CONSIDERACIONES SOBRE LA PRÁCTICA ARBITRAL INTERNACIONAL: UN TEMA DE REFLEXIÓN

 

Consideraciones sobre la práctica arbitral internacional: Un tema de reflexión

Revista Nº 2 Ene.-Jun. 2005

Nicolás Gamboa Morales 

1. Introducción(1). 

No cabe duda de que el arbitraje, tanto nacional como internacional, ha adquirido marcada aceptación en los últimos tiempos y que el incremento regular de su utilización ha sido la constante de los años recientes.

Las estadísticas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá muestran un incremento en las solicitudes de convocatorias a tribunales, que pasaron de 40, en 1993, a 371, en el 2001 (2) . Por su parte, las cifras de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional reflejan 566 solicitudes presentadas en el 2001, por partes provenientes de 116 países, y 341 laudos proferidos durante el mismo año (3) . Estas son la mera y fría confirmación de lo antes aseverado.

La pregunta que surge, en consecuencia, es ¿cuál es la razón de este auge? La respuesta más frecuente y, desde luego, con gran contenido de valor, es que el arbitraje es mucho más rápido y expedito que el litigio ante los tribunales ordinarios. Ello, como regla general, es cierto. Sin embargo, tiene aspectos adicionales que avalan su bondad e idoneidad como mecanismo de solución de controversias.

Me propongo, por lo tanto, hacer referencia a lo anterior dentro del contexto del arbitraje internacional y, a manera de conclusión, plantear una inquietud y eventual materia susceptible de análisis.

2. ¿Por qué recurrir al arbitraje internacional?

Es una realidad incuestionable que el mundo se ha “globalizado”, que las fronteras del comercio se han ensanchado y que las transacciones de este tipo, grandes o pequeñas, son el orden del día.

Tal incremento en el tráfico internacional trae consigo, natural y sencillamente, un aumento similar en la posibilidad de que surjan controversias y en la necesidad de establecer la forma de resolverlas.

El litigio ante los tribunales es, desde luego, un recurso y un derecho natural de la parte insatisfecha. No obstante, como observa Margaret Wang en un análisis crítico de los sistemas alternos de resolución de controversias: “... las partes de transacciones comerciales vienen de países diferentes y tienden a tener percepciones distintas de los principios legales y del papel de los tribunales. Ello ha conducido a diferentes interpretaciones de los derechos y responsabilidades de las partes y a expectativas disímiles sobre la justicia que será dispensada por las Cortes” (4) .

De lo anterior surge, obviamente, uno de los factores reconocidamente favorables al arbitraje internacional: la neutralidad. Tal connotación implica, entonces, que por acuerdo entre los interesados se cuenta con un foro equitativo a la luz de las circunstancias particulares, tanto para llevar a cabo el trámite del conflicto como para la selección de la normatividad que se debe emplear para dirimir la controversia.

A lo anterior ha de agregarse que el consenso de las partes sobre recurrir al arbitraje trae consigo emplear un sistema que se caracteriza, de manera general, por flexibilidad —mas no anarquía— en el procedimiento, confidencialidad de la controversia, rapidez en su resolución y, como adelante se verá, mayor posibilidad de hacer efectiva la decisión (5) .

Naturalmente, adjunto a lo anterior, ha de contarse con que el convenio sobre el uso del arbitraje tiene como consecuencia necesaria la intervención de las partes, directamente o por referencia, en la designación de los encargados de decidir la controversia.

A esta altura, teniendo claro que hay factores que favorecen el empleo del arbitraje frente al litigio, se debe puntualizar que de ninguna manera la escogencia de la primera vía implica una descalificación de la segunda o de quienes administran justicia de manera regular. Por el contrario, una y otra persiguen idéntica finalidad, con connotaciones propias, que no solo pueden coexistir sino que, además, pueden y deben cooperar, como adelante se expondrá.

Jean Pierre Ancel, magistrado de la Corte de Casación francesa —Cour de Cassation—, expresó al respecto, como proposición integrante de las conclusiones del Coloquio sobre Arbitraje, celebrado en 1992 bajo el auspicio de la Cámara de Comercio Internacional: “La idea de competencia entre el juez nacional y el árbitro debe ser rechazada y reemplazada por la idea de complementación” (6) .

Por su parte, con referencia al arbitraje en general, Fernando Hinestrosa, en términos que se consideran aplicables a la faceta internacional que nos ocupa, anota: “[el avance del arbitraje ha de explicarse] dentro de una concepción más de fondo [frente al argumento de factor de descongestión judicial], en aras del entendimiento, esto es de la búsqueda de la paz por medio de la concesión recíproca, o del temperamento de la animosidad inherente al litigio, cual corresponde a una cultura de tolerancia, cada vez más valiosa sobre todo pensando en las dificultades de la coexistencia y en las ventajas políticas y éticas de que el orden no se fundamente en el imperio de un soberano, sea en el orden mundial o sea en el orden interno, tanto peor si es único” (7) .

3. La dinámica del arbitraje internacional.

Con fortuna, el arbitraje internacional no se ha contentado con vanagloriarse de sus obvias calidades para, sencillamente, observar desde el margen el discurrir de los acontecimientos. Todo lo contrario. Incluso ya se habla de “viejo” y “nuevo” mundo del arbitraje internacional; el primero, a pesar de su flexibilidad y rapidez, asociado con la práctica regular de la institución y, el segundo, referido al desarrollo del “mundo virtual”, esto es, del comercio electrónico, donde se requieren y se ofrecen soluciones arbitrales “on line”. Así, si bien el “formato” de arbitraje internacional hasta ahora conocido y desarrollado no parece estar sujeto a alteraciones estructurales, tratándose de conflictos complejos y de significación económica, las múltiples controversias de tamaño económico pequeño exigen la difusión de este mecanismo de solución de conflictos, acorde con su número y escala monetaria.

Así, por ejemplo, Roger P. Alford, luego de relatar que compañías como Dell Computer han institucionalizado el arbitraje para solucionar vía internet diferencias con sus clientes personales y de pequeños negocios, apunta: “el crecimiento del comercio electrónico requerirá diseminación de servicios arbitrales internacionales, cuya clientela buscará la solución de pequeños conflictos a través de entidades sensitivas al costo del arbitraje” (8) .

En otro ejemplo de la dinámica del arbitraje internacional, cabe mencionar que uno de los tópicos tratados en esta área del derecho durante la conferencia de la International Bar Association (IBA), llevada a cabo en octubre del 2001, se denominó “Haciendo el arbitraje más eficiente y racional en costos” (9) . En la exposición se analizaron aspectos como los planteados por el profesor alemán Hilmar Raesche-Kessler acerca del papel de los tribunales arbitrales respecto de iniciativas de acuerdo entre las partes (10) . Igualmente, la licenciada mexicana Hernany Veytia trató la necesidad de que el arbitraje sea confiable, flexible y efectivo para superar la tradicional reticencia latinoamericana al uso de este mecanismo de solución de controversias (11) .

El corolario de todo esto es que el arbitraje internacional es propenso al autoexamen, a la innovación y al mejoramiento general, siempre sobre la base, se subraya, de ser un mecanismo justo y ponderado de dirimir conflictos.

4. Evolución de algunos aspectos de índole jurídica.

Sin que se pretenda afirmar que son los únicos o más relevantes temas de evolución del arbitraje internacional, se considera pertinente hacer referencia a los siguientes:

a) El alcance del pacto arbitral frente a la intervención de los tribunales.

b) Los asuntos sujetos a arbitraje.

c) La cooperación judicial dentro del arbitraje.

d) La efectividad de los laudos arbitrales.

Es claro que al estipular un pacto arbitral, sea cláusula compromisoria o compromiso, los contratantes desean colocar la decisión de sus diferencias en manos del árbitro. Este razonamiento sencillo trae consigo, sin embargo, un importante punto de partida: la competencia del árbitro es, por querer de las partes, la regla y no la excepción.

Bien señala Matthew B. Cobb: “Entonces, ¿cuál es el efecto de un pacto arbitral frente al derecho de la parte de plantear el asunto ante las cortes? Ello fue postulado muy sucintamente por Lord Dunedin en Sanderson v. Armour & Co.: Si las partes han estipulado arbitrar, al arbitraje deben ir” (12) .

La Ley de Arbitraje inglesa de 1996 y casos resueltos al amparo de la misma (13) limitan la intervención judicial en presencia de un pacto arbitral.

Así mismo, los estatutos norteamericanos sobre arbitraje comercial internacional, esto es la Ley Federal de Arbitraje (FAA) y la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de los Laudos Arbitrales Extranjeros (U.S. Convention), contienen disposiciones que ordenan a los tribunales remitir las partes al arbitraje en presencia de un pacto de este tipo (14) .

Las leyes alemana y sueca sobre arbitraje, expedidas respectivamente en 1998 y en 1999, también consagran la restricción a la intervención judicial, en tanto exista un procedimiento arbitral (15) .

Tales estatutos, a su turno, junto con la ley inglesa de 1996, conforman la más moderna legislación sobre arbitraje existente en Europa (16) . Por ende, es viable concluir que el esfuerzo allí consignado para suprimir la acción judicial en presencia de procesos arbitrales, que en sentir de algunos es piedra angular de la normativa sobre el tema objeto de análisis (17) , constituye un rasgo de notable importancia en la evolución de la institución.

En el área de los asuntos sujetos a arbitraje, también se observa una marcada tendencia a aumentar su radio de acción.

La fórmula tradicional de los asuntos susceptibles de transacción entre personas capaces de transigir (18) ha sido superada por textos como la antedicha ley alemana de 1998, que se refiere a controversias que “involucren un interés económico” (19) o el Estatuto Federal Suizo sobre Derecho Internacional Privado, que alude a disputas que “involucren propiedad” (20) .

Manifestaciones como la de la profesora Nathalie Vosser de la Universidad de Zurich o la del profesor Klaus Peter Berger del Centro de Derecho Transnacional de la Universidad de Munster confirman que la expansión de los temas que puedan ser sometidos a arbitraje es la línea que se observa en el ámbito internacional. Estos expresan, respectivamente:

“... la tendencia es permitir el arbitraje siempre que no haya una clara y obligatoria exclusión en la lex arbitri” (21) .

“La nueva fórmula adoptada por la legislatura alemana se propuso clarificar que la arbitrabilidad de los asuntos sujetos a tal composición solamente debe rechazarse cuando el Estado ha hecho claridad, más allá de cualquier duda, que se reserva un monopolio para la decisión por sus tribunales de ciertas áreas del derecho. Ello está en consonancia con la tendencia internacional” (22) .

En Estados Unidos hay un movimiento similar. Es así como Richard H. Kreindler expresa: “En los Estados Unidos, la comparación entre arbitraje o litigio en el contexto de arbitrabilidad o justicialidad ha evolucionado dramáticamente a lo largo de los años. Esta evolución ha sido en favor del arbitraje. Áreas completas de relaciones comerciales y financieras que previamente no estaban sujetas a arbitraje ahora lo están bajo ciertas circunstancias.

Así, las controversias sobre patentes estuvieron excluidas del arbitraje en Estados Unidos hasta 1982, cuando el Congreso añadió la sección 294 al título 35 del U.S. Code, permitiendo expresamente la sujeción a arbitraje de disputas sobre patentes (...).

Controversias antimonopolio, que pueden superponerse de manera significativa con disputas sobre ‘competencia’ son generalmente arbitrables en casos internacionales bajo las leyes norteamericanas (...).

Y en un dramático desarrollo reciente, la Corte Suprema mantuvo en principio la arbitrabilidad de los reclamos por daños punitivos” (23) .

También se percibe, rationae personae, aunque con fuerza un poco menor, la corriente favorable a ampliar el radio de acción del arbitraje. La Convención Europea de 1996 (24) permite que las instituciones acudan a este mecanismo, si la ley aplicable tiene la condición de “personas jurídicas de derecho público”. Similar norma aparece en la legislación de Argelia, Bulgaria, Egipto y Líbano (25) .

Por su parte, la legislación suiza, dispone: “Si una parte del arbitraje es un Estado o una empresa u organización controlada por esta, no puede apoyarse en su propia ley para disputar su capacidad de ser parte en el arbitraje o la arbitrabilidad de la controversia cubierta por el pacto arbitral”.

La conclusión de lo expuesto es, en consecuencia, que consistentes con la expansión del arbitraje internacional, la legislación y la jurisprudencia vienen realizando esfuerzos constantes para aclarar, por la vía de la extensión, el alcance de los pactos arbitrales. Esto solo es reflejo práctico de la idoneidad de la institución.

El siguiente aspecto, donde se pretende mostrar el espíritu actual del arbitraje internacional, alude a uno de sus elementos más interesantes; es decir, la cooperación entre tribunales ordinarios y tribunales arbitrales y, más específicamente, la asistencia dispensada por los primeros a los segundos.

Previo a realizar algunas anotaciones sobre este tema, se debe señalar que la colaboración en comentario hay que observarla desde una doble óptica:

Por una parte, debe tenerse presente la noción de que lejos de ser “jurisdicciones” contrapuestas (26) , la ordinaria y la arbitral deben aunar esfuerzos para el mejor resultado de la alta e importante misión que les ha sido confiada. Por la otra, es preciso recordar que, no obstante sus claras ventajas, el arbitraje internacional tiene limitaciones (27) , como la capacidad de imponer coercitivamente sus decisiones, que deben ser suplidas recurriendo a organizaciones —el poder judicial ordinario— que sí tiene tal prerrogativa.

Bajo estas consideraciones y siendo generalmente aceptado que los dos puntos principales de contacto entre el arbitraje y los tribunales son la supervisión del proceso arbitral —suspensión de intentos de acudir a la jurisdicción ordinaria en presencia de acuerdos de arbitraje, revisión de los laudos y reconocimiento y ejecución de los mismos— y la asistencia judicial al proceso mismo, se hará referencia a los desarrollos recientes en cuanto al segundo aspecto de contacto, específicamente respecto al del apoyo en el recaudo de las pruebas (28) .

La anteriormente mencionada Ley de Arbitraje inglesa de 1996 (29) consagra la posibilidad de que una parte puede acudir al auxilio de los tribunales nacionales para obtener la comparecencia de testigos localizados en el Reino Unido o para la producción de documentos, contando con la anuencia del tribunal arbitral (30) o de la otra parte, siempre que el arbitraje tenga lugar en Inglaterra, Gales o Irlanda del Norte (31) .

Tal prerrogativa, sin embargo, ha sido limitada, salvo casos excepcionales, a documentación específica —por oposición al denominado discovery— (32) .

El Estatuto Federal Suizo sobre Derecho Internacional Privado, la ley sueca de 1999 y la ley brasileña de 1996 (33) también consagran disposiciones similares a las de la normativa inglesa, incluyendo —con la excepción de la norma brasileña— la necesidad del consentimiento del tribunal arbitral (34) .

Por su parte, la legislación francesa contempla una alternativa un poco diferente, consistente en la designación judicial de un experto para revisar la evidencia, incluyendo la que se halle en posesión de terceros (35) . Al respecto cabe comentar que si bien el artículo 145 del nuevo Código de Procedimiento Civil francés alude a esta forma de asistencia judicial previa a la constitución del tribunal arbitral, algunos comentaristas consideran que los tribunales de ese país tienen un derecho intrínseco de intervenir, en circunstancias extraordinarias, con posterioridad a la constitución del susodicho tribunal (36) .

En Estados Unidos, la §7 de la FAA permite que los tribunales arbitrales emitan órdenes sobre comparecencia de testigos o sobre la producción de documentos, cuya efectividad puede ser solicitada a un tribunal ordinario para que se lleve a cabo de acuerdo con las reglas generales sobre el respectivo tema.

Sin embargo, esta prerrogativa de los tribunales arbitrales y la correspondiente asistencia de la jurisdicción local no se extiende, salvo circunstancias extraordinarias, al procedimiento de discovery y al recaudo de evidencia previa a la audiencia que tenga lugar con presencia del tribunal arbitral —hearing— (37) .

Por otra parte, esta legislación contiene una singular disposición, la §1782 del título 28 del U.S. Code, expedida en 1964 (38) , que permite que —entre otros— un tribunal arbitral internacional o extranjero (39) le solicite a una corte de distrito que ordene la comparecencia de un testigo o la producción de documentación para ser empleada en el correspondiente proceso arbitral.

No obstante, esta norma, que sin duda se fundamenta en el deseo de incentivar asistencia similar a tribunales y litigantes norteamericanos, se debe tomar con cierta cautela, pues la asistencia sería negada si el recaudo solicitado es excesivamente oneroso o forma parte de una “fishing expedition” o es claramente irrazonable (40) .

Como corolario de todo lo anterior, similar a lo concluido respecto de los dos puntos atrás referidos, la tendencia actual es, lejos de la confrontación entre la jurisdicción ordinaria y la arbitral, que se presenta una cooperación de la primera con la segunda.

Como bien expresó Michael Mustill, reconocida autoridad en la materia, en los comentarios y conclusiones del coloquio promovido en 1992 por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI a que se hizo referencia anteriormente: “[Debe ser reconocido] que el proceso arbitral no puede permanecer efectivo sin una asociación entre esta y los tribunales. La vieja y estéril confrontación entre los ‘minimalistas’ y los ‘maximalistas’ sobre la parte que debía corresponder a los tribunales locales ha cedido el paso al reconocimiento de que los tribunales deben reconocer el papel esencial del arbitraje en el comercio internacional y darle el máximo soporte posible y al reconocimiento correlativo de que el arbitraje no puede florecer sin tal apoyo” (41) .

El aspecto final que concierne a las áreas de evolución toca con la efectividad de los laudos arbitrales.

Como atrás se enunció y así lo corroboran Richard M. Mosk, juez del Tribunal de Reclamos Irán-Estados Unidos, y el abogado Ryan D. Nelson: “Los laudos arbitrales internacionales son generalmente más fáciles de ejecutar que las sentencias de tribunales extranjeros. Según convenciones internacionales, un laudo arbitral expedido en una jurisdicción es ejecutable en otras y tal ejecución es a menudo menos complicada que la de una sentencia extranjera. La ejecución de sentencias extranjeras no está cobijada por el ampliamente difundido mecanismo de tratados que regula los laudos arbitrales. Estos factores han incentivado las partes de contratos internacionales a estipular el arbitraje” (42) .

Ello es así porque son escasos los convenios internacionales sobre reconocimiento de sentencias proferidas en otro Estado. En efecto, si bien la Unión Europea se beneficia de las Convenciones de Bruselas de 1968 y de Lugano de 1988 sobre Jurisdicción y Ejecución de Sentencias en Asuntos Civiles y Comerciales y algunos países latinoamericanos (43) son parte de la Convención de Montevideo de 1979 sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros, Estados Unidos, por ejemplo, no es parte de ninguna convención de este tipo (44) , lo cual contrasta con los 131 países signatarios o adherentes a la Convención de Nueva York.

Bajo estas premisas, se considera relevante aludir a algunos desarrollos recientes en torno a dos aspectos:

a) La interpretación amplia de algunas estipulaciones de la Convención de Nueva York.

b) La definición de los límites de la inmunidad soberana.

Sobre el primer tópico y frente a lo establecido por el artículo V(1)(e) del instrumento referido, en cuya virtud es factible negar el reconocimiento y ejecución de un laudo si “la sentencia [laudo] no es aún obligatoria para las partes...”, debe mencionarse lo resuelto en el año 2000 por la Corte Federal para el Distrito Norte de Illinois —7º Distrito— en el caso Publicis Communications v. True North Commuincations. En él se confirmó una “orden” de un tribunal arbitral sobre la base del análisis de su contenido, pese a no ser denominada “laudo”.

Así mismo, en el año en mención, la Corte Federal de Apelaciones del 4º Distrito, al interpretar con sentido amplio el alcance de la Convención de Nueva York en relación con los artículos II(1) —según el cual se reconoce “el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias” surgidas entre ellas— y el V(1)(a) —que, con referencia a causales para no reconocer un laudo, menciona en varios contextos, “las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II”—, decidió en el caso International Paper Co. v. Schawbedissen Maschine & Anlagen GmbH, que un pacto arbitral podría hacerse extensivo a un no signatario del mismo.

En su decisión, la Corte confirmó como criterios de evaluación: (i) la “incorporación por referencia” del pacto arbitral; (ii) la “presunción de arbitrar”, derivada de la conducta del no signatario; (iii) la “representación” ejercida por el no firmante respecto del signatario; (iv) el “levantamiento del velo corporativo” o la condición “alter ego” del signatario y (v) el “estoppel”, figura similar a la “doctrina de los actos propios”.

En el caso Hebei Import & Export Corp. v. Polytek Engineering Company Ltd. —resuelto por la Corte de Apelaciones de la Región Administrativa Especial de Hong Kong en 1999— se confirmó un laudo atacado sobre la base de un defecto procesal que se encontró existente, con fundamento en que el artículo V(1) de la Convención de Nueva York, el cual establece que se “podrá [‘may’, en la versión inglesa] denegar el reconocimiento...”, en lugar de estipular que se “deberá [‘shall’, en la versión en inglés] denegar el reconocimiento...” (45) .

Los anteriores ejemplos ilustran la conclusión a que arriba la abogada Carolyn B. Lamm, al afirmar: “Los tribunales de los Estados signatarios [de la Convención de Nueva York] continúan asegurando la aplicación amplia de la Convención” (46) . No obstante, estos argumentos no hacen cosa diferente a corroborar lo que se ha presentado, esto es, que la tendencia prevaleciente es considerar e interpretar el arbitraje internacional y su alcance con un criterio de apertura.

El tema de los límites de la inmunidad soberana, segundo tema de esta parte y con el cual se concluye la referencia a los cuatro aspectos indicados anteriormente, no presenta variación en el concepto general de expansión.

Así, la Corte de Casación francesa, en sentencia de julio del 2000, proferida en el caso Creighton Ltd. v. Gouvernement de l’Etat du Qatar, revocó la decisión del Tribunal de Apelaciones de París y sostuvo que al suscribir un pacto arbitral CCI (47) , el Gobierno de Qatar renunció de manera implícita a la inmunidad para la ejecución de un laudo arbitral (48) . Para tal efecto la Corte se basó en el §24(2) del Reglamento de arbitraje de la CCI vigente en ese momento, que ha sido recogida en el actual §28(6), en cuya virtud: “Todo laudo es obligatorio para las partes. Al someter su controversia a arbitraje según el reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier laudo que se dicte y se considerará que han renunciado a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar válidamente”.

La decisión del alto tribunal francés, por su parte, amén de prohijar la efectividad de los laudos arbitrales, hizo claridad sobre dos decisiones contradictorias. En la primera, emitida por el Tribunal de Apelaciones de París en el caso Islamic Republic of Iran v. Eurodif (1982), se sostuvo que la renuncia a la inmunidad soberana no resultaba de la mera suscripción de un pacto arbitral o de la referencia al Reglamento de arbitraje de la CCI. En la segunda, pronunciada en 1996 por el Tribunal de Apelaciones de Ruan en el caso Société Bec Freres v. Office de Céréales de Tunisie, se señaló que la demandada, por haberse sometido a un arbitraje ad hoc aceptó las reglas del comercio internacional y, por lo tanto, renunció a su inmunidad tanto de jurisdicción como de ejecución.

En el caso Le Gouvernement de la Fédération de Russie v. Compagnie Noga d’Importation et d’Exportation, resuelto por el Tribunal de Apelaciones de París en agosto del 2000, se siguió el mismo criterio del caso Creighton. Sin embargo, se aclaró que si bien la Federación Rusa no podía invocar inmunidad soberana como factor para hacer desestimar un laudo pronunciado en su contra, máxime cuando contractualmente había renunciado a ella y aseverado que no procedía inmunidad contra sus activos o rentas (49) , se hallaba beneficiada por la inmunidad diplomática contenida en la Convención de Viena de 1961. Por ende, no era posible el embargo de cuentas bancarias destinadas a atender los gastos de su embajada y de su misión permanente en la Unesco.

Este proceso, al igual que el caso Leica AG v. Central Bank of Iraq and the State of Iraq, resuelto por el Tribunal de Apelaciones de Bruselas en febrero del 2000, donde se hizo una salvedad similar respecto de Irak, no constituye una desviación de la limitación al argumento de la inmunidad soberana sino, por el contrario, la confirmación de la susodicha limitación.

El caso Creighton ha tenido ramificación en Estados Unidos, donde la sociedad demandante solicitó el reconocimiento del laudo. Al respecto se debe anotar que la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia precisó en 1999 que, conforme a la Foreign Sovereign Inmunities Act, la sujeción de un Estado miembro de la Convención de Nueva York al arbitraje en un país miembro de ese instrumento —no era el caso de Qatar— (50) traía consigo la renuncia de la inmunidad a la jurisdicción de Estados Unidos (51) . Para mayor claridad añadió que resultaba indiscutible que la Convención de Nueva York se aplicaba al laudo proferido en Francia contra Qatar y que el mismo era ejecutable por las cortes norteamericanas, por cuanto el domicilio de las partes no era relevante para fines de aplicación del tratado, como que el elemento crítico era la sede del arbitraje.

5. A manera de conclusión y de tema de reflexión

Todo lo expuesto deja una clara sensación de que el arbitraje internacional es un mecanismo que se encuentra en franca vía de expansión, tanto por el número de sus usuarios como por los temas objeto de determinación por parte de los árbitros.

También es patente que en el ámbito de los tribunales ordinarios la tendencia a proteger los laudos arbitrales y a asegurar su efectividad es un asunto virtualmente unánime.

Estas serían, por lo tanto, unas conclusiones bastante obvias. No obstante, como se anunció en la parte inicial, parece imprescindible hacer algunas reflexiones en el entorno colombiano del arbitraje pues, además del intercambio de ideas e inquietudes sobre los diversos temas, deben surgir iniciativas que, eventualmente, sean objeto de consideración y análisis en las esferas correspondientes.

Previo a ello, se deben resaltar dos factores que se consideran relevantes, positivo el primero y negativo el segundo.

En primer término, Colombia cuenta con tradición y reconocimiento en el campo del arbitraje. Hay una gran conciencia sobre la necesidad de contar con profesionales idóneos y especializados para desempeñar la alta función de dilucidar los conflictos. Instituciones como el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se han empeñado, con éxito, en reforzar la transparencia del arbitraje y en propender por la capacitación y el empleo de la tecnología. En síntesis, hay una importante y calificada fuente de desarrollo y proyección de este mecanismo de indudable relevancia para contribuir a hacer realidad el derecho fundamental de acceso a la justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política.

Pero frente a este promisorio panorama hay aspectos preocupantes. En una presentación denominada La Inseguridad Frena el Crecimiento, el entonces presidente de la Asociación Nacional de Instituciones Financieras de Colombia (ANIF) recalcó que el ambiente de los negocios en Colombia es uno de los peores del mundo, ocupando el puesto 74 entre 75 países; en tanto que Chile, por ejemplo, ocupa el puesto 10. También añadió que la inversión en este país es la más baja del mundo, ocupando el mismo puesto 75 entre igual número de países, donde se analizó la inversión bruta como porcentaje del producto interno bruto (PIB).

Es patente que la presentación en referencia aludía como factores de inseguridad que imponen un costo significativo en los negocios al crimen organizado, la intimidación, la extorsión, etc. Sin embargo, es conocido que la volatilidad y la inseguridad jurídicas son, así mismo, factores que conspiran contra el progreso, cualquiera que sea la medida con que este se calcule.

La comunidad jurídica nacional tiene, entonces, una tarea y un reto que acometer, como es la de contribuir, bien sea a través de sus jueces, árbitros, académicos o abogados, a disipar la tacha que con frecuencia se escucha respecto de la falta de consistencia en la legislación y en su interpretación.

Es por tal motivo que la parte final de este ensayo se dedicará a plantear, desde la perspectiva del arbitraje, la conveniencia de analizar la búsqueda de una uniformidad que traiga consigo solidez legislativa y un fundado material de interpretación, para cuyo efecto el análisis se remitirá a lo expresado en la exposición sobre arbitraje interno e internacional atrás citada: “La normatividad (sic) del arbitramento exige revisión y unificación. Ha de homogeneizarse, concebirse y redactarse con un criterio cierto, ideológicamente uniforme, compacto, científico y práctico” (52) .

Parece que en materia arbitral internacional se cuenta, afortunadamente, “a la vuelta de la esquina”, con un valioso elemento, cual es la Ley Modelo de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, cuyo estudio detallado, con miras a su eventual adopción en Colombia, se propone en esta oportunidad.

Excedería el alcance de este escrito entrar en una descripción pormenorizada de la Ley Modelo. No obstante, resulta pertinente hacer algunas reflexiones generales sobre sus antecedentes y contenido y mostrar cómo sus temas no son extraños a la tradición arbitral colombiana.

Como es ampliamente conocido, la Ley Modelo data de 1985 y la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 40 del 11 de diciembre de 1972 “recomendó que todos los Estados examinen debidamente la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, teniendo en cuenta la conveniencia de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades específicas de la práctica del arbitraje comercial internacional”.

Tal llamamiento no se hizo esperar y es así como 38 naciones han adoptado la ley, dentro de las cuales se cuentan, en Latinoamérica, Guatemala, México, Paraguay y Perú (53) .

Se trata, entonces, de un estatuto de carácter universal que es aceptable independiente del sistema jurídico o económico en donde se emplee, tal como se confirma, sencillamente, con la lista de los países que han acogido sus postulados. Así mismo, aunque diseñada en el contexto del arbitraje internacional, la Ley Modelo bien puede ser empleada a los fines del arbitraje interno.

Como notas relevantes de esta normativa, cabe destacar las siguientes:

a) Coloca en manos de las partes y subsidiariamente, según fuere el tópico, en cabeza del tribunal arbitral la iniciativa para convenir la mayoría de los asuntos procedimentales y esta en general, así como la normativa aplicable al fondo del litigio, siguiendo con ello la tendencia sobre la materia (54) .

b) Precisa el concepto de arbitraje internacional (55) , empleando un criterio territorial, que es, sin duda, el que otorga mayor certidumbre.

c) Consistente con lo expuesto en parte anterior de este trabajo, la ley recoge la tendencia a eliminar la intervención judicial en el arbitraje, salvo en lo expresamente permitido por la propia ley (56) como, por ejemplo, la asistencia para la práctica de pruebas (57) .

d) Sigue la Convención de Nueva York en cuanto a la forma del pacto arbitral, reconociendo de manera expresa que puede tener la modalidad de compromiso o de cláusula compromisoria (58) .

e) Sujeto a la antes mencionada iniciativa de las partes, establece reglas para la integración y funcionamiento efectivo de los tribunales arbitrales —incluyendo la facultad de ordenar medidas cautelares— y, naturalmente, consagra la facultad para que estos determinen su propia competencia, así como la independencia del pacto arbitral (59) .

f) Reitera de manera expresa los principios de trato igualitario a las partes y de plena oportunidad para hacer valer sus derechos. Bajo tales premisas fundamentales desarrolla todo lo concerniente a la sustanciación del proceso arbitral (60) .

g) Consagra la petición de nulidad como único recurso contra los laudos arbitrales y señala de manera taxativa las correspondientes causales, que siguen el artículo V de la Convención de Nueva York (61) .

h) Establece con claridad el principio del reconocimiento de los laudos arbitrales proferidos en el exterior y señala expresamente las causales para negar dicho reconocimiento. Estas, por lo demás, coinciden con las causales de nulidad de los laudos y, por ende, con el artículo V de la Convención de Nueva York (62) .

La normativa colombiana, por su parte, no es ajena a varias de las características de la Ley Modelo y, por ende, no podría hablarse de la “importación” de un conjunto de normas exóticas. Así, por ejemplo, el artículo 1º de la Ley 315 de 1996 “Por la Cual se Regula el Arbitraje Internacional y se Dictan otras Disposiciones” se inspira, en parte, en la §1(3) de la Ley Modelo y las reglas nacionales contemplan tanto la autonomía de la cláusula compromisoria, como la facultad del tribunal arbitral de pronunciarse sobre su propia competencia (63) .

La iniciativa y la libertad de las partes en materia de procedimiento está recogida tanto en la Ley 315, como en la Ley 446 de 1998 (64) , mediante la cual se adoptaron en el país algunas disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. A su turno, la posibilidad de escogencia de la ley sustancial también está contemplada en el artículo 2º de la mencionada Ley 315.

Por ende, la idea de explorar la adopción en Colombia de la Ley Modelo no es una más del incesante prurito de modificar las normas, como si ello fuera garantía de efectividad o de mejoramiento de una determinada situación. Por el contrario, lo que se sugiere es buscar uniformidad y consistencia, valga decir “seguridad”, acudiendo a un conjunto de disposiciones de reconocida bondad que, por lo demás, permiten la incorporación de aquellos aspectos propios de un Estado, lo que ocurrió, por ejemplo, en México. El Código de Comercio de este país recoge la normativa internacional en los artículos 1415 a 1463, con encomiable adición de notas propias (65) , que en forma alguna desvertebran o contradicen el también encomiable propósito de la Ley Modelo de constituir “una base sólida y alentadora para la armonización y el perfeccionamiento deseados de las leyes nacionales” (66) .

De esta manera, las anotaciones precedentes, si bien someras, pueden ser de utilidad para analizar un marco que contribuya a que en un futuro no lejano, en lugar de una presentación con el título que se mencionó anteriormente, se pueda contar con otra que se denomine “la seguridad como factor promotor del crecimiento”.

Como categóricamente expresó el Secretario General de las Naciones Unidas en 1998 al conmemorar medio siglo de la Convención de Nueva York: “... el comercio internacional se fundamenta en el imperio de la ley: sin esta las partes son a menudo renuentes a celebrar transacciones comerciales más allá de sus fronteras o a poner en marcha inversiones” (67) .

El compromiso, por lo tanto, es fortalecer cada vez más el tránsito por el imperio de la ley.

(1) Este ensayo fue presentado con motivo del seminario Principales Debates en torno del Arbitraje, organizado por la Universidad de la Sabana, Bogotá.

(2) Cfr. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Balance de gestión y resultados 2000-2002. Nº 6, 2002.

(3) Véase www.iccwbo.org.

(4) Wang, M. Is ADR superior to litigation in international commercial disputes? En: Arbitration International, London Court of International Arbitration, Vol. 16, Nº 2, 2000, p. 190 (T. del A.).

(5) Al referirse a los mecanismos judiciales y no judiciales de solución de conflictos Norbert Horn, señala: “La más llamativa ventaja de los laudos arbitrales es que, en contraste con las decisiones de los tribunales, ellos son ejecutables a nivel mundial con base en la Convención de Nueva York” —Horn, N. The development of arbitration in international financial transactions. En: Arbitration International, London Court of International Arbitration, Vol. 16, Nº 3, p. 279 (T. del A.).

Desde luego, la referencia a la Convención de Nueva York —expresión que será empleada en este trabajo— corresponde a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, suscrita en Nueva York en junio de 1958.

(6) Ancel, J.P. Part III – comments and conclusions. En: Conservatory and Provisional Measures in International Arbitration, The ICC International Court of Arbitration, mayo de 1993, p. 111 (T. del A.).

(7) Hinestrosa, F. El arbitraje interno e internacional. En: Memorias del XX Encuentro Nacional —35 años—, Asociación Colombiana de Derecho de Seguros, octubre de 1996, p. 17.

(8) Alford, R.P. The virtual world and the arbitration world. En: Journal of Arbitration International, Vol. 18, Nº 4, agosto del 2001, p. 454 (T. del A.).

(9) “Making arbitration more efficient and cost-effective”.

(10) Trabajo titulado Making arbitration more efficient: settlement initiatives by the arbitral tribunal, disponible en www.ibanet.org. Este escrito se basa en la premisa de que más del 50% de los arbitrajes terminan como consecuencia de un acuerdo entre las partes.

(11) Trabajo titulado “Marketing ADRs in Latin America”, disponible en www.ibanet.org.

(12) Cobb, M.B. ‘Domestic courts’ obligations to refer parties to arbitration. En: Arbitration International, London Court of International Arbitration, Vol. 17, Nº 3, 2001, p. 315 (T. del A.).

(13) Cfr., i.e., Halki Shipping Corporation v. Sopex Oil Ltd. (1998) donde, anotando la inexistencia en la ley de 1996 del texto presente en la ley de 1975, que abajo se expone, se suspendió una acción promovida por la demandante, dada la presencia de una cláusula compromisoria y pese a que la demandada no había presentado una defensa elaborada.

Para un ejemplo con impacto local de la expansión que trae la nueva ley inglesa frente a la Ley de Arbitraje de 1975 —en cuya virtud se debía declinar la suspensión de un proceso instaurado ante los tribunales ordinarios si, a pesar de existir un pacto arbitral, se demostraba que no había controversia entre las partes sobre el asunto que debía referirse al arbitraje —“that there is not in fact any dispute between the parties with regard to the matter agreed to be referred”—, cfr. la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, del 19 de febrero de 1996, citada por Marco Gerardo Monroy en su trabajo El arbitraje internacional en Colombia. En ella se otorgó el exequátur al fallo de un tribunal inglés dictado en contra de una sociedad colombiana que simplemente se había opuesto a su competencia, alegando la existencia de una cláusula compromisoria.

La Corte Constitucional colombiana, por mayoría, negó la nulidad pretendida contra la Sentencia T-916 de 1996, por considerar que no se presentaba vía de hecho en el fallo de la Corte Suprema de Justicia.

(14) §§4 y 206 de la FAA y la U.S. Convention, respectivamente.

(15) §§4 y 49 de la ley sueca y 1032 de la ley alemana.

(16) La ley alemana, que sigue la Ley Modelo de la Cnudmi, sustituyó la obsoleta normatividad que databa de 1887. La ley sueca, por su parte, apoyada en la larga tradición del país como centro arbitral, tomó su propia experiencia y la moldeó con los postulados de la Ley Modelo para obtener el resultado más óptimo posible.

(17) Cfr., i.e., a Kaj Hober, miembro del comité de expertos que proyectó la ley sueca, en Arbitration reform in Sweden. En: Arbitration International, London Court of International Arbitration, Vol. 17, Nº 4, 2001.

(18) La ley sueca de 1999 sigue la fórmula tradicional. No obstante, el inciso final de su §1 dispone: “Los árbitros pueden pronunciarse, respecto de las partes, sobre los efectos civiles de las normas sobre competencia”.

(19) §30(1).

(20) §177(1).

(21) Vosser, N. Arbitrability and the applicable law in the claims resolution process for dormant accounts in Switzerland. En: Arbitration International, London Court of International Arbitration, Vol. 15, Nº 3, 1999, p. 239 (T. del A.).

La expresión de la señora Vosser está hecha dentro del contexto de áreas tales como competencia desleal, antimonopolio, etc. A su turno, el artículo en general se refiere al tema de la titularidad de cuentas bancarias inactivas desde la Segunda Guerra Mundial, que podrían aparejar asuntos de naturaleza sucesoral, donde se indica que la posibilidad de superar problemas de arbitrabilidad es casi completa, en línea —agrega el suscrito— con la tendencia que se ha venido mencionando.

(22) Berger, K.P. The arbitration agreement under the Swedish 1999 Arbitration Act and the German 1998 Arbitration Act. En: Arbitration International, London Court of International Arbitration, Vol. 17, Nº 4, 2001, p. 393 (T. del A.).

(23) Kreindler, R.H. Arbitration or litigation? ADR issues in transnational disputes. En: Dispute Resolution Journal, Otoño de 1997, p. 81 (T. del A.).

(24) Artículo II.

(25) En esta parte se ha seguido la información contenida en la Conferencia Freshfields de 1998 del Colegio de Arbitraje Internacional, titulada Does the world need additional uniform legislation on arbitration?, pronunciada por Gerold Herrmann, secretario de la Cnudmi.

(26) Sobre el tópico del antagonismo entre los tribunales estatales y los arbitrales, resulta relevante transcribir lo siguiente: “La relación entre las cortes y los tribunales privados no ha sido siempre tan benévola como lo es hoy. En Inglaterra los tribunales guardaron celosamente su dominio, alertas a intromisiones en su jurisdicción. Aun entre las propias cortes hubo sonadas batallas donde una de ellas buscaba aumentar su jurisdicción a expensas de las otras. Una infortunada víctima de esta rivalidad fue el derecho del comercio, que perdió mucho de su carácter internacional en cuanto los tribunales del common law gradualmente usurpaban los poderes de aquellas instituciones más propensas a influencias externas, particularmente los tribunales eclesiásticos, los del almirantazgo y los comerciales. De la misma forma, el arbitraje fue visto durante largo tiempo con recelo, como un mecanismo privado para la solución de conflictos, diseñado para suprimir la jurisdicción de los tribunales e imponer la decisión pivada frente a la pública. La hostilidad hacia el proceso privado del arbitraje no estuvo confinada a los tribunales ingleses sino que fue un fenómeno de amplia difusión.

Sin embargo, cada acción genera una reacción. A controles más estrictos mayor demanda de liberalización. Finalmente en Inglaterra, como en otros lugares, no pudieron ignorarse las presiones de la comunidad mercantil. La cerrada oposición judicial al arbitraje dio paso a una cautelosa aceptación, pero bajo la más severa revisión judicial y es solamente en la última parte del siglo XX —y en Inglaterra solo en las dos últimas décadas— cuando los tribunales llegan finalmente a aceptar que las partes de los convenios arbitrales desean privacidad, confidencialidad y carácter definitivo en la solución de sus disputas y ven la intervención judicial en el proceso arbitral o en la revisión de los laudos como una medida para ser tomada únicamente bajo circunstancias excepcionales” —Goode, R. The role of the lex loci arbitri in international commercial arbitration. En: Arbitration International, London Court of International Arbitration, Vol. 17, Nº 1, 2001, pp. 19 y 20 (T. del A.).

(27) Sobre este particular, cfr. Bernardini, P. The powers of the arbitrator. En: Conservatory and Provisional Measures in International Arbitration, The ICC International Court of Arbitration, mayo de 1993, pp. 21 y 22.

(28) De manera más específica, esta parte se refiere al recaudo de pruebas provenientes o en poder de terceros, toda vez que no se discute que, amén de cualquier prerrogativa de que disponga un tribunal arbitral, las partes de un proceso muy excepcionalmente se negarán a facilitar evidencia en su poder que sea solicitada por un tribunal arbitral —cfr., i.e., Schwartz, E. The practices and experiences of the ICC Court. En: Conservatory and Provisional Measures in International Arbitration, The ICC International Court of Arbitration, mayo de 1993, p. 59—.

(29) §43.

(30) Esta conformidad del tribunal arbitral es consonante con lo indicado en la §27 de la Ley Modelo de la Cnudmi.

(31) A discreción del tribunal local, (§2) pueden adoptarse las medidas de asistencia sobre comparecencia de testigos, aun si la sede del arbitraje no está localizada en Inglaterra, Gales o Irlanda del Norte. La ley alemana (§§1025(2) y 1050) también trae una prerrogativa similar.

(32) En el caso Sunderland Steamship P&I Association v. Gatoil International Inc. (1988), se discutieron en detalle los precedentes que permitirían arribar a esta conclusión. Debe anotarse que a pesar de que esta decisión es anterior a la ley, conserva vigencia toda vez que la norma anterior sobre la materia era similar a la actual.

(33) Declarada constitucional en noviembre del 2001.

(34) §§184 (Suiza), 26 (Suecia) y 22 (Brasil).

(35) Este procedimiento conocido como de “référé” se empleó, por ejemplo, en el caso arbitral Société Eurodisney v. Impressa Pizzarotti, referente a la construcción de parte del parque Eurodisney cerca de París.

(36) Cfr., i.e., Fouchard, Ph.; Gaillard, E. y Goldman, B. Traité de l’arbitrage commercial international. Litec, 1996, p. 738.

(37) Los casos Comsat Corporation v. National Science Foundation y Deiulemar Compagnia di Navigazione, S.P.A. v. MV ‘Allegra’ se refieren a estos dos aspectos —alcance y oportunidad—.

(38) Para una detallada explicación sobre el alcance de esta disposición, cfr. Kerr, C. Opportunities to obtain U.S. discovery for use in non-U.S. arbitration or litigation. Trabajo presentado en la Convención del Inter American Bar, Quito, 1995.

(39) La §1782 no se refiere expresamente a tribunales arbitrales sino a “tribunal extranjero o internacional”. Sin embargo, es incuestionable que los primeros se hallan incluidos dentro del alcance de la expresión genérica.

(40) Cfr. Solicitud de asistencia del Ministerio del Exterior de Trinidad y Tobago. 848 F. 2d. 1151-53 (11th Circuit), 1988.

(41) Mustill, M. Part III – comments and conclusions. En: Conservatory and Provisional Measures in International Arbitration, The ICC International Court of Arbitration, mayo de 1993, p. 118 (T. del A.).

(42) Mosk, R.M. y Nelson, R.D. The effects of confirming and vacating an international arbitration award on enforcement in foreign jurisdictions. En: Journal of International Arbitration, Vol. 18, Nº 4, agosto del 2001, p. 463 (T. del A.).

(43) Argentina, Brasil, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, México, Uruguay y Venezuela.

(44) En el ámbito jurisprudencial, el caso Hilton v. Guyot (1985) determinó los criterios de reciprocidad para reconocer en Estados Unidos una sentencia extranjera.

(45) Esta diferenciación en el alcance del artículo V(1) de la Convención de Nueva York en función del término “podrá” —may— frente a “deberá” —shall— ha sido criticada, de manera justificada, sobre la base de que la segunda parte del precepto condiciona la negativa al reconocimiento del laudo al aporte de la prueba de cualquiera de las causales enumeradas en los literales (a) a (e) de la disposición, con lo cual se hace inane la distinción.

(46) Lamm, C.B. The enforcement of foreign arbitral awards under the New York Convention, recent developments. Trabajo presentado en el simposio From Arbitration to ADR, Nueva Orleans, 2001, p. 14 (T. del A.).

(47) Obviamente, la referencia “CCI” alude a la Cámara de Comercio Internacional.

(48) Este laudo fue proferido en Francia.

(49) Estas cláusulas son de muy frecuente utilización en contratos internacionales de empréstito, como sucedió en el caso que se comenta.

(50) A la fecha Qatar tampoco es parte de la Convención de Nueva York.

(51) El argumento de que el factor determinante para establecer si había o no renuncia a la inmunidad fue empleado, así mismo, en el caso S. & Davis International, Inc. v. The Republic of Yemen, Ministry of Supply and Trade —este país no era, ni es a la fecha, parte de la Convención de Nueva York—.

(52) Hinestrosa, ob. cit., p. 51.

(53) Los restantes países son: Alemania, Australia, Azerbaiyán, Bahrein, Bangladesh, Belarús, Bulgaria, Canadá, China: Hong Kong y Macao, regiones administrativas especiales; Chipre, Croacia, Egipto, España, Estados Unidos de América —California, Connecticut, Illinois, Oregón y Texas—, Rusia, Grecia, Hungría, India, Irán, Irlanda, Japón, Jordania, Kenya, Lituania, Madagascar, Malta, Nigeria, Nueva Zelanda, Omán, Corea, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte: Escocia y las Bermudas, territorio de ultramar, Singapur, Sri Lanka, Tailandia, Túnez, Ucrania; Zambia, y Zimbabwe.

(54) §§3, 10, 11, 17 19, 20 y 28, entre otras.

(55) §1(3).

(56) §5.

(57) §27.

(58) §7.

(59) §§10 - 15, 16(1) y 17.

(60) §§18 - 27.

(61) §34.

(62) §§35 y 36.

(63) Artículos 116 y 124(2) de la Ley 446 de 1998.

(64) Artículo 2º de la Ley 315 y 112 de la Ley 446.

(65) Cfr., i.e., los artículos 1452 a 1456 sobre “costas”.

(66) Nota explicativa de la secretaría de la Cnudmi sobre la Ley Modelo de la Cnudmi sobre Arbitraje Comercial Internacional.

(67) Annan, K. The 1958 New York Convention as a model for subsequent legislative texts on arbitration. Nota incluida en: Enforcing Arbitration Awards under the New York Convention: Experiences and Prospects, Naciones Unidas, 1999 (T. del A.).