscal Gloria Smit Gualdrón Suárez “que a la postre resultaron ser menos de 7 meses (se explica más adelante), se llevaron a cabo varias diligencias, dentro de las cuales se encuentran las respuestas a las varias peticiones de archivo y tutela presentados por Carlos Alberto Plata y su apoderado”.

Luego el apoderado de confianza de la funcionaria, hizo una relación cronológica de las diligencias surtidas en el referido asunto. Y en punto del término de siete (7) meses alegados precisó:

1. “Desde el 23 de mayo al 25 de junio disfrutó un periodo de vacaciones (25 días);

2. Durante tres meses se adelantó el conocido paro judicial del 2012, esto es del 12 de septiembre al 10 de diciembre (90 días);

3. Durante enero del 2012 se tuvo una semana de descanso (8 días), en Semana Santa se disfruta de descanso (3 días para ese año);

4. Durante el año 2012, se le presentaron algunas situaciones de salud a mí representada, tuvo incapacidades médicas (incapacidades en hoja de vida), comisión de estudios por 6 días, días festivos de enero a septiembre: 14 días, sábados y domingos de enero a septiembre: 78 días, total de días laborados durante el año 2012: 134 días.

Para el año 2010 transcurrieron 210 días laborados, y para el año 2011 (191 días) laborados. Descontando de cada año tiempo de vacaciones, días festivos, sábados y domingos, comisión de servicios, comisión de estudios, incapacidad médica entre otras.

Téngase en cuenta que estas diligencias de conformidad con el parágrafo del artículo 175 del C.P.P, podían permanecer en etapa de indagación preliminar hasta 730 días calendario (2 años), o sea ni siquiera es predicable un cargo por mora en las diligencias, por descuido, ya que nada de eso se observa en dicha actuación pre-procesal”.

Agregó como el expediente en comento no era la única indagación a cargo de la fiscal aquí investigada, pues en su despacho existían por lo menos 400 asignaciones, las cuales se debían atender en igualdad de condiciones, contando solamente con un asistente y un investigador, y disponiendo prácticamente de menos de media jornada laboral para atender las mismas, por cuanto los funcionarios fiscales deben desplazarse a la sede de Paloquemao para atender gran cantidad de audiencias programadas, lo cual se puede verificar a través del centro de servicios y estadística.

En punto de lo anterior, señaló “para el año 2010, se inicia en el despacho con carga laboral de 343 carpetas, y se finaliza con 317 y el año 2011 se inicia con 320 y se finaliza con 443 carpetas”. Por tanto, las indagaciones y demás gestiones dentro del mencionado proceso no fueron amañadas ni descuidadas de manera malintencionada, ni nada de ello obedeció a un plan criminal y doloso.

Frente a la solicitud de asignación del CUI y la continuación de la investigación originada en la compulsa de copias, considera respecto de la misma no existió irregularidad, pues así lo dispuso, de manera expresa, la dirección seccional de fiscalías, mediante Circular 145 del 12 de diciembre de 2001, aún vigente. Además, en los soportes, los cuales se encuentran del folio 156 al 164 del cuaderno original 5 de primera instancia, hay diversas órdenes dadas por los superiores de las cuales se desprende que, si al compulsar unas copias para adelantar indagación por la presunta existencia de un delito y éste es de los que competen al fiscal, quien ordenó la compulsa, seguirá conociendo el mismo servidor. Y en este mismo aspecto refiere al testimonio de Elsa María García de Baldrich, quien aclaró “que la fecha en que se dio el CUI era posterior a la de la orden de trabajo porque ésta se elaboró el 7 de diciembre y sólo hasta el 12 le dieron el número solicitado”; por tanto no hubo ni triquiñuelas ni malévolas intenciones, pues se presentó dentro del desarrollo normal del trabajo y para nada afectó al quejoso en el disciplinario.

Añadió como la misma delegada tardó trece (13) meses en dictar decisión de archivo en el expediente 110016000049201117374 y seis (6) meses dentro de la indagación 110016000049201002352, lo cual demuestra “...la Sala que me juzga disciplinariamente no tiene razón al afirmar que hubo mala fe al conocer de las dos investigaciones, como tampoco le asiste razón al afirmar una demora injustificada y menos aún dolo en mi actuar, porque de ser así, presuntamente y con todo el respeto que merece el señor fiscal 15, de igual manera estaría inmerso en tales conductas, atendiendo un criterio sano y de imparcialidad, pero es que ni en uno ni en otro fiscal hubo ese ánimo deliberado y malintencionado que se afirma, menos aún, ningún ánimo doloso”.

(Sic a lo trascrito)

Respecto a los argumentos base del segundo cargo precisó:

“...1. No es cierto que la compulsa de copias fuere inexistente. La orden se encuentra en el inicio del CUI 110016000049201117374.

2. La adjudicación de la indagación no fue motu propio, sino en cumplimiento de disposiciones de la fiscalía, como ha quedado demostrado.

3. No se hizo tipificación alguna. Eso se hace en el momento de la imputación; simplemente se dio una denominación de un posible delito.

4. Para la época de la creación de los correos anónimos, cuya autoría ha sido descartada que hubiese sido por Salom Montealegre, quienes habían tenido participación en las indagaciones en el Radicado 110016000049201002352, sabían lo que habían dicho y, especialmente, los hermanos Moreno Comas sabían que, en su interrogatorio, ante las afirmaciones que hicieron contra el señor Carlos Alberto Plata, se les tomó el juramento de rigor. Cualquier abogado, con una mediana experiencia en el campo penal, podrá haber deducido que lo lógico sería la ruptura de la unidad procesal, y la citación al señor Carlos Alberto Plata se hizo el 15 de septiembre de 2011, es decir veintiocho (28) días antes de las comunicaciones (correos) supuestamente elaborados por un mensajero desconocido y anónimo”.

4.2. El 19 de octubre de 2017, procedió la doctora Gina Paola Vizcaíno Gutiérrez en su calidad de Procuradora 7º Judicial Penal II a presentar sus alegatos de conclusión(24), quien en su acápite de cuestiones previas resaltó en cuanto a la presunta participación del ex fiscal René Arturo Salom Montealegre en el envío de correos electrónicos, los mismos fueron referidos de manera tangencial y en la construcción de los cargos no se hizo concreta referencia a tales circunstancias.

La razón por la cual posiblemente en la investigación penal no se formularon los cargos por esos presuntos hechos y se profirió el 22 de septiembre de 2015 orden de archivo en favor de la funcionaria investigada y del señor René Arturo Salom Montealegre. En la cual de manera detallada se hizo un análisis de los mensajes enviados por correo electrónico respecto a los cuales Microsoft no pudo encontrar esa cuenta en sus servidores y el IP de donde se enviaban los correos correspondía a un café internet.

Así las cosas, para el Ministerio Público pese a esos hechos referidos por los quejosos revestían importancia y sin duda generaban suspicacias respecto al trámite dado a las investigaciones 2010-02352 y 201117734, los cargos formulados no se basaron en tales circunstancias.

Presentadas las observaciones preliminares, la representante del Ministerio Público señaló sobre el primer cargo el cuestionamiento del juez colegiado consistió en que el asunto penal Radicado 2010-02352, luego de agotarse los actos pertinentes a la individualización y arraigo de los indiciados a quienes se les escuchó en sendos interrogatorios, la disciplinable se dedicó a verificar el acuerdo conciliatorio celebrado entre Horacio Plata Gómez y David Moreno Comas, avalado el 11 de marzo de 2011, omitiendo en consecuencia realizar todas las actividades investigativas encaminadas a establecer si efectivamente los hechos denunciados había ocurrido, si tenían relevancia penal o establecer la presunta responsabilidad penal de los indiciados, lo cual se mantuvo hasta el 07 de diciembre de 2012, fecha en la cual fue separada del conocimiento del asunto.

En ese caso, si bien es cierto se le cuestiona a la encartada no haber adelantado actividades investigativas en la actuación adelantada bajo el Radicado 2010- 02352, considera el Ministerio Público, ese no puede encuadrarse en ninguno de los verbos rectores contemplados en el tipo penal de prevaricato por omisión, siendo dicha decisión una consecuencia de la suscripción de un acuerdo en la cual se satisfizo las pretensiones del citante.

Al revisar la carpeta de actuaciones, observó que la fiscal instructora no mantuvo intacta dicha investigación incurriendo en una omisión, retardo o denegación de un acto propio de sus funciones, en tanto el asunto a verificar era el cumplimiento del acuerdo al cual habían llegado denunciante y denunciado; sin que esa postura afectara el desarrollo de la acción penal, como pareciera preocuparle a la colegiatura; pues en caso de advertir ese incumplimiento del acuerdo conciliatorio, bien podría proseguir la investigación.

Respecto al segundo cargo, relacionado con prolongar una indeterminación jurídica sin justificante alguno contra el señor Carlos Alberto Plata Gómez, el surgimiento de ese CUI y su adelantamiento por parte de la encartada no vulneró las reglas del reparto ni se fundamentó en una compulsa inexistente. La misma tuvo origen en las manifestaciones del señor Moreno Comas en el interrogatorio rendido en la fiscalía en el cual hizo imputaciones respecto al señor Plata Gómez, siendo carente de argumentos su retractación bajo la afirmación “lo dicho en un momento de confusión y de presión emocional”.

Esas manifestaciones en criterio de los quejosos conducen a afirmar que se inició una investigación sin noticia criminal y que la persona a quien se le atribuye el título de denunciante desmintió categóricamente esa condición. Sin embargo para el Ministerio Público no fue así, en tanto el mismo Moreno Comas no niega el haber hecho esas imputaciones, por el contrario explica como esas manifestaciones fueron hechas como resultado de un compromiso emocional, por tensión y presión de sentirse enfrentado a un interrogatorio.

Respecto a las reglas del reparto, en el sistema oral acusatorio por el cual se adelantó la investigación contra Plata Gómez, según información se siguen llevando las mismas directrices establecidas en los actos administrativos aportados y se le asigna al fiscal que lo ordena, siendo el único cambio a partir del reparto automático, el mismo debe traer el visto bueno de la jefatura de la unidad.

Por último, considera se deben tener en cuenta los días en los cuales la funcionaria investigada estuvo temporalmente separada del cargo y basado en sus premisas expuestas consideró debe proferirse fallo absolutorio a favor de la doctora Gloria Smit Gualdrón Suárez.

Sentencia recurrida(25). 

Se profirió Sentencia el 30 de abril de 2018 por parte la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C., mediante la cual ABSOLVIÓ de los cargos formulados el 18 de abril de 2016 a la doctora Gloria Smit Gualdrón Súarez identificada con la cédula de ciudadanía 51.684.525, en su calidad de fiscal 105 seccional de Bogotá, bajo los siguientes argumentos:

1. Sobre el primer cargo, el cual se edificó en la posible comisión de falta disciplinaria gravísima conforme con el artículo 196 de la Ley 734 de 2002 y el numeral 1º del artículo 48 ibídem, por la incursión objetiva del punible de prevaricato por omisión dentro del expediente penal Radicado 110016000049201002352, al sustraerse de realizar actos propios de sus funciones como instructora, en tanto desde el 27 de septiembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011, omitió deliberadamente adelantar labor investigativa alguna relacionada con los hechos objeto de ese expediente, en modalidad de comportamiento doloso, el a quo consideró lo siguiente:

Como primer argumento presentado por el a quo, la funcionaria no incurrió en la irregularidad endilgada al determinar que el asunto con el Radicado 201002352 correspondió a la fiscalía 105 seccional de Bogotá desde el 08 de marzo de 2010 y estuvo a cargo de ese despacho hasta el12 de diciembre de 2012, es decir la doctora Gualdrón Suárez conoció de la referida investigación durante el lapso aproximado de treinta y tres meses (33). Término inferior al establecido en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, en el cual es de tres (3) años al haber tres indiciados Tomás Alberto, David Enrique Moreno Comas y Fernando Gómez Franco, por tanto la funcionaria investigada no excedió el término legal.

Como segundo aspecto, en el cual se fundamentó la imputación de falta gravísima por la presunta incursión en el punible de prevaricato por omisión, esto es la omisión se configura por dejar de realizar un acto funcional dentro del término señalado en la ley. Dicho presupuesto brilla por su ausencia, pues, como se señaló con antelación, el límite del legislador para las indagaciones penales cuando existe tres o mas denunciados es de tres (3) años, lo cual no fue excedido por la fiscal Gualdrón Suárez, en tanto entre el momento de la asignación oficial y la fecha para la cual se le separó del conocimiento del asunto, transcurrieron treinta y tres (33) meses, es decir, menos del extremo temporal previsto por el legislador.

Como tercer aspecto, para el a quo de las pruebas recaudadas para el periodo señalado entre el 27 de septiembre de 2010 y el 13 de diciembre de 2011, no se observó por parte de la disciplinable haberse sustraído deliberadamente de cumplir sus funciones como instructora, en consideración a la carga laboral. Así, para septiembre de 2010 tenía a su cargo doscientos ochenta y nueve (289) y a corte de diciembre ascendió a trescientos treinta y cuatro (334) asuntos. Durante ese lapso se registraron doscientos setenta y un (271) ingresos y doscientos dieciséis (216) egresos, considerando es una producción razonable habida consideración de las demás actividades con las cuales debía cumplir la funcionaria titular.

Finalmente, sobre el reproche en relación con omitir de forma deliberada la realización de labores investigativas relacionadas con los hechos objeto del expediente penal Radicado 201002352, consideró la primera instancia se debía demostrar la existencia de necesidad de recaudar elementos materiales de prueba y evidencia física o información las cuales, de acuerdo con las previsiones de los artículos 79 y 287 de la Ley 906 de 2004, permitiera concluir que era procedente ordenar el archivo de las diligencias o formular imputación.

Para la primera instancia, al observar las labores adelantadas por el Fiscal 15 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, éste procedió a impartir órdenes a Policía Judicial el16 de enero y 6 de marzo de 2013, lo cual no implicó un cambio de tesis a la manejada por la funcionaria investigada, por lo ello si la tesis de la doctora Gualdrón Suárez era edificar una orden de archivo no surgía imperativo ni indispensable que quien asumió la investigación efectuara más labores de dicha naturaleza.

2. Sobre el segundo cargo, el seccional consideró las manifestaciones realizadas en las declaraciones de los hermanos Tomás y David Moreno Comas dentro del proceso penal 201002352 el 27 de marzo de 2010, fueron el sustento de la motivación de la fiscal Gualdrón Suárez, en tanto se realizaron señalamientos en los cuales se involucraba al señor Carlos Alberto Plata Gómez por la posible comisión de conductas punibles, las cuales no encontraron motivación para su hermano Horacio Plata al ser un delegado de acuerdo a las manifestaciones rendidas.

Para el a quo la expedición del CUI 201117374 realizada por la funcionaria investigada, basándose en la declaración del señor Crispiniano Martínez Pérez, quien para el segundo semestre de 2011 se desempeñaba como empleado adscrito a la oficina de asignaciones de la entonces dirección de fiscalías, ese reparto se efectuó de manera manual y no automático, basada en las directrices de la Fiscalía General de la Nación y la dirección seccional de fiscalías.

Para la Seccional al estudiar la Circular 145 del 12 de diciembre de 2001 y la Circular 003 del 19 de julio de 2011, el trámite surtido por la fiscalía 105 seccional para la asignación del Código Único de Investigación (CUI) frente a la compulsa de copias ordenada el 07 de diciembre de 2011 contra el ciudadano Carlos Alberto Plata Gómez, se ajustó a la reglamentación vigente para la época de los hechos y en consecuencia no surgió de allí elemento de juicio alguno el cual indique proceder irregular por parte de la funcionaria investigada.

Al referirse el a quo al aspecto temporal para determinar la existencia de mora, de acuerdo con la asignación realizada el 07 de diciembre de 2011 y la variación de la asignación por la Fiscalía General de la Nación, la funcionaria conoció de la referida investigación por un lapso de quince (15) meses. En ese interregno acaeció el paro nacional desde el11 de octubre hasta el 09 de diciembre de 2012, como también las incapacidades y las dos comisiones de estudio, por tanto descontando los tiempos anteriores, la funcionaria apenas superó la mitad del tope legalmente fijado y por consiguiente no encontró afectación al debido proceso. Aunado a ellos los procesos a cargo de la funcionaria para diciembre de 2011 era de trescientos setenta y siete (377) y a corte de diciembre de 2012 ascendió a quinientos dos (502) asuntos, registrando la funcionaria ciento noventa (190) ingresos y ochenta y seis (86) egresos.

Por último, sobre el estudio de las misivas contenidas en los correos electrónicos el seccional trajo como argumento la motivación del archivo de las diligencias en el proceso penal con Radicado 201200001 adelantado contra la señora fiscal Gualdrón Smith en cuanto la valoración realizada en el mismo le permitió descartar de responsabilidad a la disciplinada, procediendo a absolver por esos los cargos formulados el 18 de abril de 2016.

Recurso de apelación.

6.1. El señor Carlos Alberto Plata Gómez en su calidad de quejoso, procedió a presentar recurso de apelación en los siguientes términos(26):

Para él la valoración debe realizarse en su contexto y el proceso penal 201117374 demuestra que la descripción o anotación del delito de falsedad en documento público la cual se aprecia en el informe de 21 de junio de 2012, se realizó con posterioridad a haber recaudo de la prueba con las cuales se favorecía al indiciado. De dicho radicado y lo más importante: después de que el señor Tomás Moreno Comas allegara el documento en el que dijo que sí su interés hubiera sido el de constituirse en denunciante contra Carlos Alberto Plata Gómez, habría presentado la denuncia, añadiendo que no tenía pruebas contra éste último y que de haberlas tenido, desde el año 2010 las habría aportado, reiterando no entender ni aceptar que se le tuviera en condición de querellante”.

Para el quejoso, no es claro como cuando todo favorecía al indiciado y la persona que se tenía como denunciante, en forma categórica manifestara su desacuerdo con esa calidad procesal e inequívocamente dijera no tener pruebas, aparezca la fiscal aduciendo en ese informe que se investigaba a Carlos Alberto Plata por un delito de falsedad del todo desconocido procesalmente hasta ese momento; proceder el cual se debe concluir como doloso, más aún cuando a posteriori tampoco se investigó ni emitió orden alguna relacionada con documento público falsificado.

Mencionó, ...que los hechos y las pruebas de ambos cargos se tornan inescindibles, porque el material probatorio recaudado a lo largo de este proceso disciplinario permitió verificar que la omisión deliberada de la fiscal, enrostrada respecto del Radicado 2010-02352, justamente culmina con la primera actuación que se anuncia en los correos electrónicos, como lo es que se va a llamar a interrogatorio a Carlos Plata, proceder irregular que va concatenado con las actuaciones de la misma fiscal en el segundo Radicado 2011-17374, y que motivó el segundo cargo, y que se revela encaminado al fin que en los demás correos se vaticinaba el propósito de vincular al interrogado a un proceso penal y mantenerlo en esa misma condición de manera indefinida.

6.2. El doctor Carlos Arturo Ramírez Vásquez, en su calidad de Procurador 29 Judicial II Penal, el 09 de mayo de 2018 presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, exponiendo las siguientes inconformidades con las valoraciones realizadas por el a quo así(27):

Según el pliego de cargos, “...las faltas devienen gravísimas por expresa disposición legal, al estar previstas en el artículo 48 ibídem...” y en punto de la culpabilidad, los hechos ofrecen una conducta consciente y voluntaria de la disciplinada al encaminar su comportamiento a iniciar actuación penal contra el señor Carlos Alberto Plata Gómez, asunto que ella misma escogió o se adjudicó de manera directa, y deliberadamente mantuvo activo en el tiempo sin definirle su situación jurídica, resultándole exigible hacerlo, de lo cual infirió la presunta comisión de faltas disciplinarias gravísimas a título de dolo según el artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

Por lo anterior, surgió el principal motivo de disenso para el representante del Ministerio Público, pues, al revisar las consideraciones plasmadas en el fallo absolutorio, se encuentra como la Sala a quo encamino su análisis exculpativo al amparo de presupuestos, los cuales distan del juicio de reproche otrora formulado. En efecto, si se revisa de manera integral el análisis probatorio y el fundamento de la Sala para formular cargos contra la funcionaria, fueron múltiples las situaciones procesales acaecidas y reseñadas de manera discriminada, las cuales analizadas en conjunto motivaron a imputar como faltas gravísimas dolosas referidas a un presunto prevaricato por omisión cometido por la disciplinada.

Para el Ministerio Público, la Sala de primera instancia alejándose de la gravedad reseñada en los cargos, tomó como primer elemento exculpativo el término de tres (3) años establecido en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004 para adelantar la indagación penal y por esa vía concluyó “...en el periodo durante el cual la fiscal aquí investigada adelantó la etapa de indagación dentro de la carpeta en comento, no se excedió término legal alguno”, pues sólo tuvo conocimiento por un lapso de 33 meses, análisis con el cual sustenta la absolución para los dos cargos.

Acto seguido, se ocupó el a quo en revisar los cuadros estadísticos y la carga laboral de la servidora judicial, para reforzar la tesis absolutoria, bajo el entendido de haber tenido un considerable número de procesos en el periodo examinado. Aunado a situaciones laborales como permisos, licencias e interrupciones por paros judiciales, para sostener que no incurrió en dilaciones injustificadas ni en “lapsos groseros de inactividad”.

Así las cosas, si se toma insularmente el análisis de cada uno de estos hechos y no en conjunto como se hizo en el pliego de cargos, lógicamente se está mutando de presuntos prevaricatos por omisión a simples temas de mora judicial, los cuales como se advierte en el fallo, terminaron con absolución bajo el argumento de la carga laboral y la no violación de términos, lo cual a juicio del apelante, no corresponde con la congruencia fáctica-jurídica, la cual se reclama entre los cargos y el fallo.

Por lo expuesto, solicitó se hiciera un cotejo entre los elementos fácticos, jurídicos y probatorios contenidos tanto en el pliego de cargos como en el fallo absolutorio, donde se podrá concluir si el análisis de la conducta se desvió de unos hechos de subida relevancia al punto de ser calificados como faltas gravísimas para mutar en temas de mora judicial como se terminó postulando en el fallo.

Consideraciones de la Sala.

1.·Competencia.·La Sala tiene competencia para conocer en consulta los fallos sancionatorios emitidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura de conformidad con lo dispuesto en los artículos 112 de la Ley 270 de 1996(28) y 59 de la Ley 1123 de 2007(29); ahora bien, establecida la calidad de abogado en ejercicio del disciplinado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponde, no evidenciando irregularidad que pueda viciar de nulidad lo actuado.

Es necesario aclarar que, si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1º de julio de 2015, modificó el capítulo 7 del título VIl de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo.

En este sentido, estipuló que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró:

“De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones v para conocer de acciones de tutela(30)” (resaltado nuestro).

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

Si bien es cierto, según el artículo 26 de la Constitución política “(...) toda persona es libre de escoger profesión u oficio, dejándole al legislador la regulación de la misma (...)”. También lo es que el fin último de la interpretación de la ley disciplinaria deontológica es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen.

Para proferir fallo sancionatorio se exige prueba del cargo y certeza del juicio de responsabilidad sobre la falta imputada; de igual manera las pruebas que gobiernen la investigación disciplinaria deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debiéndose observar cuidadosamente los principios rectores de la Ley Procesal Penal, básicamente los de legalidad, debido proceso, resolución de duda, presunción de inocencia, culpabilidad y favorabilidad.

2.·Caso en estudio.

Conforme a los cuestionamientos planteados por los recurrentes en el presente proceso, esta Sala escindirá el estudio conforme a los dos cargos formulados en Auto de 18 de abril de 2016, realizando un contraste con las solicitudes elevadas por los recurrentes con el propósito de determinar si la decisión proferida por el seccional obedeció a una valoración racional y en conjunto del acervo probatorio obrante, y si tal apreciación resulta ajustada a los lineamientos constitucionales y legales. En otras palabras, establecerá la Sala, conforme a las críticas de la impugnación, si la decisión del a quo es certera y legal.

2.1. Evaluación de las actuaciones adelantadas dentro del cargo concerniente a la investigación penal adelantada en el Radicado 110016000049201002352.

Se elevó como argumentos comunes en el recurso de alzada las posibles incongruencias en las cuales pudo incurrir el a quo al momento de proferir su decisión, haciendo especial referencia a lo concierne a este cargo sobre una valoración exclusiva en una indebida interpretación del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 adicionado por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, al mutar dicho señalamiento en una evaluación propia de una actuación de carácter culposo.

Tal y como lo estipuló la Corte Constitucional en Sentencia C-893 de 2012(31), los procesos individualmente considerados deben tener una duración sensata y prudente, sin que en ningún caso sobrepasen el límite legal. Pero bien puede ocurrir, aun respetando este término, se transgreda el imperativo de la razonabilidad del plazo. Podría suceder, por ejemplo, en un caso extremadamente sencillo en el cual desde un principio se encuentren todos los elementos de juicio para la adopción del fallo definitivo, que el juzgador dilate injustificadamente la decisión de fondo, a pesar de respetar formalmente el término legal. En esta hipótesis se desconoce la exigencia de la razonabilidad del plazo, que aplica para toda decisión judicial.

Se fundamentó el fallo de primera instancia en desvirtuar la comisión de la conducta punible de prevaricato por omisión basado en el cumplimiento de actuaciones dentro de un término de tres (3) años para adelantar las diligencias pertinentes en etapa de indagación. Al respecto señaló el a quo, que la doctora Gualdrón Suárez conoció de la referida investigación por el término de treinta y tres (33) meses, y sin embargo el a quo concluyó la ausencia de vulneración al derecho fundamental al debido proceso ni al desconocimiento de la garantía de acceso a la administración de justicia que fueron relacionados en el auto de cargos.

Al respecto, los términos consignados en el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, exigen un estudio sistemático de la interpretación de dicha normatividad. En tal sentido el legislativo como propósito esencial de la misma señaló:

“Este proyecto de ley se encarga de dictar medidas preventivas que aseguren y mejoren la seguridad ciudadana y fortalezcan a los organismos del Estado en la lucha contra el terrorismo, mediante el establecimiento de ciertas reformas al Código Penal, al Código de Procedimiento Penal, al Régimen de Extinción de Dominio y al Código de la Infancia y la Adolescencia. Dichas medidas tienen principalmente cuatro objetivos primordiales, que son: i) eliminar la impunidad; ii) luchar contra la criminalidad organizada y el terrorismo; iii) aumentar la efectividad del procedimiento penal, la extinción del dominio y la responsabilidad juvenil; y iv) vincular a la comunidad en la prevención del delito, sin poner en peligro la integridad de sus miembros, ni afectar sus derechos fundamentales.

En materia penal, el proyecto busca establecer mecanismos que eliminen la impunidad y mejoren la técnica legislativa en la redacción de algunos tipos penales, tales como, el aumento de penas a ciertos delitos con el fin de evitar la excarcelación, darle a la Policía Nacional la competencia para vigilar la detención domiciliaria y electrónica, creación de nuevos delitos (delito de pertenencia a banda armada), creación del registro nacional de salvoconductos y del registro nacional de órdenes de captura, entre otros.

En lo concerniente al proceso penal, se hacen modificaciones puntuales relacionadas con la remoción de obstáculos injustificados que generan impunidad y caos en la administración de justicia, para lo cual se proponen medidas como, la modificación de las reglas de competencia en relación con los jueces de control garantía, la cual podrá ser ejercida por cualquier juez penal municipal; o la modificación del régimen de allanamientos, para permitir que estos se puedan hacer en horas de la noche.

En cuanto a la extinción de dominio, el principal problema que se presenta es la dificultad de la notificación que ha paralizado múltiples procesos durante años, por lo cual se toman medidas para mejorar el sistema de emplazamientos y notificaciones, respetando las garantías de las personas que pueden ser afectadas por estas.

Por último, en cuanto al Código de la Infancia y la Adolescencia, se busca mejorar el procedimiento de determinación de las consecuencias jurídicas, evitar la impunidad y dotar a los menores de la oportunidad de reintegrarse a la sociedad, mejorando las sanciones a los menores y haciendo que estos cumplan la totalidad de la pena que se les ha impuesto(32)”.

Por tanto, con dicha legislación se eliminó una omisión legislativa implícita, al limitar el aspecto temporal que tiene el ente acusador para llevar a cabo las indagaciones. Se rompió con una uniformidad de término que pudo haberse formado antes de la expedición de la mencionada normatividad con el único límite que se tenía, el cual se centraba exclusivamente en observancia del término de prescripción de la acción penal.

Con ello se obligó a la fiscalía, según sea el escenario fáctico que motiva la denuncia, a dirigir su investigación con un límite máximo de tiempo, con el cual se busca una eficiencia en las labores desarrolladas y brindar confianza a los ciudadanos quienes acuden a la administración de justicia y erradicar la impunidad. También ofrecer al ciudadano inmerso en un proceso penal en su calidad de indiciado, una concreta definición de su situación jurídica, ya sea al formular imputación, archivar las diligencias, aplicar el principio de oportunidad o la preclusión de la investigación, según el caso y conforme al examen del acervo probatorio, o de los elementos de juicio, información legalmente obtenida, evidencia física, o elementos materiales probatorios, existentes al momento de definir el derecho...

Sería nocivo concebir que independiente de las circunstancias del titular de la acción penal se tenga siempre como rasero evaluativo que el cumplimiento de actuaciones por él desarrolladas dentro del término mínimo para adelantar la etapa de indagación lo exima de cualquier reproche disciplinario. Tal premisa siempre se debe fundamentar con el vector del desempeño del funcionario y las actuaciones por él desarrolladas para así determinar si existe o no una violación a los deberes establecidos en la Constitución y la ley.

Al examinar esta Sala la motivación del fallo de primera instancia, observa que se fundamentó una argumentación exculpativa basada en un contexto de amplia carga laboral, el cual, contrario a lo planteado por los recurrentes, es necesario para enriquecer el estudio del caso con la valoración de todas las aristas posibles. Sin embargo, no puede edificarse un fallo disciplinario únicamente en un solo asunto y concluir por esa razón que no se configuró la omisión deliberada de cumplir con sus funciones, pues el cargo impuesto por Auto de 18 de abril de 2016 tenía implícito una evaluación más profunda de las circunstancias por la cuales la fiscal Gualdrón, a pesar de contar con un recaudo considerable de elementos materiales de prueba, prolongó una decisión de fondo, afectando con tal dilación con tal los derechos fundamentales de los comprometidos en el presente asunto y traicionando las expectativas de la sociedad en una justicia pronta y eficaz.

Dicho lo anterior, es necesario por parte de esta colegiatura valorar las labores realizadas por la funcionaria investigada, en el proceso penal 110016000049201002352. Al respecto se toma como referencia en primer lugar, lo manifestado por la doctora Gloría Smit Gualdrón Suárez tanto en versión libre rendida el 25 de julio de 2013, como en la valoración de cargos de 19 de mayo de 2016 por ella realizada, donde expuso lo siguiente:

Se dio apertura al proceso con motivo a la denuncia presentada por la doctora Alba Ruby Osorio Chacón en representación del señor Horacio Plata Gómez el 11 de marzo de 2010, por lo cual procedió a citar al señor David Enrique Moreno Comas el 27 de marzo de 2010 y ordenó a través de Policía Judicial la obtención por parte de Ingeominas de la copia de expediente del título HF1-111.

Mencionó la funcionaria investigada, que el 12 de mayo de 2010 se llevó a cabo la diligencia de conciliación, la cual se reportó como fallida y se reprogramó para el 1º de junio de 2010, dejando constancia el 12 de mayo de la misma anualidad, la cual fue suscrita por los intervinientes y la Policía Judicial. Por ello se fijó como fecha el mes de junio de 2010, en aras de garantizar los derechos de todos los sujetos y ver la posibilidad de un arreglo exitoso.

Los días 15 y 21 de julio de 2010, se dejó constancia de conciliación fracasada y en las fechas siguientes hasta la finalización del 2010, se recibió informe de investigador y de Policía Judicial, los cuales no estaban completos en sus labores, se recepcionó entrevista de los señores Horacio Plata Gómez, Fernando Gómez Franco y Tomás Alberto Moreno Comas.

Luego de ello, según lo manifestado por la funcionaria denunciada el 02 de marzo de 2011 el apoderado de víctimas solicitó la reprogramación de otra fecha, se fijó el 10 de marzo de 2011, y en tal fecha se aceptó por los indiciados la propuesta presentada por el ingeniero Horacio Plata en por lo menos 100 folios, recibiendo el 02 de mayo de 2011 informe por el señor David Enrique Comas sobre aspectos tendientes a dar cumplimiento a los compromisos adquiridos en la conciliación presentada en la fecha en mención.

Posterior a las actuaciones tendientes a la verificación del acuerdo, la misma funcionaria pone de presente en su recuento el viraje del proceso a partir del 16 de septiembre de 2011, en tanto por medio de tres comunicaciones procedió a informar al señor Carlos Alberto Plata que debía comparecer a rendir interrogatorio al despacho fiscal 105, la cual no se realizó por inasistencia de éste último. Por tanto, procedió el despacho el 1º de noviembre de 2011 a citar a través de llamada telefónica y a notificarle de la programación del interrogatorio para el 15 de noviembre de 2011, el cual se realizó.

Al respecto la fiscal en documento de resumen de la actuación señaló: toda la documentación allegada no constituye evidencia viable de tener en cuenta para el caso concreto y así proceder a archivar, sin indagar sobre los hechos denunciados y constitutivos al parecer de conductas censurables a la luz del Derecho Penal, acorde a lo anunciado por los hermanos Moreno Comas.

También advirtió la funcionaria como el 16 de noviembre de 2011, se remitió por parte del señor Plata Gómez solicitud de intervención especial para el mencionado proceso y el 07 de diciembre se emitió orden para escuchar la declaración del ciudadano Tomás Moreno, como también se requirió a la oficina de asignaciones asignar el CUI para las diligencias preliminares contra Carlos Alberto Plata Gómez, en tanto decidió la funcionaria iniciar una investigación independiente contra él. Con Posterioridad, el proceso 201002352 fue asignación al fiscal delegando ante el tribunal el 12 de diciembre de 2012, por lo cual se realizó la entrega del mismo el 19 de diciembre de 2012, y el nuevo fiscal que asumió el conocimiento del asunto profirió decisión de archivo el 22 de enero de 2014.

De las actuaciones reseñadas, para la Sala surgen irregularidades, las cuales serán discriminadas de la siguiente forma:

1. De lo aportado en el proceso, se observa como el señor Horacio Plata Gómez presentó denuncia el 11 de marzo de 2010, a continuación la fiscal realizó el programa metodológico y solicitó la recepción de testimonios de los ciudadanos David Enrique Comas, Tomás Alberto Comas y Fernando Gómez Franco en calidad de indiciado y del señor Horacio Plata Gómez. Además se requirió el proceso del título minero con referencia HF1-111, todo ello antes del 27 de septiembre de 2010. Recopiladas las pruebas y declaraciones en comento, se presentó un interregno hasta el 02 de marzo de 2011 en el cual se citó a los denunciantes a realizar audiencia de conciliación, el cual vino a celebrarse el 10 de marzo de 2011 donde se acordó el cumplimiento de las exigencias presentadas por el denunciante.

Luego de ello, la fiscalía desarrolló una bitácora encaminada a velar por el cumplimiento de lo conciliado, reduciendo la naturaleza del nomen iuris a un asunto supeditado a los lineamientos establecidos en los artículos 71 al 76 de la Ley 906 de 2004, siendo el tema neural dentro de dichas actuaciones determinar desde un aspecto objetivo si existía mérito para continuar la investigación por el delito de estafa de mayor cuantía denunciado por la señora Alba Ruby Osorio Chacón en calidad de apoderada del señor Horacio Plata Gómez.

Observa la Sala como la doctora Gualdrón Suárez suspendió la acción penal privativamente a los efectos de la conciliación, desdibujándose la imposición investigativa de los delitos denominados de investigación de oficio. Así, si detallamos las actuaciones se centró su proceder a la verificación del acuerdo conciliatorio, sin entrar a valorar los elementos materiales de prueba y evidencia física recaudados hasta el momento, como tampoco se procedió en caso de ausencia de pruebas a requerir el recaudo de las mismas para poder determinar en grado de probabilidad la veracidad de lo consignado en la denuncia presentada. Omitió por lo tanto su deber de realizar una investigación exhaustiva, lo cual desencadenó en haberla sustraído del conocimiento del proceso y remitido a otro funcionario para su finalización, quien procedió al archivo de las diligencias el 22 de enero de 2014.

Por tanto, dista la Sala de la evaluación realizada por el seccional, al absolver de dicho cargo a la doctora Gualdrón Suárez sin establecer los preámbulos básicos que constituyeron la denuncia y los reproches en ella formulados. Se centró específicamente el tallador de instancia en considerar erradamente que las actuaciones adelantadas por la fiscal al denotar diligencia profesional, en tanto tuvo el caso 33 meses y la norma habla de 3 años. Para el tallador de primera instancia ello constituyó motivación suficiente para eximirla de responsabilidad disciplinaria. No analizó la suspensión indefinida de la actividad investigativa de la fiscal en el referido asunto, pues supeditó de manera consciente la investigación exclusivamente al advenimiento de un acuerdo conciliatorio, además de bifurcar su investigación de manera injustificada, lesionando intereses de los afectados y comprometiendo la imagen de la justicia, como se podrá determinar a continuación.

2. La providencia proferida por el seccional fundamenta la evaluación del segundo cargo, en las declaraciones rendidas por los indiciados en el pluricitado proceso penal 2010022352, siendo éstas la base de la nueva investigación de carácter penal iniciada por la fiscal 105 donde fungiría como posible sujeto activo de un concurso heterogéneo de conductas punibles el señor Carlos Alberto Plata Gómez.

Así, se observa como la fiscal denunciada centró toda su actividad y orientó las diligencias a iniciar una nueva investigación, en razón a las manifestaciones realizadas el 27 de septiembre de 2010 por los denunciados en el proceso penal primogenio, desviando el curso del proceso y su limitada maniobrabilidad para concentrar su atención exclusiva a la nueva investigación penal.

Para la corporación con ese accionar la funcionaria se sustrajo de realizar una cabal y objetiva investigación, dispersó la indagación en un aspecto sin trascendencia para el proceso, pues como bien se observó pudo haber dirigido su proceder de inmediato se recibieron tales testimonios, y no esperar cuatro meses para llevar a cabo una diligencia, la cual no tuvo incidencia en la decisión de dar apertura a otro proceso fundamentado en tales declaraciones de los allí indiciados.

Por tales razones, al unificarse las inconformidades observadas por parte de esta Sala, se tiene que, conforme a la estricta limitación impuesta al primer cargo formulado el 18 de abril de 2016 y atendiendo al principio de congruencia como sinónimo de seguridad jurídica para garantizar un efectivo debido proceso, dentro del interregno comprendido entre el 27 de septiembre de 2010 al 13 diciembre de 2011, se presentaron omisiones de las funciones como fiscal de la doctora Gualdrón Suárez dentro del expediente penal con Radicado 110016000049201002352, al incurrir en una desenfocada investigación y otorgar el tratamiento de investigación de carácter querellable a hechos que supuestamente constituían el delito de estafa de mayor cuantía; presunto delito que no participa de la exigencia de querella; al limitar su campo investigativo a la supervisión de un acuerdo conciliatorio sin realizar ninguna actividad investigativa para proseguir con la acción penal. Aunado a ello se focalizó en un asunto que no gozaba de trascendencia para el proceso al reiterar el llamamiento del ciudadano Carlos Alberto Plata Gómez a interrogatorio por una posible comisión de delitos. Así se observa como la fiscal denunciada dejo de hacer las labores propias de sus funciones.

Para fundamentar la falta establecida en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, debe exponerse lo señalado por la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia con Radicado 40483 del Magistrado Ponente Eyder Patiño Cabrera, donde se abordó el prevaricato por omisión así:

“Desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública. Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso”.

(...)

“La conducta se encuentra definida por los verbos omitir, rehusar, retardar o denegar, acciones que se enuncian de manera alternativa, bastando, en consecuencia, para que la conducta típica se entienda ejecutada, la constatación material de una cualquiera de ellas, con independencia de las otras. “Se trata, según se advierte, de un tipo penal de conducta alternativa susceptible de ejecutar mediante uno de los verbos rectores en él contenidos, esto es, omitir, retardar, rehusar o negar algún acto comprendido dentro de las funciones que por mandato constitucional o legal debe realizar el funcionario cuestionado” (negrillas fuera del texto).

(...)

Sobre el contenido y alcance de estas modalidades de conducta, la Corte ha hecho precisión en el sentido de que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita.

(...)

“El delito de omisión, como ya se dijo, se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto, infracciones que, en cualquiera de sus expresiones conductuales (omitir, rehusar, retardar y denegar), debe concretarse o recaer sobre un acto propio de sus funciones, siendo esta exigencia un elemento común y necesario de todas ellas”.

En la misma providencia se estableció que para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y/o el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo; por tanto, tal requisito se satisface al avizorarse la inobservancia de los artículos 29 y 250 de la Carta Política y lo establecido en el artículo 26 de la Ley 270 de 1996.

Lo anterior, en tanto la funcionaria violó la disposición contenida en el artículo 29 constitucional al someter a los indiciados dentro de dicho proceso a dilaciones injustificadas e incumplir lo consignado en el artículo 250 de la Carta Política al omitir voluntariamente el cumplimiento de investigar de forma acuciosa la existencia de las conductas punibles allí endilgadas, en aras de evitar violación a derechos fundamentales como sinónimo de respeto a las garantías procesales las cuales le asisten a los indiciados dentro de un proceso penal.

El aspecto subjetivo de la conducta obedece a un actuar doloso, pues a sabiendas de la naturaleza del delito y el objeto de la controversia, el cual se reflejó en el recaudo probatorio para calificar el mérito de la investigación, optó por supeditar el destino de la actuación al cumplimiento de una conciliación efectuada por los sujetos inmersos en la conducta y no prosiguió con las actuaciones necesarias para investigar tales conductas punibles, además de instruir la investigación en punto a las actuaciones del señor Carlos Plata por cuestiones que no tenían amplia prevalencia en el proceso penal.

Conforme a lo expuesto, esta Sala revocará la absolución en lo concerniente a este primer cargo y en su lugar, declarará responsable disciplinariamente a la doctora Gloria Smit Gualdrón Suárez de conformidad con lo establecido en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, en consonancia con lo consignado en el numeral 1º del artículo 48 ibídem por la comisión de falta disciplinaria GRAVÍSIMA al encontrarse incursa, en el ámbito de la tipicidad objetiva en el punible de prevaricato por omisión al sustraerse de realizar los actos propios de sus funciones como instructora, toda vez que desde el 27 septiembre de 2010 hasta el 13 de diciembre de 2011, omitió deliberadamente adelantar labor investigativa alguna relacionada con los hechos objeto de ese expediente.

2.2. Evaluación de las actuaciones adelantadas dentro del cargo concerniente a la investigación penal adelantada en el Radicado 110016000049201117374.

Se reiteró por los recurrentes la indebida valoración realizada por el Consejo Seccional al decidir absolver a la funcionaria investigada por el acaecimiento de una amplia carga laboral en su despacho y el cumplimiento de las reglas de reparto. No apreció el seccional el informe de fecha 21 de junio de 2012 elaborado por los indiciados en el proceso 2010-02352 ni la valoración probatoria realizada a los correos cruzados entre el señor Carlos Alberto Restrepo y René Arturo Salom Montealegre, en el momento de tomar su decisión absolutoria. Al no tener en cuenta esos elementos de juicios, el a quo incurrió en un evidente error de hecho por preterición de prueba trascendente para evaluar la responsabilidad disciplinaria de la fiscal denunciada.

Para los recurrentes, respecto a este cargo, en el fallo de primera instancia no se realizó una debida valoración y por tanto existe una incongruencia con lo formulado en el pliego de cargos y la sentencia absolutoria presentada por el seccional.

De acuerdo con la formulación de cargos de 18 de abril de 2016, el segundo cargo señalado a la fiscal, se trató de una cadena de irregularidades traducida en una posible intención premeditada de la funcionaria investigada, tal como se había anunciado en las comunicaciones cruzadas por correo electrónico de los señores carlosrestrepo8@gmail.com y salommontealegre@hotmail.com, de dar apertura a un proceso penal contra el señor Carlos Alberto Plata Gómez. Interés que, como se evidencia de la lectura de los correos obrantes en el paginario y cono(sic) examinados por el a quo, además de reprochables fue comunicado y compartido con un tercero, el emisor de los menajes(sic), en una actuación arbitrariamente irregular y malintencionada. Por tanto, para resolver el recurso se hace necesario desplegar el estudio correspondiente a tales documentos.

Es pertinente señalar, respecto a este asunto que se adelantó proceso penal bajo el Radicado 1100160007117201200001, donde figuraron como denunciados los doctores Gloria Smit Gualdrón Suárez y René Arturo Salom Montealegre con motivo de la denuncia presentada por el doctor Guillermo Orlando Cáez Gómez en calidad de apoderado del señor Plata Gómez. En el referido proceso penal, la fiscalía advirtió la existencia de una seguidilla de correos electrónicos entre los señores carlosrestrepo8@gmail.com y salommontealegre@hotmail.com, en los cuales se perpetraría un actuar doloso en la investigación 201117374, en tanto en los mismos se anticipaba que en noviembre de 2011 sería citado a interrogatorio el señor Plata Gómez porque la jefe de esa cartera, a quien luego refiere familiarmente como Gloria, se encontraba de vacaciones en Francia visitando a una hija y ella le contó antes de viajar que lo quería joder, porque David Moreno Comas y Fernando Gómez le estaban mimando mucho y habría presiones económicas para desprestigiarlo así fuera con pruebas o testimonios discordantes e incongruentes, como se afirma en la denuncia.

En los mentados correos el señor remitente Salom Montealegre reconoce que se trata de la fiscal 105 seccional adscrita a la unidad primera de delitos contra la fe pública y el patrimonio económico de Bogotá, quien fue su compañera de trabajo cuando se desempeñó como fiscal y gran amiga suya. Exige adicionalmente en los referidos correos, debía ser nombrado como defensor del señor Plata Gómez para asistirlo a interrogatorio y que debían mimar a la fiscal si querían salir bien librados del asunto, pues ella era una jodida que se lo iba a llevar por delante, sin importarle la falta de fundamentos legales y fácticos de su proceder.

Dentro del referido expediente penal, se profirió resolución de archivo, bajo los siguientes argumentos: i) la inexistencia de comprobación de que el correo electrónico salommontealegre@hotmail.com sea del señor René Salom Montealegre al no recibir respuesta de la empresa Microsoft con sede en Estados Unidos de América y basado en sus declaraciones en los cuales manifestó que él utiliza el servicio de correo de Yahoo y no Hotmail, además expuso; ii) las incongruencias entre los correos en los cuales se señala la recepción de llamadas por parte del abonado telefónico del señor Montealegre el 20 de octubre de 2010 a las 12:24, considerando la fiscalía que conforme a los pantallazos del blackberry se señala la hora de las 10:28 y 10:32, generándose para el ente acusador una primera gran inconsistencia, como la copia espejo tomada de la memoria del mismo, concluyéndose que esas llamadas no aparecen como efectuadas desde ese número telefónico.

Al realizar un estudio directo de las pruebas que versan sobre esas afirmaciones, se observa con claridad que el ente acusador consideró que los correos remitidos por la cuenta salommontealegre@hotmail.com constituyeron una relación conversacional unívoca, en donde se dirigió la investigación a determinar la veracidad de la misma, la cual no se pudo corroborar por la no contestación de la empresa encargada y limitó su estudio a esa labor investigativa en lo que concierne a esos señalamientos relacionados en conversaciones electrónicas y la verificación de un IP que arrojó como propietarios de los servidores de un café que ofrecía ese servicio de internet, por lo que no se determinó la valía de las comunicaciones que abarcaron un interregno del 13 de octubre de 2011 al 20 de octubre del mismo año.

Sin embargo, no se valoró en dicha investigación la cuenta del señor Carlos Restrepo a profundidad, para determinar los manejos que se dieron a la misma dentro de dicho intervalo temporal, desconociendo que el mismo servicio de correo electrónico Gmail establecía en las misivas que enviaba dicho señor Restrepo a través del correo electrónico carlosrestrepo8@gmail.com en la parte inferior de las contestaciones “Sent from my Blackberry® Wireless device” (enviado desde mi Blackberry dispositivo inalámbrico).

Denota la Sala una particularidad esencial para la investigación disciplinaria, pues el señor Carlos Restrepo en declaración rendida el 24 de mayo de 2014 aceptó que el seccional de forma improvista y sin anticipación a la práctica de verificación de su correo electrónico en un computador de la sede de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C.(33), corroborara con la presencia de la disciplinada y demás testigos, la existencia de dichas misivas electrónicas, las cuales se anexaron al proceso.

Además, el señor Carlos Restrepo el 20 de octubre de 2011 anexó dos fotografías de la pantalla de su celular a las 18:19, donde se observa con poca claridad, pero siendo visibles las letras berry como la definición de un contorno propio característico de esos celulares de marca blackberry, las llamadas perdidas del abonado telefónico 3103343817 agregado al nombre René Salom, comunicaciones efectuadas a las 10:28 y 10:32 a.m., presumiéndose ello dado la hora militar programada en el celular(34).

Sobre dicho abonado celular, se percata esta Sala que el señor René Salom en interrogatorio efectuado en el Centro Penitenciario y Carcelario La Picota donde se encontraba recluido para la fecha de 08 de agosto de 2014(35), manifestó “desde que comencé a ser usuario de la telefonía celular siempre he tenido el mismo número 310-3343817 y con las diferentes reposiciones que he efectuado luego de vencidos los contratos me han sido repuestos otros equipos y otros números telefónicos, los cuales no recuerdo dado que en la mayoría han sido utilizados por uno de mis hijos, mi esposa, una amiga y una ex-empleada ...(36)”.

Conforme a lo anterior, de las pruebas recaudadas se establecen hechos y circunstancias comprobadas las cuales distan de la decisión de archivo por parte de la fiscalía al revisar el correo y abonado celular del otro participante en tal canal comunicativo, como la declaración ofrecida por el señor Salom Montealegre donde confirma su número celular, el cual dice tener desde hace mucho tiempo.

Sin embargo, es deber de esta Sala determinar el grado de realidad y precisión de las afirmaciones allí contenidas, las cuales se remitieron a través de correo electrónico salommontealegre@hotmail.com con las aseveraciones siguientes:

1. El 13 de octubre de 2011 se entabló conversación a través de correos electrónicos conforme a las cuentas salommontealegre@hotmail.com y carlosrestrepo8@gmail.com, se dio inicio al diálogo por mensaje del correo referido a la primera cuenta en mención, en la misma se reseñó “está muy perdido doctor Carlos. Necesito contarle urgente algo de su amigo y darle unos papelitos que a él le convienen. Pero toca personalmente”, lo que recibió como respuesta del señor Carlos Restrepo “hola René, Estoy fuera de Bogotá. Regreso en 3 semanas. Saludos”, reiterándose por la cuenta Salom Montealegre “doctor es urgente y toca personalmente. A su amigo le conviene” y como mensaje final en ese día se señaló por el señor Restrepo “De verdad estoy viajando. Tengo mucha curiosidad ¿de qué amigo se trata? Saludos”.

2. El 14 de octubre de 2011, se continuó la conversación en la cual el señor Salom Montealegre señaló:

(S.M) “del doctor Plata y lo quieren enredar. Es urgente que hablemos para que le cuente al doctor Plata y para que se pellizque”

Por su parte el señor Carlos Restrepo constestó (C.R) “René, como te dije, solo regreso en tres semanas, sí quieres que ganemos tiempo me vas adelantando por esta vía de que se trata. Porque no me atrevo a comentarle nada hasta no saber algo. Saludos”.

(S.M) “Parece que no entiende doctor Carlos. Es urgente y toca personalmente”;

(C.R) “Precisamente porque no entiendo es que no veo la razón para que nos veamos antes de 3 semanas”;

(S.M) “doctor Carlos le voy a hacer un adelantó, o como dicen los ingenieros —un anticipo— a ver si se mosquea. Al doctor Plata lo llamarán a interrogatorio en noviembre y la jefe de esa cartera viajó a Francia a visitar una hija porque está de vacaciones. Ella antes de viajar me contó todo. Ella quiere joder porque David Moreno y Fernando Gómez la están mimando mucho. Hay muchas presiones económicas para joder a su amigo y para desprestigiarlo ¿qué opina mi doctor?”.

(C.R) “René. No tengo claro quiénes son esos señores David y Fernando”.

(S.M) “los del lío del carbón con el hermano del doctor Plata. Le estoy escaneando unos papelitos para que su amigo entienda la urgencia porque lo quieren joder así sea sin pruebas. Mi amiga la jefe de esa cartera vuelve de vacaciones en los primeros días de noviembre y tiene todo arreglado para empuercar a su amigo, con ella hay que manifestarse. (Envía adjunto denominado primer documento de 3047K);

3. El 18 de octubre de 2011, continua la conversación de la siguiente manera: (C.R) “René no he podido entender nada porque no veo la relación de una conciliación en la cual el doctor Carlos Alberto no tiene nada que ver. Yo no soy abogado, pero esto es de simple lógica. Explícame porque no encuentro la relación”.

(S.M) “doctorcito. El hermano del doctor que se llama Horacio denunció por estafa a David Moreno, a Tomás y a Fernando Gómez, en el interrogatorio del año pasado que le hicieron a esta gente, los hermanos Moreno dijeron cosas contra el doctor Carlos Alberto que la fiscal está usando para abrirle una investigación solo al doctor Carlos así no tenga pruebas. Ella quiere archivar eso de Horacio y David porque ya conciliaron, pero decidió joder al doctor Carlos por la presión y las ganas que le tiene. Al doctor Carlos no le conviene que lo vinculen porque eso le hace daño a su imagen y nombre propio pero la fiscal quiere matar varios pájaros de un solo tiro porque sabe que el doctor es importante y hay gente que paga y presiona para que lo encochinen. No solo David y Fernando se mueren por joderlo, también la cuñada del doctor, abogados muy poderosos y periodistas. Además, eso que dijo Petro en Twitter de que su amigo tiene contratos con los petróleos por cinco mil millones de dólares le daño el corazón a más de uno. ¿Cómo le saco a Gloria eso de la cabeza?.

(C.R) “Cada vez entiendo menos y no encuentro relación ¿Quién es Gloria?”.

4. El 19 de octubre el señor Salom Montealegre recalcó.

(S.M) “Doctorcito si no me quiere llamar a mi cel. vaya a una cabina telefónica o a telecom y me llama a un número fijo que yo le doy porque tengo que explicarle bien porque como usted no es abogado no entiende la importancia de este lío”.

(C.R) “René, no me ha dicho quién es Gloria. Precisamente por no ser abogado es que no tengo que escribir todo para no equivocarme en lo que voy a transmitir. Por eso prefiero que me escriba para que no haya errores de interpretación. Por eso es importante saber quién es Gloria”.

(S.M) “Doctor Gloria es la fiscal. Usted con eso de no ser abogado complica todo, pero le voy a mandar otros papelitos para que su amigo se ponga pilas conmigo y con Gloria”

Luego de ello, en esa misma fecha se remitió mensaje por parte de la cuenta de Salom Montealegre “me dijo que (sic) Gloria que la misma cuñada (del doctor Plata) fue la que le entregó la información con la dirección y el teléfono de la casa del doctor Carlos para citarlo a interrogatorio. Además, la vieja aprovecha que el esposo vive en Perú y se la juega con un tipo que yo conozco mucho y le sopla todo. Se llama Ruby y odia al doctor Carlos porque le tiene mucha envidia y quiere a toda costa encochinarlo. Mi amigo le está zafando porque la viejita es muy mentirosa y usa el nombre del hermano todo el tiempo y se la pasa diciendo que va a reemplazar al Vicefiscal... Mire doctorcito en este país no se le niega a nadie un interrogatorio y menos un proceso porque no hay pruebas. Hay testimonios incoherentes y muchas mentiras por eso le escaneo algo de esos testimonios” (adjuntó segundo documento de 872 K).

Finalmente, el 20 de octubre de 2011 se observaron las siguientes manifestaciones (S.M) “doctor lo estoy llamando” (C.R) “sí me entraron dos llamadas hace un rato, pero he tenido problemas con mi celular ¿René que pasa sí el doctor Carlos Alberto no lo contrata a usted como apoderado?”; (S.M) “Se jode porque Gloria a mí me copia y porque conmigo no se mete porque le conozco todos los pecados. Así usted piense que todo es absurdo es real porque con un testimonio es muy fácil enredar a alguien. Ella tiene claro que Fernando, Horacio, David y el hermano Tomás son todos iguales de torcidos, pero eso no le preocupa. La conciliación ya se firmó y es casi seguro que esa conciliación tenga problemas porque Horacio incumplió con el pago en el Ingeominas y le tocó a David hacerlo, después la vieja Ruby paga a Ingeominas y David quiere que le devuelvan esa área, pero eso ya es harina de otro costal así Gloria tenga interés con David usted debe tener claro es que su amigo lo quieren joder como sea, Gloria se comprometió con Fernando y David a archivar el proceso contra ellos y abrir uno nuevo contra su amigo por estafa agravada y falsedad. La fecha del 15 es a propósito para dar tiempo de que su amigo se manifieste y para q David Moreno lleve unos documentos que está buscando contra su amigo. Gloria es una jodida y sabe q está jugando con candela, pero la trasnocha lo que dijo Petro de los cinco mil millones de dólares en los petróleos” (transcripción conforme a lo remitido por correo).

Conforme a lo expuesto y al traslado del contenido fidedigno de los correos obrantes en el paginario, causa extrañeza la contundencia de los mensajes allí consignados, donde se anticipa y se precisan a ciertos eventos con meses de antelación, pues los mismos inician el 20 de octubre de 2011, y además hace una serie de precisiones puntuales como las labores que se encontraba desempeñando la fiscal para la época. El conocimiento de los pormenores del proceso 201002352, y la calificación que se haría un mes después cuando la fiscal consideró compulsar copias y asumir la investigación bajo el sistema de reparto manual. Todo ello evidencia la intención de orientar la investigación hacia una persona en particular, sin fundamento para ello y con interés determinado.

Es necesario resaltar lo manifestado en los correos donde con claridad y meses de anticipación se señaló que la doctora Gualdrón Suárez una vez llegara de su viaje a Francia procedería a abrir un proceso contra su amigo (refiriéndose a Carlos Alberto Plata) por los delitos de falsedad y estafa agravada, lo cual se cumplió a cabalidad al proceder el 07 de diciembre de 2011 la fiscal 105 a solicitar la designación del código único de investigación conforme a los hechos presentados en el recuento y ese mismo día emitir órdenes a policía judicial, en clara actuación irregular, pues aún no se había asignado por la fiscalía el conocimiento formal del proceso penal para desarrollar la correspondiente etapa de indagación.

Presentado dicho recuento, considera la Sala que sí existió una motivación externa de la fiscal 105 seccional para endilgar cargos contra del señor Carlos Alberto Plata por la comisión del concurso heterogéneo de conductas de estafa y falsedad en documento público. Al respecto en la formulación de cargos se estableció por la primera instancia la coincidencia allí suscitada, en tanto entre el 07 y 12 de diciembre de 2011 se decidió adelantar una actuación procesal independiente contra Carlos Alberto Plata, teniendo como fundamento una compulsa de copias inexistente y como querellante a Tomás Moreno Comas, quien informó no haber presentado denuncia.

Por lo evidenciado con los documentos examinados, y pretermitidos por el a quo, la Sala se apartará de la valoración expuesta en el fallo de primera instancia, en el cual se avala la selectividad penal al arbitrio del ente acusador, en tanto no es posible concebir un infinitivo como valoración objetiva de los hechos que motivaron los posibles señalamientos en contra de los hermanos Plata Gómez, pues fue claro que se mencionó a los dos, teniendo más participación el señor Horacio Plata Gómez, desechándose por el a quo la tesis presentada por el fiscal delegado ante el tribunal al archivar la investigación contra el señor Carlos Alberto Plata, al señalar que conforme al acervo probatorio no obró evidencia que lo relacionara con un trato directo que tuviera incidencia en ese título como tampoco se evidenció el uso de algún artificio o ardid para hacer incurrir en error a los presuntos denunciantes.

Por tanto, la decisión de la doctora Gualdrón Suárez de iniciar una investigación independiente dirigida contra el señor Carlos Alberto Plata Gómez se constituye en un claro ánimo retaliatorio con el indiciado dentro de dicho proceso, pues centró su desarrollo investigativo solo en él, cuando los presuntos señalamientos se dirigieron no solo a él sino también a su hermano. Tal y como lo señaló la misma funcionaria investigada en el informe ejecutivo de junio 21 de 2012, en el párrafo denominado hechos: “... Tomás Moreno Comas, habla de la estafa en que los hermanos Palta (sic) Gómes (sic), incurrieron en ellos y con otras personas ...” empero optó por desarrollar una investigación penal, la cual inició el 07 de diciembre de 2011 de forma irregular y abarcó hasta el 06 de marzo de 2013, manteniendo al aquí quejoso sub judice, en contravía de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, presunción de incocencia y demás garantías constitucionales. Con lo cual prolongó el desprestigio del señor Moreno Plata afectando su honra y buen nombre de forma injustificada.

Se ha establecido por la H. Corte Constitucional en Sentencia C-489 de 2002(37), los alcances del derecho a la honra y el buen nombre de la siguiente manera:

“El buen nombre ha sido entendido por la jurisprudencia y por la doctrina como la reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas. Este derecho de la personalidad es uno de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social y un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad. El derecho al buen nombre, como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, se lesiona por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo”.

(...)

“Aunque en gran medida asimilable al buen nombre, tiene sus propios perfiles y que la Corte en sentencia definió como la estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan. Puso de presente la Corte que, en este contexto, la honra es un derecho “... que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas dentro de la colectividad”.

También llama la atención de la Sala cómo en la referida investigación, se endilgó al quejoso una modalidad concursal de delitos heterogéneos concernientes al punible de estafa agravada y falsedad en documento público, cuando no obró siquiera un mínimo acto atribuible al indiciado Plata Gómez, el cual permitiera concebir la adecuación típica por ese delito conforme a lo manifestado por los hermanos Moreno Comas, constituyéndose un claro cumplimiento de una orden al arbitrio de la fiscal Gualdrón Suárez y sin el menor fundamento fáctico-probatorio para ellos.

Por lo anterior, considera la Sala, la doctora Gloria Smit Gualdrón Suárez, obvió su deber de seguir los lineamientos de lealtad, objetividad y corrección, los cuales fueron destacados en Sentencia C-881 de 2011(38) de la siguiente forma:

“De otro lado, no puede perderse de vista que sí bien no es exigible al fiscal el riguroso grado de imparcialidad que se impone al juez, debido a las diversas posturas institucionales que estos dos órganos asumen dentro del sistema penal acusatorio —juez y acusador—, la actividad investigativa y acusadora del fiscal debe estar guiada por una serie de principios rectores que modulan la actividad procesal como los de lealtad, objetividad y corrección. De acuerdo con el primero, “todos los que intervienen en la actuación, sin excepción alguna, están en el deber de obrar con absoluta lealtad y buena fe” (art. 12 C.P.P.) En virtud del segundo, “la Fiscalía General de la Nación (...) adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución y la ley” (art. 115 C.P.P.). Conforme al tercero, “en el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia” (art. 27 C.P.P.).

Conforme a lo anterior, para la colegiatura la doctora Gloria Smith Gualdrón Suárez sometió al ciudadano Carlos Alberto Plata Gómez a una dilación injustificada de su situación jurídica. La fiscal ignoró las pruebas y testimonios acopiados y lo dicho por los presuntos denunciantes el 22 de marzo de 2012, cuando indicaron que sus manifestaciones fueron producto de la presión del interrogatorio pues no contaban con prueba alguna para sustentar lo dicho. Es decir la fiscal disciplinada, a pesar de que los mismos denunciantes le expresaron que no contaban con elementos de juicios para sustentar la denuncia que habían como producto de la presión de un interrogatorio, persistió conscientemente en la negativa de archivar las diligencias, negando las más de ocho (8) solicitudes de archivo que le fueron presentadas por los interesados en el esclarecimiento de los hechos.

Como se desarrolló en la evaluación del primer cargo, se hace necesario para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y/o el plazo para hacerlo. Así mismo su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo; por tanto, tal requisito se satisface al avizorarse la inobservancia de los artículos 29 y 250 de la Carta Política y lo establecido en los artículos 9º y 26 de la Ley 270 de 1996.

Lo anterior, en tanto la funcionaria violó la disposición contenida en el artículo 29 constitucional al someter al indiciado dentro de la referida investigación a dilaciones injustificadas e incumplir lo consignado en el artículo 250 de la Carta Política al omitir voluntariamente el cumplimiento de investigar de forma acuciosa la existencia de las conductas punibles allí endilgadas, en aras de evitar violación a derechos fundamentales como sinónimo de respeto a las garantías procesales que le asisten a los indiciados dentro de un proceso penal.

Además, inaplicó las directrices establecidas en los artículos 9º y 26 del Estatuto de la Administración de Justicia donde se impone como obligación a la funcionaria investigada respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso, como también cumplir el deber de ejercer las funciones de investigación y acusación señaladas en la Constitución Política y en las normas con fuerza de ley.

El aspecto subjetivo de la conducta obedece a un actuar doloso, pues a sabiendas de la falta de eficacia probatoria que fundamentaba el nomen iuris endilgado al doctor Carlos Alberto Plata Gómez, procedió injustificadamente a prolongar la condición de indiciado del ciudadano en mención, en clara persecución injustificada por parte del ente acusador al punto que se hizo necesaria la intervención de otro funcionario quien en un término prudente ordenó el archivo de las diligencias a inadvertir en el indiciado Plata Gómez participación directa en lo concerniente a esa concesión, y echar de menos, el nuevo fiscal el ánimo de engañar o lesionar el patrimonio de los señores Moreno Comas.

Conforme a lo expuesto, esta Sala igualmente, revocará la decisión proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el 30 de abril de 2018, mediante la cual se ABSOLVIÓ a la funcionaria por el segundo cargo formulado en el pliego de cargos de 18 de abril de 2016, para en su lugar declarar responsable disciplinariamente a la doctora Gloria Smit Gualdrón Suárez de conformidad con lo establecido en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, en consonancia con lo consignado en el numeral 1º del artículo 48 ibídem por la comisión de falta disciplinaria GRAVÍSIMA al encontrarse incursa desde el punto de vista objetivo, en el punible de prevaricato por omisión al mantener sub judice de manera ilegal, ilegítima e irregular al señor Carlos Alberto Plata Gómez en el proceso penal con Radicado 110016000049201117374, en modalidad del comportamiento dolosa.

3. Individualización de la Sanción.

Fundamentados los aspectos objetivo y subjetivo fundamento de la declaratoria de responsabilidad, conforme al acervo probatorio obrante, queda por determinar la naturaleza y el quantum de la sanción a imponer, pues, al absolverse a la funcionaria investigada en la primera instancia, se le impone el deber en segunda instancia a esta colegiatura de determinar la sanción conforme a los lineamientos establecidos en la Ley 734 de 2002.

La funcionaria Gloria Smit Gualdrón Suárez, con su conducta se encontró incursa en un concurso homogéneo de faltas disciplinarias gravísimas establecidas en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, dentro de los procesos a su cargo con Radicados 110016000049201117374 y 110016000049201002352, pues omitió con conocimiento y voluntad el cumplimiento de sus funciones en su calidad de fiscal 105 seccional de la unidad de delitos contra la fe pública de Bogotá, y con ello configuró la comisión objetiva del delito de prevaricato por omisión establecido en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 por inobservancia de mandatos constitucionales y legales, como se estableció en el acápite final de cada cargo.

Así las cosas, conforme al numeral 1º del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 que impone destitución e inhabilidad general por faltas gravísimas cometidas con dolo, la sanción debe supeditarse a lo prescrito en el artículo 46 de la referida ley, el cual regula la inhabilidad general, la cual será de diez (10) a veinte (20) años. Por tanto, en aplicación de los parámetros de graduación de la sanción conforme al numeral 1º del artículo 47 ibídem, esta Sala considera debe imponerse la destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años a la doctora Gloria Smit Gualdrón Suárez, pues no estructuró causal alguna de eximente de responsabilidad de aquellas establecidas tales como el caso fortuito o fuerza mayor, estricto cumplimiento de un deber legal, cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente, ni actuó por salvar derecho propio o ajeno, insuperable coacción ajena, error insuperable ni tampoco se estableció su inimputabilidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley;

RESUELVE:

1. REVOCAR la providencia proferida el 30 de abril de 2018, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C. mediante la cual ABSOLVIÓ de los cargos formulados el 18 de abril de 2016 a la doctora Gloria Smit Gualdrón Súarez identificada con la cédula de ciudadanía 51.684.525, en su calidad de fiscal 105 seccional de Bogotá, para en su lugar:

2. SANCIONAR a la doctora Gloria Smit Gualdrón Súarez identificada con la cédula de ciudadanía 51.684.525, en su calidad de fiscal 105 seccional de Bogotá con la DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, en consonancia con lo consignado en el numeral 1º del artículo 48 ibídem por la comisión de las faltas disciplinarias GRAVÍSIMAS al encontrarse incursa, desde el punto de vista de la tipicidad objetiva, en el punible de prevaricato por omisión en los procesos penales con radicado 110016000049201002352 y 110016000049201117374 en modalidad del comportamiento dolosa, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR personalmente lo decidido por esta Sala a la disciplinada y de no ser posible a través de la notificación subsidiaria, para lo cual se comisiona a la sala seccional de primera instancia, en consecuencia, por la secretaría, devuélvase el expediente al sitio de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Pedro Alonso Sanabria Buitrago, Presidente—Fidalgo Javier Estupiñan CarvajalMagda Victoria Acosta Walteros—Julia Emma Garzón de Gomez—María Lourdes Hernández MindiolaCamilo Montoya Reyes.

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria judicial.

(1) Con ponencia de la magistrada Elka Vanegas Ahumada, conformando Sala con el magistrado Alberto Vergara Molano.

(2) Fls. 3 al 11, cdno.1.

(3) Fls. 13 al 14, cdno. 1.

(4) Fls. 24 al 27, cdno. 1.

(5) Fls. 35 al 42, cdno. 1.

(6) Fls. 45 al 50, cdno. 1.

(7) Fls. 63 al 78, cdno. 1.

(8) Fls. 79 al 80, cdno. 1.

(9) Fl. 155, cdno. 1.

(10) Fl. 166, cdno. 1.

(11) Fls. 186 al 192, cdno. 1.

(12) Fls. 223 y 274, cdno. 1.

(13) Fls. 282 al 322, cdno. 1.

(14) Fls. 10 al 28, cdno. 2.

(15) Fls. 64 al 67, cdno. 2.

(16) Fls. 91 al 105, cdno. 2.

(17) Fls. 5 al 29, cuaderno de segunda instancia.

(18) Fl. 238, cdno. 2.

(19) Fls. 248 al 252, cdno. 3.

(20) Fl. 219, cdno. 3.

(21) Fls. 253 al 297, cdno. 3.

(22) Fls. 62 al 68, cdno. 5.

(23) Fls. 319 al 331, cdno. 5.

(24) Fls. 290 al 305, cdno. 5.

(25) Fls. 307 al 374, cdno. 5.

(26) Fls. 391 al 399, cdno. 2.

(27) Fls. 382 al 389, cdno. 5.

(28) “ART. 112.—Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura”.

(29) “ART. 59.—De la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce:
l. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los términos previstos en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en este código ...”.

(30) Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez.

(31) Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez.

(32) Congreso de la República, Proyectos de Ley. http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/proyectos­ley/periodo-legislativo-2010-2014/2010-2011/article/164-por-medio-de-la-cual-se-reforma-el-codigo­penal-el-codigo-de-procedimiento-penal-el-codigo-de-infancia-y-adolescencia-las-reglas-sobre-extincion-de­dominio-y-se-dictan-otras-disposiciones-en-materia-de-seguridad-estatuto-de-seguridad-ciudadana.
Consultado el 27 de mayo de 2018.

(33) Fls. 194 al 208, cdno. 1.

(34) Fl. 197, cdno. 2.

(35) Fls. 69 al 86, cdno. 3.

(36) Fl. 76, cdno. 3.

(37) Magistrado Sustanciador Rodrigo Escobar Gil.

(38) Magistrado Sustanciador Luis Ernesto Vargas Silva.