Consideraciones críticas sobre la recepción en Colombia de la “teoría de los delitos de infracción del deber”(*)

Revista Nº 15 Abr.-Jun. 2006

Diana Patricia Arias Holguín 

Profesora de Derecho Penal de la Universidad de Antioquia 

Juan Oberto Sotomayor Acosta 

Profesor de Derecho Penal de la Universidad EAFIT  

(Colombia) 

Sumario

Los autores plantean dentro del presente artículo la hipótesis acerca de que la recepción en Colombia de la teoría de los delitos de infracción de un deber no está de acuerdo con su sustento dogmático, y, por lo tanto, la solución propuesta por la jurisprudencia y la doctrina no es acertada. Tratan el caso latinoamericano y, además, los peligros de la importación sin crítica de postulados penales y sin adaptarlos a la realidad de nuestro continente.

Temas relacionados

Delitos de infracción del deber; dominio del hecho; autor mediato; extraneus; intraneus; imputación; coautoría; participación.

1. La ideología. Los peligros de la importación acrítica del derecho penal

Las conocidas dificultades que supone la comprensión del derecho en los países de América Latina, que comienzan desde el momento en que se advierten sus altos índices de ineficacia, que se concretan en la existencia de una brecha abismal entre orden jurídico y realidad fáctica, que de alguna manera convierte al primero, no en un hecho más o menos cierto o real que acompaña la convivencia de un número importante de individuos, sino en un objetivo político a alcanzar a largo plazo que de acuerdo con los vaivenes de los acontecimientos del presente podremos visualizar a largo o a corto plazo, pero siempre como un proyecto a futuro.

Ello no podría entenderse como un problema meramente coyuntural, momentáneo, pues desde su aparición, dos hechos siguen caracterizando el derecho en Colombia: por una parte, independientemente de sus causas, nuestra legislación ha sido siempre una legislación importada(1) y, por otra, la aplicación de dichas legislaciones a realidades tan diversas de aquellas donde han surgido, lleva a consecuencias no necesariamente coincidentes con las que se producen en los sitios de origen(2).

Todo esto convierte en un verdadero reto la comprensión del derecho en América Latina, reto que es aún mayor cuando del derecho penal se trata, dado el papel protagónico que la intervención punitiva estatal tiene en la vida política y social de nuestros países.

Pero no se trata solo de eso. Si bien puede admitirse la existencia de ciertas características comunes al derecho en nuestro “subcontinente”, también es posible encontrar diferencias importantes entre los países latinoamericanos o entre grupos de países, que hacen difícilmente trasladable las perspectivas de un lugar a otro. En tal sentido suele destacarse, por su complejidad, el caso colombiano, pues se trata de un país en el que durante muchos años no solo han coexistido altas tasas de violencia física generalizada con índices de desarrollo económico superiores a la media regional, sino también con cierta estabilidad del régimen político, sobre todo si tenemos en cuenta lo sucedido en otros países latinoamericanos en los años 70 y 80(3).

En efecto, en Colombia ha sido posible, por ejemplo, la coexistencia de una “confrontación interna de larga duración”(4) con un sistema constitucional basado en la idea del Estado de derecho, que le otorga al conflicto colombiano unas características singulares, pues, como lo explica Pérez Toro, por un lado, “presenta eventual y momentáneamente episodios de confrontación, de tal magnitud, que el país parece entrar en aquella especie de pausa histórica al final de la cual se conocería el rostro del soberano; por momentos la vida no sigue el curso de la ‘normalidad’. Pero, igualmente, el desarrollo de la confrontación, en términos generales, convive con el flujo ordinario de las cosas ‘públicas’ y con la circulación normal de las grandes y pequeñas cuestiones privadas”(5).

En opinión de algunos analistas, esta pervivencia de la guerra durante gran parte de la historia del país es la que explica que en materia de derecho penal, como en tantos otros ámbitos de la vida pública, Colombia viva de manera simultánea en varios siglos de historia: por un lado, le toca enfrentar los dilemas del presente y enfrentar los retos que plantea el desarrollo tecnológico y la globalización económica. Pero, al mismo tiempo, le corresponde resolver los problemas propios de construcción del Estado, que se consideran más cercanos a los vividos en Europa durante los siglos XVI y XVII(6).

Luego, el reconocimiento de las funciones del derecho en Colombia, y particularmente del derecho penal, resulta cuando menos una tarea problemática, pues, por una parte, en la mayoría de ocasiones se presenta como instrumento de guerra o en el mejor de los casos como expresión de los desesperados intentos estatales de lograr, a toda costa, el monopolio de la coacción, que explica la permanente tendencia a establecer excepciones a las garantías constitucionales.

Pero también, como lo explica Uprimny Yepes, se manifiesta como parte de un proyecto de construcción de ciudadanía a partir de los derechos fundamentales, consolidado en los denominados Estados constitucionalizados: “Estas lógicas en conflicto —estado de excepción y proyecto de ciudadanía— tienen una incidencia directa en la justicia y explican, tanto la tendencia a la sobrecriminalización y restricción de garantías, como a la despenalización y constitucionalización de derechos”(7).

He aquí, pues, la paradoja del derecho y muy particularmente del derecho penal en Colombia: es un arma de guerra —y en tal sentido es un derecho ilegítimo— que, como todas, se utiliza para aniquilar o en todo caso vencer al adversario; pero, al mismo tiempo, es una herramienta necesaria en la construcción de un proyecto de ciudadanía, en cuanto representa el mecanismo de protección de los derechos del individuo. No obstante, esta ambivalencia del derecho penal lo convierte en una herramienta demasiado peligrosa por los riesgos siempre ciertos y latentes de manipulación política, pues en un contexto de guerra o confrontación interna siempre se tenderá a presentar como derecho legítimo a su mera utilización como instrumento bélico.

Conforme con lo anterior, resulta necesario llamar la atención sobre la peligrosa tendencia existente en Colombia de mirar nuestro derecho penal y nuestra realidad desde la perspectiva europea, por el simple hecho de que copiamos sus códigos penales. En efecto, es frecuente en Colombia la adopción de doctrinas europeas, la mayoría de las veces sin siquiera analizar previamente que obedecen no solo a una realidad muy diferente, sino incluso a un derecho positivo que no siempre coincide del todo con el nuestro; doctrinas que al ser simplemente transplantadas a realidades diversas terminan muchas veces convertidas, para bien o para mal, en ideas distintas(8).

Por ejemplo, son conocidas las diferencias existentes entre las legislaciones penales italiana y alemana, que tienen notables efectos en las características de la doctrina penal de ambos países. Pues bien: en el Código Penal colombiano de 1936 fue notoria la influencia de la ciencia penal italiana, la cual se evidenció no solo en la legislación, sino en la formación de una valiosa generación de penalistas —Aragón, Gutiérrez Gómez, L.C. Pérez, Vásquez Abad, Lozano y Lozano, Pacheco Osorio, Gutiérrez Anzola, Bernal Pinzón, etc.—, cuya repercusión en nuestro derecho penal ha sido notable(9).

No obstante, en los últimos años ha sido apreciable un viraje hacia el derecho penal alemán —sobre todo a través de la doctrina española—, que ha dado lugar a un fenómeno aún por estudiar, que es el de ciertas “mezclas”, no siempre negativas, de las escuelas italiana y alemana, que en algún grado parece corresponderse con la noción de transmutación que caracteriza al derecho latinoamericano(10).

Lo anterior, sin embargo, no puede llevar a desconocer los riesgos y consecuencias negativas de toda recepción acrítica, en tanto desconecta el derecho, así como la comprensión del mismo, de la realidad social en la que surge y se aplica(11), al mismo tiempo que implica desconocer que la lógica de toda disciplina, como su funcionamiento conceptual, se encuentra siempre vinculada al contexto sociopolítico y económico en que la misma se asienta; los factores existenciales y sociales penetran hasta la propia estructura del conocimiento y por ello el entorno social que la rodea y posibilita, condiciona los contenidos de la propia disciplina(12).

Aunque esta última situación no es nueva en Colombia, sí parece haberse acentuado en los últimos años, sobre todo con ocasión de la expedición del Código Penal del 2000 y a ella sin duda ha contribuido la actitud de un sector de la más reciente doctrina penal colombiana, de claro desconocimiento de lo que ha sido la evolución de nuestro propio derecho penal —doctrina, jurisprudencia y legislación—(13).

Lo más grave es que ello coincide con un momento especialmente preocupante de la dogmática penal, la cual, en opinión de Schünemann, se ha convertido “en una especie de tienda de mercaderías de toda clase, en la que la justicia encuentra en sus interminables estanterías todas las soluciones imaginables, de las que puede hacer uso, en cierto modo, a discreción”(14). Así, precisamente, parece estar ocurriendo en Colombia, con el recurso a la denominada “teoría de los delitos de infracción del deber” —en adelante, TDID—.

2. Aproximación a la “teoría de los delitos de infracción del deber”

La recepción que se viene haciendo en nuestro país de la TDID, constituye una de las manifestaciones de la situación que se acaba de describir. En efecto, desde su formulación inicial por Roxin, dicha doctrina ha sido objeto de numerosas críticas que impiden tratarla como una doctrina pacífica y mucho menos dominante, tanto en Alemania como en España(15).

Pese a ello, algunas recientes propuestas de interpretación del inciso final del artículo 30 del Código Penal colombiano, tanto doctrinales(16) como jurisprudenciales(17), parecen asumirla, sin detenerse siquiera un momento en analizar y reflexionar sobre sus fundamentos ideológicos y dogmáticos, ni sobre todas las consecuencias que implica. Más bien, su asunción pareciera estar fundada no solo en su aparente novedad sino inclusive, para algunos, en razones de autoridad académica, por haber sido propuesta por autores bastante representativos del derecho penal alemán y español actuales, así ello implique, de paso, el desconocimiento de nuestra propia legislación penal(18).

Antes de pasar a las reflexiones que fundamentan lo anterior, conviene describir la discusión que se ha dado respecto a esta teoría y todo lo que ella conlleva, con la finalidad de evidenciar los problemas que supone el traslado de sus presupuestos para interpretar las disposiciones que en nuestro ordenamiento jurídico regulan la participación de los extranei en los delitos especiales.

2.1. Del dominio del hecho a la infracción del deber

Si se tiene en cuenta que la TDID —al menos en la versión inicial de Roxin— se presenta como un intento de superación de los problemas que surgen de la adopción del criterio del dominio del hecho para determinar el tratamiento de los extranei en aquellos delitos con especiales elementos de autoría(19), resulta útil para los efectos de una clara presentación de esta propuesta, explicar algunos antecedentes de la discusión.

Podríamos decir que existe un relativo consenso alrededor de que el criterio para resolver los problemas de autoría y participación en los delitos es, o debe ser, el del dominio del hecho(20). No obstante, este criterio se evidencia insatisfactorio cuando de tipos especiales se trata, toda vez que en estos se exige una calidad especial en el autor, generándose graves dificultades al momento de determinar una posible responsabilidad penal cuando en la realización del hecho concurren en calidad de coejecutores o partícipes intervinientes que carecen de la referida calidad. Tales dificultades son, entre otras:

a) Imposibilidad de imputar responsabilidad alguna cuando el intraneus induce a un extraneus a la realización de un delito especial propio, dado que quien ejecuta el hecho, dominándolo, no puede ser autor porque le falta la calidad especial y si no hay autor no hay partícipe, teniendo en cuenta la accesoriedad de la participación.

b) Insatisfacción generada por el hecho de tratar al intraneus como partícipe de un delito común, cuando este induce a un extraneus a la comisión de un delito especial impropio.

c) Imposibilidad de imputar responsabilidad al extraneus cuando se vale de un instrumento intraneus para la comisión de un delito especial propio.

Las soluciones a estos problemas han sido diversas, mas se pueden sintetizar en dos bloques: quienes recurren al criterio del dominio del hecho y quienes renuncian a él y acuden en su defecto a los delitos de infracción del deber.

En el sector doctrinal que —inclusive en los delitos especiales— defiende la idea del dominio del hecho como criterio para solucionar los problemas de autoría y participación, se identifican a su vez dos versiones: los que optan por la ruptura del título de imputación y quienes por el contrario sostienen su unidad —en esta última se ubica la doctrina del “instrumento doloso no cualificado”—.

La teoría de la ruptura de la unidad del título de imputación parte del dominio del hecho para determinar quién es autor y quién es partícipe, pero entiende que en los delitos especiales además del dominio del hecho se requiere que el sujeto ostente la calidad especial exigida en el tipo penal.

Según explica Abanto Vásquez, “los tipos penales de delitos especiales solamente se referirían a los intranei; por lo tanto los extranei solamente serían punibles sobre la base de los tipos penales comunes que concurran —cada uno responde por su propio injusto— (...) Por ejemplo, cuando un funcionario público, con dominio del hecho, se apropia de caudales que debe administrar, con ayuda de un particular, el primero será autor de reculado(...), mientras que el segundo solamente autor o cómplice —según su dominio del hecho— de un ‘hurto’(...) Al revés cuando el ‘dominio del hecho’ lo haya tenido el extraneus y el funcionario intraneus únicamente haya colaborado con aquel sin dominio del hecho en el apoderamiento de caudales, la consecuencia lógica será que el primero responda como autor de ‘hurto’ y el ‘segundo’ como partícipe de ‘peculado’.

En el caso de los delitos especiales propios aplicando consecuentemente esta teoría, siempre habrá impunidad en el extraneus, pues no existe un delito común subyacente aplicable a este”(21).

A esta teoría se le critican dos cosas: por una parte, el hecho de romper con la unidad de incriminación, que termina desnaturalizando el carácter accesorio de la participación(22); así mismo, en los delitos especiales propios se generan lagunas de punibilidad tanto frente al extraneus partícipe —que siempre sería impune—, como en el evento en que sea el extraneus quien domine el hecho y el intraneus lo favorezca o determine, toda vez que no hay autor y por ende la participación decae. Algunos opinan, de todas maneras, que en realidad “el extraneus sí puede ser partícipe en el delito especial, pues si bien no es ni puede ser considerado autor, nada impediría que pueda ser abarcado como cómplice o instigador de dicho delito.

También al extraneus se dirigiría la norma subyacente al tipo penal, pues se trataría de proteger un interés determinado —un bien jurídico— y la protección no solamente sería de interés para todos, sino crearía también el deber, dirigido a todos, de no atentar contra esa protección (...) La imputación —— de la autoría —sobre cuya base se construirá la participación— dependerá de quién haya ejecutado los hechos con ‘dominio del hecho’. Si este ‘dominio del hecho’ lo tenía el intraneus y el extraneus solamente ha colaborado con un aporte menos importante, este último será ‘partícipe’ del primero en el delito especial. Si el dominio del hecho lo tuvo el extraneus y el intraneus no, el delito cometido será el ‘común’ y el intraneus será partícipe de este delito común”(23).

De acuerdo con esta propuesta, en el evento de un delito especial propio en el cual el extraneus domina el hecho y el intraneus induce o contribuye, la solución correcta sería la impunidad para ambos, porque el extraneus no puede ser autor del delito especial debido a la ausencia de la calidad exigida por el tipo penal y no habiendo autor la participación resulta impune por el principio de accesoriedad —salvo, claro está, que se trate del representante, evento en el cual podría operar la figura del actuar en lugar de otro(24)—.

La crítica central a esta solución, consiste precisamente en que la impunidad para estos eventos se encuentra en contravía de una intuición mayoritaria que apunta a que en estos casos debería haber responsabilidad(25), lo cual explica el surgimiento de la teoría del instrumento doloso no cualificado. Esta teoría tiene como punto de partida el dominio del hecho y se construye precisamente para, en el evento descrito en el párrafo anterior, afirmar que el intraneus domina el hecho a pesar de no participar en la ejecución y de tener el extraneus el dominio fáctico.

Así lo explican Jescheck/Weigend: “La fundamentación de la autoría mediata en el caso de ejecución del hecho a través de “un instrumento sin intención o no cualificado” suministra ciertas dificultades a la teoría del dominio del hecho. La aplicación al hombre de atrás de la figura de la inducción o de la complicidad no es aquí posible porque en el interviniente inmediato falta precisamente la intención o la cualidad personal fundamentadora de la pena y, por ello, este último no puede ser autor. Y mucho menos puede hablarse de un dominio de la voluntad por parte del primero en la medida en que no concurre coacción, error o incapacidad de culpabilidad del lado del instrumento.

En consecuencia el dominio del hecho solo puede fundamentarse aquí formativamente. El delito no puede ser cometido en absoluto por el ejecutor sin la cooperación del hombre de atrás, por lo que el suceso penalmente relevante solo se origina si este último aporta la intención o la cualidad demandada por el tipo. Si en estos supuestos no se quiere renunciar completamente a un castigo —algo que, desde luego, conduciría a considerables injusticias— debe estimarse que es suficiente para apreciar el dominio del hecho la presencia del influjo jurídicamente necesario del hombre de atrás. No obstante, es también imprescindible una influencia psíquica sobre el ejecutor que posea aproximadamente la misma importancia que la de una acción inductora —dominio del hecho normativo-psicológico—. Faltando esta solo existirá entonces un delito de omisión del hombre de atrás”(26).

La construcción del instrumento doloso no cualificado obedece, por tanto, a intuiciones punitivistas que buscan fundamentar la imputación de responsabilidad allí donde el criterio del dominio del hecho, sin más, no permitiría hacerlo, puesto que “si el ‘instrumento’ tiene el dominio del hecho, en realidad deja de ser instrumento y lo lógico sería —desde la perspectiva del dominio del hecho y de la unidad del título de imputación— que la impunidad por autoría se dirija a él y ya no al intraneus”(27).

Esta necesidad de fundamentar la existencia de responsabilidad penal en estos eventos, fue precisamente la que llevó a la construcción de la TDID, uno de cuyos efectos ha sido, por ello, el de la desactivación en buena medida del problema del “instrumento doloso no cualificado”(28).

2.2. La “teoría de los delitos de infracción del deber”

2.2.1. La concepción de Roxin

En primer lugar, la teoría de Roxin de los delitos de infracción del deber, parte de la distinción entre las diversas clases de delitos. Sostiene que autor es quien en un hecho puede considerarse “la figura central” y el criterio para determinar quién cumple con esta condición varía según se trate de delitos de dominio, delitos de infracción del deber o delitos de propia mano(29).

En los primeros, es el dominio del hecho —ya sea dominando la acción, la voluntad o mediante el dominio funcional del hecho— el que determina la autoría, es decir, se trata de una característica que debe concurrir en el autor. En los segundos, se prescinde del dominio del hecho y es la concurrencia de un “deber especial extrapenal” la condición para la imputación a título de autoría: “la infracción del deber solo aporta un criterio de la autoría, no el fundamento de punición que también en los delitos de infracción del deber consiste en una lesión de bien jurídico, y solo el comienzo directo de la lesión típica del bien jurídico fundamenta, tanto aquí como en general, la tentativa”(30).

De esta postura se derivan las siguientes consecuencias: En primer lugar, quien no tiene la calidad nunca podrá ser autor por más que tenga el dominio del hecho, pero su intervención podrá ser relevante como participación en el delito. Por el contrario, quien infrinja el deber, independientemente de si domina o no el hecho, será autor. En segundo término, este punto de partida supone, para los delitos de infracción del deber, la revisión de las reglas generales de autoría y participación —las que no obstante se mantienen para los delitos de dominio—, de la siguiente manera:

a) La coautoría. Esta solo será posible si concurren a la realización del hecho varios intranei sujetos al mismo deber sin importar el hecho que realicen —omisión o comisión— y además, como se dijo, prescindiendo del dominio del hecho(31). De esta manera, si dos intranei sujetos a un mismo deber concurren a la realización del hecho, uno dominándolo y el otro favoreciéndolo, serían coautores porque en este caso ambos están infringiendo la obligación.

En consecuencia, “la coautoría obtiene así en los delitos de infracción del deber una estructura totalmente distinta que a tenor del concepto general de autor. En lugar de la imbricación de las aportaciones al hecho en la fase ejecutiva, se da la determinación del resultado por quebrantamiento conjunto de un deber común. El ámbito de la coautoría se encoge notablemente, pues solo cabe hablar de carácter común en este sentido cuando varias personas se encuentran sujetas a un mismo y único deber”(32).

b) La autoría mediata. En el caso en que un extraneus ejecuta el hecho dominándolo pero, inducido por un intraneus, se apreciaría autoría mediata, es decir, este último es autor mediato porque es quien infringe el deber, aunque se valga de otro para ejecutar el hecho. Es así, “en los delitos de infracción del deber para la autoría mediata no se requiere el dominio del hecho. Basta que el individuo que está sujeto a una relación de deber deje la ejecución de la acción a una persona que se encuentre al margen de la posición de deber que fundamenta la autoría.

Así pues, la coautoría y la autoría mediata se distinguen en los delitos de infracción de deber —de nuevo en contraposición a los delitos de dominio— solo que en el primer caso cooperan para alcanzar el resultado varios obligados, y en el segundo intraneus y extraneus”(33).

Pareciera continuar vigente también aquí la crítica formulada a la teoría del instrumento doloso no cualificado, en el sentido de que resulta extraño afirmar la calidad de instrumento de un sujeto que actúa con plena responsabilidad. Pero lo verdaderamente relevante es la incompatibilidad de la autoría mediata con la TDID porque, como explica Sánchez-Vera Gómez-Trelles, “un deber positivo, como sabemos, obliga a la protección y fomento del bien jurídico de que se trate, sin que importe de dónde vengan los peligros ni de qué forma el mismo puede ser dañado.

Estamos pues, ante una responsabilidad inmediata —y en ningún caso mediata— del obligado especial, ya que la vinculación que este tiene con el bien jurídico al que debe ayuda y fomento también es inmediata y personalísima. Si la vinculación es inmediata, inmediato también será, en su caso, su quebrantamiento, sin necesidad de recurrir a la figura de la autoría mediata”(34).

c) La participación. Las consecuencias que se derivan para la participación son, entre otras, las siguientes:

En primer término, por supuesto solo podrán considerarse partícipes los intervinientes extranei. Lo verdaderamente novedoso aquí, sin embargo, es la aceptación de la participación en hechos no dolosos. En efecto, Roxin entiende que “caracterizando al partícipe ya no mediante la ‘cooperación sin dominio del hecho’, sino mediante la ‘intervención sin infracción de deber especial’, su estructura no se modifica porque el obligado obre sin dolo. De un modo u otro se da una producción de resultado fuera de la obligación, y la cuestión del dolo, que decide sobre el dominio del hecho, en este contexto se revela como absolutamente irrelevante”(35).

Ahora bien, el fundamento de punición de la participación lo reconduce este autor a la teoría de la participación en general, dado que el deber es una condición de la autoría y no el fundamento del injusto, que para él sigue siendo la lesión del bien jurídico, tal como ya lo habíamos indicado supra(36).

Una de las críticas más importantes formuladas a la construcción de Roxin, es que vulnera el principio de legalidad, toda vez que en la parte especial algunos tipos penales exigen, al lado de la calidad especial en el autor, que este domine el hecho y, como explica Gimbernat: “El principio de legalidad prohíbe que se considere a las acciones de inducción, cooperación necesaria o complicidad, acciones de autoría si el Código Penal no lo dice expresamente”(37).

El principio de legalidad se ve vulnerado en esta construcción, porque ningún delito consiste en la mera infracción de un deber, sino, más bien, en infringirlo mediante la realización u omisión de determinadas acciones señaladas expresamente por la ley penal. Dicho de otra manera, la infracción del deber solo constituye delito cuando la ley lo dice; y la ley lo puede decir de dos maneras: prohibiendo o mandando la realización de determinadas acciones. De esta forma, cuando el legislador considera que en determinados casos el delito se puede configurar tanto por acción como por omisión, lo dice expresamente, tal como ocurre, por ejemplo, en los delitos de peculado por uso (C.P., art. 398), infidelidad a los deberes profesionales (C.P., art. 445), favorecimiento de la fuga (C.P., art. 449); o a través de cláusulas generales como la de la comisión por omisión (C.P., art. 29)(38).

De otro lado, a la TDID de Roxin habría que objetarle el hecho de que no ofrece un criterio seguro para determinar cuál o cuáles delitos pueden pertenecer a esta categoría, es decir, un criterio para seleccionar los tipos penales que son de infracción de deber y frente a los cuales se aplican las nuevas reglas de autoría y participación. En este punto se limita a enunciar una lista no taxativa de delitos que son de infracción del deber, dejando en una clara indeterminación un elemento esencial —como es el criterio para determinar cuándo un delito es de dominio o de infracción del deber—, generando por tanto fisuras en la seguridad jurídica y poniendo en riesgo principios como el de igualdad de trato(39).

También Gracia Martín critica a la TDID de Roxin en el sentido de que “si lo decisivo en estos delitos fuera, como pretende Roxin, la infracción de un deber extrapenal, no habría más remedio que deducir que lo injusto en estos delitos se agota en el desvalor de acción, esto es, en la infracción de un deber. Si se quisiera salvar esta objeción diciendo que la tesis de la infracción de un deber en ningún momento niega que en tales delitos también se requiere la lesión o peligro del bien jurídico, entonces tal concepción caería por su propia base.

Entonces se vendría a reconocer, por lo menos tácitamente, que estos delitos no consisten —o no solo— en la infracción de un deber, sino en algo más; por lo menos en la producción de un resultado, cuando así se requiera por el tipo, en que ese resultado derive de una concreta modalidad de acción”(40).

Tales críticas, hasta ahora, no parecen haber sido respondidas de forma satisfactoria. Pero es más: aun si tales criterios estuvieran claros, “esta teoría no ha demostrado aún por qué la cualidad especial —el deber extrapenal— fundamenta por sí sola una decisión específicamente penal: la decisión sobre la autoría”(41).

2.2.2. La concepción de Jakobs

La versión de Jakobs de la TDID retoma la diferenciación entre dos clases de delitos para efectos de la determinación de las reglas procedentes para la autoría y la participación, obviamente dotándolos de un diverso contenido de acuerdo con los fundamentos de su teoría del delito.

En efecto, distingue los delitos de acuerdo con los deberes a los que se encuentran vinculados los sujetos; unos delitos están definidos por los “deberes en virtud de responsabilidad por organización”, los cuales se derivan de una institución negativa que consiste en “no dañar” y de la cual no surge una obligación positiva de protección: “El dominio del hecho caracteriza la autoría porque, con su comportamiento de dominio del hecho, un partícipe configura su ámbito de organización a costa del perjudicado por el delito: fundamento de responsabilidad es la responsabilidad de que la propia organización no sea dañosa”(42).

Por el contrario, los delitos de infracción del deber suponen la vinculación del autor a una institución positiva, consistente en la obligación no solo de no dañar sino de asegurar la existencia del bien. En palabras de Jakobs, “también hay delitos en los que determinadas personas tienen que responder de la existencia de un bien y no solo de que la propia organización no afecte a un bien, menoscabándolo —delitos de infracción del deber—.

En estos casos, la relación del interviniente con el bien es siempre directa, es decir, sin mediación accesoria, o sea, por su parte siempre en concepto de autor, y además sin tener en cuenta en absoluto un hacer. El interviniente es al menos autor por omisión y, en caso de aportación mediante hacer, por incidental que sea, autor por comisión; la distinción entre comisión y omisión pierde pues su sentido”(43).

En estos delitos se renuncia por lo tanto al dominio del hecho como característica de la autoría, siendo suficiente a tal efecto que el sujeto esté obligado por la institución positiva o, en su propia terminología, que el mismo tenga la condición de garante, con lo cual no importa el acto que realice el interviniente, si en él concurre la obligación de responder por la existencia del bien(44).

De acuerdo con esto, la madre que por ejemplo presta un revólver para que maten a su hijo debe responder como autora de homicidio y no como cómplice. Pero aún más, basta la infracción del deber para que pueda apreciarse tentativa, sin más consideraciones que el incumplimiento mismo, pues para Jakobs el aporte del “garante” ya constituye tentativa así no se haya iniciado la ejecución del hecho principal(45). Y ello es así por cuanto, a diferencia de lo expuesto por Roxin, en este caso la infracción del deber no es un mero criterio de determinación de la autoría sino el fundamento mismo del injusto.

Por tanto, en esta versión se adelanta de manera injustificable el inicio de ejecución del delito para los sujetos vinculados a los deberes especiales —deberes institucionales—, pues basta la infracción del deber para considerar que se está en presencia de por lo menos una tentativa(46), con lo cual, en el fondo, como critica Robles Planas, se terminan castigando “conductas que no han exteriorizado aún nada lesivo —no se ha iniciado la tentativa— solo por el hecho de que el obligado especial haya infringido su deber”(47).

De otra parte, desde esta concepción igual debe seguirse distinguiendo entre delitos de infracción del deber y delitos especiales, pues los primeros designan un espectro más amplio al incluir entre ellos a todos los delitos de garante, es decir, a todos los delitos vinculados por una institución positiva de la que se derive un deber de responder por la existencia de un bien(48). Pero tal elaboración no deja de ser problemática, teniendo en cuenta que “el concepto de ‘institución’ no se encuentra ontológicamente determinado y que, por lo tanto, no constituye ningún referente sólido para determinar si la acción desaprobada tiene como referente un deber institucional.

El propio Jakobs, es consciente de esta limitación cuando después de haber considerado el matrimonio una institución, ha dejado recientemente de hacerlo. La falta de un criterio en torno a cuáles son los contextos regulados preformados, y a lo sumo disponibles dentro de estrechos límites, constituye ciertamente una limitación para establecer un fundamento de la responsabilidad tan específico como el que se propone”(49).

Por lo demás, tampoco existen criterios mínimamente claros que permitan determinar si una persona se encuentra vinculada a un bien de forma positiva o negativa, cuestión esta que, como dice Robles Planas(50), no se puede resolver de un plumazo, con la sola afirmación de la existencia de instituciones sociales que determinan tal vinculación positiva.

Con referencia a la participación, afirma Jakobs, que la responsabilidad penal del partícipe en los delitos especiales se deriva también de una extensión de la punibilidad: “Pero esta ampliación tiene en los delitos especiales un contenido distinto que en los delitos comisibles por cualquiera. En los delitos especiales, el hecho principal conecta al partícipe con una institución que por lo demás a él no le concierne —no tiene status alguno—; si al autor principal se le sustituyera por una máquina, decae el tipo del delito. En los delitos comisibles por cualquiera, no hace falta status alguno; si se imagina el hecho principal realizado por una maquina, el partícipe se convierte en autor que comete por sí mismo.

Dicho de otro modo, la participación en los delitos especiales conduce a la imputación a pesar de la separación de papeles; la participación en los delitos comisibles por cualquiera, por el contrario, conduce a la imputación a pesar de la división de trabajo”(51).

Sobre el particular se ha dicho que la posición de Jakobs sobre la prohibición de regreso —criterio de imputación objetiva del comportamiento que utiliza para resolver los casos de participación, en un sentido amplio, de las personas en la realización del delito—, evidencia “una especie de concepción extensiva de la autoría..., o mejor dicho, una concepción unitaria del injusto en el que intervienen varios sujetos o “sistema unitario de participación” (...), describiendo a partícipes y autores como creadores de una misma unidad de sentido, y, por tanto, como intervinientes de un injusto colectivo (...).

Con este punto de partida —con el que no se pretende llegar a un concepto unitario de autor en el sentido de renunciar a distinguir las diversas aportaciones de los intervinientes— parece que la diferenciación dentro del campo de lo punible, entre autores y partícipes, debería llevarse a cabo con base en criterios cuantitativos, y no cualitativos”(52).

Ahora bien, conforme a la TDID no hay posibilidad de plantear, coherentemente, las diferencias entre los distintos partícipes —inductor y cómplice, incluyendo en este último al coejecutor material—, problema que Sánchez-Vera Gómez-Trelles resuelve acudiendo al quantum de la contribución(53), criterio que en todo caso —entendemos— debería fundarse en algo distinto a la “no infracción del deber”, dado que esto último no puede cuantificarse, es decir, el “coejecutor material”, el cómplice y el inductor, “no infringen el deber” en la misma medida.

Pero más allá de lo dicho lo que sí resulta extraño es que tanto Jakobs como Sánchez-Vera Gómez-Trelles no planteen la impunidad de los extranei en los delitos de infracción del deber. En verdad, si el argumento para la punición del extraneus consiste en que la posibilidad de poner en tela de juicio una institución —por lo demás inaccesible para quien no es portador del deber— está abierta para todos los intervinientes(54), resulta legítimo preguntarse “puede ponerse en tela de juicio una institución sin estar obligado por ella? La prohibición de retroceso se halla aquí vulnerada, y, por consiguiente, el principio de responsabilidad por el propio injusto: nunca va a pertenecer al interviniente no cualificado el hecho, puesto que aquella relación de pertenencia propia de todos los intervinientes presupone la existencia del deber vinculante con la institución (...). Por lo demás Jakobs renuncia a su teoría del rol en los delitos de infracción de un deber.

Si la quisiera mantener de manera coherente debería afirmar la impunidad del extraneus, pues, más allá de los roles, para Jakobs no hay sociedad, sino naturaleza y en estos delitos los roles vienen determinados, única y exclusivamente, por el deber especial”(55).

Por tanto, en la posición de Jakobs quedan por aclarar las razones por las cuales se debe punir a un partícipe extraneus que “defrauda” una expectativa que no le incumbe. Esto porque parece bastante forzado sostener que una persona pueda derivar un deber de otro, deber del que carece en el sistema social y que no es imputable a su rol. La solución correcta desde este punto de vista, insistimos, debería ser la impunidad respecto del delito de infracción del deber para todos aquellos intervinientes extranei, sin considerar lo que hagan, dado que tal acto —de inducción o complicidad— del sujeto resulta intrascendente para el surgimiento mismo del injusto.

Adicionalmente, se podría criticar en la TDID de Jakobs el hecho de que al fundamentar el injusto en la sola infracción del deber, abre una vía expedita para imputar responsabilidad por la infracción de meros deberes éticos, lo cual, inclusive, es abiertamente defendido por autores como Sánchez-Vera Gómez-Trelles, quien llega al extremo de afirmar que “aunque los delitos de infracción de deber constituyeran incluso una ‘moralización’ del derecho penal, la misma no sería en absoluto ilícita.

Con ello no se quiere decir, por supuesto, que estemos —como en el Estado totalitario— ante el desarme de la protección de los derechos individuales a costa de la (...) comunidad, sino, como se ha demostrado, ante la tutela de esos derechos individuales negativos complementada mediante las instituciones positivas que son necesarias para el sostenimiento de la institución negativa, en definitiva, para el sostenimiento de la sociedad”. Si en este mantenimiento de la institución negativa se quiere ver una moralización del Derecho, lo único que queda es dar la bienvenida a dicha ‘moralización’”(56).

Tal punto de vista resulta sin embargo inaceptable, pues la distinción entre derecho y moral continúa siendo, aún hoy, principio fundamental de un modelo de derecho penal respetuoso de la libertad individual(57). Por esto, como bien lo explica Robles Planas, “esta argumentación no solo no es convincente sino que además es peligrosa. Si la —siempre delicada— ‘moralización’ del derecho debe producirse forzosamente como consecuencia de la necesidad de garantizar la institución negativa mediante el establecimiento de instituciones positivas que la protejan, y si por esa necesidad de protección ya se legitiman las instituciones positivas, entonces cualquier cosa es legitimable (...).

En el fondo casi todo el ordenamiento jurídico tiene como finalidad última la protección de la libertad individual, pero no cualquier forma de protección de la libertad individual puede legitimarse solo por el hecho de que se persiga esa finalidad última. Tratándose de deberes positivos, cuya legitimación está al margen del sinalagma libertad/responsabilidad y que hallan su origen en la moral, es más que recomendable su rechazo como fundamento de la responsabilidad penal”(58).

En todo caso, vale la pena resaltar que en relación con este tema se está lejos de encontrar una solución pacífica; aquí se han presentado las tesis que han tenido mayor difusión y que defienden penalistas relevantes, pero no por ello se puede decir que el catálogo de opciones está completamente confeccionado, tal como queda evidenciado con la existencia de propuestas de autores como Schünemann(59), Gracia Martín(60) y, más recientemente, Robles Planas(61). Pero, sobre todo, se quiere llamar la atención sobre el hecho de que tanto en las versiones de Roxin como de Jakobs, la TDID ha sido objeto de fundadas críticas por vulnerar o relativizar garantías tan importantes como el principio de legalidad.

Por tal motivo, pareciera entonces que la adopción en nuestro país de la mencionada teoría, tal como recientemente se ha asumido por parte de la sala penal de la Corte Suprema de Justicia y de algún sector de la doctrina, debería estar precedida por un análisis más serio y minucioso respecto de los fundamentos y consecuencias que ello conlleva, así como de las posibilidades y límites de la adopción de dicha teoría de acuerdo con el ordenamiento jurídico penal vigente(62).

3. La recepción en Colombia de la “Teoría de los delitos de infracción del deber”

3.1. El problema a resolver: la intervención del extraneus en los delitos especiales —interpretación del inciso final del Código Penal, artículo 30—

En comparación con la legislación anterior, el actual Código Penal colombiano (L. 599/2000) presenta novedades importantes en materia de autoría y participación(63), principalmente en lo que tiene que ver con los delitos especiales. En efecto, en primer término, se introdujo en el artículo 29 una regulación expresa del “actuar en lugar de otro”, que procedería no solo en las hipótesis de representación de personas jurídicas, sino también de representación de personas naturales; figura mediante la cual se pretende cubrir lo que para un importante sector doctrinal constituye una “laguna de punibilidad”, en aquellos casos de ejecución por un representante legal o fáctico que carece de la calidad especial exigida en el tipo penal, calidad que sin embargo sí concurre en la persona natural o jurídica representada(64).

Así mismo, es también una novedad el inciso final del artículo 30, en el cual se consagró una atenuación de la pena para quien concurre en la realización del tipo sin tener las “calidades especiales exigidas en el tipo penal” —extraneus—, muy seguramente como respuesta a las dificultades que planteaba la regulación anterior en relación con la cuestión de la responsabilidad penal del extraneus en los delitos especiales(65).

En un comienzo, la interpretación de la regulación legal de la intervención del extraneus en un delito especial no debería presentar mayores inconvenientes, dada su ubicación en el artículo 30, referido precisamente a los partícipes —inductor y cómplice—, con lo cual parecería claro que se está regulando la participación —inducción y complicidad— de un extraneus en un delito especial(66).

En efecto, el mero sentido común indica que si el artículo 30 se refiere a los “partícipes”, considerando tales al “determinador y el cómplice” —inciso 1.º—; si en los incisos 2.º y 3.º se dice quién es determinador y quién es cómplice; luego, cuando en el inciso final se habla del “interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización”, se está hablando precisamente de los “determinadores y cómplices” no cualificados —extraneus— que intervienen en la realización del hecho por un sujeto cualificado (intraneus).

De esta manera, entonces, el cómplice extraneus de un delito especial, tendría derecho a una doble atenuación: a la del inciso 3.º, por ser cómplice y no autor; y a la del inciso final, por serlo sin tener la calidad exigida por el respectivo tipo penal. Por el contrario, el determinador extraneus solo tendría derecho a la atenuación del inciso final —por no tener la cualidad exigida por el tipo—, toda vez que de su calidad de determinador en sí misma no se deriva ningúna atenuación, según nuestro Código Penal —conforme al inciso segundo del artículo 30 del Código Penal, el inductor “incurrirá en la pena prevista para la infracción”—. Esta parecería no solo la interpretación más lógica, sino, en principio, también la más acorde con el texto legal y con los antecedentes del problema en Colombia.

3.2. La interpretación del inciso final del artículo 30 Código Penal conforme a la TDID

Pese a la claridad inicial del inciso final del artículo 30, lo cierto del caso es que su interpretación ha servido de pretexto a la jurisprudencia y a un sector de la doctrina nacional para introducir en Colombia la TDID, al momento de fijar los alcances de la expresión “interviniente”.

Sin lugar a duda mucha de la confusión reinante en este tema en Colombia, tiene su origen en las polémicas sentencias de la Corte Suprema de Justicia del 25 de abril del 2002 —magistrado ponente Carlos Mejía Escobar— y del 8 de julio del 2003 —magistrado ponente Carlos Gálvez Argote—. Dichas sentencias han sido ya objeto de un análisis bastante detallado y certero por la doctrina nacional(67) e inclusive extranjera(68), razón por la cual no nos detendremos en resaltar todas las dificultades que plantean. Solo nos interesa subrayar que en las mismas, pero muy especialmente en la primera, se presenta, como hecho importante, una clara adhesión a la TDID.

En efecto, en la muy significativa sentencia del 25 de abril del 2002, se dice que para la configuración del tipo especial, “basta con que alguno de los concurrentes que toman parte en su realización ostente la calidad especial y, por supuesto, infrinja el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamenta la protección del bien jurídico, sea cual fuere la posición desde donde se ubique.

Si el sujeto calificado, por así decirlo, realiza materialmente la conducta descrita, exclusiva o concurrentemente con otros, o lo hace instrumentalizando a otro, o es instrumento de alguien que actúa sobre su voluntad —forzándolo o induciéndolo a error— o si actúa en relación con organización de la que se predica la calidad especial, el tipo penal surge (...) si lo hace como determinador —instigador— de otro que actúa dolosamente, o como determinado —instigado—, la pena será la prevista para el delito de acuerdo con los incisos final y 2.º de los artículos 29 y 30 respectivamente, rebajada en una cuarta parte —inciso 4.º, artículo 30—.

Pero si se trata de un particular que interviene participando como cómplice de una de estas infracciones, su pena es la que corresponde a la naturaleza secundaria de su grado de participación (C.P., art. 30, inc. 3.º), a su vez disminuida en una cuarta parte tal como lo prevé el inciso final de la misma disposición (...). Todo lo anterior, supone que el servidor público o el sujeto calificado en cuya condición y deber jurídico especial se fundamenta la realización objetiva del tipo, no puede actuar como determinador o cómplice, por definición.

Su intervención no se concibe sino a título de autoría aun bajo el supuesto que carezca del dominio del hecho, o, en último extremo y residualmente, por comisión por omisión —al tener el deber jurídico de evitar el resultado, lo cual no hace porque concurre a la realización del hecho en connivencia con los demás—”(69).

Por supuesto, esta asunción de la TDID por parte de la jurisprudencia no es gratuita; por el contrario, coincide con la postura mantenida por un sector de la doctrina nacional, que de forma expresa se ha adherido a la mencionada teoría, al menos en su versión roxiniana. Tal es el caso, por ejemplo, de Gómez Pavajeau, quien de manera enfática distingue entre delitos de dominio y delitos de infracción del deber, aunque “esta última, bajo un entendimiento moderado de sus repercusiones jurídicas (...). Es importante y principal el concepto de infracción de un deber, pero el mismo no puede fundar el injusto independientemente de la consideración de la afectación del bien jurídico tutelado”(70).

Entre los autores que en Colombia han asumido la TDID debe citarse también a Hernández Esquivel, quien entiende que en delitos especiales la base del reproche penal se fundamenta también en la infracción al deber institucional que implica la realización de la conducta, por lo que “bajo esta premisa se debe entender que quien interviene en un delito especial sin tener la cualificación exigida en el tipo, para el autor siempre será partícipe y se le disminuirá la pena en una cuarta parte si es determinador; pero cuando se trata de complicidad tendrá una doble diminuente punitiva: la primera por su condición de cómplice, y la segunda por no tener la cualificación jurídica exigida en el tipo penal, las cuales son acumulables”(71).

Recientemente, Torres Tópaga se ha mostrado también decidido partidario de la TDID, al considerar que dicha teoría soluciona de manera satisfactoria los problemas relacionados con la participación de extranei en la realización de un delito especial; en su opinión, “acogiendo la teoría de los delitos de infracción del deber, el partícipe será un sujeto que interviene en la comisión delictiva, pero no tiene el deber especialísimo, lo que determina que existe un solo desvalor de injusto, por lo cual se le debe rebajar la pena tal y como lo prevé el artículo; lo que consideramos innecesario es el señalar que la rebaja obedece a que no tiene las calidades, ya que si las llegara a tener —en el sentido de ser el titular del deber personalísimo— deberá ser considerado como autor y no como partícipe, por lo que resulta una redundancia”(72). Además, según él, el texto legal “no puede ser limitante alguno”(73) para sostener la mencionada teoría.

Cabe resaltar que la mayoría de la doctrina que asume la TDID para interpretar el inciso final del artículo 30, lo hace fundamentalmente a partir de la concepción de Roxin, y por lo tanto, solo como criterio de la autoría y no como fundamento del injusto. No obstante, ello no significa que no se haya propuesto en Colombia la concepción más amplia de Jakobs de la TDID, la que inclusive ha recibido algún reconocimiento jurisprudencial, en este caso de la Corte Constitucional. En efecto, en la SU-1184 del 2001, sobre el “caso Mapiripán”, con ponencia del entonces magistrado Jaime Montealegre Lynett, se dijo que “hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social —competencia institucional— y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos.

Estos deberes se caracterizan porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Por ejemplo, el padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

“Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos”(74).

Aunque esta sentencia suele citarse para demostrar la asunción de las tesis de Jakobs por la jurisprudencia constitucional colombiana(75), debe advertirse que se trata, sin embargo, de una sentencia de tutela, razón por la cual no resulta legítimo trasladar automáticamente sus consideraciones constitucionales y por ende necesariamente amplias al concreto ámbito de la responsabilidad penal; con mayor razón si las alusiones a la concepción de Jakobs en dicha sentencia parecieran obedecer más a las opciones particulares sobre el derecho penal por parte del magistrado ponente(76) que a una decisión jurídicamente orientada en tal sentido por parte de la alta corporación judicial.

Al fin y al cabo lo que estaba en discusión en dicho caso era la determinación del juez natural que debía juzgar el caso —si la justicia ordinaria o la militar— y sobre ello la decisión final de la Corte Constitucional no merece ninguna objeción. No obstante, lo cierto del caso es que tampoco han faltado voces que trasladan al derecho penal colombiano la TDID de Jakobs(77).

3.3. Consideraciones críticas sobre la recepción en Colombia de la TDID

Como se advirtió antes, la recepción colombiana de la TDID ha sucedido de forma abrupta, pues dicha teoría carecía de antecedentes doctrinales y jurisprudenciales en nuestro país. En otras palabras, se ha llegado a la TDID sin analizar previamente los fundamentos teóricos y consecuencias prácticas que la asunción de la misma implica, por lo que no son pocos sus inconvenientes. Aunque las críticas a la TDID se expusieron con carácter general supra, queremos resaltar ahora algunos aspectos críticos relacionados con su recepción en Colombia.

3.3.1. Los antecedentes del inciso final del artículo 30: el problema de la participación del extraneus en vigencia del Código Penal de 1980

Lo primero que cabría criticar a la recepción colombiana de la TDID es el desconocimiento de nuestro propio derecho penal. En realidad, la introducción del inciso final del artículo 30 no fue gratuita, pues con este párrafo simplemente se buscaba resolver un problema que ya había sido detectado y debatido por la doctrina en vigencia del Código Penal de 1980(78) e inclusive por la jurisprudencia(79), que es el de la participación del extraneus en los delitos especiales. En efecto, si bien en vigencia de la legislación anterior hubo relativo acuerdo en entender que en los delitos especiales solo puede ser autor quien tiene la calidad exigida por el respectivo tipo penal(80), se discutieron en cambio dos situaciones: por una parte, el tratamiento jurídico-penal que correspondía al extraneus que junto al intraneus coejecutaba materialmente la acción típica; y por otra, la responsabilidad penal del partícipe extraneus en tales delitos.

Sobre lo primero podría decirse que el sector mayoritario de la doctrina más representativa se inclinó por su tratamiento como partícipe. Según Fernández Carrasquilla, “en los delitos especiales o de sujeto activo calificado, el extraneus no puede ser coautor, sino cómplice o instigador, pues solo la cooperación en los hechos ajenos no exige las características típicas de autor...”(81). A esta propuesta, no obstante, podía criticársele el hecho de tratar igual al partícipe intraneus que al partícipe extraneus, cuando está claro que en los delitos especiales la calidad del sujeto es un elemento material del injusto y por lo tanto no es lo mismo intervenir teniéndola que careciendo de ella; tan es así que su ausencia impide la imputación de la conducta a título de autoría, por más que el sujeto extraneus cumpla con las demás exigencias típicas.

Por consiguiente, en los delitos especiales no es lo mismo que la contribución la realice un partícipe extraneus que un intraneus, aspecto este que sin embargo no fue considerado por este sector doctrinal, muy seguramente porque partía del supuesto erróneo de que en los delitos especiales no hay problemas cuando de partícipes —inductores y cómplices— se trata.

Esta interpretación fue criticada también por Velásquez, quien entendía que el tratamiento del coejecutor extraneus como cómplice implicaba una analogía en contra del reo, en la medida que se dispensaba a la coejecución material el mismo tratamiento que a la inducción y a la complicidad, sin que la ley expresamente lo dijese y sin que se estuviese ante los mismos supuestos.

En su opinión, “tampoco hay coautoría en aquellas figuras delictuales que exigen un autor idóneo —tipos especiales, de propia mano, de intención—. Así, por ejemplo —tipo especial—, si un particular y un servidor público —de manera conjunta y compartiendo el dominio del hecho— se apoderan de una elevada suma de dinero de las arcas estatales (C.P., art. 133), es evidente que solo es autor el intraneus y no el extraneus a quien la doctrina suele considerar como un cómplice; sin embargo, esta solución pugna con el texto del artículo 24 del Código Penal cuando exige —con respecto a una de las hipótesis en él comprendidas— que el agente ‘contribuya a la realización del hecho punible, por lo cual solo acudiendo a meras presunciones o a la analogía desfavorable se podría tornar cómplice a quien no lo es”(82).

Ahora bien, esta postura no era muy clara en relación con el tratamiento de los partícipes, porque el argumento para sostener la impunidad del coejecutor extraneus era la imposibilidad de subsumir la conducta de quien codominaba el hecho en el artículo 24 del Código Penal anterior, que regulaba la complicidad como contribución al hecho punible. ¿Qué pasaba entonces con el cómplice extraneus que contribuía a la realización del hecho punible del intraneus?

Desde los argumentos de Velásquez todo parecería indicar que debían responder por su inducción o complicidad, —estas sí expresamente reguladas en el Código Penal—. Pero esta solución también podría considerarse insatisfactoria desde el punto de vista político criminal, dado que conducía a la punición del que simplemente contribuía a la realización del hecho por el autor, pero no del que coejecutaba materialmente el hecho, pues al parecer en esta concepción subyacía la idea de que cuando el extraneus codomina el hecho en un delito especial, no puede considerársele ni partícipe ni autor.

Lo cierto del caso es que parecería más bien que la diferencia entre la contribución del coejecutor material de un delito especial y la del cómplice radica en el grado de contribución al hecho, no pudiéndose decir que la coejecución material sea algo distinto a la participación, en la medida en que quien tiene dominio fáctico sin duda alguna está contribuyendo al hecho, aunque en mayor medida que quien realiza cualquier otra contribución. En este orden de ideas, se trataría tan solo de una distinta lesividad de la conducta que exigiría, por tanto, una diversa intensidad de la pena y no la creación de una extraña figura que le diese un estatus distinto a la participación de quien codomina fácticamente el hecho careciendo de la calidad especial(83).

Así mismo, la gran mayoría de la doctrina colombiana no encontraba problema alguno en relación con la responsabilidad penal del partícipe —inductor o cómplice— extraneus en un delito especial, toda vez que se entendía que la calidad exigida por el tipo no se extiende a los partícipes; es decir, no se reparaba en la incongruencia que suponía imponer la misma pena al que contribuía al hecho teniendo la calidad especial —partícipe intraneus— y al que contribuía careciendo de ella —partícipe extraneus—. Aunque a todas luces dicha igualación punitiva constituye un resultado político criminalmente insatisfactorio, tal como lo reconocía el propio Velásquez al proponer de lege ferenda la necesidad de introducir una circunstancia de atenuación o la regulación de una nueva forma de complicidad(84).

De esta mayoría se apartaba sin embargo Peña Ossa, quien a partir de la distinción de los delitos especiales entre propios e impropios, entendía que en los primeros “no es jurídicamente viable la intervención del extraneus y sí, en cambio en los impropios, en cuyo caso la conducta es ubicable en un tipo penal paralelo que recoja un modelo comportamental realizable por el sujeto activo indeterminado”(85).

A estas alturas está claro que en la discusión doctrinaria e incluso en la jurisprudencial nunca se acudió a la TDID para solucionar el problema de la intervención de los extranei en los delitos especiales. En todo caso, también queda sentado que el Código Penal de 1980 no ofrecía una solución a las hipótesis de intervención de los extranei en los delitos especiales, situación que generó las elaboraciones doctrinales que se acaban de reseñar. Al parecer de un sector de la doctrina, la regulación vigente en aquel momento originaba “lagunas de punibilidad”, pues de lege data implicaba —al menos en la opinión de Velásquez— la impunidad del coejecutor extraneus —y en opinión de Peña Ossa también la de los partícipes extranei en los delitos especiales propios—.

Dichos inconvenientes se evidenciaban así mismo en las hipótesis de actuar en lugar de otro, es decir, cuando el extraño realiza el hecho sin tener la calidad, ostentándola por el contrario la persona jurídica o natural que el primero representa(86). He ahí, por tanto, la explicación de la inclusión de la fórmula del actuar en lugar de otro en el artículo 29 y la del interviniente en un delito especial en el inciso final del artículo 30 del actual Código Penal.

3.3.2. La peligrosa confusión entre delito especial y de infracción del deber en Colombia

Otro aspecto a destacar de la recepción en Colombia de la TDID, es la errónea identificación que se ha hecho de los delitos especiales y los delitos de infracción del deber(87). Ello resulta especialmente relevante porque tanto en la versión de Roxin como en la de Jakobs se trata de conceptos que en ningún caso pueden equipararse.

Como bien lo señala Díaz y García Conlledo, “el ideador de la categoría de los delitos de infracción de deber —Pflichtdelikte—, Roxin, no la concibió como una categoría que viniera a sustituir a la de los delitos especiales —Sonderdelikte—, sino que puso de manifiesto que, en su opinión, en algunos delitos especiales la autoría no venía determinada por el dominio del hecho, sino por la infracción de específicos deberes extrapenales que penden sobre ciertos sujetos, de manera que quien los infringe es autor con independencia de que tenga el dominio del hecho y quien no está sujeto a ese deber no es autor aunque posea el dominio del hecho. Piensa Roxin —además de los delitos de comisión por omisión, con peculiaridades— sobre todo en delitos de funcionarios o servidores públicos y de profesionales. Pero hay delitos especiales que no serían de infracción de deber”(88).

Por ejemplo, si se entienden las circunstancias agravantes del artículo 104 del Código Penal como elementos del tipo de homicidio agravado por el parentesco (C.P., art. 104-1)(89), se podría concluir, desde la perspectiva de Roxin, que se trata de un delito de dominio y no de infracción del deber(90) y, por lo tanto, solo podrá ser autor quien domina el hecho, teniendo la calidad de pariente. No es suficiente, por tanto, la infracción del deber: “No bastará para que exista un parricidio el que intervenga, en cualquier posición, un pariente de la víctima de los citados en el artículo 104.1 Código Penal, sino que solo lo habrá cuando este ‘mate’, es decir, determine el hecho, convirtiéndose así en autor.

Si, por ejemplo, es un extraño el que mata a la víctima auxiliado por el hijo de esta, el extraño será autor de un homicidio del artículo 103 Código Penal y, precisamente en virtud de la unidad de título de imputación que defienden con énfasis las dos sentencias de la Corte Suprema referenciadas y con la que estoy plenamente de acuerdo, el hijo de la víctima será un cómplice de homicidio. Solo cuando el autor de la muerte sea el hijo, habrá delito especial y se podrá plantear la aplicación —anticipo: en mi opinión debida— del artículo 30 in fine al extraño que intervenga como determinador o cómplice”(91).

De igual manera podría plantearse, inclusive con mayor claridad, respecto de delitos como la especulación (C.P., art. 298), alzamiento de bienes (C.P., art. 253) y demás delitos que, aunque especiales, no pueden entenderse de infracción del deber, pues qué duda cabe si en tales casos solo podría ser autor el “productor”, “fabricante” o “distribuidor mayorista” que realice la acción típica, esto es, que “ponga en venta artículo o género oficialmente considerado como de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente”; o el deudor que se “alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor”.

Luego, en contra de la lectura realizada por la doctrina y jurisprudencia que se comentan, lo que el Código Penal regula en el inciso final del artículo 30 no es si existen o no delitos de infracción del deber, sino el tratamiento a dispensar a quien interviene en el delito, “sin tener la calidad exigida por el tipo penal” para la autoría; es decir, el tratamiento que debe dársele a los partícipes de todo delito que exija una determinada calidad en el autor, independientemente de si desde otro punto de vista dicho delito pueda ser catalogado o no como de infracción del deber. Por el contrario, si dicha regulación se interpreta referida solo a los denominados delitos de infracción del deber, no estaría claro el tratamiento que debe dársele a quien interviene en un delito de dominio, que sin embargo exige una determinada calidad en el autor —delito especial—.

3.3.3. La TDID: ¿Una opción incompatible con el Código Penal colombiano?

Conforme con lo anterior, convendría no confundir dos problemas que aunque relacionados son bien diferentes: por un lado, si es válido o no distinguir entre delitos de dominio —o de lesión— y de infracción del deber(92), así ello solo se utilice como criterio de autoría; y, por otro lado el problema diferente es el de la responsabilidad penal que compete a quien sin tener las calidades exigidas por el respectivo tipo penal, induce o ayuda a su realización. Por supuesto, lo primero incide sobre lo segundo, pero lo que no resulta admisible es que se termine adhiriendo a una concepción del delito como infracción del deber solo para resolver el problema de la participación de los extranei en los delitos especiales, pasando por alto exigencias del propio derecho positivo, como las de legalidad y lesividad, previstas expresamente en los artículos 6.º y 11, respectivamente, del Código Penal.

Como ha escrito Reyes Alvarado refiriéndose a las comentadas sentencias de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema aquí tratado, pone “en evidencia que el análisis de una disposición penal sin referencia al sistema empleado por el legislador para el tratamiento de estas figuras de la teoría del delito, no solo conduce a soluciones dogmáticamente insatisfactorias sino, además, vulneradoras de principios fundamentales con el de legalidad”(93), lesividad, proporcionalidad y otros.

Varias son las razones que tornan a la TDID una opción difícilmente compatible con nuestro Código Penal Veamos algunas de ellas:

a) En efecto, el principio de legalidad se vulnera cuando se afirma que para la determinación de la autoría en el delito especial basta que un sujeto calificado infrinja el deber, prescindiendo de la posición que ocupe en el desarrollo del delito y, más aún, sin consideración alguna al acto que realiza. Ello conduce, como se explicó antes, al tratamiento como autor de todo sujeto calificado, cualquiera sea la conducta que realice, esto es, bien sea que domine el hecho o que simplemente determine o contribuya a su realización. De ser así, sería tanto como afirmar que los tipos penales no describen la conducta del autor —pues autor sería quien infringe el deber y no quien realiza la acción prevista en el tipo—, lo que conduciría a afirmar que la acción en sí misma no podría considerarse elemento del tipo penal y por eso quedaría por fuera de la imputación en la modalidad de autoría.

Como bien lo explica Díaz y García Conlledo, “ocurre que el principio de legalidad impone también unas exigencias formales —que no hay que confundir con una mera “interpretación literal de diccionario” del tenor de los tipos— que hay que respetar escrupulosamente en derecho penal. Y resulta que muchos de los tipos supuestamente de infracción de deber describen además unas concretas modalidades de actuación que, salvo excepciones, no pueden considerarse realizadas por quien induce o determina o ayuda a otro a que las realice.

Solo excepcionalmente los tipos se redactan de un modo tan amplio que en ellos quepa cualquier conducta con tal de que se infrinja el deber —en estos supuestos no habrá problema para afirmar la autoría del intraneus y, consiguientemente, la participación, complicidad o, en el caso de España, cooperación necesaria, del extraneus—. Esto último sucede claramente, por ejemplo, en el peculado por uso del artículo 398 del Código Penal, que sanciona la conducta del ‘servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado...’, tipo que no plantea dificultades para ser interpretado como delito de infracción de deber.

Un legislador previsor podría adoptar fórmulas parecidas en la redacción de estos delitos o una cláusula general que los declare de infracción de deber y autor en todo caso al intraneus. Pero mientras no lo haga, no podemos interpretar —aunque sea por razones materiales atendibles— los tipos más allá de lo que permite su tenor literal”(94).

Por lo anterior, no sobra recordar que en realidad tanto el concepto de autor como las diferentes formas de autoría se encuentran contenidos en los tipos de la parte especial, razón por la cual las normas de la parte general que regulan la materia poseen un carácter declarativo y no constitutivo(95). De ahí que conforme al Código Penal colombiano, autor de un delito solo puede ser quien además de cumplir con las demás exigencias típicas, “realice la conducta punible” (C.P., art. 29) o, si se prefiere, quien realiza el tipo de la parte especial(96). Y una somera mirada a la parte especial de la legislación penal colombiana resulta suficiente para comprobar que la distinción entre delitos de dominio y de infracción del deber carece de respaldo legal.

Además, ese mismo examen permite concluir que los tipos penales que, ciertamente, fundan la autoría en la existencia de la infracción de un deber especial, exigen al mismo tiempo la realización de una determinada acción. Por tanto, no parece que tenga razón Torres Tópaga cuando, al reconocer que en la parte general no existe una diferenciación expresa en la ley que permita diferenciar entre delitos de dominio y de infracción del deber, manifiesta que “es precisamente en la parte especial donde encontramos el sustento de la autoría en los delitos de infracción del deber”(97).

Por el contrario: la TDID resulta insostenible desde el punto de vista del principio de estricta legalidad, porque en la parte especial del Código Penal no hay tipos penales que se agoten en la sola infracción del deber, pues además de ello se exige siempre —salvo la comisión por omisión— la realización de una determinada acción por el sujeto para que pueda catalogársele como autor.

b) De otra parte, la TDID parece difícilmente compatible con la regulación de la tentativa en el Código Penal colombiano, toda vez que desde tal teoría cabe apreciar ya un delito tentado cuando el sujeto obligado por el deber especial “extrapenal” o vinculado a la institución positiva infringe el deber, ya sea contribuyendo o determinando el hecho lesivo. Tal conclusión, sin embargo, parece contrariar lo previsto en el artículo 27 del Código Penal, que de forma expresa exige el inicio de “ejecución de la conducta punible” en toda tentativa.

c) Igualmente, no se puede perder de vista que “el propugnar por los delitos de infracción del deber (...), lleva a la reconstrucción del viejo concepto extensivo de autor. Entonces la pregunta que surge es: si el Código Penal colombiano, como ya vimos, acoge un concepto restringido y no extensivo de autor, ¿puede dar cabida a esta clase de delitos?”(98). Por supuesto, la respuesta es apenas obvia conforme a nuestro propio derecho positivo, pues, como explica Córdoba Angulo, “en el actual Código Penal se señala que concurren a la realización de la conducta punible los autores y los partícipes. La figura del autor, en sus diversas modalidades, está definida en el artículo 29 del Código Penal, en tanto los partícipes, es decir, determinador y cómplices, están regulados en el artículo 30 (...). De esta manera la legislación penal actual no participa del concepto unitario de autor, ni tampoco de un concepto extensivo”(99).

d) Además, la posibilidad de atenuación prevista en el inciso final del artículo 30 para los intervinientes extranei, no es compatible con la TDID, toda vez que la referida atenuación solo puede ser explicada en atención a que a los partícipes les falta la calidad especial exigida por el tipo penal especial. Por el contrario, desde la TDID, el extraneus es partícipe por el simple hecho de que carece de la calidad especial exigida por el respectivo tipo penal, independientemente de lo que haga; por consiguiente, desde tal punto de vista no habría razones que justifiquen el inciso final del artículo 30, puesto que todo extraneus sería partícipe y por tanto su conducta encajaría perfectamente en los incisos 2.º —determinación— o 3.º —complicidad—(100). Por tanto, no habría razones para la doble atenuación del cómplice.

Ello ocurre, porque mientras la determinación de la autoría centre su atención de forma exclusiva en la infracción del deber, no existen criterios que permitan distinguir o graduar los actos de los partícipes, pues desde tal perspectiva no hay manera de diferenciar entre un “coejecutor material”, un cómplice y un determinador, en la medida en que todos, de igual manera, serían partícipes, hagan lo que hagan, por no infringir el deber especial.

e) Desde un punto de vista global, la TDID se presenta como un importante producto de la que se ha denominado “modernización” del derecho penal, caracterizada precisamente por la desformalización y flexibilización de algunos de los principios básicos que han limitado tradicionalmente el ius puniendi, así como de muchas de las categorías tanto del derecho penal material como procesal, de la mano de los intentos de adaptación de este a los desafíos generados por unos reales o supuestos “nuevos” riesgos y ante la imposibilidad, o al menos dificultad, de consolidación de este “nuevo” derecho penal mediante el aparato conceptual propio del derecho penal clásico(101).

Existe pues, una fuerte tendencia en el derecho penal actual hacia la configuración de una teoría del delito que facilite la eficacia de dicha política criminal, una de cuyas expresiones más significativas la constituye la concepción del delito como infracción de un deber(102).

Uno de los principios que está en juego, sobre todo en la versión más radical de la TDID, es el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y por ende el de lesividad. En la versión de Roxin ese peligro es sin duda menor, pero de la misma manera su propuesta sigue siendo demasiado vaga a la hora de determinar el ámbito de los delitos de infracción del deber, pues no están claros los criterios que permiten clasificar a un determinado delito como perteneciente a esta categoría. De esta falencia de la construcción se percatan inclusive quienes realizan entusiastas lecturas del profesor alemán, como es el caso de Abanto Vásquez, para quien “el mismo Roxin reconoce que la teoría de la ‘infracción del deber’ todavía no ha sido perfeccionada, y ha anunciado próximas publicaciones que aclararán y sistematizarán los grupos de delitos de ‘infracción del deber’.

Un trabajo de elaboración como este tendría una enorme importancia práctica, pues la ‘tentación de la teoría unitaria’ hace que cada vez más se impute un deber a fin de penar a alguien como autor, pese a que el tipo exigía en realidad, un ‘dominio del hecho’ y el sujeto no lo tenía. Este peligro es más latente en países con una dogmática penal todavía incipiente —como en Sudamérica—, donde muchas veces por desconocimiento del contexto en que se producen las teorías sobre determinado problema político-criminal, se aplican nuevas las ideas importadas sin adaptarlas previamente a nuestro marco legal, teniendo, casi por regla general, a la sobre represión”(103).

3.3.4. Esbozo de una propuesta de interpretación del inciso final del artículo 30 del Código Penal

Por lo ya explicado, existen otras interpretaciones posibles del inciso final del artículo 30 por fuera de la TDID. La más obvia y menos problemática conforme al tenor literal de la regulación legal es la sostenida por un importante sector doctrinal representado entre otros por Córdoba Angulo(104), la cual se puede sintetizar de la siguiente manera:

a) La autoría en los delitos especiales requiere la concurrencia de dos condiciones: el dominio del hecho y la calidad especial exigida en el tipo penal(105).

b) Quienes no tengan la calidad especial exigida en el tipo penal, independientemente de que dominen o no el hecho, son todos partícipes. También serán partícipes aquellos que teniendo la calidad exigida en el tipo penal, carezcan del dominio del hecho(106).

c) Cuando los partícipes no tienen la calidad especial exigida en el tipo penal, procede siempre —por el solo hecho del partícipe no tener la calidad— una atenuación de la pena, de conformidad con lo dispuesto por el inciso final del artículo 30. En consecuencia, cuando se trata de un cómplice extraneus corresponde una doble atenuación de la pena: una en razón del inciso final del artículo 30, dado que se trata de una hipótesis de ausencia de calidad especial, y otra en razón de que la entidad de su aporte es menor —complicidad—(107).

Ahora bien, a nuestro modo de ver no se encuentran todavía agotadas las posibilidades de interpretación del inciso final del artículo 30, pues siguiendo el camino sugerido entre nosotros por Peña Ossa(108), quizás se justifique seguir distinguiendo entre delitos especiales propios e impropios(109), en la medida en que se trata de tipos que si bien tienen en común la exigencia de una determinada calidad en el autor, también tienen características importantes que los diferencian, que inclusive podrían cuestionar que se encuentren sometidos a las mismas reglas en relación con la participación de extranei.

En efecto, a los delitos especiales propios no puede acceder cualquiera, en la medida en que su lesión o puesta en peligro presupone la presencia de unos sujetos estrictamente seleccionados por la norma prohibitiva; en esta medida, el elemento especial del autor es un elemento que ciertamente fundamenta el injusto y por tanto integra —junto con los otros elementos— los presupuestos para la imposición de la pena.

Por el contrario, a los delitos especiales impropios puede acceder cualquiera(110), dada su correspondencia con un delito común, y por esto el elemento especial de autoría tan solo es presupuesto de una mayor punibilidad, pero no de la pena en sí misma. En esta dirección se dice que, “los delitos especiales impropios no constituyen delitos distintos a los comunes, sino que tan solo contienen agravaciones de carácter personal (...) ello supone que la conducta típica de intervención, con independencia de su calificación como de autoría o participación, podrá constituirse al margen de si el deber concurre en un sujeto o en otro, pues lo único relevante en estos delitos, como delitos comunes que son, es la puesta en peligro o la lesión del bien”(111).

Ahora bien, podría entonces plantearse, así sea solo a manera de hipótesis por el momento, que si en los delitos especiales propios la calidad del sujeto es fundamento mismo de la autoría, pero además es dicha calidad especial la que junto a la realización de la conducta posibilita la configuración del tipo penal —y en tal sentido es que se ha dicho que a este injusto solo pueden acceder los sujetos calificados—, solo las contribuciones de los partícipes que tengan la calidad especial exigida en el tipo penal son relevantes como favorecimiento o facilitación de la consumación, y en esa medida son las únicas contribuciones punibles(112).

Esto implica que la participación de los extranei en los delitos especiales propios resultaría impune. Ahora bien, si con su conducta realizan otros delitos, como el de coacciones, secuestro o detenciones ilegales de particulares, estafas, etc., no habrá impedimento en apreciarlos si realizan todos los elementos exigidos en el tipo penal, pero en todo caso su participación en el delito especial no podría ser punible en la media en que al carecer de la calidad especial que fundamenta el injusto y que es presupuesto de la pena, su intervención, así desde el punto de vista fáctico implique un favorecimiento, carece de tal condición desde un punto de vista normativo.

En esta dirección resultan fundamentales, a efectos de lo que se acaba de decir, las palabras de Gracia Martín: “Empíricamente puede comprobarse en general que, de hecho, los bienes jurídicos protegidos por tipos especiales pueden ser atacados por la generalidad de los individuos de la comunidad. Así el extraneus que participa en la realización de un delito especial en cierto modo también realiza una conducta que por lo menos contribuye al menoscabo del bien jurídico en cuestión, por lo que —indirectamente— también lo ataca; o el extraneus que induce a error a un intraneus para que este realice objetivamente el hecho especial, también causa la lesión del bien jurídico. Esto es cierto, pero no puede servir de obstáculo a la tesis de la accesibilidad limitada al bien jurídico.

Una objeción basada en la comprobación de que los extranei también puedan causar la lesión del bien jurídico del delito especial, pasa por alto la específica valoración autónoma del derecho penal. Desde este punto de vista, la tesis de la limitación en la atacabilidad del bien jurídico es rigurosamente exacta. No importa que de hecho todos o casi todos puedan de uno u otro modo causar una lesión del bien jurídico del delito especial. Lo decisivo es que de todos los posibles ataques que ese bien jurídico pueda sufrir, solo algunos han sido objeto de una valoración jurídico-penal específica y el resto ha quedado fuera de las fronteras del tipo correspondiente.

Concretamente, en los delitos especiales se han seleccionado solo los ataques al bien jurídico si provienen de determinadas personas pertenecientes a un círculo. Es esta una expresión clara del principio de intervención mínima y, más exactamente, del carácter fragmentario del derecho penal derivado de aquel. El derecho penal como dice Welzel, no protege los bienes jurídicos de un modo absoluto sino solo frente a las formas más graves de agresión”(113).

Lo que se viene afirmando puede tener validez aunque se entienda que la participación es un dispositivo amplificador del tipo, porque si bien esto puede ser correcto, dicha amplificación no es automática, es decir, no procede siempre que se realice cualquier contribución, sino que deben cumplirse las otras condiciones materiales para que se pueda apreciar la participación; tales son, precisamente, las propias de cada forma de intervención —determinación o complicidad— y, en los delitos especiales propios, además, que el sujeto que contribuye tenga la calidad especial exigida en el tipo penal.

Al fin y al cabo, está claro que lo amplificado solo es la conducta típica —amplificada hasta cubrir no solo la conducta del autor sino también del partícipe, es decir, la conducta punible en el homicidio, por ejemplo, será no solo matar a otro sino también inducir o contribuir a que otro mate— y no los posibles autores, cuando la ley penal ha procedido previamente a seleccionarlos, como sucede en los delitos especiales propios.

Estos criterios materiales están atravesados a su vez por los principios de lesividad y de mínima intervención, que aconsejan atender a la inocuidad de aquellas contribuciones de extranei que precismente por no tener la calidad, difícilmente podrán considerarse relevantes en un tipo penal que funda el merecimiento de pena justamente en ese elemento especial.

Con esto no se llega a la TDID, porque aunque la calidad especial integra los presupuestos de la pena en estos tipos, esto no significa que esta sea suficiente; por eso la definición de quién es autor sigue descansando en el criterio del dominio del hecho, que, por lo demás, evita que en la selección de los autores de un delito especial propio se tenga por suficiente la sola calidad del sujeto, por lo que un intraneus podrá ser autor o partícipe, según haya dominado el hecho o simplemente contribuido a él.

En todo caso, es verdad que una propuesta como esta deberá pasar para su corrección por un estudio de los delitos especiales propios en la parte especial, sus contornos, los bienes jurídicos implicados y su naturaleza misma. Todo ello podría dar aún más claridad en torno a la opción que aquí se lanza a manera de hipótesis para continuar el debate, toda vez que una fundamentación adecuada de la misma requeriría una investigación de mayor alcance, todavía por realizar. Aún así, conviene plantear estas consideraciones a la luz del artículo 30 del Código Penal colombiano, para así saber si esta opción pudiese sostenerse de lege data.

Por las razones ya expuestas, lo primero que habría que decir es que el inciso final del artículo 30, solo es aplicable a los casos de intervención de extranei en los de delitos especiales impropios, en la medida en que la participación de los extranei en los delitos especiales propios no es punible, por lo explicado supra. Esto lo demuestra, entre otras, la tipificación de conductas como la del cohecho por dar u ofrecer (C.P., art. 407), pues este tipo penal no hace otra cosa que consagrar de manera expresa la punición de la conducta del extraneus que da u ofrece dinero u otra utilidad —esto es, que induce— a un servidor público para que este realice un cohecho (C.P., arts. 405 y 406).

Si ello es así, es porque de otra manera dicha inducción no sería punible, pues no tendría ningún sentido que el legislador consagrara en la parte especial conductas que ya son punibles como tentativa o participación —inducción y complicidad—. Por supuesto, si tales conductas no se encuentran cubiertas por la extensión de la punibilidad que supone el instituto de la participación, solo podrán ser sancionadas penalmente cuando el legislador haya procedido previamente a su consagración como delito autónomo. Téngase presente que si la punición de la intervención de los extranei en los delitos especiales propios fuese punible per se, no se tendría que consagrar un delito como el referenciado, sino que bastaría con aplicar las normas de autoría y participación al delito especial propio.

De otra parte, si los tipos especiales impropios solo son delitos comunes agravados, el problema se trasladaría a qué hacer con las circunstancias agravantes personales que concurren en el autor, y a la discusión de si estas se someten o no al régimen de comunicabilidad de circunstancias del artículo 62 del Código Penal, que, como se dijo, algún sector de la doctrina colombiana entiende solo predicable de las circunstancias genéricas(114).

Frente a este segundo planteamiento, se podría decir que la afirmación de los tipos especiales impropios como tipos comunes agravados, tendría de lege data un obstáculo, en la medida en que por la configuración externa de los tipos, estos se inclinan por una naturaleza autónoma y por tanto difícilmente podrían someterse al examen descrito en el párrafo precedente. Además, podría argumentarse también que, de ser así, lo lógico es que en relación con un delito especial impropio el coejecutor extraneus responda como autor del delito común y no como partícipe del delito especial, evento en el cual no resultaría necesario el inciso final del artículo 30.

Sin embargo, ello tendría el inconveniente comentado al comienzo, que es el de suponer una ruptura de la unidad de título de imputación; de ahí, que la función más importante del mencionado inciso final del artículo 30, sea precisamente la de mantener en estos casos la unidad de título de imputación, sustrayendo al extraneus de la responsabilidad penal como autor de un delito común, y extendiendo hacia él los alcances del delito especial impropio, del cual respondería entonces en calidad de partícipe.

Pero esta unidad del título de imputación no puede sostenerse a costa de la vulneración de principios tan importantes como el de proporcionalidad —en sentido estricto—; por ello en los delitos especiales impropios resulta necesario distinguir entre partícipes intraneus y extraneus, pues, aunque ambos merecen una menor pena que el autor por la sencilla razón de que carecen del dominio del hecho, el segundo merece una segunda atenuación, porque, a diferencia del primero, tampoco tenía deber especial alguno que lo ligara de manera más estrecha al bien jurídico.

En este sentido, Díaz y García Conlledo reconoce que “una aplicación estricta de la regla de la accesoriedad olvidaría la mayor lejanía al injusto especial del extraneus, que no puede acceder a él —dicho de otra manera simplificada, que precisaría de matizaciones aquí imposibles: no puede afectar el bien jurídico protegido— de manera inmediata, sino solo fomentando o facilitando el hecho del autor (...) por tanto, el fundamento o sentido de la regla relativa al interviniente extraño contenida en el párrafo final del artículo 30 supone un compromiso entre el mantenimiento de la accesoriedad limitada y la unidad del título de imputación, por un lado, y el conveniente reconocimiento de la mayor lejanía del extraneus respecto del injusto especial”(115).

Es por demás obvio que la lejanía del extraneus del injusto especial a la que se alude, es aún mayor en las hipótesis de delitos especiales propios, razón por la cual no resulta descabellado defender su impunidad. Entre otras cosas, esto es lo que permite luego justificar el tratamiento diferente a la participación del extraneus en un delito especial impropio, pues esa distancia del extraneus con el injusto especial es menor en estos delitos ateniendo a la correspondencia de estos con el tipo común; de ahí que en tal caso no proceda la impunidad sino solo la atenuación conforme al inciso final del artículo 30.

Esta solución, más allá de su corrección dogmática o de que suponga una transmutación(116) más de las teorías del derecho penal europeo, resulta defendible desde un punto de vista político-criminal. En especial porque en un país donde la respuesta punitiva estatal prevalece sobre la respuesta social, resulta más que urgente la defensa de un sistema de intervención lo más reducido posible, esto es, de un derecho penal orientado a la persona y a sus derechos, que construya soluciones propias a los problemas que nos atañen exclusivamente, pues el traslado de las teorías, por más innovadoras y coherentes que sean, sin el ejercicio de pensar en el contexto y en el escenario, conlleva el peligro de su funcionalización por programas autoritarios que van en contravía de cualquier proyecto de civilidad.

Llamados

(*) Este artículo está dedicado a la memoria del Profesor Alfonso Reyes Echandía, al cumplirse en el año 2005 los veinte años de su fallecimiento en los trágicos acontecimientos del Palacio de Justicia en Bogotá, Colombia.

(1) Sobre tal fenómeno, Hurtado Pozo, J., La ley importada. Cedys. Lima: 1979; para el caso colombiano, Velásquez, F. El derecho penal colombiano y la ley importada. En: Nuevo Foro Penal, n.º 38, Temis, Bogotá: 1988.

(2) Garzón Valdés, E. Las funciones del derecho en América Latina. En: Derecho, ética y política. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid: 1993, p. 204; en igual sentido, Bustos Ramírez, J. Estructura jurídica y Estado en América Latina. En: Rusche, G. y Kirchheimer, O. Pena y estructura social. Temis, Bogotá: 1984, pp. L a LV; García Méndez, E. Autoritarismo y control social —Argentina-Uruguay-Chile—. Hammurabi. Buenos Aires: 1987, pp. 231 a 243; Sotomayor Acosta, J.O. Garantismo y derecho penal. En: Jueces para la Democracia. n.º 35. Madrid: 1999, pp. 92 y 93. Recientemente se ha ocupado de analizar este fenómeno con profundidad, López Medina, D.E. Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Legis. Bogotá: 2004, pp. 1 a 69.

(3) Cfr. Palacio, G. y Rojas, F. Empresarios de la cocaína, parainstitucionalidad y flexibilidad del régimen político colombiano —narcotráfico y contrainsurgencia en Colombia—. En: Palacio, G. (Compilador). La irrupción del paraestado —ensayos sobre la crisis colombiana—. ILSA-CEREC. Bogotá: 1991, pp. 70 y 71.

(4) Pérez Toro, W.F. Guerra y delito en Colombia. En: Estudios Políticos, n.º 16. Universidad de Antioquia, Medellín: 2000, p. 14.

(5) Ibídem, p. 14.

(6) Aponte, A.D. Derecho penal de enemigo vs. derecho penal del ciudadano. El derecho penal de emergencia en Colombia: entre la paz y la guerra. En: De Giorgi, R. (a curi di), Il Diritto e la differenza. Scritti in onore di Alessandro Baratta. 2003, p. 257; y Pérez Toro, W.F. Guerra y delito…, cit., p. 14.

(7) Uprimny Yepes, R. Las transformaciones de la administración de justicia en Colombia. En: Santos, B. de S. y García Villegas, M. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. T. I, Bogotá: 2001, p. 312.

(8) Cfr. López Medina, D.E. Teoría impura..., cit., pp. 1 a 69.

(9) Véase al respecto: Velásquez, F. Manual de derecho penal, parte general, 2.ª ed., Temis, Bogotá: 2004, pp. 195 a 205.

(10) Según López Medina, D.E. Teoría impura..., cit., pp. 34 y 35, “Las transmutaciones terminan siendo, para bien o para mal, parte del inventario disponible de ideas iusfilosóficas disponibles en una jurisdicción. En ese sentido, las lecturas tergiversadas han impulsado prácticas jurídicas locales, y, por tanto, están ya imbricadas con la cultura local produciendo dinámicas, pasadas y futuras, que ya no se pueden deshacer. Pero hay más: no es simplemente por fatalidad que debemos conformarnos con la transmutación eidética que produce la recepción. No se trata simplemente que un error teórico se haya vuelto moneda corriente a través de tergiversaciones locales —como usualmente se denuncia de la recepción vulgar de la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen—. Muy por el contrario: en la lectura tergiversada se abre la posibilidad de variación, adaptación y verdadera creación. El estudio cuidadoso de estas transformaciones revela usos locales tan, o incluso más interesantes, que la historia de estas mismas ideas en sitios de producción”.

(11) Cfr. López Medina, D.E. Teoría impura..., cit., pp. 1 a 69.

(12) Cfr. Horkheimer, M. Teoría crítica. Amorrortu, Buenos Aires: 1974, pp. 223 a 271. Ha llamado la atención sobre ello, entre nosotros, Sotomayor Acosta, J.O. Garantismo y derecho penal, cit., p. 92.

(13) Un buen ejemplo de ello lo constituye el trabajo de Perdomo Torres, J.F. El delito de comisión por omisión en el nuevo Código penal colombiano. Universidad Externado de Colombia. Bogotá: 2001, en el cual, pese a que trata sobre el problema de la comisión por omisión “en el Código Penal colombiano”, no hay una sola referencia a lo dicho por la doctrina y jurisprudencia nacionales al respecto ni a los antecedentes legislativos del tema tratado. No se trata, por supuesto, de una cuestión meramente formal o de cortesía sino de algo más importante desde el punto de vista del trabajo científico: se trata de entender que en razón de que las disposiciones legislativas no incorporan un solo, unívoco, significado sino tantos como interpretaciones posibles, debe distinguirse entre enunciado normativo y norma, entendida esta última como el “contenido significativo normativo que, según una determinada interpretación, es atribuible a un enunciado” [Guastini, R., Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Gedisa, Barcelona: 1999, p. 33]. En consecuencia, desde tal punto de vista debe reconocerse que las diferentes interpretaciones de que es objeto un determinado enunciado forman parte de su significado normativo y por ende deben ser abarcados por la labor dogmática.

(14) Schünemann, B. El dominio sobre el fundamento del resultado. En: Derecho penal y criminología, n.º 75, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2004, p. 14.

(15) Robles Planas, R. La participación en el delito: fundamento y límites. Marcial Pons, Madrid: 2003, p. 226.

(16) Véase: Gómez Pavajeau, C.A. Intervención y omisión. En: Derecho penal y criminología, n.º 76. Universidad Externado de Colombia. Bogotá: 2004, p. 125; Hernández Esquivel, A. Autoría y participación. En: AA.VV. Lecciones de derecho penal, parte general. Lección 16. Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2002, p. 286; Torres Tópaga, W.F. Autoría en los delitos de infracción del deber. En: Derecho penal y criminología, n.º 77, Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2005, pp. 79 y ss.

(17) Corte Suprema de Justicia, sentencia del 25 de abril del 2002,magistrado ponente Carlos Eduardo Mejía Escobar; sentencia del 8 de julio del 2003, magistrado ponente Carlos Gálvez Argote.

(18) Por ejemplo, Torres Tópaga, W.F. Autoría…, cit., p. 89, para quien “el texto de la ley vigente no puede ser limitante alguno para entrar a la discusión de un tema tan apasionante como es el de los delitos de infracción del deber, mucho menos cuando es su mismo creador, quien acogiendo la teoría del dominio del hecho, promueve una tesis diferenciadora dándole cabida a estos. Recuérdese que Roxin acoge la teoría del dominio del hecho para los delitos de dominio y la infracción del deber para los delitos de infracción del deber; de manera que desde el punto de vista del citado autor son compatibles estas dos teorías”.

(19) Cfr. Roxin, C. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. 7.ª ed., traducción J. Cuello Contreras y J.L. Serrano de Murillo, Marcial Pons. Madrid: 2000, pp. 383 y ss.

(20) No pueden tratarse aquí todos los matices y evolución de la teoría del dominio del hecho, pues ello excede los límites de este trabajo. No obstante, sobre ello, véase, para el derecho penal alemán, a Roxin, C. Autoría y dominio del hecho..., cit. 7.ª ed., cit., pp. 358 y ss.; así mismo, para el caso español, Díaz y García Conlledo, M. La autoría en derecho penal. PPU, Barcelona: 1991; en la doctrina latinoamericana, Donna, E.A. La autoría y la participación criminal. 2.ª ed., Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pp. 30 a 39; En: Colombia, Velásquez, F. Derecho penal, parte general. 3.ª ed., Temis, Bogotá: 1997, pp. 612 y ss.

(21) Abanto Vásquez, M.A. Autoría y participación y la teoría de los delitos de infracción del deber. En: Revista Penal, n.º 14, Madrid: 2004, p. 6.

(22) Ibídem, pp. 5 y 6.

(23) Ibídem, p. 6.

(24) Véase: Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro en derecho penal. I Teoría general. Universidad de Zaragoza, Zaragoza: 1985, pp. 88 y ss.

(25) Cfr. Abanto Vásquez, M.A. Autoría y participación…, cit., p. 6.

(26) Jescheck, H.H. y Weigend, T., Tratado de derecho penal, parte general. traducción de M. Olmedo Cardenete, 5.ª ed., Comares, Granada: 2002, p. 721.

(27) Abanto Vásquez, M.A., Autoría y participación…, cit., p. 7.

(28) Roxin, C. Autoría y dominio del hecho…, cit., 7.ª ed., p. 747, citando a Herzberg [Täterschaft und Teilnahme, 1977].

(29) Al respecto sostiene Roxin, C. Autoría y dominio del hecho…, 7.ª ed., cit., p. 569: “Si al final de nuestro camino volvemos la vista atrás y tratamos de resumir los resultados que hemos obtenido para la doctrina de la autoría, resulta el siguiente esquema: 1.º El autor es la figura central del suceso concreto de la acción. 2.º La figura central se caracteriza por los elementos del dominio del hecho, del quebrantamiento de un deber especial o de la comisión de propia mano”.

(30) Roxin, C., Autoría y dominio del hecho…, cit., nota al pie 411, p. 700. En la 7.ª ed., cit., p. 405. Para Roxin, el elemento que decide la autoría “constituye una infracción de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente para la realización del tipo. Se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico de la norma y que, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas. Ejemplos de estas categorías son los ya citados deberes jurídico-públicos de los funcionarios, los mandatos de sigilo en ciertas profesiones o estados y las obligaciones jurídico-civiles de satisfacer alimento y lealtad. Todos ellos se caracterizan porque el obligado sobresale entre los demás cooperadores por una especial relación con el contenido de injusto del hecho y porque el legislador los considera como figura central del suceso de la acción, como autores, precisamente debido a esta obligación” [Ibídem, pp. 385 y 386].

(31) En este sentido, afirma textualmente Roxin, C. Autoría y dominio del hecho…, 7.ª ed., cit., p. 389: “Si así se afirma que el dominio del hecho no basta en los delitos de infracción de deber para fundamentar coautoría, la cuestión hay que plantearla de modo más radical […], hay que descartar completamente la idea del dominio del hecho […]: si se quisiera requerir para la autoría, junto a la infracción del deber, además del dominio del hecho, los partícipes se dividirían en dos grupos completamente heterogéneos: en señores del hecho con deber de lealtad y en obligados a lealtad sin dominio del hecho. Lo cual no solo eliminaría el concepto unitario de participación en los delitos de infracción del deber, sino que también forzaría a la consecuencia intolerable de que no habría autor si el ejecutor obró sin incumbirle deber de lealtad y el obligado permaneció en un segundo plano”.

(32) Roxin, C., Autoría y dominio del hecho…, cit., p. 389. En la 7.ª ed., cit., p. 391.

(33) Ibídem, p. 392. En la 7.ª ed., citado, ver la p. 394. Debe resaltarse el hecho de que no obstante haber afirmado la calidad de instrumento del sujeto que ejecuta el hecho —porque carece del deber—, este no queda exento de pena, pues es considerado partícipe. Como puede apreciarse, en definitiva se trata de la misma respuesta del instrumento doloso no cualificado, aunque con diferente fundamentación, como por demás lo reconoce el propio Roxin: “el problema del llamado instrumento doloso no cualificado —lo que desde siempre ha sido muy controvertido en los delitos de funcionarios— resulta con toda facilidad una solución satisfactoria: el funcionario que, sin tener el dominio del hecho, determina a un extraneus a realizar el resultado jurídicamente desaprobado, es autor mediato, puesto que vulnerando el deber especial extrapenal que le incumbe —lo único que importa— ha determinado el menoscabo del bien jurídico descrito en el tipo, por ejemplo, la certificación falsa […] En cambio, el […] extraneus, a pesar de su dominio del hecho, es cómplice” [ibídem, p. 392].

(34) Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J., Delito de infracción de deber y participación delictiva. Marcial Pons, Madrid: 2002, p. 208.

(35) Roxin, C., Autoría y dominio del hecho..., cit., p. 399. En la 7.ª ed., cit., p. 401, acorde con lo cual, el evento en el cual el extraneus se vale de un intraneus que actúa en hipótesis de error de tipo vencible o invencible, se solucionaría a través de la imputación de responsabilidad para el extraneus en calidad de inductor de un delito no doloso.

(36) Roxin, C., Autoría y dominio del hecho..., 7.ª ed., cit., p. 405.

(37) Gimbernat, E. Autor y cómplice en derecho penal. Universidad de Madrid, Madrid: 1966, p. 298; en esta misma dirección, Robles Planas, R. La participación..., cit., pp. 226 y 227; Díaz y García Conlledo, M. La problemática de la codelincuencia en el Código Penal colombiano —complicidad y acuerdo previo; el “interviniente” del art. 30, párrafo final—. En: Derecho penal y criminología, n.º 77. Universidad Externado de Colombia. Bogotá: 2005, pp. 57 a 61; y Abanto Vásquez, M.A. Autoría y participación..., cit., p. 11. Es importante mencionar además el interesante matiz que introduce Schünemann, B. El dominio..., cit., pp. 20 y 21, respecto de los orígenes de la teoría de Roxin, y muy particularmente a su consideración de los delitos impropios de omisión como delitos de infracción del deber, los cuales pueden ser útiles para entender y matizar su TDID en general.

(38) Sobre este aspecto, cfr. Díaz y García Conlledo, M. La problemática de la codelincuencia..., cit., pp. 57 a 60; Suárez González, C.J. Los delitos consistentes en la infracción de un deber. Particular referencia a los delitos cometidos por funcionarios. En: Silva Sánchez, J. M. y Suárez González, C.J. (Directores). La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública y otros problemas actuales del derecho penal. Grijley, Lima: 2001, p. 158; Abanto Vásquez, M.A. Autoría y participación…, cit., p. 11.

(39) Cfr. Gracia Martín, L., El actuar en lugar de otro..., cit., p. 335; similar, Caro John, J.A. Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber. En: Anuario de derecho penal peruano. Lima: 2003, pp. 49 y ss. Esta indeterminación de su propuesta es aceptada por el propio Roxin, C. Autoría y dominio del hecho…, cit., p. 743 y 744, quien en esta edición de su obra, afirma expresamente que “en realidad el tema es tan amplio que en la ‘primera toma de contacto’ de la presente obra he descuidado un poco el análisis de los concretos deberes especiales fundamentadores de autoría de la mano de los tipos individuales, sobreestimando así el número y el alcance de los delitos de infracción del deber. Lo cual es especialmente cierto para los delitos imprudentes, a los que en la actualidad ya no considero delitos de infracción del deber en tanto que la vulneración del deber general de cuidado, constitutiva del injusto, simplemente se refiere al deber de evitar que incumbe a todo ciudadano y que también subyace a los tipos dolosos […]. Así mismo me ha ido pareciendo dudoso que los deberes especiales fundamentadores de la punibilidad, tal como estimé, originariamente, sean todos de índole extrapenal”.

(40) Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro…, cit., p. 333.

(41) Robles Planas, R. La participación..., cit., pp. 226 y 227.

(42) Jakobs, G. Derecho penal. Parte general. Marcial Pons, Madrid-Barcelona: 1995, p. 791. Estos delitos son los que corresponden en la terminología de Roxin a los delitos de dominio.

(43) Ibídem, p. 791.

(44) Ibídem, p. 791.

(45) De ahí que en su opinión, [Ibídem, p. 792], el “marido que auxilia al asesino de su esposa es autor de un homicidio intentado, aun tras cuando prestar su colaboración pierda la influencia ulterior sobre el hecho; el resultado concuerda con el aspecto omisivo del comportamiento: El garante en concepto de autor comete —como muy tarde— tentativa, cuando deja pasar la última posibilidad de salvación”. Según explica Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. Delito de infracción de deber…, cit., p. 192, “la infracción del deber de la madre ya se ha producido en toda su plenitud cuando facilitó el arma, con independencia de que el autor principal no se halle todavía en fase de ejecución, por lo que este adelantamiento de las barreras defensivas del derecho penal no significa un afán autoritario ni represivo, sino que se encuentra perfectamente justificado —la infracción del deber como decimos es completa—”. Frente a ello cabe no obstante preguntar: si la infracción del deber está ya completa, ¿ por qué responde el obligado por una tentativa y no por el delito consumado? Quizás esta incongruencia encuentre su explicación en el hecho de que en la construcción de Jakobs no está muy clara la función del resultado en la configuración del injusto, tal como lo han advertido Peñaranda Ramos, E.; Suárez González, C.J. y Cancio Meliá, M. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs. En: Jakobs G. Estudios de derecho penal. UAM-Civitas. Madrid: 1997, pp. 67 y 68.

(46) Incluso, de llevarse hasta sus últimas consecuencias este planteamiento, se tendría que llegar mucho más allá porque como afirma Robles Planas, R. La participación..., cit., p. 232, lo coherente desde este punto de partida sería sostener el castigo en este caso por el delito consumado, “pues el obligado por la institución o deber especial, al realizar su aportación ya ha infringido completamente su deber. Sin embargo, los propios partidarios de la teoría del delito de infracción del deber no se han atrevido a dar ese paso, forzoso desde sus premisas —por ejemplo, la madre que entrega la pistola al asesino para que mate a su hijo respondería por un asesinato doloso consumado aunque el autor no hubiera empezado la tentativa—”.

(47) Robles Planas, R. La participación…, cit., p. 232.

(48) Ibídem, p. 794. Tal sería el caso de “la relación paterno filial y sus sustitutos […], la confianza especial, así como —para los deberes genuinamente estatales— las relaciones estatales de poder, la función “policial” de velar por la seguridad básica y, por último, el velar por la sujeción a la ley de la Administración y de la Administración de justicia, como principio básico del Estado de derecho. Se trata, pues de aquellas formas de relaciones sociales respecto a las cuales no existe —al menos en general— ninguna alternativa de organización. Estas instituciones básicas —salvo la confianza especial, aun cuando el venire contra factum propium está firmemente enraizado jurídicamente— están positivizadas al menos incipientemente; por eso confundiendo causa y efecto, los deberes no se suelen “deducir de la institución”, sino de la ley, lo que sin embargo, teniendo en cuenta los numerosos deberes legales que no constituyen deberes de garante, supone una interpretación ciertamente incompleta”.

(49) Suárez González, C. Los delitos consistentes…, cit., p. 160. Así mismo: Schünemann, B. El dominio…”, cit., p. 17, ha puesto en entredicho el concepto mismo de competencia en la construcción de Jakobs: “el método del normativismo radical, de agregar un piso independiente de la atribución social de significado entre la realidad y la valoración de la realidad fundada en los fines del derecho, no solo es superfluo por razones lógicas y tiene que pasar por el recorte radical de la navaja de Ockham, sino que además es lesivo, porque conduce a una constante hipóstasis de conceptos sin contenido, que finalmente son rellenados con círculos viciosos. Un concepto de esta clase es el de la competencia, que no aporta nada para explicar los presupuestos de la autoría. En efecto, si se declara autor a quien es competente por el hecho, se ha formulado una pura tautología”.

(50) Robles Planas, R. La participación…, cit., p. 229.

(51) Jakobs, G., Derecho penal…, cit., p. 797, quien expresa, además: “En los delitos especiales, pues, a la significación, desde las exigencias del Estado de derecho, del requisito del hecho principal, se añade una significación material: sin el injusto de un hecho principal, el partícipe que no ostenta por sí las cualificaciones de autor específicas del delito no puede cometer injusto en concepto de autor. Solo a través de una persona cualificada, la aportación del no cualificado llega a constituir defraudación de expectativas. Por eso únicamente en los delitos especiales la medida del injusto de un partícipe extraneus es como mucho tan alta como el injusto que realiza el intraneus”. Sobre este punto véase también a Jakobs, G. La normativización del derecho penal en el ejemplo de la participación. En: AA. VV. Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminología. UNED, Madrid: 2001, pp. 630, 631 y 641.

(52) Peñaranda Ramos, E.; Suárez González, C.J. y Cancio Meliá, M., Consideraciones…”, cit., pp. 60 y 61. Frente al concepto de autoría asumido por Jakobs, Schünemann, B., El dominio…, cit., p. 15, manifiesta en un claro tono crítico, lo siguiente: “hace poco Günther Jakobs sostuvo un regreso teórico al concepto unitario de autoría y al concepto extensivo de autor y caracterizó abiertamente a la distinción entre autoría y participación como una mera cuestión de medición de la pena, a la que no corresponderían diferenciaciones concebibles cualitativamente […] Para Jakobs se trata aquí de aquel reemplazo de la realidad y estructuras de la realidad por significado y atribución, que desde hace más de diez años representa la quinta esencia de su teoría penal y, por cierto, también de su teoría del derecho […], lo que caracterizaría a la autoría y a la complicidad no sería el verdadero peso causal de un aporte, sino el significado, el que, como Jakobs dice, sería el sentido delictivo de una aportación, por el que cada interviniente sería competente automáticamente por la totalidad del hecho. Por eso, todas las aportaciones con sentido delictivo serían objetivamente equivalentes y solo podrían diferenciarse en el nivel de la medición de la pena. Considero inaceptable esta tesis […] En primer lugar, la tesis de que el sentido delictivo de una acción convertiría al actuante en interviniente y en competente para el delito en su totalidad es, desde el punto de vista lógico, un mero círculo vicioso. En efecto, para poder apreciar el carácter delictivo de una acción hay que saber en realidad en qué consiste el delito. Dejando esto de lado, la terminología utilizada del significado social, remite, o bien nuevamente al derecho penal, porque la sociedad en el derecho penal expresa lo que considera penalmente relevante; o bien es tan irrelevante como confusa, porque en la sociedad postmoderna no existen atribuciones fijas de significado, sino una infinidad, que dependen de la forma de vida que respectivamente se prefiera, y que en su variedad no poseen para el Derecho significado”. En contra de que se llegue a una concepto extensivo de autor, al menos, desde los delitos de infracción del deber, Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J., Delito de infracción de deber…, cit. p. 198.

(53) Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. Delito de infracción de deber…, cit. p. 272.

(54) Jakobs, G. La normativización del derecho penal..., cit., pp. 825 y 826, para quien también cabría la posibilidad de que el no cualificado quedara impune, pero, según este autor, “esta solución sería adecuada si los límites entre roles a la vez fueran límites de la sociedad —como los límites de una casta lo más rígida posible: Lo que ocurre más allá de la casta sería naturaleza, pero no sociedad—. Tal concepción resultaría, sin embargo, inadecuada para las instituciones actualmente protegidas por el derecho penal: Estas son imprescindibles para toda la sociedad; por eso el extraneus puede poner en tela de juicio la institución a través de un intraneus”. También, Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. Delito de infracción de deber…, cit., pp. 216 a 230.

(55) Robles planas, R. La participacióncit., pp. 235 y 236. En contra: Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. Delito de infracción de deber…, cit., pp. 219 y 220.

(56) Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J., Delito de infracción de deber…, cit., pp. 144.

(57) Cfr. Ferrajoli, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta. Madrid: 1995; con carácter general, Hart, H.L.A. Derecho y moral. Contribuciones a su análisis. Depalma, Buenos Aires: 1962, pp. 1 y ss.; sobre el valor de la separación entre derecho y moral, inclusive desde una perspectiva constitucionalista, véase a Prieto Sanchís, L. Constitucionalismo y positivismo. Fontamara. México: 1999, pp. 83 y ss.

(58) Robles Planas, R. La participación…, cit., p. 231.

(59) En efecto, Schünemann, B. El dominio…, cit., p. 25, construye un concepto que abarcaría las formas de autoría en los delitos “especiales de garante”, de omisión y de comisión, explicándolos bajo el concepto de dominio sobre el fundamento del resultado. Este autor afirma respecto de este concepto, que: “El criterio de dominio sobre el fundamento del resultado que propuse en el año de 1971 para delitos de comisión e impropios de omisión como la caracterización más general del concepto tipológico —typus— de la autoría logra los fines también en su aplicación a los delitos especiales. Esta categoría —typus— superior se subdivide en el dominio sobre la situación de desamparo del bien jurídico —con las posiciones de garante en particular, de la comunidad de vida, comunidad de riesgos y la asunción de la vigilancia— y el dominio sobre una causa esencial del resultado —dentro de esto se encuentra, en primer lugar, el dominio sobre el propio cuerpo en los delitos de comisión y, más allá, en los delitos de omisión las posiciones de garante, en particular de los deberes en el tráfico, provenientes del control de fuentes de peligro, del dominio sobre personas o instalaciones peligrosas y, finalmente, la responsabilidad de quien dirige la empresa—. Al mismo tiempo esto demuestra la corrección lógica-objetiva de la clasificación de las posiciones de garante […] en dos grandes grupos: las posiciones de garante en virtud de la defensa en torno al bien jurídico y las posiciones de garante en virtud del control de una fuente de peligro. Aquí no se trata solo de una clasificación externa, sino, al mismo tiempo, de una tipología de la clase del dominio del hecho. El mismo estado de cosas se encuentra también al menos en la mayoría de los delitos especiales que tipifican una relación de dominio como presupuesto de la autoría y, por tanto, los denominados delitos especiales de garantía. Aquí hallamos, por un lado, el dominio sobre la situación de desamparo sobre el bien jurídico […] Sin embargo, por otro lado, también hallamos el dominio sobre una fuente de peligro como causa esencial del resultado […] Ambos son formas de manifestación del dominio sobre el fundamento del resultado como la estructura general de la autoría”.

(60) Gracia Martín, L., El actuar en lugar de otro…, cit., pp. 355 y 357, apela a lo que él denomina dominio social de acción para fundamentar la autoría en los delitos con especiales elementos de autoría, dentro de los que ubica de modo significativo a los denominados delitos de funcionarios. El autor define su concepto así: “El “dominio social” no es un criterio de contenido ontológico sino un criterio normativo mediante el que se averigua las posibilidades de un sujeto de realizar la acción típica, única forma de que adquiera relevancia jurídico-penal la producción del resultado”. Más adelante, p. 371, explica que: “la perspectiva de las características de la acción típica los delitos de dominio social se caracterizan porque la acción típica presenta una cualidad específica consistente en que es realizada en el ejercicio de una función que es monopolio de cierta clase de sujetos. En el sentido explicado el dominio social se muestra como un criterio normativo que se concreta en las condiciones de posibilidad de ejercicio del dominio del hecho o si se prefiere de la realización de la acción típica”.

(61) Robles Planas R. La participación…, cit., p. 242, quien en relación con lo conocido entre nosotros como delitos especiales propios, distingue entre “delitos de posición” y “delitos especiales de deber”, para sostener: “La imputación en los delitos especiales de deber es más restrictiva que en los delitos comunes. A diferencia de estos últimos, solo el obligado por tal deber va a ser el que se halle en una posición típicamente idónea para lesionar el bien. En efecto, en la medida de que se trate de auténticos delitos especiales de deber, la responsabilidad de quien interviniendo en ellos, no ostenta la calificación específica no puede construirse en virtud de su contribución al hecho típico, pues esta presupone la concurrencia de la situación de obligación especial en cada uno de los intervinientes. Lo anterior, supone afirmar la impunidad de todo extraneus en un delito especial de deber […]. En la medida en que al extraneus no le alcanza la norma de conducta presupuesta en el tipo, no puede admitirse el castigo de su intervención. Lo contrario sería imputarle una norma de conducta ajena. En los delitos especiales de deber la imputación presupone la concurrencia del deber. Si, como aquí, tales delitos son entendidos como auténticamente especiales, esto es, el tipo especial tan solo codifica —reconoce— la vulneración de determinadas normas de conducta, quien vulnera la prohibición general de favorecer delitos obra aún de manera indiferente para el delito especial”.

(62) En este sentido, también, Córdoba Angulo, M. La figura del interviniente en el derecho penal colombiano. En: Derecho penal y criminología, n.º 75. Universidad Externado de Colombia. Bogotá: 2004, p. 87.

(63) El Código Penal de 2000 regula esta materia de la siguiente forma: ART. 29.—Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado. El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible. ART. 30.—Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice. Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción. Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.

(64) Al respecto, Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro…, cit., pp. 6 y ss.

(65) Sobre los problemas de la participación del extraneus en los delitos especiales, en vigencia del Código Penal de 1980, véase, entre otros, a Reyes Echandía, A. Derecho penal, parte general. Universidad Externado de Colombia. Bogotá: 1986, pp. 189 a 192; Fernández Carrasquilla, J. Derecho penal fundamental. vol. II, Temis, Bogotá: 1989, pp. 421 a 423; Salazar Marín, M., Autor y partícipe en el injusto penal. Temis. Bogotá: 1992, pp. 169 a 180; Velásquez, F. Derecho penal, parte general. Temis, 3.ª ed., Bogotá: 1997, pp. 606 y ss.; Peña Ossa, E. La participación en los delitos especiales. En: Nuevo Foro Penal, n.º 55, Temis. Bogotá: 1992, pp. 17 a 34; Suárez Sánchez, A. Autoría y participación. Universidad Externado de Colombia. Bogotá: 1998, pp. 291 a 296.

(66) Así también lo plantean, Díaz y García Conlledo, M. La problemática de la codelincuencia..., cit., p. 50; Córdoba Angulo, M. La figura del interviniente..., cit., pp. 79 a 84; y Reyes Alvarado, Y. Relaciones entre autor e inductor en la jurisprudencia colombiana. En: Estudios Penales. Libro homenaje a Bernardo Gaitán Mahecha. Legis, Bogotá: 2005, p. 557.

(67) Cfr. Córdoba Angulo, M. La figura del interviniente..., cit., pp. 84 a 93; Urbano Martínez, J. J. Autoría y participación, balance jurisprudencial. En: Derecho penal y criminología, n.º 75, Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2004, pp. 194 y ss.; Reyes Alvarado, Y. Relaciones entre autor e inductor…, cit., pp. 551 y ss.

(68) Díaz y García Conlledo, M. La problemática de la codelincuencia..., cit., pp. 45 y ss.

(69) Corte Suprema de Justicia, sentencia del 25 de abril del 2002, Rad. 12.191. Magistrado ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar.

(70) Gómez Pavajeau, C.A. Intervención y omisión. En: Derecho penal y criminología, n.º 76, Universidad Externado de Colombia. Bogotá: 2004, p. 125. Para fundamentar la aplicación del inciso final del artículo 30 del Código Penal también a las hipótesis de omisión, afirma este mismo autor: “El concepto de ‘delitos de infracción del deber’ no depende, como se vio, de una metodología naturalística sino jurídica, por tanto, de conformidad con la concepción normativa introducida por el Código Penal de 2000, no existe dificultad ninguna para la construcción de dicha categoría de intervinientes —determinadores y cómplices—. Incluso cuando —aunque excepcionalmente—, se tenga el deber de actuar. Tal afirmación muy a pesar de que los artículos 29 y 30 del Código Penal no hacen diferenciación en el tratamiento, puesto que si bien en principio debe afirmarse que la parte general de un código se aplica a todas las figuras delictivas, no puede dejarse de lado la idea histórico-dogmática de que la misma está construida sobre la base del entendimiento de los delitos de acción dolosos, por tanto, no es menos cierto que aquello constituye también un derrotero para enjuiciar las particularidades de otras modalidades delictivas poco atendidas en cuanto a estructuras especiales, como ocurre en los delitos de acción culposos y nuestros delitos de omisión aquí referidos” [Ibíd., pp. 124 y 125]. Al parecer, este autor incluye también a los delitos de comisión imprudente como de infracción del deber, postura que fue mantenida en sus inicios por Roxin, quien sin embargo, como ya se dijo, no los considera así hoy, en la medida en que el mandato de cuidado que subyace a estos, a su vez, es exigible en general para todos los delitos, incluyendo, por supuesto, a los dolosos.

(71) Hernández Esquivel, A. Autoría y participación. En: AA.VV. Lecciones de derecho penal, parte general, lección 16, Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2002, p. 287.

(72) Torres Tópaga, W.F. Autoría…, cit., p. 101; en general, pp. 96 a 101.

(73) Ibídem, p. 89.

(74) Corte Constitucional, sentencia SU-1184 del 2001 del 13 de noviembre de 2001, magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynett [resaltado en el original].

(75) Véase, por ejemplo, Montealegre Lynett, E. Estudio introductorio a la obra de Günther Jakobs. En: Montealegre Lynett (coordinador). El funcionalismo en derecho penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs, I. Universidad Externado de Colombia. Bogotá: 2003, pp. 29 y 32; Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. Delitos contra la administración pública en el Código penal colombiano. En: Montealegre Lynett (coordinador), El funcionalismo en derecho penal..., cit., p. 471; y Cancio Meliá, M. penal del enemigo? En: Jakobs, G. y Cancio Meliá, M. Derecho penal del enemigo. Madrid, Civitas: 2003, pp. 57 a 102.

(76) Véase: Montealegre Lynett, E. Estudio introductorio..., cit., pp. 29 y 32; en especial lo dicho en la nota 13.

(77) Cfr. Montealegre Lynett, E. Estudio introductorio..., cit., pp. 29 a 32; Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. Delitos contra la administración…, cit., pp. 465 y ss.; así mismo, Perdomo Torres, J.F. El delito de comisión por omisión..., cit., pp. 30 y ss.

(78) Véase la bibliografía citada en la nota 69. También se refieren a ello, Córdoba Angulo, M. La figura del interviniente..., cit., pp. 78 y 79; y Reyes Alvarado, Y. Relaciones entre autor e inductor..., cit., pp. 543 y ss.

(79) Por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de mayo de 1983, magistrado ponente L.E. Aldana Rozo; Sentencia del 29 de julio del 2002, magistrado ponente Édgar Saavedra Rojas.

(80) Por todos, Suárez Sánchez. Autoría y participación, cit., pp. 291 y ss. No obstante, se llegó a discutir el problema del inductor, en virtud del tratamiento que algún sector de la doctrina le daba como “autor intelectual”; al respecto, Reyes Alvarado, Y. Relaciones entre autor e inductor..., cit., p. 543.

(81) Fernández Carrasquilla, J. Derecho penal fundamental, cit., p. 400.

(82) Velásquez, F. Derecho penal…, cit., p. 622.

(83) Al parecer, los puntos de vista de Velásquez en relación con el problema planteado en vigencia del Código Penal de 1980, fueron los tenidos en cuenta por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 8 de julio del 2003, magistrado ponente Carlos Gálvez Argote, en la que, entre otras cosas, se dice: “para la Corte el interviniente no es un concepto aplicable ni al determinador ni al cómplice, sino únicamente al coautor de un delito especial sin cualificación”. Véanse los análisis críticos de dicha sentencia realizados por Díaz y García Conlledo, M. La problemática de la codelincuencia..., cit., pp. 45 y ss.; y Córdoba Angulo, M., La figura del interviniente..., cit., pp. 91 a 93.

(84) Velásquez , F. Derecho penal…, cit., p. 622.

(85) Peña Ossa, E. La participación..., cit., p. 33.

(86) En cuanto a los puntos que quedaban sin solución en vigencia del Código Penal derogado, Córdoba Angulo, M. La figura del interviniente..., cit., pp. 78 y 79; también, Suárez Sánchez, A. El interviniente. En: Derecho penal y criminología, n.º 72. Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2001, p. 14.

(87) Confusión en la que parece incurrir inclusive Suárez Sánchez, A. Autoría y participación, cit, pp. 225, 282 y 291.

(88) Díaz y García Conlledo, M. La problemática de la codelincuencia…, cit., pp. 57 y 58.

(89) Así, Velásquez, F. Derecho penal…, cit., p. 636 y Díaz y García Conlledo, M. La problemática de la codelincuencia…, cit., p. 58. De otra opinión, Sotomayor Acosta, J.O. y Gallego García, G.M. Las circunstancias agravantes del homicidio imprudente en el Código Penal colombiano. En: Nuevo Foro Penal, n.º 61, Temis-Universidad de Antioquia. Bogotá: 1999, pp. 35 a 39.

(90) En este sentido Díaz y García Conlledo, M. La problemática de la codelincuencia…, cit., p. 58. ahora bien, esta afirmación se sustenta en el hecho de que Roxin, sigue considerando relevante el bien jurídico en estos delitos, y en esa medida, no podrá considerar como homicidio la mera infracción del deber, la cual constituye, tan solo, criterio de autoría. Por el contrario, como se explicó supra, desde la perspectiva de Jakobs se trataría de un delito de infracción del deber, en tanto subyace al mismo una institución positiva, que convertiría en autor del delito al pariente que infringe el deber, independientemente de la entidad de la acción que realice, esto es, aunque no realice una acción de matar en sentido estricto. Esta perspectiva, como es evidente, resulta a todas luces incompatible con el derecho positivo colombiano, según el cual el parentesco constituye una circunstancia agravante del homicidio, por cuya razón solo se puede ser autor de homicidio agravado por el parentesco si se es antes autor de homicidio.

(91) Díaz y García Conlledo, M. La problemática de la codelincuencia…, cit., p. 58. En nuestra opinión, por el contrario, en este caso al partícipe extraneus debe responder como inductor o cómplice de un homicidio simple (C.P., art. 103), dado que la regla de comunicabilidad prevista en el artículo 62 del Código Penal la entendemos aplicable precisamente a las circunstancias específicas; véase al respecto, desde antes, Sotomayor Acosta, J.O. y Gallego García, G.M. Las circunstancias agravantes..., cit., p. 37, en especial nota 6.

(92) Cfr., con carácter general, Alcácer Guirao, R. de bien jurídico o lesión de deber? Apuntes sobre el concepto material de delito. Atelier, Barcelona: 2003.

(93) Reyes Alvarado, Y. Relaciones entre autor e inductor..., cit., p. 559.

(94) Díaz y García Conlledo, M. La problemática de la codelincuencia…, cit., pp. 59 y 60.

(95) Luzón Peña, D.M. y Díaz y García Conlledo, M. Determinación objetiva y positiva del hecho y realización típica como criterios de autoría. En: Derecho penal contemporáneo, n.º 2, Legis, Bogota: 2003, pp. 98 y 99.

(96) Ibídem, pp. 98 y 99 y nota 29.

(97) Torres Tópaga, W.F. Autoría…, cit., p. 100.

(98) Córdoba Ángulo, M. La figura del interviniente…, cit., p. 87.

(99) Ibídem, p. 79.

(100) Cfr. Ibídem, p. 94.

(101) Véase: Hassemer, W. Viejo y nuevo derecho penal. En: Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en derecho penal. Temis, Bogotá: 1999, pp. 23 a 25; Mendoza Buergo, B. El derecho penal en la sociedad del riesgo. Civitas. Madrid: 2001, pp. 92 a 111 y 155 a 192.

(102) Al respecto, Günther, K. De la vulneración de un derecho a la infracción de un deber.¿Un “cambio de paradigma” en el derecho penal? En: La insostenible situación del derecho penal. Comares, Granada: 2000, pp. 499 y ss.

(103) Abanto Vásquez, M. A. Autoría y participación…, cit., p. 15.

(104) En la misma dirección, también, Díaz y García Conlledo, M. La problemática de la codelincuencia…, cit., pp. 45 y ss.; Urbano Martínez, J.J. Autoría…, cit., pp. 271 y ss,; y Suárez Sánchez, A. El interviniente, cit., pp. 16 y ss.

(105) Córdoba Angulo, M. La figura del interviniente…, cit., p. 93; igualmente Suárez Sánchez, A. El interviniente, cit., pp. 16 y 17.

(106) Córdoba Angulo, M. La figura del interviniente…, cit., p. 94; Suárez Sánchez, A. El interviniente, p. 17.

(107) Córdoba Ángulo, M. La figura del interviniente…, cit., p. 94. De esta misma opinión son Urbano Martínez, J.J. Autoría…, cit., pp. 215 y 216; y Suárez Sánchez, A. El interviniente, cit., pp. 18 y 24. Lo anterior implica entender que la expresión “interviniente” del inciso final del artículo 30 del Código Penal se refiere solo a los partícipes —inductores y cómplices— extranei. Otra cosa sostiene Velásquez, F. Manual..., cit., p. 468, para quien el inciso final es aplicable al extraneus inductor o extraneus coejecutor material, pero no al extraneus cómplice, frente al cual descarta la posibilidad de una doble atenuación: “ocurre con los cómplices? Pese a que la expresión interviniente parece darles cobijo, cabría, sin embargo, pensar que una doble rebaja —la de los incisos 3.º y 4.º— no se compadecería con la naturaleza de las cosas: una persona no puede ser, al mismo tiempo, partícipe en un injusto de otro e interviniente en ese mismo injusto”. La interpretación de Velásquez resulta sin embargo bastante problemática. En primer término, porque, como se explicó atrás, el extraneus que coejecuta el hecho junto a un intraneus, si bien no puede ser coautor del hecho por carecer de la calidad especial, con su dominio fáctico está contribuyendo al hecho del autor, razón por la cual sí puede ser considerado cómplice —otra cosa es que por exigencia del principio de lesividad se deba distinguir, a efectos de la determinación de la pena, entre los distintos aportes en atención al quantum de la contribución—. En segundo lugar, desde el criterio del dominio del hecho pareciera que lo correcto es precisamente la procedencia de una doble atenuación para el cómplice extraneus, pues lo contrario implicaría valorar de la misma manera, frente a un delito especial, los aportes del intraneus y del extraneus; a su vez, implica cierto trato discriminatorio infundado inclusive en relación con los mismos partícipes extranei, dado que es partícipe tanto el determinador como el cómplice, pero solo al primero se le atenuaría la pena, pese a que ambos carecen de la calidad especial. Por ello, esta propuesta no termina siendo coherente con los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de los que dice partir.

(108) Peña Ossa, E. La participación…, cit., p. 33.

(109) Sobre la distinción entre delitos especiales propios e impropios, véase, por todos, Jescheck, H.H. y Weigend T. Tratado de derecho penal..., cit., pp. 285 a 286.

(110) En este sentido, Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro…, cit., p. 364, quien afirma: “podemos caracterizar el dominio social por la ‘accesibilidad’ al bien jurídico protegido ‘limitada’ para la valoración jurídico-penal a solo determinadas clases de sujetos. Ello es así rigurosamente para los delitos con especiales elementos de la autoría que constituyen delitos especiales propios. En los impropios el bien jurídico protegido es accesible a todos, pero para los intranei resulta, por un lado, más fácilmente accesible y una vez situado el bien jurídico en la órbita de sus posibilidades de acción por otro lado, queda en situación de especial vulnerabilidad”.

(111) Robles Planas, R. La participacióncit., pp. 238 y 240.

(112) Así, en vigencia del Código Penal de 1980, Peña Ossa, E. La participación…, cit., pp. 33 y 34.

(113) Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro…, cit., p. 363.

(114) Así, Velásquez, F. Derecho penal…, cit., p. 636.

(115) Díaz y García Conlledo, M. La problemática de la codelincuencia…, cit., p. 66.

(116) Cfr. López Medina, D.E. Teoría impura..., cit., pp. 1 a 69.