>>Consumo de productos financieros<<

Revista Nº 41 Oct.-Dic. 2013

por Israel Creimer*

1. Introducción

El derecho del consumidor apareció, como tal, después de la primera mitad del siglo anterior y ha pasado a tener un extraordinario protagonismo. Este derecho ha quebrado algunos axiomas básicos del derecho privado patrimonial.

En este trabajo se pretende analizarlo a la luz de las normas que regulan una parte del derecho bancario. Aquello que tiene que ver con inversiones que han venido desplazando al depósito bancario como refugio de los ahorros de la gente.

2. La banca tradicional

Nos podemos remontar a la Antigüedad y encontraremos la actividad del banquero, quizás en forma larvaria. Su afianzamiento se aceleró con los tiempos. Ya que en cualquier régimen económico hay personas que cubren sus necesidades y les sobran recursos, el banquero recibe esos recursos y le da un destino. Intermedia entre la oferta y la demanda, en principio, de dinero.

A finales de la Edad Media, con el desenvolvimiento del comercio, se desarrolló la banca, de manera similar a la de nuestros días. En el Código de Comercio Francés la actividad bancaria era considerada acto de comercio, tal como lo establece nuestro Código.

La actividad bancaria es particularmente sensible a los intereses de la comunidad y, por tanto, los estados la regulan férreamente. En nuestra primera Constitución la autorización para instalar un banco debía darse por ley. Recién, a partir de la Constitución de 1934 la autorización la da el Poder Ejecutivo. Y así se mantiene hasta el presente. La primera ley es la número 2.480 de 4/8/1896 que crea el Banco de la República. En el año 1931 se confiere a este la función de fiscalización de la actividad bancaria. En el año 1938 se dicta la primera ley de bancos, la número 9.756.

Ha habido una extensa evolución normativa que culminó con el Decreto-Ley 15.322 de 17/9/82, que rige actualmente con modificaciones, en 1992 fue la Ley 16.327 y en el 2002 la 17.613.

La actividad de intermediación financiera es, posiblemente, el negocio más reglado e intervenido por el Estado. Las recientes Conferencias de Basilea recomiendan a los bancos centrales una estricta reglamentación de la actividad cada vez más.

Con todo, siempre ha pasado que, de tanto en tanto, se producen crisis de extrema gravedad que afectan a este negocio y producen graves efectos sobre toda la sociedad, creando dificultades a la población y al sistema económico del país, lo que a su vez trae consecuencias sociales y políticas. Ello nos sucedió en el año 2002 y ahora está sucediendo en Europa, particularmente en Grecia y España, para ver la gravedad de estas situaciones. Y la historia todavía no ha terminado, parece que recién empieza.

Los contratos bancarios típicos son el depósito y el préstamo. Por un lado, el banquero toma depósitos de aquellas personas que tienen bienes excedentarios y, por otro, le presta a quien los necesita. Es impensable la actividad económica, en nuestros días, sin el crédito. Naturalmente que el banquero presta mucho más de lo que recibe, pero sabe que no todos los depositantes le van a pedir la devolución del depósito bancario que, sustancialmente, es un préstamo. Existen unos cálculos actuariales en los que se basa.

Si un banco tiene problemas coyunturales, el Banco Central lo apoya con fondos para enfrentar el problema (D.L. 15.322, art. 36(1)). Ahora, si está frente a una crisis sistémica, como la que soportamos en el año 2002, no hay forma de detener una corrida bancaria y la crisis es inevitable.

Las crisis bancarias no se tramitan judicialmente sino en vía administrativa. Ello estaba asignado al Banco Central del Uruguay (en adelante BCU) y ahora por la Carta Orgánica del BCU(2) estas facultades son conferidas a una persona pública no estatal que es la Corporación de Protección del Ahorro Bancario. Si esta no puede encauzar el funcionamiento normal de la institución afectada, deberá procederse a la “resolución bancaria” que declara el BCU y que equivale a una liquidación de la institución(3).

3. La actividad bancaria hoy

El BCU tiene cada vez más un estricto control respecto de la actividad de intermediación financiera, porque los sujetos que ejercen esta actividad reciben el ahorro público. Un control que es anterior a la instalación, concomitante con su funcionamiento y aún posterior a su gestión (D. L. 15.322, arts. 15 y ss.(4)). Se busca la sanidad e integridad del sistema. Las instituciones deben advertir a los clientes que el BCU no es responsable por cualquier incumplimiento de estas (art. 42(5)).

Cuando el artículo 1.º, inciso 2.º de la ley define la actividad de los bancos, habla de que son intermediadores o mediadores entre la oferta y la demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos. La doctrina aclaró el sentido de estas palabras. Cajarville(6) expresó que la intermediación financiera es en la Ley 15.322 una especie de un género más amplio: el de “actividad financiera”. La naturaleza financiera de la intermediación resulta del objeto sobre el que recae: “... la oferta y la demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos” (art. 1.º, inc. 2.º). “Intermediario financiero”(7) es el que está en medio de la oferta y de la demanda de recursos financieros, media entre dos o más personas, algunas de las cuales ofrecen y otras demandan títulos valores, dinero o metales preciosos. Por lo que, el intermediario no se identifica ni con el oferente ni con el demandante; por ende, tales recursos no son suyos.

Se entiende que hay intermediación cuando el banco toma una actitud pasiva frente a sus depositantes (es su deudor) y tiene una posición activa cuando presta (es acreedor). El riesgo por el cobro del préstamo bancario es del banco. Este siempre debe devolver el depósito. La diferencia de tasa, entre la que cobra y la que paga de interés, se denomina spread bancario. Por ejemplo, toma dinero al 3% y lo presta al 10%. Con esa diferencia enfrenta sus gastos operativos y genera sus ganancias.

En el caso de la mediación, el banco acerca a las partes. Por un lado hay un prestamista, y por otro hay alguien que necesita un crédito. El banco los acerca, pero no asume riesgo; solo cobra una comisión. Asumir el riesgo es muy caro y, por tanto, las instituciones, en muchos casos, prefieren esta labor de mediación.

En ocasiones, las propias entidades no quieren asumir riesgos, por lo que se produce un fenómeno, cada vez más frecuente, que es la llamada desintermediación financiera. Tal como expresa De Cores(8), esta implica que los bancos, intermediarios financieros, prestan servicios en los cuales no asumen la obligación de devolver recursos, sino de mediar en una relación crediticia que se traba con un tercero.

Pero lo normal es que el inversionista acuda a la institución y esta le presente una serie de opciones, colocaciones en deuda pública, nacional o extranjera, obligaciones negociables en sociedades locales o extranjeras, participaciones en fondos de inversión, etc. La cantidad de productos financieros son múltiples, de los más sencillos a algunos muy complejos, como los préstamos estructurados y otros.

4. La oferta de servicios financieros a consumidores

Si bien la Ley de Relaciones de Consumo pensó, básicamente, en la hipótesis de adquisición de bienes para consumo propio del sujeto, como alimentos o electrodomésticos o cosas por el estilo y también pensó en la contratación de servicios como los de un electricista o de alguien que repare un electrodoméstico, la ley no quedó allí. Establece en su artículo 21 que la oferta de servicios financieros deberá contener las especificaciones que, dependiendo de los tipos de servicios de que se trate, pueda disponer la reglamentación.

Entonces, la propia ley no quiso inmiscuirse en la reglamentación, no por su muy especial característica, sino que la delegó. El BCU dictó diversas normas, las más destacadas son las circulares 2015 y 2016.

La Circular 2015 se refiere a servicios a otras empresas del giro financiero (profesionales(9)) y a servicios relacionados con instrumentos financieros emitidos por terceros. Estos son los que antes referimos como los que son objeto de mediación.

Se definen detalladamente los servicios de administración de inversiones, con los servicios de ejecución de órdenes, los servicios de referenciamiento, asesoramiento general y particular.

Cuando administran inversiones, esto es que el cliente les deja dinero y la institución le elige las inversiones, deben cumplirse varios requisitos de identificación de los valores, medir y monitorear los riesgos, tener un personal apto para tales efectos, documentar adecuadamente su actividad, obtener información sobre el cliente para conocer cuáles son los instrumentos adecuados para él, darle al cliente información clara, suficiente y veraz, proporcionar estados de cuenta y otras obligaciones conexas.

La circular distingue, entonces, entre profesionales y minoristas. Estos últimos son todos aquellos que no sean profesionales. Están en el campo de los consumidores(10).

Además, deben tenerse a disposición del cliente ciertos elementos(11) como, por ejemplo, la calificación de riesgo del instrumento, garantías ofrecidas por los emisores, la jurisdicción aplicable para la resolución de diferencias, etc.

Luego, en el artículo 183.16 de la Circular 2015 hay más referencias concretas a la información general que se debe brindar a los clientes(12).

Pero, específicamente para los minoristas la circular antes mencionada prevé que las instituciones de intermediación financiera proporcionen a estos clientes información general(13), siendo necesario que la información sea clara y veraz. Tal como expresa Szafir, la información “debe ser inteligible para con el consumidor concreto al que se dirige...”(14), y agrega que “como en toda información la veracidad es el elemento crucial”(15).

Se puede decir que hay referenciamiento si la institución de intermediación financiera hiciera una mera recomendación a otra institución. Es decir, este tipo de contrato se da cuando un cliente de una institución de intermediación financiera en nuestro país, por ejemplo, desea hacer inversiones en instrumentos financieros emitidos por terceros con bancos en otras instituciones financieras que no se domicilian en el país, los cuales pueden llegar a ello siendo “referidos” por la institución de intermediación financiera local(16). Además, según la Circular 2015, tiene que cumplir también requisitos, entre los que se cuenta brindar información de la misma forma que se estableció anteriormente (arts. 183.20 y ss.(17)).

Y hay asesoramiento si asesora y recomienda, es decir, cuando una institución de intermediación financiera realiza una recomendación al cliente acerca de la composición adecuada de su portafolio de inversión, sin especificar instrumentos en particular para dicho portafolio(18). Y si bien debe cumplir con una serie de requisitos, su responsabilidad disminuye.

5. La jurisprudencia y doctrina uruguaya

La jurisprudencia uruguaya pone, generalmente, a la Institución de Intermediación Financiera como un comisionista o como un agente, dependiendo del caso. Hay sentencias para estos casos en que se condena al banco por la “pérdida de chance” que nunca es el 100% de la inversión, sino que fluctúa entre un 10% y un máximo del 50%.

Así por ejemplo se puede citar la sentencia del Tribunal Civil de 7.º Turno n.º 88/006 publicada en el Anuario de Derecho Comercial 12 (p. 298, caso 24), de la cual transcribimos parcialmente: “Dicho contrato, es definido en forma prácticamente unánime por doctrina y jurisprudencia como aquel por el cual se somete a una de las partes (llamada mediador) a poner en relación a una o más personas para la concertación de un negocio jurídico (principal), sin estar ligado a ninguna de ellas por vínculos de colaboración, dependencia o representación (cfme. ADCU, t. XXIV, c. 704, 813 y doctrina allí citada; de la Sala, Sentencia 61/06, entre otras). Su finalidad la constituye el lograr la celebración de un negocio principal entre aquellas personas a las que se puso en contacto, y quien formula el encargo se obliga a abonar la comisión si el mismo se concreta (cfme. Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, Ejea, Carnelli, Contrato de mediación, RDJA, tomo 67, p. 33)”.

Suelen, entonces, salvo algún caso muy grosero donde el intermediador o mediador ha aconsejado y muy mal a su cliente, no responsabilizar a la institución que está en el medio.

Entre la jurisprudencia mayoritaria en estos temas, podemos citar, a modo de ejemplo, los siguientes fallos jurisprudenciales de diversos tribunales, no solamente fallos de jueces letrados, sino también de tribunales de apelaciones.

Es pertinente decir que los jueces nacionales tienen en cuenta diversas aristas del asunto, por un lado la obligación de informar de las instituciones de intermediación financiera, es decir, si se cumple con la misma diligentemente y, por otro, las características personales del presunto damnificado a efectos de evaluar y decidir sobre la posible afectación de la voluntad del cliente inversionista.

Por lo tanto, para evaluar la información que se le debe proporcionar al cliente, se tiene en cuenta su perfil, siendo más riguroso respecto de la responsabilidad de la institución financiera en aquellos casos donde se trata de inversores comunes e inexperientes, que en aquellos casos de inversores diestros y expertos en la materia.

Veamos el extracto de la Sentencia 213/2008 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil del 7.º Turno: “El actor, de nacionalidad brasileña, y las sociedades anónimas comparecientes infolios manejaban importantes cifras de dinero y distribuía sus colocaciones entre operaciones tradicionales e inversiones de riesgo. Es decir, al diversificar, disminuía el riesgo de pérdida de rentabilidad. No se trata pues del caso del depositante común, del ahorrista medio, sino de inversores que conocen perfectamente en qué consisten las operaciones de riesgo (...)”. Claramente exoneró de responsabilidad al intermediador.

También se puede citar en el mismo sentido la Sentencia 30/2011 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil del 5.º Turno: “La Sala no comparte lo afirmado por el apelante respecto a que, en el caso concreto, el demandado no le haya brindado toda la información conocida por él para tomar libremente la decisión de invertir o no en los títulos valores que posteriormente adquiriría... O sea que, estando a lo que surge de obrados, la misma información que tenía la demandada y el Banco Central del Uruguay, la tenía el actor; porque este no acreditó que el banco demandado contara con otra diferente”. A continuación, concluyó: “Respecto a la calidad de “inversor experiente” del actor, surge plenamente acreditando su exitosa trayectoria en inversiones, así como su claro perfil como inversor. Es más, la modalidad de inversiones con XXX ya la venía realizando desde hacía 16 meses atrás obteniendo una ganancia de US$ 100.000. Y las tasas de interés (entre 13% y 15,5%) eran altas para las tasas medias en inversiones tradicionales, sin que pueda discutirse que cuanto más alta es la tasa mayor es el riesgo. Riesgo existía, y no lo podía desconocer el actor”.

Por lo que se ve claramente que los jueces diferencian entre aquellos clientes que desconocen el mercado y que no tienen otros medios de información de los que les brinda la institución financiera, de los clientes experientes, con conocimiento del mercado, los cuales tienen pleno conocimiento de que una inversión implica un riesgo, y que ese riesgo es asumido por quien invierte, porque si la inversión tiene una buena calificación, probablemente se obtengan beneficios, de los cuales no participa al banco, sino que son enteramente propios del cliente.

En los fallos anteriores vemos cómo los jueces analizan los casos concretos y las características y particularidades de los clientes para determinar la obligación de informar por parte de la institución, pero también para determinar el grado de conciencia en la asunción del riesgo por parte del cliente.

A tales efectos, es dable citar la Sentencia 191/2008 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2.º Turno: “Ahora, lo que la actora no probó es que conforme su “intelectualidad” de cliente medio no hubiera podido entender lo que todos entienden, v. gr. que a más interés mayor riesgo y es indudable que conocía en forma previa, concomitante y ulterior a la emisión de su voluntad todas las características de las operaciones (...). En autos no se da ningún supuesto de afectación del consentimiento, porque se probó que la parte actora asumió el riesgo de su inversión, la operación era comúnmente realizada, realizando en varias oportunidades renovaciones de la misma, instruyendo a su comisionista —banco— y además la existencia de los estados de cuenta que el banco enviaba mensualmente. De lo señalado precedentemente se desprende que existió un claro consentimiento para la adquisición de esa participación en depósito, es decir, el actor conocía el negocio jurídico que estaba realizando, conjuntamente con su régimen, consecuencias y riesgos”.

Puede, asimismo, ser ilustrativa la Sentencia 182/2008 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil del 2.º Turno: “En efecto se trata de una persona que reside en Brasil y concurre a Uruguay a efectuar un tipo de inversión específica, no un simple depósito, para lo cual se requiere una competencia, conocimientos especiales. Lo expresado anteriormente conlleva a concluir, aplicando los principios de la sana crítica, que la recurrente posee una cultura en inversiones superior a la media y que, por consiguiente, tenía pleno conocimiento de los riesgos que este tipo de inversiones aplicaba. Por consiguiente se desestimará la aplicación de la Ley de Relaciones de Consumo al caso”, y la Sentencia 17/2005 del Juzgado Letrado de Concursos del 1.º Turno: “Quien compra una participación compra un rendimiento asociado a esa participación, y por esta relación se está asumiendo los riesgos de los activos que compra. Esa es la operativa del producto financiero que compra el cliente actor y no habiéndose acreditado que su consentimiento fue viciado, el daño que invoca no es resarcible en la medida que es consecuencia de la concreción del riesgo asumido”.

En lo que respecta a la opinión de la doctrina uruguaya calificada, corresponde citar al Dr. Carlos de Cores, el cual en su libro Introducción al derecho de los servicios financieros (ya citado), explica con claridad conceptos que ahora han quedado claros. Expresa que “se requiere pues que los bancos informen debidamente al cliente que la operación que está haciendo no consiste en un depósito bancario. Si el cliente está debidamente informado, sobre él recaen las consecuencias del negocio, en función del principio de la autorresponsabilidad”. Agrega que “el análisis de la cuenta del cliente, y la determinación de si cumplía habitualmente operaciones del tipo, es normalmente elocuente y ha habilitado en muchos casos la desestimación de demandas contra la institución bancaria o intermediaria”.

Todo esto se debe a que, tal como menciona el autor citado, de la naturaleza del contrato de inversión, resulta que el banco o institución de intermediación financiera no tiene responsabilidad directa en la devolución de los fondos invertidos, ya que no estamos ante un depósito bancario sino que, por el contrario, estamos ante una inversión financiera que se lleva a cabo por la propia instrucción del cliente. Y aclara: “Se acepta por tanto que en el contrato se consigne —lo que es común— que la decisión de inversión deba basarse exclusivamente en el propio análisis de los instrumentos que se ofrecen y sus riesgos así como que se alerte sobre la inexistencia de garantías”.

6. Conclusiones

La actividad del banquero tradicional hace que la institución de intermediación financiera corra riesgos y, es por eso que, paradójicamente, contrario a su nombre, se ve con más frecuencia el fenómeno de la desintermediación financiera, donde la institución deja de correr riesgos, básicamente.

A todo esto cabe agregar que la Ley 17.250 de Relaciones de Consumo reguló el consumo de diferentes productos, como son los financieros, a través de diversos servicios, dentro de los que pueden incluirse los servicios, también, financieros. Dicha ley dejó espacio a la reglamentación para que esta le diera forma a aquellos servicios que por su propia naturaleza ella no podía regular y reglamentar.

Así nacen las Circulares del Banco Central del Uruguay 2015 y 2016, que se refieren a servicios a otras empresas del giro financiero (profesionales) y a servicios relacionados con instrumentos financieros emitidos por terceros (minoristas). En ellas se definen una serie de servicios financieros, como lo son el de administración de inversiones, el de ejecución de órdenes, el de referenciamiento y el de asesoramiento, entre otros.

La jurisprudencia mayoritaria ha exonerado de responsabilidad al intermediador, si este cumplió adecuadamente con el deber de información.

Bibliografía

CAJARVILLE, Juan Pablo. Intermediación Financiera, Concepto de la Ley 15.322.

CREIMER, Israel (2011) “Contrato de referenciamiento”. IDC. “Tres pilares del moderno derecho comercial”. Sociedades Comerciales, Contratos Comerciales, Concursos. Semana Académica 2011.

DE CORES HELGUERA, Carlos José. Introducción al derecho de los servicios financieros. La Ley, Uruguay.

SZAFIR, Dora (2009) Consumidores. Análisis exegético de la Ley 17.250. 3ª edición actualizada.

(1) Artículo 36 del Decreto-Ley 15.322, en la redacción dada por el artículo 4º de la Ley 16.327: “El banco actuará como prestamista de última instancia respecto de las instituciones de intermediación financiera y, en tal carácter, en los términos y condiciones que el Directorio determine, podrá comprar, vender, descontar y redescontar a las instituciones de intermediación financiera:

A) Letras de cambio, vales y pagarés girados o ejecutados con fines comerciales, industriales o agrícolas, que lleven dos o más firmas autorizadas, de las cuales por lo menos una sea la de una institución de intermediación financiera y que venzan dentro de los ciento ochenta días siguientes a la fecha de su adquisición por el banco.

B) Letras de tesorería u otros valores emitidos o garantizados por el Gobierno, que formen parte de una emisión pública y que venzan dentro de los trescientos sesenta y cinco días siguientes a la fecha de su adquisición por el banco.

C) Valores emitidos por el Banco Central del Uruguay”.

(2) Ley 18401 (arts. 14 y 15c).

(3) Ley citada, artículo 40.

(4) Artículo 15 del Decreto-Ley 15.322: “Las empresas e instituciones comprendidas en el artículo 1º de esta ley, estarán sometidas al control del Banco Central del Uruguay, anterior, concomitante y posterior a su gestión. El Banco Central del Uruguay ejercerá a su vez, por los medios que juzgue más eficaces, la vigilancia y orientación de la actividad financiera privada, fiscalizando el cumplimiento de las leyes y decretos que rijan tal actividad, así como las normas generales e instrucciones particulares que dicte para el ejercicio de tales cometidos no le será oponible lo dispuesto en el artículo 25 de la presente ley. Con respecto a las instituciones comprendidas en el artículo 2º de la presente ley, el Banco Central del Uruguay podrá ejercer las mismas facultades señaladas en el presente artículo y en el anterior, limitadas a la actividad de intermediación financiera, sin perjuicio de las que correspondan a los órganos constitucionales de control de su gestión financiera”.

(5) Artículo 42 del Decreto-Ley 15.322, en la redacción dada por el artículo 4.º de la Ley 16.327: “El Estado no es responsable por cualquier incumplimiento en que puedan incurrir las instituciones financieras no estatales. Estas deberán advertir a sus clientes de tal circunstancia en los términos que reglamentará el Banco Central del Uruguay”.

(6) Cajarville, Juan Pablo. Intermediación financiera, concepto de la Ley 15.322, “Concepto de intermediación financiera”, p. 8.

(7) Ibíd., p. 13.

(8) De Cores Helguera, Carlos José. Introducción al derecho de los servicios financieros. “Consumidores y mercado de valores”, p. 373.

(9) Artículo 183.10 de la Circular 2015 del BCU: se entiende por cliente profesional a los siguientes:

— Instituciones financieras;

— Empresas o conjuntos económicos de acuerdo con la definición del artículo 86, con activos financieros por más del equivalente a U.I. 10.000.000 al cierre del último ejercicio económico, que expresamente soliciten ser tratadas como clientes profesionales;

— Individuos con competencia, conocimientos y experiencia en los mercados financieros, que posean activos financieros por más del equivalente a U.I. 10.000.000 y que expresamente soliciten ser tratados como clientes profesionales.

En caso de ser necesario, las instituciones de intermediación financiera podrán determinar los límites establecidos en los incisos anteriores mediante una declaración jurada solicitada al cliente a estos efectos.

(10) Artículo 183.10: “Las instituciones de intermediación financiera proporcionarán a los clientes minoristas información general, de manera clara y comprensible, referente a las características y riesgos de las distintas clases de instrumentos financieros (títulos de deuda, acciones, instrumentos derivados, fondos de inversión, etc.) de modo que les permita en lo posible, tomar decisiones con conocimiento de causa. Asimismo, se indicará claramente que las inversiones no constituyen una obligación de la institución de intermediación financiera y que el cliente asume el riesgo de la institución que emite los instrumentos financieros. Esta información podrá facilitarse en un formato estandarizado y se entregará cuando el cliente contrata este servicio y al menos anualmente, debiéndose mantener la constancia correspondiente”.

(11) Artículo 183.10: “Deberá mantenerse a disposición del cliente la información que se lista a continuación, correspondiente al momento de la operación y actualizada, sobre cada instrumento adquirido o enajenado en el servicio de administración de inversiones:

— La calificación de resigo del instrumento expresada en la escala internacional, indicando la entidad calificadora, nota asignada, significado y fecha o, en su defecto, calificación del emisor o del país en que está radicado;

— El tipo de relación que existe entre la institución y el emisor del instrumento, en caso de que no se trata de un valor público emitido por gobiernos centrales, bancos centrales o gobiernos regionales;

— Las garantías ofrecidas por los emisores;

— Las comisiones y otros cargos;

— El lugar de radicación de la entidad emisora del instrumento, si es en el extranjero y que es regida y controlada por autoridades de ese país y no por el Banco Central del Uruguay;

— La entidad custodiante, si corresponde, y su calificación de riesgo;

— La jurisdicción aplicable para la resolución de diferencias;

— Si el instrumento pertenece a la cartera propia de la institución o si la institución es la que adquiere el instrumento que el cliente enajena;

— Si la institución mantiene posición propia en ese instrumento.

Cuando a juicio de las instituciones de intermediación financiera los instrumentos y riesgos sean difíciles de comprender, se deberá mantener información adicional de forma que el cliente conozca con precisión los beneficios y riesgos de la operación.

La institución deberá mantener una constancia de que el cliente recibió o accedió a la información antes mencionada al menos una vez al año.

Cuando el cliente realice una operación por fuera del mandato, se aplicará la regulación que corresponde al servicio que solicita”.

(12) Artículo 183.16 de la Circular 2015: “La información a brindar a los clientes acerca de los instrumentos financieros emitidos por terceros, incluida la comunicación publicitaria a posibles clientes, deberá permitir a los mismos identificar claramente que los instrumentos financieros que adquieren no constituyen un depósito en la institución de intermediación financiera (por lo que no se encuentran alcanzados por la cobertura provista por el Fondo de Garantía de Depósitos Bancarios que administra la Corporación de Protección del Ahorro Bancario) y que, en consecuencia, los clientes asumen el riesgo de la institución que emite tales instrumentos. A estos efectos, las instituciones deberán evaluar y prevenir la posible confusión que genere el nombre de los instrumentos de terceros, la relación con el emisor del instrumento, los logos y membretes a utilizar, el área física donde se desarrollen estas actividades, entre otros aspectos. La información a los clientes deberá ser clara, veraz y adecuada a las circunstancias. En ningún caso se ocultarán elementos informativos significativos ni se emplearán referencias inexactas o expresiones susceptibles de generar error, engaño o confusión en los clientes respecto a cualquier característica de los instrumentos”.

(13) Artículo 183.17: “Las instituciones de intermediación financiera proporcionarán a los clientes minoristas información general, de manera clara y comprensible, referente a las características y riesgos de las distintas clases de instrumentos financieros (bonos, acciones, instrumentos derivados, fondos de inversión, etc.) de modo que les permita, en lo posible, tomar decisiones con conocimiento de causa. Asimismo, se indicará claramente que las inversiones no constituyen una obligación de la institución de intermediación financiera y que el cliente asume el riesgo de la institución que emite los instrumentos financieros. Esta información podrá facilitarse en un formato estandarizado y se entregará la primera vez que el cliente realiza una operación y al menos anualmente”.

(14) Szafir, Dora. Consumidores. Análisis exegético de la Ley 17.250. 3ª edición actualizada, 2009, p. 236.

(15) Ibíd., p. 238.

(16) Creimer, Israel. “Contrato de referenciamiento”. IDC. “Tres pilares del moderno derecho comercial”. Sociedades comerciales, contratos comerciales, concursos. Semana Académica 2011. Fundación de Cultura Universitaria, p. 288.

(17) Artículo 183.20 (definición): “Por referenciamiento de un cliente a otra institución a efectos de realizar inversiones en instrumentos financieros emitidos por terceros, se entiende el servicio de contactar al cliente con la institución emisora o vendedora de tales instrumentos, así como la asistencia brindada a tal fin”.

(18) Artículo 183.25 (definición): “Por asesoramiento general sobre instrumentos financieros emitidos por terceros se entiende la recomendación realizada al cliente acerca de la composición adecuada de su portafolio de inversión, teniendo en cuenta sus características y objetivos de inversión, sin especificar instrumentos en particular para dicho portafolio”.

(*) El autor agradece la colaboración.