Consideraciones al proyecto de reforma a la ley de sociedades y al régimen de sociedades extranjeras de Argentina

Revista Nº 3 Abr.-Jun. 2004

Por Ricardo Augusto Nissen 

Biografía

Inspector General de Justicia de Argentina. Profesor titular de derecho comercial de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Profesor titular de carreras de posgrado de derecho empresarial en la Universidad Notarial Argentina. Es uno de los miembros fundadores de la Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas. Autor de numerosos libros entre los que figuran Curso de derecho societario y Panorama actual de derecho societario, así como de artículos en diferentes revistas argentinas e internacionales en derecho comercial y societario.

Sumario

La evolución de los negocios, la aparición de nuevas instituciones, la influencia de las legislaciones extranjeras, la jurisprudencia contradictoria y la existencia de diversas interpretaciones de la normativa vigente justifican la permanente renovación que deben sufrir los ordenamientos societarios. El mérito del anteproyecto sometido a consideración del Congreso argentino radica en contemplar las opiniones doctrinarias mayoritarias y recoger la jurisprudencia de los tribunales, proferidos desde la sanción del ordenamiento societario, vigente desde 1972.

Abstract Revision of the Argentinean regulations on corporations

The evolution of businesses, the appearance of new institutions, the influence of foreign legislations, contradictory court decisions and the existence of several interpretations of the current legislation, justify the permanent renewal that the corporate legislation must endure. The merit of the bill submitted for consideration of the Argentinean Congress, lies in taking into account the principal opinions of several authors and in including the court’s decisions, issued as from the enforcement of the corporate regime in 1972.

Sociedades extranjeras

Sociedades off shore

Registros mercantiles locales

Sociedad unipersonal

Acto aislado

Sociedades extranjeras de tipo desconocido

Registro público de comercio

Inspección general de justicia

1. Sobre la necesaria reforma a la Ley 19550

Ha sido divulgado al público un nuevo anteproyecto de modificación a la Ley de Sociedades Comerciales argentina, de autoría de los conocidos juristas Jaime Anaya, Salvador Darío Bergel y Raúl Aníbal Etcheverry. Estos ilustres personajes integraron la comisión de estudios del régimen legal de las sociedades comerciales y de los delitos societarios, creada por la Resolución 112 del 2002, proferida por el entonces ministro de Justicia y Derechos Humanos, Jorge Reinaldo Vanossi.

Que la Ley de Sociedades Comerciales de este país debe ser modificada en forma permanente es una cuestión que no suscita el menor debate: como toda institución del derecho mercantil, la evolución de los negocios, la aparición de nuevas instituciones, la influencia de las legislaciones extranjeras, la jurisprudencia contradictoria y la existencia de diversas y disímiles interpretaciones de muchas de las normas de la Ley 19550, son algunas de las causas que justifican la permanente renovación del ordenamiento societario. Así lo interpretaron los legisladores de 1972, quienes en la exposición de motivos de la normativa vigente dejaron clara la necesidad de una permanente actualización de este trascendente régimen legal.

El problema radica en la orientación que una nueva ley pueda tener. Por una parte están quienes pretenden que el ordenamiento societario sea muy breve y concreto, evitando todo reglamentarismo y dejando librado a la libre iniciativa de los empresarios la regulación de su propia organización corporativa. Por lo general, quienes sostienen esta postura han apoyado la reglamentación de sociedades de un solo socio, han propuesto la eliminación del control registral societario y sugerido la eliminación de los artículos 30 a 32 de la Ley 19550.

Así mismo, han visto con horror toda referencia al orden público societario, a la existencia de nulidades absolutas, han pregonado la reducción de los plazos para impugnar los actos societarios y, entre otras propuestas por todos conocidas, han apoyado desde siempre la posibilidad de escapar a la justicia cuando se trata de resolver los conflictos intrasocietarios, haciendo un culto de la mediación y en especial del arbitraje.

Entre quienes piensan de esta manera se encuentran, entre otros, los abogados de las grandes corporaciones y los operadores de los mercados de valores, quienes se han mostrado siempre muy proclives a apoyar cualquier práctica o legislación proveniente de la cultura anglosajona.

En la otra orilla se encuentran quienes reclaman la necesidad de que un ordenamiento legal contemple exhaustivamente todas las situaciones que puede plantear el negocio societario, opinión que se basa fundamentalmente en la necesidad de prevenir los abusos que genera la mala utilización de las sociedades comerciales. Quienes así piensan son todos aquellos profesionales que, por lo general, han asesorado a las víctimas de maniobras fraudulentas realizadas a través de las compañías, esto es, los trabajadores, las esposas, los herederos, los acreedores quirografarios, el fisco, los accionistas minoritarios y, en definitiva, la gente de la calle, el ama de casa, el profesional medio, el pequeño comerciante, etc.

Por mi parte, más de 25 años de profesión de abogado con especialidad en el derecho societario me han enseñado que la carencia de una reglamentación adecuada sobre una determinada institución es la llave que conduce a todo tipo de abusos y fraudes. Del mismo modo, esa práctica me llevó también al convencimiento de que la ausencia de controles estatales y el imperio sin límites de la autonomía de la voluntad solo genera satisfacción para muy pocos, así como desilusión y dolor para muchos. La experiencia argentina de estos últimos años en materia de sociedades extranjeras “off shore”, siempre presentes en cualquier clase de negocios y de escándalos, con el enorme tendal de víctimas que ellas dejaron a su paso, constituye el mejor ejemplo de todo lo expuesto.

El anteproyecto de modificación a la Ley de Sociedades Comerciales que se encuentra a consideración del Congreso de la Nación, el cual es objeto del presente comentario, se enrola en una línea reglamentaria. En términos generales, las modificaciones que propone, salvo alguna que otra excepción, no pueden dejar de ser compartidas.

El gran mérito de los juristas que elaboraron el texto radica en plasmar la opinión mayoritaria de los autores y recoger la jurisprudencia de los tribunales argentinos, así como las críticas que a las soluciones que prevé la Ley 19550 se formularon en todos los congresos y jornadas que desde la sanción de ese ordenamiento se llevaron a cabo en Argentina, tal como lo hicieron los redactores de la Ley 22903 —entre los cuales también se encontraban Anaya y Etcheverry, autores del actual anteproyecto—.

Ejemplo de ello lo constituyen las reformas que se proponen en materia de sociedades en formación, sociedades irregulares y de hecho, sociedades atípicas y sociedades entre cónyuges. Respecto de estos temas se reemplazaron las soluciones previstas en el texto original de la Ley 19550, las cuales pecaban muchas veces por resultar demasiado docentes o académicas para aportar soluciones pensadas en interés del mantenimiento de la empresa, la que constituye un valor que, especialmente en la época que vivimos, merece ser atendido.

Estas breves líneas no tienen como propósito abocarnos a todas las modificaciones propuestas por el anteproyecto. La labor de la comisión ha sido vasta y comprende también originales propuestas en materia de grupos de sociedades, así como la incorporación de ciertas previsiones propias de lo que se conoce el corporate governance o buen gobierno corporativo, presentes hoy en el ordenamiento mercantil argentino, establecidas en el Decreto 677 del 2001.

2. Aciertos y errores del anteproyecto de modificación a la ‘Ley de Sociedades Comerciales’

Uno de los grandes aciertos del anteproyecto radica en la eliminación de la obligatoriedad de utilizar procedimientos alternativos de solución en los conflictos societarios, previos a la promoción de las acciones judiciales autorizadas o dispuestas por la Ley 19550.

La experiencia demostró la inutilidad de la mediación en materia de conflictos societarios, amén de que, jurídicamente, en los juicios de nulidad de asambleas o de decisiones del directorio, que constituyen la gran mayoría de los pleitos de carácter societario, es imposible obtener una solución particular por la vía de la mediación. En efecto, como es fácil de imaginar, una decisión de la asamblea no puede ser válida para algunos socios e ineficaz para otros.

Lo que sucede es que, en la práctica, se aprovecha la mediación obligatoria para debatir sobre la desvinculación del socio impugnante de la entidad, aunque no son pocos los casos en que el accionista inconforme con una determinada resolución social no pretende la venta de su participación accionaria, sino simplemente la adecuación del funcionamiento de la sociedad a los parámetros legalmente establecidos. Es en esta oportunidad cuando la mediación obligatoria irremediablemente fracasa, convirtiendo el procedimiento de mediación en un burdo recurso que los administradores de la sociedad demandada utilizan para demorar la promoción del litigio judicial.

Algunas otras reformas que se comparten del anteproyecto son las novedosas soluciones previstas en materia de intervención judicial y otras medidas asegurativas (arts. 113 a 117); la incorporación de la figura de los ejecutores de medidas concretas y la ampliación de la posibilidad de intervención judicial, cuando los administradores nieguen a los socios el ejercicio de sus derechos o cuando se susciten conflictos entre los mismos que comprometan el normal funcionamiento de la sociedad.

Tales supuestos, de habitual configuración en la práctica societaria nacional, fueron ignorados por la jurisprudencia argentina, que de una forma inadmisiblemente restrictiva reservó la figura de la intervención judicial a los supuestos en los que las acciones u omisiones de los administradores afectaran el patrimonio de la sociedad o el funcionamiento de sus órganos. Olvidaron totalmente que el concepto del interés social incluye el normal ejercicio de los derechos y obligaciones por parte de todos los integrantes del ente.

Del mismo modo, y siempre en materia de conflictos societarios, resultan sumamente interesantes las modificaciones propuestas al artículo 251 de la Ley 19550 al incorporar la imprescriptibilidad de las impugnaciones formuladas contra las resoluciones de la asamblea que contravengan normas cuya infracción la ley sanciona con nulidad absoluta, las que tienen objeto ilícito y las que violen normas de orden público. Con ello se deja sin fondo una corriente de pensamiento que predicó la necesidad de que todos los juicios de impugnación por nulidad de las decisiones de la asamblea, cualquiera que fuere su contenido, deberían caducar a los tres meses de la clausura del respectivo acto.

También deben aplaudirse las modificaciones propuestas al régimen de las sociedades de responsabilidad limitada, en especial la que impone un capital social mínimo de 15 mil pesos argentinos, así como otras normas tendientes a combatir la infracapitalización. Igualmente, aquella disposición, contenida en el proyectado artículo 150, conforme a la cual se subordina la devolución de los créditos personales efectuada por el socio único a la previa satisfacción de los créditos de los terceros, solución reiterada para las sociedades anónimas en el proyectado artículo 163. Del mismo modo, no puede sino compartirse la redacción del nuevo artículo 160, que elimina la necesidad de la unanimidad en las sociedades de dos socios, cuando se trata de la adopción de las resoluciones que tengan por objeto la modificación del contrato social (L. 19950, art. 160), norma que actualmente le otorga al socio minoritario un derecho de veto que carece de fundamentos convincentes.

Como contrapartida de lo anterior, lamentamos que el anteproyecto, seguramente seducido por una supuesta modernidad e influenciado por el derecho comparado, pretende incorporar al ordenamiento la sociedad unipersonal, de la cual nada bueno se puede esperar. Tal innovación supone un cambio fundamental en la concepción de la sociedad, que pasa de ser un contrato tendiente a la concentración de capitales con el fin de desarrollar un emprendimiento empresario, como lo fue tradicionalmente, para convertirse en un instrumento de división del patrimonio y de limitación de la responsabilidad, no admitido por nuestro ordenamiento común. Este, como es sabido, se gobierna por el principio general de la universalidad del patrimonio.

Como hemos advertido en otras oportunidades(1), esta disposición permitirá al único socio crear tantas sociedades unipersonales como convenga a sus propios intereses y transferir los bienes y efectos de una compañía a la otra, sin otro consejero más que su propia conciencia y su sentido de responsabilidad social, valor tan escaso en los últimos tiempos. El argumento de que el fraude no se presume y que las víctimas de esa maniobra tienen abiertas todas las vías judiciales constituyen argumentos que no convencen, pues resulta casi imposible sostener hoy el imperio de la buena fe en Argentina y la excepcionalidad del fraude en la actividad mercantil y societaria.

La amplísima recepción de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica por los tribunales de todos los fueros, así como la enorme cantidad de quiebras de sociedades comerciales que nacieron insolventes, sumado a la profusión de sociedades extranjeras falsas sin la menor actividad o meras titulares de dominio de bienes registrables, constituyen los mejores ejemplos de que los viejos principios del derecho patrimonial en materia de la excepcionalidad del fraude han pasado a la historia.

En cuanto a la posibilidad que asiste a todo ciudadano de recurrir a la justicia en defensa de sus derechos ante la consumación de maniobras fraudulentas cometidas en su perjuicio, solo debe entenderse a esta como un recurso extremo y final, pues al litigio hay que prevenirlo, no siendo justo someter al ciudadano a las graves consecuencias que, sobre su salud y su patrimonio, ocasiona tramitar un largo pleito.

A diferencia de otras iniciativas similares, el anteproyecto prohíbe a una sociedad unipersonal ser socia de otra sociedad de las mismas características (art. 15) y establece la necesidad de incorporar en los estados contables la información sobre los contratos celebrados con el socio o accionista único (art. 30). Incluso prevé la necesidad de que estos entes unipersonales cuenten con una sindicatura (art. 126).

Pero tales medidas, que son dignas de toda ponderación, no son suficientes a nuestro juicio para evitar los perniciosos efectos que la actuación de las sociedades unipersonales parecen ofrecer. Tampoco lo es el que el control estatal no haya sido extendido a las sociedades de responsabilidad limitada, previsto para las sociedades anónimas en los artículos 300 a 305 de la Ley 19550. Igualmente, el legislador omitió extender a los gerentes de las sociedades limitadas la obligación que tienen los administradores de las sociedades por acciones de enviar copia de sus estados contables a la Inspección General de Justicia (L. 19950, art. 67).

Es incomprensible que a pesar de que en aquellas sociedades donde los socios limitan su responsabilidad a los aportes efectuados, los terceros carezcan de toda posibilidad de conocer el estado del activo y pasivo de las mismas y los resultados obtenidos por ellas.

Finalmente, y sin pretender efectuar un análisis completo del anteproyecto, tampoco coincidimos con la reticencia en torno al derecho que tienen los accionistas de obtener la exhibición del libro de directorio, que se desprende del proyectado artículo 260. Por el contrario, entendemos que las actas de directorio deben estar necesariamente a disposición de todos los que integran la sociedad, resultando incongruente que, por una parte, se restrinja esa exhibición y, por la otra, se admita la impugnación de las resoluciones de directorio (art. 267), para cuya promoción es imprescindible contar con ese instrumento.

3. Las modificaciones efectuadas al régimen de las sociedades extranjeras

3.1. Legislación aplicable e instalación de la sociedad extranjera en Argentina

Son particularmente interesantes las soluciones que el anteproyecto brinda en materia de sociedades constituidas en el extranjero, dándole solución expresa a ciertas omisiones que exhibe hoy la Ley 19550, como por ejemplo, la sanción a las entidades foráneas que no cumplen con el registro previsto por los artículos 118 y 123 de ese estatuto, debiendo hacerlo por la naturaleza de la actividad que realizan en la República Argentina.

Es así como en primer lugar, la propuesta de artículo 118 ratifica el principio general que actualmente contempla la primera parte de esa norma, en cuanto dispone que la sociedad constituida en el exterior se rige, con respecto a su existencia y forma, por las leyes de constitución. Sin embargo, la nueva disposición amplía, entre las cuestiones que deben someterse a su ordenamiento natural, la validez intrínseca de la sociedad, la atribución de personalidad jurídica, la finalidad, capacidad, funcionamiento, disolución y los derechos y obligaciones de los socios.

Creemos al respecto que todas estas cuestiones estaban incluidas dentro del concepto de “existencia y forma” al que hace referencia la actual redacción del artículo 118. Sin embargo, la redacción propuesta tiene efectos aclaratorios y docentes que no resultan en absoluto sobreabundantes.

Así mismo, resulta destacable la omisión a toda referencia al “acto aislado”, que tantos problemas de interpretación ha suscitado entre la doctrina. El proyecto de disposición distingue entre las sociedades extranjeras que realizan actos jurídicos en el país y aquellas que deben registrar su establecimiento, por hacer ejercicio del comercio en Argentina, las cuales tienen la obligación de inscribirse en el registro público de comercio.

Esta manera de legislar evitará, por una parte, la polémica sobre lo que debe entenderse por “acto aislado”, pero constituirá con toda seguridad un semillero de pleitos, habida cuenta la reticencia que exhiben muchas sociedades falsamente extranjeras para cumplir los trámites registrales impuestos por los artículos 118 y 123 de la Ley 19550. Estas actuarán con toda la impunidad que les da el hecho de no dar a conocer a sus integrantes, argumentando que, al tenor del nuevo artículo 118, solo la instalación de establecimiento en Argentina las obliga a inscribirse en los registros mercantiles locales.

No creemos que la solución prevista aporte algo mejor, pues cualquiera que fuere la interpretación que se pueda hacer del concepto de “acto aislado”, aun para quienes predican que tal locución no se refiere a la realización de un solo acto de la sociedad foránea en el país, este término permite actualmente una actuación muy limitada en Argentina, sin la obligación de que las compañías den a conocer sus datos en el registro público de comercio.

Por el contrario, la posibilidad de que la sociedad extranjera realice actos jurídicos en el país sin la necesidad de instalar un establecimiento permitirá eludir tal obligación, impuesta en beneficio de la seguridad de los terceros y del tráfico mercantil. Como ha sido dicho en un recordado precedente jurisprudencial, esto en tanto que “en la registración de las sociedades constituidas en el extranjero no solo están en juego los principios de soberanía y contralor de las entidades mercantiles, sino también el interés de quienes contratan con la sociedad así constituida, para juzgar la eventual responsabilidad por el pasivo social”(2).

Una hipótesis particular que merece atención es la adquisición de bienes inmuebles por la sociedad extranjera. A tal actuación se refiere el artículo 123 —referido a la constitución o participación de sociedades extranjeras en entidades locales— el cual dispone que la compra de inmuebles requiere que las entidades foráneas adquirentes se inscriban en el registro público de comercio, acreditando su existencia con arreglo a las leyes del lugar de su constitución.

Es así como estas operaciones no quedan comprendidas dentro de los actos jurídicos permitidos por el proyectado artículo 118 a las sociedades extranjeras sin necesidad de registro previo. Esto, a nuestro juicio, y sin perjuicio de ciertas críticas que la metodología empleada pueda implicar, constituye un verdadero acierto para poner fin a otra no menos viciosa práctica tan en boga en nuestros tiempos, que llevó al registro de la propiedad inmueble de la Capital Federal a inscribir más de 20 mil inmuebles a nombre de sociedades extranjeras no inscritas. Estas invocaron en la misma escritura de compra haber celebrado un acto aislado en Argentina.

Tales actuaciones obligaron a la Inspección General de Justicia a dictar la Resolución General 8 del 2003, conforme a la cual se creó, dentro de dicho organismo, un registro de actos aislados celebrados por entidades extranjeras no inscritas. El propósito de esta preceptiva fue el de evitar precisamente que, al invocar la celebración de actos de esta naturaleza, una entidad extranjera —que por lo general también de tal tiene solo su nombre— pueda adquirir una pluralidad de inmuebles en Argentina sin registrar los datos de sus estatutos y fundamentalmente de sus socios, fundadores o de los integrantes de sus órganos de administración.

La solución prevista por el anteproyecto es acertada, pues cabe presumir que la compra de un inmueble por una sociedad extranjera tiene como finalidad desarrollar una actividad mercantil en el país, lo cual implica la instalación del establecimiento e impone su inscripción en los registros mercantiles locales. Pero además de ello, por ser un hecho frecuente y fuera de eso conocido, nadie puede ignorar que la compra por una sociedad off shore de un bien inmueble responde, generalmente, al propósito de ocultar el verdadero patrimonio del dueño. Esto coloca al bien como de titularidad de un ente extranjero, con acciones al portador y respecto del cual, invocando la amplitud de la doctrina del “acto aislado”, jamás se inscribirá en el registro público de comercio.

3.2. Las sociedades extranjeras de tipo desconocido en Argentina

El párrafo final del proyectado artículo 118 ofrece una modificación sustancial al actual 119, referido a las sociedades constituidas en el extranjero de tipo desconocido. La norma actualmente vigente prescribe que, presentada para su inscripción registral una sociedad extranjera de tipo desconocido por las leyes argentinas, corresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades que se deben cumplir en cada caso, con sujeción “al criterio de máximo rigor previsto en la presente ley”.

A diferencia de ello, el proyecto de disposición, que contempla la misma e idéntica hipótesis, reemplaza al criterio del máximo rigor por el “criterio de razonable analogía”.

Esta modificación nos parece inoportuna y desacertada. Lo primero por cuanto es un hecho notorio la presencia en Argentina de sociedades supuestamente extranjeras, provenientes de los más exóticos lugares del planeta, en las cuales, salvo su denominación, nada nos permite advertir que estamos en presencia de una verdadera sociedad. Por lo general, se trata de entidades provenientes de paraísos fiscales donde ni siquiera se identifica a sus integrantes, lo cual es hecho a propósito, de manera que resulte imposible a los terceros responsabilizar a alguien por las consecuencias patrimoniales de la actuación de la sociedad en Argentina.

Es así como calificamos de inoportuna la innovación que se proyecta en materia de sociedades extranjeras de tipo desconocido, pues ahora y más que nunca el ordenamiento societario argentino se debe ajustar para desalentar este tipo de maniobras, las cuales solo pretenden enmascarar al verdadero empresario que se encuentra detrás de la fachada de tan particular clase de sociedad(3).

A diferencia del anteproyecto, sería más oportuno seguir la original propuesta de Otaegui, para quien el criterio de mayor rigor, impuesto por el actual artículo 119 de la Ley 19550, no se limita a las formalidades que la sociedad extranjera atípica debe cumplir al solicitar su inscripción en los registros mercantiles locales, sino que ello impone a sus integrantes la responsabilidad solidaria e ilimitada del socio colectivo(4). Del mismo modo, creemos que en caso de que el estatuto no identifique a los titulares de su capital, el registro debe rechazarse por obvias razones de seguridad jurídica y de protección del tráfico mercantil.

3.3. Consecuencias de omitir la inscripción del establecimiento de la sociedad extranjera

Respecto a la omisión de la obligación de que la sociedad extranjera inscriba su establecimiento local en el registro público de comercio, en los términos del artículo 118, el anteproyecto adhiere a la solución que predican la doctrina y la jurisprudencia recientes, declarando la inoponibilidad del contrato o el estatuto a los terceros, frente a los actos cumplidos en Argentina(5).

Dice textualmente el proyectado artículo 119: “Efectos del incumplimiento. El incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 118 torna inoponible el contrato o estatuto a los terceros con relación a los actos cumplidos en la República. Mientras subsista el incumplimiento no podrá ejercer contra terceros derechos fundados en hechos o actos realizados en la República. Por esos actos o hechos que precedan a la inscripción responden solidariamente quienes hayan actuado en nombre de la sociedad”.

Compartimos en un todo este precepto legal. Una solución diferente pone en estado de desigualdad a las sociedades extranjeras no inscritas, respecto de las sociedades comerciales locales que no se han registrado. Por expresa disposición legal estas compañías no pueden invocar respecto de cualquier tercero los derechos o defensas nacidas del contrato social (L. 19550, art. 23). Por otro lado, la sanción no es excesiva, pues persiste mientras la sociedad extranjera no cumpla con la obligación de inscribirse en los registros mercantiles locales, el cual es un trámite rápido, poco oneroso y en el que están comprometidos los intereses de la comunidad.

La experiencia demuestra que las verdaderas sociedades extranjeras son muy celosas en el estricto cumplimiento de las regulaciones de los países donde se pretenden instalar. Así mismo, que la reticencia de los entes extranjeros en cumplir con su publicidad registral obedece, por lo general, a la intención de sus controlantes —comúnmente argentinos— de permanecer ocultos y de dificultar cualquier posibilidad de conocimiento que puedan tener los terceros sobre la composición personal de dicho ente.

3.4. Sobre la inscripción de la renuncia del representante local de la sociedad extranjera

Como no podía ser de otra manera y atento a la existencia de la jurisprudencia administrativa y judicial contradictoria, el proyectado artículo 121 de la Ley 19550 se refiere a la renuncia del representante de la sociedad extranjera. Como bien se recordará, la Inspección General de Justicia rechazó en diversas resoluciones particulares la inscripción de la renuncia de aquellos representantes, cuando la entidad extranjera no presentaba su reemplazante. Esto teniendo en cuenta que, de aceptarse sin más la desvinculación de aquel, los terceros acreedores de la entidad, por obligaciones asumidas por el representante de la sucursal argentina, perderían todo contacto con el ente extranjero, dejando a la sucursal sin representación(6).

Esta solución no había sido compartida por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial(7), la cual valoró más el derecho individual del representante de la sociedad extranjera en obtener su desvinculación de la entidad, que el derecho de los terceros de encontrar un interlocutor válido a los fines de reclamar sus derechos crediticios.

Ello motivó a que la Inspección General de Justicia profiriera la Resolución General 12 del 2003, del 2 de diciembre, por medio de la cual intentó equilibrar los intereses en juego, que es precisamente la misma intención de los redactores del anteproyecto. En efecto, prescribe expresamente el artículo 121 en su segundo párrafo: “Para inscribir su renuncia, el representante deberá acreditar que con quince días de anticipación, como mínimo, ha enviado notificación a la sociedad representada en el país de su constitución o de su sede principal, según corresponda. La inscripción deberá disponerse sin perjuicio de la subsistencia del domicilio fijado por la sociedad a tenor de lo dispuesto por el artículo 118”.

Lo anterior significa que, notificada la casa matriz de la renuncia de su representante, esta debe preocuparse en designar uno nuevo pues, de lo contrario, el domicilio constituido por la entidad al inscribirse en el registro público de comercio subsistirá respecto de eventuales reclamos de los terceros acreedores.

3.5. El emplazamiento en juicio de la sociedad extranjera

Respecto del emplazamiento en juicio de la sociedad extranjera, pocas han sido las modificaciones que presenta el nuevo artículo 122 de la Ley 19550 con respecto al texto actual de la norma. La diferencia más relevante es que impone el emplazamiento en juicio de la sociedad extranjera en la sede local de su administración, “cuando aquella debió inscribirse y no lo hizo”.

Con ello se llena un vacío legal que era indispensable cubrir, no solo para evitar que la sociedad extranjera que incumple su obligación de registrarse se encuentre en mejores condiciones que aquella que ha respetado la legislación, sino también en defensa de los contratantes locales. Para estos, la mera posibilidad de notificar la demanda en el exterior era muchas veces un elemento disuasivo de la promoción de la demanda correspondiente, habida cuenta de los costos y el tiempo que ello implica.

3.6. La participación de sociedades extranjeras en sociedades locales

Varias son las innovaciones que ofrece el anteproyecto respecto del texto actual del artículo 123. Contrariando la más reciente jurisprudencia administrativa y judicial, que impuso el deber de registro a la sociedad extranjera partícipe de una sociedad local(8), “cualquiera fuere el monto de su participación”, el texto solo obliga a aquellas que pretenden adquirir un porcentaje equivalente al 10% del capital de la sociedad local o el 5%, cuando se trate de sociedades autorizadas a la oferta pública.

Esto constituye un evidente error, en tanto la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias han invocado principios de soberanía y control al imponer a las sociedades extranjeras que se inscriban en el registro público de comercio, en los términos de los artículos 118 y 123 de la Ley 19550(9). Cualquier diferencia que pretenda efectuarse en torno al grado de participación de una entidad extranjera en una sociedad local es manifiestamente improcedente.

En segundo lugar, el proyectado artículo 123 establece que el representante que designe el ente extranjero estará facultado para el ejercicio de todos los derechos sociales de la misma en la sociedad local, sin perjuicio de la actuación de los órganos sociales o de otros mandatarios. Tal solución no puede calificarse sino de contradictoria, pues corresponde preguntarse qué sentido tiene exigir a una sociedad extranjera que pretende participar de una sociedad local la designación de su representante en Argentina, si su actuación puede ser reemplazada sin más por un mandatario cuyos datos no están inscritos en los registros mercantiles locales.

Parece evidente concluir que, habida cuenta de que la actuación del representante de la sociedad extranjera, inscrita en los términos del artículo 123 de la Ley 19550, solo se limita a ejercer los derechos que implica la calidad de socio que aquella entidad reviste en la sociedad local, estas actuaciones solo pueden ser cumplidas por el representante inscrito o por los órganos naturales de la sociedad(10).

En tercer término, el proyectado artículo 123 en su inciso tercero se refiere al emplazamiento en juicio de la sociedad extranjera partícipe en sociedad local, al señalar que se hará en la persona de su representante: respecto de actuaciones cumplidas en la constitución de la sociedad, en la adquisición de las participaciones o en el ejercicio de los derechos de socio en la sociedad participada. Esto comprende, a nuestro juicio, cualquier acción de responsabilidad que pretenda efectuarse en los términos del artículo 254 de la Ley 19550, conservados por el anteproyecto sin modificaciones, a pesar de las presiones internacionales que desde hace varios años y en forma inadmisible se ejercen en pro de su derogación, para evitar las responsabilidades patrimoniales que dicha norma impone.

Finalmente, el último párrafo de esta disposición se refiere a la falta de inscripción de la sociedad extranjera partícipe en sociedad local: “Mientras no se haya inscrito, la sociedad constituida en el extranjero no podrá ejercer los derechos de socio en la sociedad participada. La participación de la sociedad incumpliente no será computada para la determinación del quórum y de las mayorías en las reuniones de socios o asambleas”.

Se consagra de esta manera una solución idéntica a la conocida para la sociedad extranjera que incumplió la obligación prevista por el artículo 118, solución que, por otra parte, había sido consagrada en diversos y recientes precedentes jurisprudenciales(11).

Con ello, al igual de lo que sucede con lo dispuesto por el proyectado artículo 119 en torno al incumplimiento por las sociedades extranjeras de las obligaciones impuestas por el 118, se pone fin a la antigua doctrina que predicaba el carácter de sociedad irregular o de hecho de los entes extranjeros no inscritos con actuación en Argentina(12). Esto sin que la solución consagrada por el anteproyecto afecte el funcionamiento del ente nacional en el cual interviene la sociedad extranjera no inscrita y su participación no se compute según el quórum previsto por la Ley 19550, tendiente a su legal celebración.

3.7. La sociedad extranjera con domicilio o principal objeto en Argentina

En este punto debemos aclarar que se trata de la hipótesis que prevé el artículo 124 de la Ley 19550, que tanta polémica ha originado en nuestro medio a consecuencia de la Resolución General 7 del 2003.

La proyectada disposición es casi idéntica a la actual redacción de este artículo, que establece: “La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”. A esta redacción, el anteproyecto agrega lo siguiente: “En tanto se mantenga el incumplimiento serán de aplicación los efectos establecidos por el artículo 119”.

Como lo han demostrado las viciosas prácticas ocurridas en Argentina durante la última década, el artículo 124 en su actual versión, que pudo parecer suficiente en el año 1972, resulta actualmente ineficiente para combatir el nefasto fenómeno de la aparición de miles de sociedades extranjeras “off shore”. Casi en su totalidad estas compañías encubren la consecución de fines extrasocietarios o han sido creadas para burlar la ley, el orden público, la buena fe o los derechos de terceros, ocultando la actuación de su verdadero dueño, que se esconde detrás de su fachada. Basta detenerse en el hecho de que no ha existido en el país ni en el exterior un escándalo bancario, financiero, empresario o contable, así como un enriquecimiento ilícito de funcionarios, que no haya tenido una sociedad “off shore”, como protagonista o involucrada en el asunto.

Es indiscutible que cualquier norma que pretende asegurar un eficaz remedio contra la actuación de dichas sociedades debe cuanto menos considerar a las mismas “como entidades locales a todos los efectos”. No solamente lo debe hacer para el cumplimiento de las formalidades de constitución o reforma y control de funcionamiento, tal como lo hacen el texto vigente y el anteproyecto en estudio.

No obstante lo anterior, es evidente que cuando se dispone que las sociedades extranjeras que tienen su sede en Argentina o que su principal objeto esté destinado a cumplirse allí, deben ser consideradas como sociedades locales para efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución, pues “se les imponen los mismos e idénticos requisitos que se imponen a las sociedades locales, entre ellas y fundamentalmente la necesidad de identificar a sus fundadores, socios, accionistas e integrantes de sus órganos”.

De ello resulta no menos evidente la necesidad de incluir en la regulación las facultades necesarias que deberá tener el organismo encargado del registro público de comercio, para un correcto encuadramiento de la entidad extranjera que pretende incorporarse a la vida económica de la Nación Argentina.

(1) Nissen, R. Resulta inconveniente la incorporación a nuestra legislación de las sociedades de un solo socio. En: El Derecho, 7 de mayo del 2003.

(2) Caso Rosarios de Betesh Enriqueta v. Rosarios y Cía. S.A. y otro, sobre sumarísimo. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, dic. 12/2001.

(3) Recordar al respecto las reflexiones formuladas por Guillermo Ragazzi, el entonces inspector General de Justicia, en la resolución dictada en el Expediente 1.696.254 “Ahí Roofing Limited”, quien advertía sobre la existencia de sociedades extranjeras sin precisión de su capital, de su objeto o de sus autoridades, a las cuales correspondería cuestionar su propia naturaleza societaria.

(4) Otaegui, J. La sociedad constituida en el extranjero o la sociedad externa. En: Doctrina Societaria y Concursal, Nº 183, febrero del 2003, p. 111.

(5) Casos Rolyfar S.A. v. Confecciones Posa Sacifi, sobre ejecución hipotecaria. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, jun. 5/03, en autos y Cinelli Nicolasa v. Dispan S.A., sobre nulidad del acto jurídico. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 91, firme, ago. 11/2003, en autos.

(6) Resolución IGJ 000641, jul. 23/2001, expediente Beloit Industrial Limitada.

(7) Inspección General de Justicia v. Voermol Feed Pty Limitada. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, jun. 22/2001, en autos, revocando una resolución de la IGJ orientada en el mismo sentido que Beloit Industrial Limitada, citada en la nota anterior.

(8) Inspección General de Justicia v. Proquifin Argentina S.A. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, ago. 11/2003, en autos.

(9) Halperin, I. Curso de derecho comercial. Depalma, Volumen I, tercera edición, Buenos Aires: 1982, p. 301. Casos Roure Dupont Argentina. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, sep. 11/59, en autos; Scaab Scania Argentina S.A. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, jul 20/78, en autos; Squibb S.A. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, oct. 11/78, en autos; Inspección General de Justicia v. Proquifin Argentino S.A. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, ago. 11/2003, en autos. La Resolución General IGJ 7/2003, sep. 19/2003, impone idéntico criterio.

(10) Ver la Resolución IGJ 000130, feb. 9/2004, expediente: Sofora Comunicaciones Sociedad Anónima.

(11) Casos Rosario de Betesh Enriqueta v. Rosarios y Cía. Sociedad Anónima y otros, sobre sumarísimo. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, dic. 12/2001, en autos e Inspección General de Justicia v. Proquifin Argentino S.A. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, ago. 11/2003, en autos.

(12) Casos Trans American Aeronautical Corp. v. Baiocchi Pablo M. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, jul. 2/68, en autos; Fevre Julio contra Worldwide de Fin Corporation Limited y otros. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, jul. 29/83, en autos; Giunta Rodolfo contra Arthur Little sobre ordinario. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, oct. 21/94, en autos; etc.