Consideraciones sobre la configuración del dolo y el error en el Derecho penal colombiano (*)

Revista Nº 53 Oct.-Dic.2015

Diego Araque 

Profesor de Derecho Penal 

Universidad de Medellín 

(Colombia) 

Sumario

El presente artículo aborda el tratamiento del dolo en la legislación penal colombiana a partir de una interpretación del artículo 22 del Código Penal que incluye la conciencia de la ilicitud del acto, con lo cual se propone una teoría unitaria del error según la cual este en todos los casos afecta la configuración del injusto penal.

Temas relacionados

Acción; dolo; conciencia de la antijuridicidad; error de tipo; error de prohibición. 

I. En lo que tiene que ver con el elemento del dolo como componente subjetivo de la sistemática del delito, se han elaborado desde antaño —y se siguen desarrollando al día de hoy— no pocas teorías sobre este punto específico(1).

Así, cabe recordar, en principio, que conforme a los esquemas clásico y neoclásico el dolo fue estudiado como un problema que afectaba a la categoría dogmática de la culpabilidad. Según la concepción psicológica de la culpabilidad esta se agotaba en establecer un nexo psíquico entre el autor y el hecho y las formas para ello eran el dolo o la culpa (formas de culpabilidad penal(2)). Por su parte, de acuerdo con el concepto psiconormativo, la culpabilidad fue considerada como juicio de reproche que recae sobre el autor en aquellos casos en que se verificaba la concurrencia de los siguientes requisitos: imputabilidad, exigibilidad y dolo o culpa (elementos de la culpabilidad(3)).

Tanto en uno, como en el otro esquema acabados de mencionar, el dolo se componía del conocimiento de los hechos, la voluntad de su realización y la conciencia de la antijuridicidad entendida como la comprensión efectiva —o posible, según las distintas variantes— de la ilicitud del acto. Muñoz Conde señala expresamente que “la teoría estricta del dolo considera, en efecto, que el conocimiento de la antijuridicidad del hecho por parte del autor del mismo es un elemento integrante del dolo y que, por tanto, debe tener el mismo carácter que cualquier otro tipo de conocimiento necesario para imputar el hecho a título de dolo”(4).

Sin embargo, a partir de los aportes del finalismo el dolo dejó de ser un problema de culpabilidad y pasó a ser estudiado como el principal componente del tipo penal subjetivo(5). Por cierto, este traspaso de nivel operó solo con dos componentes, a saber: el conocimiento y la voluntad. Ciertamente, según Welzel “Toda acción consciente es conducida por la decisión de la acción, es decir, por la conciencia de lo que se quiere —el momento intelectual— y por la decisión al respecto de querer realizarlo —el momento volitivo—. Ambos momentos, conjuntamente, como factores configuradores de una acción típica real, forman el dolo (= “dolo de tipo”)”(6).

En este orden de ideas, la conciencia de la ilicitud, bajo este nuevo esquema del delito, dejó de ser un elemento del dolo y se quedó como componente autónomo de la culpabilidad penal, entendida esta última en términos “exclusivamente” normativos(7).

II. Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Código Penal colombiano, se tiene que el dolo, la culpa y la preterintención son formas o modalidades de la conducta punible. Por su parte, el artículo 22 ibídem señala que la conducta es dolosa cuando el sujeto conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización.

Así las cosas, de lo normado en estas dos disposiciones, es posible sostener de entrada que el dolo, como lo sostuvo el finalismo en su momento, es un problema a abordar en el tipo penal (subjetivo), que es donde justo se define la conducta objeto de prohibición. Así, ciertamente, lo ha entendido por lo demás la mayoría de la doctrina colombiana que se ha ocupado del tema con posterioridad a la expedición del Código Penal del 2000(8). Todo ello, amén que, por lo demás, el artículo 22 del citado estatuto solamente dijo relación a dos de sus elementos o componentes —el conocer y el querer—, dejando por fuera, al parecer, la conciencia de la ilicitud del acto. Lo anterior, según se dice, conforme a la teoría avalorada del dolo.

Como se especifica en el citado artículo 22, el conocimiento, como elemento cognitivo o intelectivo, debe recaer sobre los hechos constitutivos de la infracción penal. Es decir, prima facie pareciera ser un conocimiento simplemente fáctico, desde luego, de carácter efectivo o actual, o, por lo menos, en el peor de los casos, actualizable. No se trata, por tanto, de un conocimiento potencial o condicionado. De contera, predomina la opinión que apunta a que dicho elemento nada tiene que ver con la ilicitud en sí del acto(9).

Con todo, el concepto de “infracción penal” de que trata la norma en comento perfectamente puede ser entendido de forma mucho más amplia, como sinónimo del concepto de injusto y que por lo tanto involucra también a la antijuridicidad penal, cuya comprensión, por lo mismo, también debe quedar abarcada dentro del elemento intelectivo de que se viene hablando, posición esta que se estima correcta a partir de un concepto de acción que trasciende la finalidad hasta llegar y comprender la valoración misma de la respectiva conducta. Sobre el particular, Fernández Carrasquilla, quien también comprende que la conciencia de la ilicitud es un componente del dolo de tipo, señala que “el artículo 22 del C.P. refiere el dolo al conocimiento de ‘los hechos constitutivos de la infracción’, pero se puede argüir que ‘hecho’ no es sólo lo empírico sino también lo valorativo y que sin duda del hecho de la infracción hace parte el hecho de la contradicción de la conducta con el orden jurídico. ‘Hechos constitutivos de la infracción’ no es expresión que deba reducirse a hechos naturales o empíricos, toda vez que nadie discute que también hay hechos valorativos o normativos y el sentido general del lenguaje de la ley no puede someterse a una reducción tan severa al antojo del intérprete”(10).

Así vistas las cosas, el concepto de “infracción penal” se puede entender de manera laxa, mucho más abierto al de tipo penal objetivo, esto es, incluyendo en él asimismo el presupuesto de la antijuridicidad, como trasunto del injusto penal, posición que es admisible ya que, insístase, comprende a la conducta como proceso de autorreflexión que abarca como tal no solo la intencionalidad sino también la valoración y trascendencia del acto.

En efecto, siguiendo en esto a Fernández Carrasquilla, se parte de un concepto normativo de comportamiento humano que además de la voluntad incluye el valor como expresión de la peculiaridad del ser del hombre. No se trata de un concepto prejurídico ya que en sentir de este el Derecho penal selecciona las conductas humanas que cumplen con los requisitos de exterioridad, subjetividad, interferencia intersubjetiva, idoneidad y ejecutividad(11). “Lo que hay que aclarar —señala este autor— es que el fin de la voluntad no es solo la representación mental anticipada de un resultado externo de la acción, sino la proposición de un objetivo coloreado por consideraciones o motivaciones de valor y llamado a surtirse en el mundo social y en no pocas ocasiones también en el mundo físico”(12). Los cambios que sobredetermina el hombre en el mundo no solo son de carácter físico, sino, además, mutaciones valorativas de carácter intersubjetivo. Lo que le imprime el sentido a la conducta no es propiamente la voluntad en sí, sin más. Lo que verdaderamente le da el sentido es la motivación, la valoración con respecto al mundo circundante (concepto social, valorativo y normativo de acción). “Por todo esto, la acción se puede comprender como la realización voluntaria e interactiva de valores en el mundo social: el suceso mundánico es dirigido por la voluntad hacia el valor que se ha propuesto como fin. La acción es la práctica de los valores, los valores son el alma de la acción”(13). Todo ello, desde el punto de vista del Derecho penal, orientado por el criterio de la evitabilidad que dice plenamente prohijar este autor(14).

Este concepto normativo de conducta, que se comparte plenamente en lo que a la valoración dice relación, no dista mucho de los aportes de Salazar Marín y su concepto dialéctico de acción(15). Para este, los motivos también hacen parte de la acción, la cual es entendida como “conducta del ser humano que se comunica con los demás. Es lo que el sujeto piensa y quiere y lo hace trascender a la sociedad y lo que la sociedad asume como interacción entre sujetos. La acción es acción y comunicación”(16).

Vistas así las cosas, acción es valoración y no solamente finalidad o voluntad sin más, completamente vacía o hueca. El sentido de la acción, el valor en sí de la conducta, implica unas consecuencias sistemáticas que van más allá de los aportes del finalismo y su concepto de acción final, injusto personal, dolo avalorado, teoría de la culpabilidad en materia de error, etc. Lo que le imprime el verdadero sentido a la conducta es el valor y no la finalidad, los motivos y no la escueta o nuda voluntad. Como dice Salazar Marín, esta es “la única manera como puede rescatarse el verdadero concepto óntico-ontológico de acción y como se alcanza la completa revolución copernicana que el finalismo empezó y dejó a medio camino”(17).

Acción es, en consecuencia, vista desde el prisma del Derecho penal y por consiguiente desde un enfoque normativo, realización externa de motivos y valores que interactúan en el tráfico jurídico, que interactúan en el mundo de los contactos sociales o intersubjetivos. Acción en Derecho penal no es simplemente llevar a cabo un comportamiento —activo u omisivo— guiado por una finalidad sin ningún tipo de sentido, trascendencia o significado. Acción es, para el Derecho penal, comportarse frente al mundo social, asumir la realización de un comportamiento —activo u omisivo— que conoce plenamente los aspectos fácticos de su realización y que asimila plenamente la trascendencia, el sentido y la importancia de ello al llevar consigo la motivación y la comprensión del valor propiamente tal. Acción sin valor o sin motivación no es una acción humana que interese al Derecho penal.

También razones de prevención general sugieren entender que el dolo comprende igualmente la conciencia de la ilicitud. Pues, como lo manifiesta nuevamente Fernández Carrasquilla, sin dicha conciencia carece de sentido hablar de los efectos de motivación o de orientación de la conducta o del comportamiento conforme a los dictados de la norma penal, mismos que se procuran alcanzar a través de la amenaza de la consecuencia jurídica que se asocia a la realización del hecho que justo se procura desestimular(18).

Por un camino metodológico diferente, esto es, partiendo del concepto amplio y jakobsiano de imputación objetiva como realización de todo el injusto penal, Reyes Alvarado considera igualmente que el dolo, como componente del injusto, abarca también la conciencia de la ilicitud del acto. Al respecto, ha manifestado este autor que “una actuación orientada a transgredir una norma penal no sólo presupone el conocimiento fáctico de la conducta, porque esta solo tiene la condición de ilícita cuando el derecho penal la valora de manera negativa. Por consiguiente, únicamente puede perseguir el quebrantamiento de una norma prohibitiva quien es consciente de que el comportamiento fáctico que despliega es antijurídico”(19).

Salazar Marín es de igual parecer. Aunque en su caso, a partir de un concepto dialéctico y único del delito, que entiende que la acción necesariamente involucra a la culpabilidad, de forma próxima a la propuesta de Hegel. Por ello, como la culpabilidad ha de presidir a la acción propiamente dicha, la comprensión de la ilicitud debe quedar ya abarcada en la dimensión misma del injusto penal. En sus propios términos, “las razones sólidas esgrimidas por la ciencia para ubicar fenómenos individuales, como el dolo, la culpa y los ánimos especiales en el tipo y en el injusto, no pueden ser ahora descalificados por la misma ciencia para que el conocimiento individual de la antijuridicidad no corra la misma suerte. El conocimiento personal de la ilicitud debe entonces incorporarse también en la acción típica y antijurídica”(20).

Como se ve, no son pocos los autores nacionales que entienden que la conciencia de la ilicitud es un componente más del dolo de tipo, del dolo de injusto penal, que también debe quedar comprendido, en este orden de ideas, dentro del elemento cognitivo de que trata el artículo 22 del Código Penal, el cual se extiende también a la comprensión de la ilicitud del acto.

Según el inciso segundo del numeral 11 del artículo 32 del Código Penal, se tiene que “para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”. Como con meridiana claridad se puede apreciar, no se trata en este caso de una comprensión actual o efectiva, como sí se exige, en cambio, mayoritariamente, en relación con el conocimiento estrictamente de los elementos del tipo penal objetivo. Pero tampoco se trata de un conocimiento potencial, al estilo de la teoría limitada de la culpabilidad —o del dolo— en materia de error penal. Más bien, según lo ha señalado la doctrina, se trata de un conocimiento actualizable, es decir, con respecto al cual el sujeto ha debido tener la posibilidad de su actualización exactamente al momento de llevar a cabo la respectiva conducta(21).

III. Adicional a todo lo anterior, según el artículo 22 del Código Penal, no basta con el conocimiento de los hechos —o con la comprensión de su ilicitud, dependiendo del caso, de si se exige o no la conciencia de antijuridicidad como elemento del dolo—, sino que es menester además que el autor haya querido la realización del hecho (elemento volitivo del dolo). Esto no resulta baladí toda vez que modernas corrientes del dolo señalan que es suficiente con que el autor haya conocido o se haya representado el riesgo de la conducta, “la situación peligrosa” como tal, haya tomado de forma seria el peligro reconocido por él de realización del tipo penal, posturas que, por este camino, han terminado convirtiendo en doloso (dolo eventual), como por arte de birlibirloque, lo que en realidad, según la naturaleza de las cosas, son conductas llevadas a cabo bajo la modalidad de culpa o imprudencia por expresar una violación al deber de cuidado objetivo que ha de observar toda persona al momento de desenvolverse en los distintos ámbitos del tráfico jurídico (culpa con representación).

Además, corrientes contemporáneas vienen señalando que el dolo en materia penal no es algo subjetivo sino que se trata de un ingrediente normativo que se le imputa al autor del hecho por haber tenido la posibilidad de reconocer el riesgo de su actuar, según las circunstancias específicas de cada caso particular(22). Estas posiciones, a no dudarlo, entran en el campo de la prueba del dolo, desconociendo por tanto su sustantividad. De lo que se trata ahora es de probar que el autor obró dolosamente. Y esto es algo que simplemente se atribuye según criterios de imputación, dando por demostrado justamente aquello que se hace necesario demostrar.

Así por ejemplo, en la literatura alemana, Puppe expresa que se hace necesario establecer una diferencia cualitativa entre peligro de dolo y peligro de imprudencia a partir de una regla práctica de carácter general de la actuación conforme a fines. Por este camino, que parece llegar a un circunloquio jurídico, se afirma que el dolo consiste en crear de manera voluntaria un peligro que es propio del dolo. O quizá mejor: “un peligro es un peligro de dolo cuando, considerado en sí mismo, constituye un método idóneo para producir el resultado(23).

Sin embargo, como hemos visto, en el Código Penal colombiano se exige además el componente de la voluntad, por lo que dichas posturas contemporáneas deben ser revisadas con lupa o con beneficio de inventario a la hora de quererlas adaptar o trasponer a la praxis nacional.

Por esto, por razones de lege lata, es menester verificar, además del componente del conocimiento (fáctico o de la antijuridicidad, según el caso), el criterio o el elemento de la voluntad. Como lo dice Fernández Carrasquilla, “el dolo es de naturaleza fundamentalmente cognitiva —conocimiento de todos los componentes del tipo objetivo—, pero requiere la paralela voluntad de realización del tipo por medio de la propia conducta”(24). Dicho querer, previo conocimiento, debe recaer sobre los elementos del tipo penal objetivo, sean estos de naturaleza descriptiva o normativa, así como sobre las agravantes a que haya lugar. Así mismo, como ya se señaló, debe presuponer la conciencia de la ilicitud del acto, en los términos ya expresados. Y esto, importa señalarlo, opera para las distintas formas de dolo que existen y que encuentran consagración en el artículo 22 del Código Penal: de primer grado, segundo grado y eventual. En efecto, dependiendo justo de la intensidad de la voluntad(25), el dolo admite las clasificaciones ya referidas. Así, cuando existe plena correspondencia entre la voluntad del autor y el resultado típico que finalmente se logró, se habla de dolo directo de primer grado (el sujeto quería matar y efectivamente ocasionó la muerte de la víctima). Según el apartado inicial del artículo en comento, “la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización”. Este, a nuestro juicio, constituye el caso paradigmático de la conducta dolosa. Pues aquí es claro y manifiesto que la voluntad del autor está dirigida de forma fehaciente a ocasionar el resultado de que se trate. O como de forma casi pacífica lo afirma la doctrina nacional, la “voluntad… coincide perfectamente con el fin a alcanzar”(26).

Esta parte de la norma también comprende la modalidad intermedia del dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias. Esto será así en aquellos casos en los cuales el sujeto, de la forma como ejecuta su plan criminal, se representa asimismo que inexorablemente, de forma completamente indefectible, ocasionará otros resultados no perseguidos por él en principio. Estos se imputarán a título de dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias (el autor ocasiona la muerte a la víctima haciendo estallar una bomba en un avión en pleno vuelo, de donde necesariamente se seguirán las muertes de los otros pasajeros y la tripulación, en relación con los cuales cabe sostener o predicar esta otra modalidad de la conducta dolosa). En esta clase de dolo, como también lo manifiestan los autores nacionales, “el actor (…) asume los efectos concomitantes derivados de modo inevitable de la puesta en marcha de la acción”(27).

Por último, si el autor, de la forma como lleva a cabo su propósito, se representa la probable producción de un resultado ilícito, no haciendo nada para su evitación, dejando su producción al albur, y sobreviniendo desde luego su ocurrencia, dicho resultado se le imputará a título de dolo eventual (el sujeto, como medida de protección a su propiedad, coloca una reja con electricidad, previendo que es probable que terceros inocentes que pasan cerca del lugar sufran algún tipo de lesión por la descarga eléctrica, no haciendo absolutamente nada para la evitación de esto último, lo que provoca su ocurrencia). De cara al apartado final del artículo 22 del Código Penal, “También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”. Según algunos, es este el prototipo de la conducta dolosa, discutiéndose en torno a esta modalidad la naturaleza y los componentes del dolo que precisamente lo diferencian de la llamada culpa con representación.

Si el sujeto se representa la probable realización de la infracción penal es porque esta debe necesariamente estar abarcada dentro de su plan personal, dejando su no producción librada al azar. Lo que pasa es que en estos casos la voluntad es de menor intensidad que en las otras dos modalidades del dolo.

Algunos señalan, a partir de esta última variante, que el dolo consiste en la decisión consciente en contra del bien jurídico objeto de protección penal(28); otros, por un camino diferente, expresan que habrá dolo eventual cuando al momento de ejecutar la conducta el sujeto juzga que la realización del tipo no es improbable como consecuencia(29); entre estos dos extremos hay quienes manifiestan que en esta clase de dolo el autor se representa seriamente el peligro(30) o el riesgo alto de realización del tipo, con lo cual muestra su conformidad(31); existen, a no dudarlo, una nada despreciable cantidad de teorías (la teoría de la decisión a favor del injusto, de la probabilidad, del consentimiento, de la aprobación, de la indiferencia y así un largo etcétera) orientadas a diferenciar el dolo eventual de la culpa con representación y, por esta vía, a fundamentar la naturaleza del dolo; de hecho, hay autores que señalan que el dolo eventual no es una modalidad del dolo sino que su estructura pertenece al campo de la culpa con representación toda vez que en aquel no hay una dirección orientada a afectar un bien jurídico(32).

Por nuestra parte, consideramos que cuando el artículo 22 del Código Penal señala que en el dolo eventual la no producción de la probable realización de la infracción penal, prevista por el autor, se deja librada al azar, ello puede ser interpretado en el sentido que, estando comprendida dentro del plan del autor, este nada hace por su evitación, dejando esto último en manos del destino(33). Esta posible solución se acoge en armonía con lo dispuesto en el artículo 23 del código que define la culpa con representación, en la cual, según allí se dice de forma expresa, habiendo el autor previsto el resultado típico como consecuencia de la violación al deber de cuidado objetivo, “confió en poder evitarlo”.

IV. Considerado como la contrapartida del dolo(34), el error de tipo invencible se erige en una causal que excluye la tipicidad de la conducta, en concreto, su aspecto o lado subjetivo. Según las voces del numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, “No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica (…)”.

Consiste el error de tipo en una discrepancia o falta de correspondencia entre lo que la persona cree y la realidad. Esto, ya que el autor desconoce o se equivoca sobre cualquiera de los elementos del tipo penal objetivo(35). El sujeto, en época de caza, cree que le dispara a un ave cuando en realidad se trata de una persona. El viajero desconoce que ha sido cargado por un tercero con sustancia estupefaciente que pretendía ser sacada del terminal aéreo. El Don Juan sostiene un affaire sexual sin saber que la fémina es menor de 14 años, pues aparentaba mucha más edad. La enfermera suministra unas gotas en los ojos al recién nacido desconociendo que una mano criminal modificó su contenido por una sustancia que causa lesiones en aquel. La auxiliar de enfermería inyecta al paciente por solicitud del galeno quien le hace creer que se trata de un medicamento cuando en realidad era un veneno. El autor se lleva el reloj de gama alta creyendo que era el suyo, cuando en realidad era uno ajeno bastante parecido en su edición y de la misma casa relojera. La novia se toma el abortivo creyendo que era un analgésico, como infamemente se lo hizo creer el novio. En todos estos casos el autor no sabe que está realizando una conducta que, según el evento particular, cumple con los elementos de un tipo penal. O, en sentido inverso, desconoce alguno de los elementos, descriptivos o normativos(36), de la figura legal. Como lo dice la doctrina nacional, “Se trata de errores invencibles que pueden recaer sobre los elementos descriptivos o normativos del tipo legal”(37).

La sentencia hito en esta temática, como lo resalta Agudelo Betancur, fue proferida por el Tribunal Supremo de Alemania en el año 1952, señalándose expresamente en dicha ocasión que en esta clase de error la voluntad “no va dirigida a la realización del tipo legal”(38). Y no va dirigida porque el autor desconoce uno cualquiera de los elementos que configuran el tipo penal objetivo. Si el dolo, según se examinó previamente, consiste en conocer (elemento intelectivo, que a nuestro juicio incluso comprende también la ilicitud del acto, según se consignó con anterioridad) y querer (elemento volitivo) los hechos constitutivos de la infracción penal, en el error de tipo falta el primer elemento a que dice relación el artículo 22 del Código Penal.

Empero, para que en los casos anteriores se excluya la tipicidad, es indispensable que en cada uno de ellos el error haya sido de naturaleza invencible. Esto debe entenderse como una equivocación que, según las especificidades del caso, era imposible de superar; que el sujeto no podía evitar de acuerdo con las circunstancias del caso particular; o simplemente, cualquier otra persona, puesta en las mismas condiciones del autor, hubiera incurrido en la misma equivocación. Solo en estos casos se excluye la tipicidad de la conducta por tratarse de un error de tipo invencible en el cual, según el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, el sujeto desconoce que en su conducta concurre un hecho constitutivo de la descripción típica. Consecuentemente, no hay conducta punible en los términos exigidos en el artículo 9 ibídem.

Lo anterior significa que si el error es vencible, es decir, se hubiera podido superar con mediana diligencia, no hay lugar a la exclusión de responsabilidad. En este otro evento persiste la responsabilidad penal, por la incuria remanente. No a título de dolo, pues al fin y al cabo falta el conocimiento (elemento intelectivo) que como requisito se exige en el artículo 22 del Código Penal para entender la conducta como dolosa, pero sí por modalidad de culpa, pues si el autor hubiese sido más cuidadoso, más diligente, hubiese superado su equivocación.

De conformidad con lo disciplinado en el apartado final del inciso primero del numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, “(…) Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa”. Y, según el artículo 21 del mismo estatuto punitivo, último apartado, la culpa solo es punible en los casos expresamente señalados por la ley. Esto último quiere decir que si el delito de que se trate no admite la modalidad imprudente, no está expresamente consagrado por el legislador como culposo, no hay forma de imponer sanción alguna, por lo que la conducta queda impune. Este último supuesto, el de la impunidad, en consecuencia, tampoco genera responsabilidad penal.

V. La conciencia de la antijuridicidad del hecho siempre ha estado presente en la categoría dogmática de la culpabilidad penal. Trátese del esquema del delito de que se trate, nunca ha abandonado esta sede. De principio a fin, ha permanecido en el último peldaño del estudio racional del delito. Así las cosas, desde los clásicos hasta las corrientes funcionalistas, pasando desde luego por neoclásicos y finalistas, todos ellos han entendido que el problema de la compresión de la ilicitud del hecho es un problema de culpabilidad penal.

Desde luego, en los esquemas clásico y neoclásico del delito la conciencia de la antijuridicidad fue concebida como un elemento del dolo, junto con los componentes intelectivo y volitivo, esto es, según la teoría de dolo malo o valorado. Recuérdese que en ambos esquemas el dolo fue concebido como una forma —concepto psicológico de culpabilidad— o como un elemento de culpabilidad penal —concepto psiconormativo—(39).

Lo anterior sirvió para que, en materia de error, se instalará la teoría del dolo, según la cual, los errores podían recaer sobre los hechos o sobre el derecho y, en ambos casos, su invencibilidad excluía la categoría dogmática de la culpabilidad, en tanto que, si el error era vencible, se excluía el dolo pero subsistía la responsabilidad penal a título de culpa en relación con aquellas figuras delictivas que admitiesen esta modalidad de imputación subjetiva(40). Aunque aquí importa recordar que cuando se trataba de un error sobre el derecho, en principio solo se consideró relevante aquel que recaía sobre una norma de carácter extrapenal, no así el error de derecho sobre una disposición o un precepto de naturaleza criminal. Esto último, como consecuencia del viejo aforismo según el cual el desconocimiento del derecho no sirve de excusa en ninguna rama del orden jurídico (error iuris nocet), principio que, como se recordará, es asimismo una derivación de la presunción del conocimiento del derecho por parte de todos los coasociados.

Por el contrario, en el esquema finalista la compresión ilícita del hecho dejó de configurar el dolo y pasó a ser concebida como un elemento autónomo de la categoría dogmática de la culpabilidad, al lado de la imputabilidad y la exigibilidad como ingredientes del juicio de reproche que recae sobre la voluntad orientada a la realización del injusto personal(41). Repárese una vez más que dolo y culpa, en este esquema, abandonaron la culpabilidad y pasaron al tipo penal subjetivo. Pero el dolo en este caso solo está compuesto del conocimiento de los hechos y la voluntad (dolo bueno o avalorado), por lo que, en este mismo orden de ideas, no involucra o contiene la conciencia de la ilicitud de la conducta o del comportamiento como uno de sus elementos.

Así, pues, bajo esta otra sistemática, se impuso en materia de error la llamada teoría de la culpabilidad, bajo cuyo amparo los errores pueden ser de tipo o de prohibición(42); denominación que no se corresponde ni equivale con la antigua de errores de hecho o de derecho pues, en efecto, un error de tipo puede recaer sobre cualquier elemento del tipo penal objetivo, incluso uno de naturaleza normativa, en tanto que, el error de prohibición, a su vez, puede versar sobre un presupuesto objetivo de un tipo penal permisivo como acontece justo en el error de prohibición indirecto sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación del hecho. De allí que, se insiste, no todo error de hecho equivale a la denominación actual de error de tipo, como no todo error de derecho se puede equiparar a la moderna concepción de error de prohibición.

Según la teoría de la culpabilidad, en el error de tipo la persona se equivoca o desconoce uno cualquiera de los elementos del tipo penal objetivo, sea este de naturaleza descriptiva ora de raigambre normativo (concepción compleja del tipo penal). En este caso, según ya se precisó, se excluye la tipicidad si el error es insuperable o se sanciona por culpa —cuando ello sea procedente— en caso de haber sido posible la superación del respectivo error. Por su parte, el error de prohibición es la contracara de la conciencia de la ilicitud. Por ello, si este error es invencible, excluye la culpabilidad por faltar el elemento antedicho, el cual, según ya se manifestó, es un ingrediente independiente de esta categoría dogmática del delito. Si, en sentido contrario, el error de prohibición es vencible, subsiste la culpabilidad —hay conducta típica, antijurídica y culpable— con respecto a una conducta dolosa —pues el sujeto aquí conoce y quiere la realización de los elementos del tipo penal objetivo, por lo que obró con dolo—, facultándose al juzgador para efectos de rebajar la pena para el respectivo delito doloso (versión estricta de la teoría de la culpabilidad en materia de error).

Como se ve, pues, la conciencia de la ilicitud siempre ha sido estimada como un problema que debe ser estudiado en el escenario de la culpabilidad, posición que, sin embargo, no se comparte según ya se expresó más atrás pues se considera que el dolo, como ingrediente de la tipicidad subjetiva en la estructura típica de comisión dolosa, se compone del conocimiento, del querer y de la comprensión de la ilicitud del acto. Esto, a partir de una interpretación amplia del concepto de “infracción penal” que se utiliza en el artículo 22 del Código Penal, o sea, como sinónimo de injusto penal o de realización de la conducta típica pero también antijurídica. Así, cuando el artículo 22 de que se viene hablando se refiere a la “infracción penal” no necesariamente está haciendo relación con ello de forma restringida al concepto de tipo penal objetivo, interpretación esta que también es admisible pero que no debe ser impuesta como si se tratase de una camisa de fuerza. Nada se opone entonces a la interpretación aquí propuesta de cara a lo señalado en el artículo de la referencia, con arreglo al cual, “La conducta es dolosa cuando el sujeto conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización”. En este contexto, se insiste, el concepto de “infracción penal” puede ser perfectamente entendido en sentido amplio, justo como aquí se comprende.

La posición que entiende el dolo a partir del conocimiento, la voluntad y la conciencia de la ilicitud (dolo malo o valorado), según ya se precisó también, es asumida en nuestro país —aunque por caminos metodológicos y dogmáticos muy distintos entre sí— por autores como Agudelo Betancur(43), Fernández Carrasquilla(44), Salazar Marín(45) y Reyes Alvarado(46), quienes consideran en efecto que la conciencia de la ilicitud integra también el dolo, entendido este como componente del injusto penal, ora de la culpabilidad como base de la acción y de toda la teoría del delito al mejor estilo hegeliano, o ya como un concepto distinto y diferente al de intencionalidad, dependiendo del autor de que se trate.

Obviamente, la consecuencia que de aquí se sigue, entre otras, es la de asumir una teoría unitaria en materia de error con todas sus implicaciones jurídicas, como de hecho la asumen la mayoría de los autores antes citados, salvo Agudelo Betancur. Así, todo error, llámese de tipo o de prohibición —directo o indirecto—, de hecho o de derecho, invencible o vencible, afecta o repercute en el ámbito o en el nivel del injusto penal, resultando artificiosa por consiguiente toda distinción entre errores que afectan el injusto penal, por un lado, y errores que hacen lo propio con la categoría dogmática de la culpabilidad, por otra parte.

VI. Según el inciso segundo del numeral 11 del artículo 32 del Código Penal, se tiene que “para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”. Como se puede observar, y según ya se dijo, la mencionada norma no exige que la comprensión de la antijuridicidad sea de carácter actual(47). Esto, como se expuso en su momento, es incluso imposible de exigir en relación con algunos elementos del tipo penal objetivo cuando se trata del conocimiento fáctico de los hechos como primer componente del dolo. Mucho menos la comentada disposición impetra que la comprensión de la ilicitud del acto sea de tipo potencial(48). Lo que se depreca, como con meridiana claridad se puede advertir, es una comprensión actualizable, esto es, que el autor, al momento de cometer el hecho, haya podido actualizar su estado mental intelectivo en relación con la información previa que ha adquirido sobre la ilicitud del acto. “Actualizar un pensamiento —señala Fernández Carrasquilla— es traerlo del trasfondo o del margen de la conciencia al foco principal de la atención para reflexionar expresamente sobre él”(49).

Por cierto, la comprensión de la que se viene hablando no es lo mismo que el conocimiento fáctico que como elemento intelectivo del dolo también se exige para la configuración de este. Aquella demanda un proceso de introyección del valor —que no necesariamente significa que el autor lo debe compartir— propiamente dicho, lo que no se exige con el simple conocimiento fáctico del hecho o de los elementos del tipo penal objetivo. Comprender, como lo señala la doctrina, debe entenderse como un estado mental que llega hasta el significado, la trascendencia o el sentido del hecho(50). El sujeto puede conocer perfectamente lo que está haciendo, pese a lo cual es posible que no comprenda que ello es contrario a derecho. Justo en este último caso se configura el llamado error de prohibición, el cual, se repite, así las cosas, es la contrapartida de la conciencia de la ilicitud, misma que estimamos como elemento o componente del dolo de tipo penal.

En efecto, según el inciso primero del numeral 11 del artículo 32 del Código Penal, “No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad”.

Conforme a la teoría de la culpabilidad en materia de error, antes mencionada, el error de prohibición, dependiendo de si recae sobre una norma prohibitiva o permisiva, admite una clasificación entre error de prohibición directo e indirecto, respectivamente(51).

En el primer caso, cuando se trata de normas prohibitivas, el error de prohibición —directo— puede ser sobre la existencia de la norma —el sujeto desconoce la prohibición— (i), sobre su vigencia —el autor considera erradamente que la norma ya no produce efectos jurídicos— (ii), o sobre su interpretación —el agente realiza una interpretación completamente errada de la disposición penal— (iii).

En el segundo supuesto, valga recordar, cuando la equivocación recae sobre tipos penales permisivos, es decir, que autorizan la realización del hecho, el error de prohibición —indirecto— puede versar sobre la existencia de dicha norma —el sujeto cree que existe una norma que autoriza la realización de la conducta, lo cual no es cierto— (i), sobre sus límites —el autor, por su equivocación, se extralimita sobre cualquiera de los requisitos del tipo permisivo— (ii), o sobre cualquiera de sus presupuestos objetivos —el agente cree que lo van a atacar y repele la agresión que en este caso no es real sino supuesta, imaginada—(iii).

Ahora bien, las cinco primeras clases de error acabadas de señalar se hallan reguladas en el inciso primero del numeral 11 del artículo 32 ya citado, pues todas ellas, indudablemente, recaen sobre la licitud del acto, independientemente de si la persona se equivocó sobre un tipo penal prohibitivo (error de prohibición directo) o permisivo (error de prohibición indirecto)(52).

En cualquiera de los casos anteriores, si el error es invencible, no hay responsabilidad penal. Según la mayoría de la doctrina, se excluye la culpabilidad. Según nuestro criterio, esto más bien sucede porque la conducta es atípica al faltar la conciencia de la ilicitud como elemento del dolo de tipo (teoría unitaria del error). Tratándose en cambio de un error vencible, la norma bajo examen señala que subsiste responsabilidad penal, obligando al juez a rebajar la pena en la mitad. Según la crítica especializada, esto es consecuencia de la teoría de la culpabilidad que, en su versión limitada, se acoge en el Código Penal colombiano(53). Nosotros creemos, sin embargo, que se trata de un caso de culpa de derecho, en el cual el legislador no quiere dejar impunes este tipo de errores que, siendo vencibles, recaen sobre el aspecto de la licitud en sí mismo considerado. En esto coincidimos con Fernández Carrasquilla cuando manifiesta que “de esta manera, dicho error es punible también en los supuestos en que el tipo respectivo no tiene prevista pena para la forma de comisión culposa y en este supuesto el artículo 32-11 del C.P. provee entonces una especie de cláusula general de punición de la culpa”(54).

Finalmente, la última clase de error de prohibición indirecto a que se hizo mención, esto es, aquel que recae sobre los presupuestos objetivos de un tipo permisivo, se encuentra regulada en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, como si se tratase de un error de tipo, con los mismos efectos jurídicos de este último(55).

Efectivamente, según esta disposición, “no habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa”.

Que el error de prohibición indirecto sobre los presupuestos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad penal sea regulado en la legislación patria como si se tratase de un error de tipo, ciertamente, se explica también por la teoría limitada de la culpabilidad en materia de error —o incluso si se parte de una postura como la de la teoría de los elementos negativos del tipo penal o ratio essendi—, solución que nos parece correcta si se tiene en cuenta el hecho irrefutable que en el error de prohibición indirecto sobre los presupuestos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad penal, el yerro, en últimas, atañe a un aspecto puramente fáctico, aunque con implicaciones sobre la licitud de la conducta.

(*) A la memoria del Maestro Alfonso Reyes Echandía, con ocasión de los 30 años del Holocausto del Palacio de Justicia.

(1) Un completo resumen puede verse en Ragués i Vallés, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002. También, entre otros, Puppe, Ingeborg. La distinción entre dolo e imprudencia. Comentario al & 15 del Código Penal alemán. Buenos Aires: Hammurabi, 2010; Gimbernat Ordeig, Enrique. Acerca del dolo eventual. Estudios de Derecho penal. Madrid: Tecnos, 1990, pp. 240 y ss. En Colombia, por todos, pueden verse los trabajos de Sotomayor Acosta, Juan Oberto/Gallego García, Gloria María. El dolo eventual en el Código Penal colombiano: entre limitaciones dogmáticas y exigencias político-criminales. Nuevo Foro Penal 60. Bogotá: Temis, pp. 7 y ss.; y Posada Maya, Ricardo. El dolo en el Código Penal de 2000. Temas de Derecho penal. Bogotá: Ediciones Uniandes-Editorial Temis, 2008, pp. 9 y ss.

(2) Por todos, Schünemann, Bernd. Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal. El sistema moderno del Derecho penal. Cuestiones fundamentales. Montevideo-Buenos Aires: Editorial B de F, 2012, pp. 21-22.

(3) Schünemann, Bernd, ob. cit., pp. 32-33.

(4) Muñoz Conde, Francisco. El error en Derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989, p. 25.

(5) Schünemann, Bernd. Introducción…, pp. 39-40.

(6) Welzel, Hans. Derecho penal alemán. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 77.

(7) Muñoz Conde, Francisco. El error…, pp. 32 y ss.

(8) Velásquez V., Fernando. Derecho penal. Parte general. Medellín: Comlibros, 2009, pp. 620-621; Gómez López, Jesús Orlando. Teoría del delito. Bogotá: Doctrina y Ley, 2003, pp. 261 y ss.; Reyes Alvarado, Yesid. La ubicación del dolo y la imprudencia en una concepción normativa de la teoría del delito. Dogmática y criminología. Dos visiones complementarias del fenómeno delictivo. Homenaje a Alfonso Reyes Echandía. Bogotá: Legis, 2005, pp. 515 y ss.; el mismo, La configuración del dolo y la teoría del error. Estudios de Derecho penal. Libro Homenaje a Juan Fernández Carrasquilla. Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín, 2012, pp. 1011 y ss.; Posada Maya, Ricardo. El dolo…, pp. 40-43; y Salazar Marín, Mario. Teoría del delito. Bogotá: Ibáñez, 2007, pp. 243 y ss. Admitiendo otro tipo de interpretaciones, Grosso García, Manuel Salvador. El concepto del delito en el nuevo Código Penal. Bogotá: Ibáñez, 2003, pp. 199 y ss. Finalmente, Fernández Carrasquilla, Juan. Derecho penal. Parte General. Bogotá: Ibáñez, 2012, pp. 420 y ss., si bien precisa este autor que a su criterio el dolo ostenta una doble posición al extenderlo igualmente a la culpabilidad penal.

(9) Por todos, Velásquez V., Fernando. Derecho penal, p. 623.

(10) Fernández Carrasquilla, Juan. Derecho penal, p. 399.

(11) Cfr. Fernández Carrasquilla, Juan. Derecho penal. Parte general. Teoría del delito y de la pena. V. I. El delito visión positiva y negativa. Bogotá: Ibáñez, 2012, pp. 113-114.

(12) Ob. cit., p. 111.

(13) Ob. cit., pp. 122-123.

(14) Ob. cit., p. 116.

(15) Así, en Teoría del delito. Con fundamento en la escuela dialéctica del Derecho penal. Bogotá: Ibáñez, 2007, pp. 166 y ss.

(16) Ob. cit. pp. 166-167. Entiende también a la acción, como un acto de comunicación, si bien a partir de la teoría de los sistemas y el normativismo puro de Jakobs, Grosso García, Manuel Salvador. El concepto de delito en el nuevo Código Penal. Una propuesta de interpretación desde el sistema de la teoría del delito. Bogotá: Ibáñez, 2003, pp. 396 y ss.

(17) Ob. cit., p. 170.

(18) Fernández Carrasquilla, Juan, op. cit., p. 398.

(19) Reyes Alvarado, Yesid. La configuración del dolo…, p. 1020.

(20) Salazar Marín, Mario. Teoría del delito, p. 83.

(21) Fernández Carrasquilla, Juan. Derecho penal, p. 398.

(22) Sobre estas corrientes, y sus respectivas críticas, en Colombia, Fernández Carrasquilla, Juan. Derecho penal, pp. 384 y ss.; y Posada Maya, Ricardo. El dolo…, pp. 11 y ss.

(23) Puppe, Ingeborg. La distinción…, p. 94.

(24) Derecho penal, p. 385.

(25) Así, entre otros, Velásquez V., Fernando. Derecho penal, pp. 624-625.

(26) Posada Maya, Ricardo. El dolo…, p. 57.

(27) Velásquez V., Fernando. Derecho penal, p. 625.

(28) Roxin, Claus. Derecho penal. Parte General. T. I. Madrid: Civitas, 1997, pp. 424 y ss. De decisión a favor del injusto habla Hassemer, Winfried. Los elementos característicos del dolo. Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en derecho penal. Bogotá: Temis, 1999, pp. 63 y ss.

(29) Jakobs, Günther. Derecho penal. Parte General. Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 327.

(30) Gimbernat Ordeig, Enrique. Acerca del dolo…, p. 251.

(31) Jescheck, Hans-Heinrich/Weigend, Thomas. Tratado de Derecho penal. Parte general. 5ª ed. Granada: Comares, 2002, p. 321.

(32) Bustos Ramírez, Juan/Hormazábal Malarée, Hernán. Lecciones de Derecho penal. V. II. Madrid: Trota, 1999, pp. 70-71. En Colombia asumen esta postura Sotomayor Acosta, Juan Oberto/Gallego García, Gloria María. El dolo eventual en el Código Penal colombiano: entre limitaciones dogmáticas y exigencias político-criminales. Nuevo Foro penal 60. Bogotá: Temis, 1999, pp. 17 y ss.

(33) Próximos, Fernández Carrasquilla, Juan. Derecho penal, p. 400; y Gómez López, Jesús Orlando. Teoría del delito, pp. 289-290. Partiendo de posturas mixtas, también, Posada Maya, Ricardo. El dolo…, p. 60; y Velásquez V., Fernando. Derecho penal, pp. 627 y 628.

(34) Velásquez V., Fernando. Derecho penal, pp. 641.

(35) Ibíd.

(36) Salazar Marín, Mario, considera que también el error de tipo puede recaer sobre los elementos subjetivos especiales. Cfr. Injusto penal y error. Bogotá: Ibáñez, 1999, pp. 163 y ss. De parecido criterio, Gómez López, Jesús Orlando. Teoría del delito, pp. 419-420.

(37) Fernández Carrasquilla, Juan. Delito y error. Perspectiva político-criminal y esquema dogmático. 2ª ed. Bogotá: Leyer, 2007, p. 158.

(38) Agudelo Betancur, Nódier. La defensa putativa en el nuevo Código Penal. Medellín: Ediciones Nuevo Foro, 2001, p. 13.

(39) Cfr., por todos, Agudelo Betancur, Nódier. Curso de Derecho penal. Esquemas del delito. Bogotá: Ediciones Librería La Constitución, 1994, pp. 25 y ss.

(40) Sobre la teoría del dolo en materia de error, y sus distintas vertientes, esto es la estricta y la limitada, véase, Muñoz Conde, Francisco. El error en Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989, pp. 25 y ss.

(41) Véase, Agudelo Betancur, Nódier, ob. cit., pp. 99 y ss.

(42) Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., pp. 32 y ss.

(43) La defensa putativa en el nuevo Código Penal. Bogotá: Ediciones Nuevo Foro, 2001, pp. 63 y ss.

(44) Derecho penal. Parte general, pp. 702 y ss.

(45) Teoría del delito, pp. 665 y ss.

(46) La configuración del dolo y la teoría del error. Estudios de Derecho penal. Libro Homenaje a Juan Fernández Carrasquilla. Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín, 2012, pp. 1011 y ss.

(47) Crítico, Salazar Marín, Mario. Teoría del delito, p. 672.

(48) En contra, Velásquez V., Fernando. Derecho penal, pp. 831-832.

(49) Fernández Carrasquilla, Juan. Delito y error. 2ª ed. Bogotá: Leyer, 2007, pp. 167.

(50) Velásquez V., ob. cit., p. 831.

(51) Sobre esto, y lo que sigue, Agudelo Betancur, Nódier. La defensa putativa en el nuevo Código Penal. Medellín: Ediciones Nuevo Foro, 2001, pp. 47 y ss.

(52) De otro parecer Fernández Carrasquilla, Juan, quien considera que el inciso primero del numeral 11 del artículo 32 del Código Penal regula única y exclusivamente las distintas clases de error de prohibición directo. Así, en Delito y error. 2ª ed. Bogotá: Leyer, 2007, pp. 163 y ss.

(53) Así, Velásquez V., Fernando, quien admite que el legislador colombiano ha hecho concesiones a favor de la teoría limitada de la culpabilidad. Cfr. Derecho penal, pp. 838-840.

(54) Derecho penal, p. 705.

(55) Agudelo Betancur, Nódier. La defensa putativa…, pp. 56 y ss. En cambio, según Fernández Carrasquilla, este numeral contempla el error de tipo y las distintas clases de error de prohibición indirecto. Cfr. Delito y error, pp. 157 y ss. Según Velásquez V., el numeral 10 del artículo 32 solamente equipara para efectos punitivos el error de tipo y el error de prohibición indirecto sobre los presupuestos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad, justo como sucede con la teoría limitada de la culpabilidad en materia de error. Así, en Derecho penal, p. 839.