José Miguel Embid Irujo Biografía

Catedrático de Derecho Mercantil en la Universidad de Valencia, España. Licenciado en Derecho de la Universidad de Zaragoza y Doctor en Derecho de la Universidad de Alcalá de Henares. Ha sido profesor en varias universidades españolas y extranjeras, ha dirigido diversos proyectos de investigación y veintinueve tesis doctorales. El presente trabajo se integra en el proyecto de investigación “La renovación tipológica en el Derecho de sociedades contemporáneo” (DER2013-44438-P), del que es investigador principal el autor.

Sumario Contenido y alcance del Gobierno corporativo como figura jurídica: el ejemplo del Derecho español de sociedades de capital

En el Derecho español el gobierno corporativo ha sido regulado por la tradicional vía legislativa —“Derecho firme”— y, más recientemente, por el llamado “Derecho blando”. Son cuantiosas las diferencias entre ambos, pero en la actualidad es no solo conveniente sino también necesario conseguir el tratamiento integrado de las dos perspectivas.

Abstract Content and scope for Corporate Governance as a legal concept: the example of the spanish capital company law

Corporate Governance has been regulated in Spanish Law by the traditional legislative way —“hard Law”— and more recently by the so-called “soft Law”. There are a lot of differences between these orientations, but in our time is not only convenient but necessary to get an integrated treatment of both perspectives.

Gobierno corporativo

Sociedades de capital

Derecho de sociedades

Responsabilidad social corporativa

Contenido y alcance del Gobierno Corporativo como figura jurídica: el ejemplo del Derecho español de sociedades de capital

Revista Nº 51 Abr.-Jun. 2016

por José Miguel Embid Irujo 

1. El gobierno corporativo: de la Empresa al Derecho — a modo de introducción

La expresión “gobierno corporativo” —Corporate Governance— constituye desde hace tiempo una referencia habitual cuando se trata de comprender, en sentido genérico, el fenómeno de la organización y dirección de las empresas, particularmente de las de mayor tamaño. Su origen ha de situarse, por tanto, en el ámbito estricto de la empresa y, por este motivo, no falta razón a quienes, en sus inicios, vertieron la fórmula inglesa a nuestro idioma con la expresión “gobernanza empresarial”.

Es lo cierto, con todo, que el sintagma que da título a este trabajo se ha convertido en mención prácticamente única, por lo que, al margen de toda consideración lingüística, será el que se maneje a lo largo de la presente exposición. No se trata, en todo caso, de una fórmula de sentido único o exclusivo, sino que muestra desde hace tiempo una notable versatilidad, pues de gobierno corporativo se habla, en los últimos años, a propósito de la organización de entidades ajenas, en principio, a la realidad del mercado y la actividad de empresa. Incluso, dicha expresión u otras similares, como “buen gobierno”, de considerable arraigo en la tradición administrativa hispana, se usa en nuestros días con especial intensidad en el ámbito correspondiente a la Administración pública y a la actividad llevada a cabo por sus distintos departamentos, así como por sus agentes.

Esta incidencia del gobierno corporativo en todo el amplio espectro al que se refiere la organización y actividad de las entidades, más allá de su concreta naturaleza, tiene específicas consecuencias jurídicas, como resulta fácil de imaginar. Por extenderse a todas las ramas del Derecho, tanto público como privado, no es posible ni realista abordar aquí el tratamiento conjunto y general del tema que nos ocupa. Tampoco es hacedero, aun limitándonos al gobierno corporativo relativo a las empresas, contemplar su íntegro perfil, por la cantidad de instituciones afectadas y por los relevantes matices correspondientes a su ordenación jurídica, articulada, como es sabido, en normas legislativas —“Derecho firme”— y códigos de buen gobierno —“Derecho blando”—. Por tal motivo, este trabajo se limitará a señalar los principales temas que integran el gobierno corporativo y las instituciones afectadas desde la perspectiva del Derecho de sociedades de capital, en particular, el relativo a las sociedades cotizadas, por situarse en su ámbito la temática jurídica del asunto en estudio cuando se circunscribe al ámbito de la empresa(1).

Queda por advertir en esta presentación que el trabajo se orientará, en apretada síntesis, desde la vertiente propia del ordenamiento jurídico español. Ello no se debe a que sea en su seno donde se originó el estudio jurídico del gobierno corporativo ni que corresponda al Derecho español la condición de guía o referente genérico de dicha materia. Su elección se debe a la necesidad de enraizar las reflexiones abstractas en un determinado marco normativo, proceder este típico de los juristas en sus estudios, por cuanto evita la mera especulación y asume la necesaria dosis de realismo en su tratamiento. Por otro lado, en el Derecho español de sociedades se encuentran elementos valiosos, tanto en lo que atañe al Derecho firme como al Derecho blando, con importantes matices susceptibles de ofrecer al lector una orientación valiosa en un terreno no precisamente fácil. En tal sentido, el trabajo se fijará en la delimitación que pudiera calificarse de material, entendiendo bajo dicho término, a la vez, su ámbito subjetivo de aplicación —las entidades y personas jurídicas afectadas— y su ámbito objetivo —el contenido de la disciplina jurídica del gobierno corporativo.

2. Gobierno corporativo y Derecho de las personas jurídicas

2.1. El gobierno corporativo vinculado a la forma genérica de la persona jurídica 

Como punto de partida, y de acuerdo con la experiencia consolidada, tanto internacional como española, puede hablarse de una correspondencia entre gobierno corporativo y gran empresa o, más precisamente en este caso, sociedades cotizadas. El acierto de esa equivalencia, desde el punto de vista de la experiencia histórica, no ha impedido que la idea misma del gobierno corporativo se predique hoy de otras entidades y personas jurídicas, algunas de ellas ajenas, incluso, al Derecho de sociedades en sentido estricto. Y sin perjuicio del predominio del núcleo originario, tanto en lo que se refiere a las fuentes, como al tratamiento doctrinal y práctico de la cuestión, resulta indudable que en nuestros días el fenómeno del gobierno corporativo ha desbordado sus fronteras iniciales, para convertirse en una cuestión permanente dentro del régimen jurídico de las organizaciones e instituciones privadas, merezcan o no el calificativo de empresarios.

Sin entrar con demasiado detalle en este importante asunto, destacaremos, en primer lugar, la expansión del gobierno corporativo a las sociedades mercantiles cerradas, de naturaleza capitalista (Hierro, 2014 y Fleischer, 2015, 404). Siendo fácil de comprender que haya sido en este ámbito donde se haya desarrollado inicialmente el fenómeno que nos ocupa, conviene decir que su manifestación concreta no es unitaria, como consecuencia, esencialmente, de la falta de homogeneidad jurídica de las figuras que se cobijan bajo la indicada denominación. Con ser relevantes las diferencias entre tales sociedades, sobre todo si se compara el tratamiento de la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada, la idea de concebir el gobierno corporativo en el seno de una estructura societaria cerrada, es decir, que dificulte o, incluso, prohíba el acceso de terceros a la condición de socios, introduce algunos matices relevantes en su tratamiento originario.

De este modo, y al lado del conflicto entre administradores y socios —el característico problema de agencia—, hay que sumar aquí, por regla general, el conflicto entre la mayoría y la minoría, de especial virulencia en algunos de los supuestos más notorios de sociedad cerrada. Por otra parte, la heterogeneidad de esta categoría, sin duda mayor que la correspondiente a las sociedades abiertas —cotizadas—, impide formular con seguridad reglas básicas de carácter uniforme, más allá de ciertos tópicos o lugares comunes.

Uno de los elementos donde se pone de manifiesto esa heterogeneidad con mayor relieve es el relativo a la dimensión de la empresa. Sin ignorar que buena parte de las sociedades cerradas son auténticas pymes e, incluso, verdaderas microempresas (Embid I., 2014: 29), es lo cierto también que entre ellas existen algunos supuestos societarios titulares de empresas de tamaño considerable. Un gobierno corporativo exigente, al margen ahora de si se expresa mediante Derecho blando o Derecho firme, tendrá sentido, entonces, para estas últimas, pero no tanto para las pymes o, cuando menos, para su mayor parte. El hecho de que se hable, y cada vez con mayor intensidad, de gobierno corporativo en este ámbito no impide afirmar, al mismo tiempo, la necesidad de una aproximación cautelosa y relativamente diferenciada.

Pero no solo las sociedades cerradas, refiriendo esta denominación a las sociedades de naturaleza capitalista, son hoy las únicas de las que se predica o postula la posibilidad de un gobierno corporativo. También otras entidades de naturaleza asociativa y titulares, a la vez, de explotaciones empresariales, como son las sociedades cooperativas, son hoy objeto intenso de semejante reflexión. La cuestión, sin entrar en mayores honduras, muestra en este terreno sus propios perfiles; ello se debe, entre otras cosas, a la vigencia, todo lo matizada que se quiera, de los llamados principios cooperativos, así como, más concretamente, al notorio predominio de la asamblea de socios, cuya competencia general, también en materia de gestión, ha sido subrayada en diversas ocasiones (Santos Domínguez, 2014: 471).

Hablar, al menos en teoría, de un conflicto de agencia, sobre la base de la posible independización de los administradores de la cooperativa respecto de su base personal, parece altamente problemático. Del mismo modo, tampoco es del todo nítido el conflicto mayoría-minoría si se toma como punto de partida la realidad propia de las sociedades mercantiles de capital; como es bien sabido, se parte en las cooperativas de un criterio democrático en la asignación del voto que sin impedir, desde luego, la formación de una mayoría la hace más circunstancial y la independiza, en todo caso, de la concreta posición del socio(2). Con todo, y frente a la tradicional tendencia unitaria en al análisis de la cooperativa, se observa en la realidad una llamativa diversidad tipológica, con diferencias resultantes de su tamaño, de un lado, y numerosos supuestos revestidos de especialización legal —no siempre justificada— en razón del particular objeto social. Todo ello coexiste, por otro lado, con el vínculo cada vez más intenso de la normativa reguladora de la cooperativa con la que es propia de las sociedades de capital, habitual espejo y modelo de buena parte de sus frecuentes modificaciones.

Hay que aludir, por último, al gobierno corporativo de entidades puramente institucionales, sin fin de lucro, como son las fundaciones (Martínez G., 2015, y Viñuelas, 2014). En estas figuras, por su propia naturaleza, resulta más perturbador todavía postular la posibilidad del gobierno corporativo, partiendo, cuando menos, de los principios habitualmente admitidos para su ordenación normativa. Sin perjuicio de autorizadas opiniones contrarias a este criterio (Paz-Ares, 2008: 147), parece altamente dudoso que en una persona jurídica carente de base personal pueda afirmarse la existencia de un conflicto de agencia; ello es así, incluso aunque esa tensión se postule en el marco de las relaciones, ciertamente no equiparables, del patronato de la fundación con el protectorado, de naturaleza pública, encargado de velar por el cumplimiento del fin de interés general, extremo este que en la mayoría de los ordenamientos —y, desde luego, en el Derecho español— ha de orientar la actividad de las fundaciones.

Salvo en el caso de las sociedades cerradas, donde se dispone ya en Derecho español, de cierta regulación legislativa, sobre todo tras la promulgación de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo, suelen faltar referencias normativas cuando se intenta delimitar el régimen del gobierno corporativo en otras personas jurídicas. Más logros se observan en el terreno del Derecho blando, si bien no con la intensidad de los códigos de buen gobierno aplicados a las sociedades cotizadas (Martínez B., 2015: 220). Es de lamentar que, con cierta frecuencia, se intente trasladar el contenido de estos últimos al ámbito del gobierno corporativo de las entidades que ahora nos ocupan, sin tomar en cuenta las notorias diferencias que existente entre unas y otras. Dado que, en apariencia, las cuestiones que nos ocupan están destinadas a perdurar, uno de los retos para los estudiosos presentes y futuros del gobierno corporativo consistirá en elaborar reglas —firmes y/o blandas— que se adapten con propiedad a las particularidades de las personas jurídicas en donde hayan de aplicarse.

2.2. El gobierno corporativo vinculado con la actividad desarrollada por la persona jurídica 

El examen que llevamos a cabo no quedaría completo si nos limitáramos a constatar la expansión del gobierno corporativo a todo tipo de personas jurídicas, sean o no sociedades, más allá de su tradicional vinculación con la gran empresa. Por tal motivo, resulta necesario aludir al hecho de que también se han superado las tradicionales fronteras de nuestra figura como consecuencia de la actividad desarrollada por ciertas entidades o personas jurídicas. Este nuevo fenómeno expansivo del gobierno corporativo aparece vinculado, por lo general, con actividades relevantes en el sistema económico de nuestros días, como pueden ser las bancarias (Conlledo, 2015: 951) o las aseguradoras (Tapia, 2015: 985), sin perjuicio de su incidencia en la realidad de otros operadores del mercado, por lo común de naturaleza o contenido financiero (Ibáñez J., 2015: 185).

También en este ámbito de especialización corporativa por razón del objeto, se observa, como punto de partida, una cierta diversidad de las formas jurídicas, si bien algunas circunstancias derivadas, entre otras causas, de la reciente crisis económica parecen reducir dicha pluralidad. Al margen de lo que resulte de este fluido proceso, hoy por hoy una cuestión abierta, no resulta dudosa la tendencia progresiva a la unificación de las formas jurídicas, sobre la base, esencialmente, de las estructuras propias del Derecho mercantil y, de manera más notoria, mediante el recurso creciente a la sociedad anónima, como modalidad tradicional de la gran empresa.

3. Gobierno corporativo y administración de la sociedad

3.1. Cuestiones introductorias: la originalidad del gobierno corporativo para el Derecho de sociedades 

A la hora de perfilar el concreto estatuto jurídico del gobierno corporativo en el Derecho de sociedades, resulta obligado comenzar señalando que bajo esa denominación no se contempla, propiamente, una temática por completo ajena a nuestra tradición jurídica. Cabe señalar desde este momento que cuando se habla de “gobierno corporativo” se pretende aludir, como referencia sustancial, al ámbito específico de la administración y gestión de las sociedades mercantiles, en particular las de mayor tamaño, a través de la forma colegiada propia del consejo de administración; como es fácil de imaginar, dicha orientación incide de manera relevante en el estatuto y las funciones de sus miembros, así como en su organización interna mediante una amplia variedad de comisiones.

Siendo cierta, entonces, la aludida falta de novedad del gobierno corporativo respecto de la regulación tradicional del Derecho de sociedades, debe constatarse, a renglón seguido, la mayor concreción y progresivo detalle que dicho planteamiento le ha otorgado. Era común —y debe hablarse en pasado— en el tratamiento de la administración en el Derecho de sociedades de los países del civil law, como España, un criterio de corte generalista a la hora de contemplar el estatuto jurídico de los administradores y, más precisamente, la diligencia que debían observar en el ejercicio de su cargo. La orientación no era muy diferente cuando se regulaban los distintos sistemas de organizar la administración de la sociedad, sin que la mayor complejidad del consejo, como forma colegiada, impulsara un tratamiento normativo más detallado. Y, por último, había sustancial coincidencia en que el formato de ordenación fuera el propio del Derecho firme, a través de la correspondiente norma con rango legal, bien inserta en un código, bien, de manera autónoma, como ley especial.

Como se acaba de señalar, el gobierno corporativo ha incidido de manera muy relevante en la esfera propia de la administración de las sociedades, comenzando, como es bien sabido, por el órgano administrativo de las sociedades cotizadas. Esa incidencia ha sido de considerable intensidad y por su generalización a la inmensa mayor parte de los países, así como a organizaciones supranacionales —la Unión europea, singularmente—, bien puede decirse que ha dado lugar a un replanteamiento profundo del estudio de la administración de la sociedades mercantiles, sin perjuicio de su progresiva extensión a otros temas propios, en distinta medida, del Derecho de sociedades.

Por tanto, el novum del gobierno corporativo para el ordenamiento jurídico no debe buscarse, en la materia o las instituciones sobre las que se proyecta, en particular la relativa a la administración societaria, con ser esta determinante. La novedad o, quizá mejor, la originalidad del gobierno corporativo desde la perspectiva del Derecho se pone de manifiesto, por lo que se refiere al ámbito material u objetivo, en el modo de asumir y comprender las figuras correspondientes, así como en la interacción de sus principios y reglas con los criterios que cabría denominar “clásicos” de la disciplina societaria. Pero la originalidad se encuentra también, como sabemos, en el terreno de sus fuentes reguladoras, con esa singular confluencia de reglas propias del Derecho firme y del Derecho blando, interacción compleja y no fácil de articular, que constituye, según creemos, uno de las cuestiones más relevantes para el jurista del actual gobierno corporativo.

De todo ello se dará cuenta sintética en las siguientes páginas, advirtiendo que en el Derecho español de sociedades de capital se observan dos grandes núcleos temáticos cuando se contempla la regulación de los administradores sociales: de una parte, el estatuto jurídico de tales sujetos, y, de otra, el tratamiento singularizado del consejo de administración, como forma colegiada de la administración social. Y ello sin perjuicio, claro está, de las normas especiales relativas al propio consejo dentro de la regulación, cada vez más minuciosa, de las sociedades cotizadas. Esta orientación binaria, si cabe utilizar dicho término, se ha mantenido a lo largo de muchos años y sin especiales matices con independencia de los añadidos que la evolución de los hechos y la influencia de algunos ordenamientos nacionales, no tanto del Derecho de la Unión europea, han ido incorporando a una regulación de por sí más bien esquemática. Las novedades de los últimos años se concentran, según ya ha habido ocasión de indicar, en la aparición del Derecho blando, mediante los códigos de buen gobierno, y en la progresiva delimitación tipológica de las sociedades cotizadas, tanto en aquél como en el Derecho firme. Todas estas cuestiones centrarán nuestra atención seguidamente.

3.2. La prioridad de la sociedad cotizada y el relieve del consejo de administración 

La sucesiva aprobación de códigos de buen gobierno en España, desde el inicial, de 1999 —el llamado “Código Olivencia— hasta el actual Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas —en adelante, CBGSC—, del 2015, ha permitido dotar de contenido al gobierno corporativo, más allá de la habitual retórica, tan frecuente en las alusiones que, desde diferentes perspectivas, se hacen a nuestro tema. En todos los códigos, la administración de la sociedad —cotizada— constituye, desde luego, el elemento constante, si bien no como materia tratada sistemáticamente, al modo del Derecho firme, sino como ámbito objetivo en el que subsumir una serie de preocupaciones de sus autores; entre ellas cabe destacar ahora, sin ánimo de exhaustividad, el propósito de articular el consejo mediante diversas comisiones, la distinción de funciones entre sus miembros, según su respectivo carácter, así como la referencia a los objetivos finales de su actuación como miembros del órgano administrativo de la sociedad.

La referencia predominante a la administración de las sociedades —cotizadas— en la configuración jurídica del gobierno corporativo mediante mecanismos propios del Derecho blando no ha impedido la inclusión progresiva de otros temas en los códigos de buen gobierno, como acredita, muy especialmente, el CBGSC. Al lado del Derecho blando, la evolución más reciente muestra el importante protagonismo del Derecho firme, a través, sobre todo, de la detallada regulación contenida en la Ley 31/2014, (Juste M., 2015 y Cebriá, H. 2015). Sin entrar ahora en el análisis de la motivación de esta importante pieza legislativa, seguramente vinculada con algunas de las circunstancias desencadenantes de la crisis económica (Embid I., 2013: 71), interesa señalar ahora su trascendencia para el gobierno corporativo, desde la perspectiva de la administración de las sociedades de capital y no solo de las cotizadas.

De una parte, es necesario advertir que la Ley 31/2014, modificadora, como es bien sabido, de la Ley de sociedades de capital —en adelante, LSC—, ha acentuado el perfil tipológico de la sociedad cotizada, contribuyendo a configurar, desde el Derecho firme, un régimen específico de su gobierno corporativo. En este sentido, y sin perjuicio de lo que en seguida se dirá, debe destacarse el detallado régimen establecido a propósito del consejo de administración, que supone la traslación, ampliación y mejora de algunos principios establecidos al respecto en el Derecho blando (Martí M. y Del Val Talens, 2016). Interesa señalar, a este respecto, la minuciosidad en el tratamiento de muy diferentes cuestiones, como son las relativas a los cargos propios del Consejo —presidente y secretario, esencialmente—, el exigente y diferenciado estatuto de los consejeros —ejecutivos, dominicales e independientes—, así como la comisiones que en su seno han de constituirse —auditoría, nombramientos y retribuciones—, sin perjuicio de las que, voluntariamente, puedan llegar a establecerse.

No se alteran, con esta detallada regulación, algunos principios básicos del Derecho español en lo que atañe al órgano de administración; así sucede, en particular, con el criterio de unidad orgánica en el marco de un modelo de administración de carácter monista (Sánchez F., 2007), si bien parcialmente renovado como consecuencia de la diversificación de estatuto de los consejeros, de un lado, y de la desagregación funcional que comporta la creación de comisiones, de otro (Alonso U., 2011: 567, y Velasco E., 2011, 641)(3). No obstante, los relevantes cambios, advertidos ahora de manera superficial, alteran de manera significativa la imagen, relativamente estática, del consejo, habitual durante tanto tiempo en la doctrina.

Este importante régimen, no siempre fácil de entender y aplicar, no constituye, con todo, un bloque único y autosuficiente para la ordenación del gobierno corporativo en las sociedades cotizadas. De un lado, ha de ser completado, según ya sabemos, con el Derecho blando contenido en el CBGSC, dentro del cual se encuentran algunos planteamientos relativamente innovadores que, quizá por ello mismo, no han pasado por el momento al ámbito del Derecho firme. Pero, del mismo modo, y por el hecho de que la sociedad cotizada es también una sociedad de capital, su regulación específica habrá de ser completada por las normas generales sobre el órgano de administración establecidas para todas las figuras integradas en esta categoría dogmática —y también legislativa—, no obstante sus diferencias de naturaleza y estructura.

3.3. Las reglas de gobierno corporativo en materia de administración comunes a todas las sociedades de capital 

3.3.1. Premisa 

Junto con el gobierno corporativo propio de las sociedades cotizadas, resulta necesario referirse, si bien de manera limitada, a las reglas aplicables comúnmente a todas las sociedades de capital, sean cerradas o abiertas. En este caso nos encontramos exclusivamente ante normas de Derecho firme, para cuya definitiva configuración ha sido determinante la ya aludida Ley 31/2014. Debe señalarse de inmediato que ese tratamiento del gobierno corporativo se sitúa, casi de manera única, en el ámbito específico del estatuto jurídico de los administradores, obviando las referencias al consejo de administración, cuya regulación, desde la perspectiva indicada, se encuentra prácticamente restringida, según acabamos de ver, a las sociedades cotizadas.

En lo que atañe a esta concreta cuestión, la proyección del gobierno corporativo ha sido más bien parcial, afectando solamente a algunos de los elementos fundamentales del estatuto jurídico de los administradores. Nada relevante ha producido nuestra figura respecto de cuestiones básicas de dicha materia, como pueden ser, entre otras, las relativas a los modos de organizar la administración, el nombramiento y cese de los administradores, la duración del cargo o el ámbito del poder de representación(4). Tampoco se puede decir que la responsabilidad de los administradores —cuestión central de su régimen jurídico, como es bien sabido— haya obtenido los elementos básicos de su tratamiento, pasado (Rojo y Beltrán, 2012) y presente (Grimaldos, 2015: 307 y Saldaña, 2015: 365), de la influencia del gobierno corporativo, a pesar de la aparente cercanía a dicha figura de ciertos planteamientos encaminados a reducir el nivel de exigencia normativa en dicho ámbito (Quijano, 1999: 537).

3.3.2. Los deberes de los administradores 

La incidencia del gobierno corporativo en el tratamiento de la posición jurídica de los administradores encuentra su “centro organizador” en el importante asunto de los deberes de los administradores, entendidos, de acuerdo con el modelo norteamericano, como sujetos situados en una posición fiduciaria respecto de los socios. No son claras ni seguras las consecuencias jurídicas del empleo de dicha calificación, generalizada en la bibliografía económica y también, aunque en menor medida, entre los juristas. Por ello, no nos extenderemos en su análisis, limitándonos, sin más, a destacar el importante cambio experimentado al respecto en el Derecho español tras la aprobación de la Ley 31/2014.

En efecto, dicha ley, que modifica la LSC, actualiza y profundiza el planteamiento previo del Derecho español con una serie de novedades significativas, cuyo análisis no corresponde llevar a cabo en este trabajo. Bastará con decir ahora que la reforma del Derecho de sociedades que ha traído consigo se dedica a regular con minuciosidad los deberes fundamentales del administrador, es decir el deber de diligencia y en el deber de lealtad. Si en ambos se contiene, al modo tradicional entre nosotros, una formulación genérica, no demasiado diferente a la anterior, encontramos, en cambio, considerables novedades en su alcance y contenido, con especial detalle en lo que se refiere al deber de lealtad.

De un lado, y en lo que atañe al deber de diligencia, lo que interesa destacar no es propiamente su formulación genérica (art. 225, 1º LSC), con ciertos matices relevantes, en los que no podemos entrar, frente a la regulación precedente. La principal novedad reside en el hecho de que el legislador español ha decidido tutelar la llamada “discrecionalidad empresarial” (art. 226 LSC), aceptando sin demasiados matices la consolidada doctrina norteamericana de la business judgment rule. Al margen de los muchos detalles que deberían tenerse en cuenta para la recta comprensión de esta auténtica “importación jurídica”, es importante señalar que mediante ella se garantiza al administrador de una sociedad de capital la seguridad de su posición jurídica, siempre que haya adoptado las “decisiones estratégicas y de negocio” con las cautelas establecidas en el artículo 226, 1º LSC (Hernando C., 2009 y Guerrero T., 2014).

De otro lado, el tratamiento del deber de lealtad constituye, seguramente, una de las principales novedades de la Ley 31/2014, con especial incidencia en el gobierno corporativo de las sociedades mercantiles de capital (Paz Ares, 2015: 569). En este ámbito, el objetivo principal de la regulación es la de evitar los conflictos de intereses y conseguir que el administrador desarrolle su cometido “con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad”. A tal efecto, se contemplan una serie de obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad (art. 228 LSC), dentro de las que destacan, de manera especial, las de contenido negativo, en cuanto imponen al administrador el deber de abstenerse de ciertas tareas, cometidos y facultades (Juste M., 2015, 377). Íntimamente relacionado con esta circunstancia se encuentra el propósito de evitar situaciones de conflicto de interés, que el legislador contempla con cierto detalle en el artículo 229 LSC (Boldó R., 2015: 241).

No obstante sus destacadas diferencias, en la ordenación del deber de lealtad se observa un cierto paralelismo con el tratamiento del deber de diligencia, al menos desde una perspectiva externa. Si en este último, como hemos visto, la tutela de la discrecionalidad empresarial ofrecía un “puerto seguro” al administrador que hubiera adoptado ciertas decisiones observando las cautelas establecidas en el art. 226, 1º LSC, el art. 230 LSC contempla la posibilidad de dispensar al administrador de la observancia de las prohibiciones contempladas en el precepto previo (Emparanza, 2015: 281). Hay aquí, y frente a las limitaciones de la normativa anterior, una relevante novedad; aunque la ley intenta evitar la posibilidad de dispensas generales o de autorizaciones en bloque, la amplitud dada a la norma y el hecho de que se habilite para la dispensa no solo a la Junta general sino también al órgano de administración, reduce la efectividad de las exigencias establecidas como consecuencia del deber de lealtad.

3.3.3. La retribución de los administradores 

Consecuencia del predominio del gobierno corporativo en el debate societario de los últimos tiempos es, seguramente, el interés extraordinario que despierta el tema de la retribución de los administradores. La cuestión experimentó un progresivo desarrollo, a partir, sobre todo, de la reforma del Derecho de sociedades derivada del ingreso de España en la Unión europea, como se deduce de su intenso y continuo reflejo en la jurisprudencia —más registral que judicial—, así como en la doctrina. Pero corresponde a la Ley 31/2014 la elevación del tema que nos ocupa a un estadio de mayor plenitud, acompañado de matices considerables, tanto en lo que se refiere al tratamiento común a todas las sociedades de capital, como a la especialidad aplicable a las sociedades cotizadas. Dicho texto ha de ser completado, en lo relativo a las sociedades cotizadas, por lo establecido en el CBGSC, que se ocupa del tema retributivo desde su particular perspectiva.

Debe destacarse, en principio, el mantenimiento de la presunción de gratuidad del cargo de administrador, salvo que los estatutos establezcan lo contrario, delimitando el correspondiente sistema retributivo (art. 217, 1º, LSC). Este criterio, que parece haberse soslayado en las sociedades cotizadas con motivo de la reforma (art. 529 sexdecies LSC)(5), seguramente merecería ser revisado, si bien no es este el lugar para discutir una decisión concreta de política jurídica, congruente, además, con la tradición española en la materia. Conviene señalar, no obstante, que la Ley 31/2014 ha introducido matices relevantes en la cuestión, algunos de los cuales por su concreto reflejo en la norma están siendo objeto de controversia en la práctica societaria, tal y como se deduce de las numerosas resoluciones emitidas al respecto por la Dirección General de los Registros y del Notariado. En este sentido, uno de los puntos básicos de la reforma consiste en haber dado entidad normativa a algún supuesto de la realidad en el tema que nos ocupa, como el hecho de establecer una retribución específica de los consejeros ejecutivos, separada y distinta de la que podría corresponderles en su condición estricta de administradores (art. 217, 2º, LSC, León S., 2015: 273)(6).

Esta y otras cuestiones, como el diverso contenido que puede atribuirse a la retribución, se formulan por el legislador español en el contexto normativo común a las sociedades de capital. Ello no impide afirmar que su principal campo de aplicación es, esencialmente, el de las sociedades cotizadas, donde el tema retributivo, al hilo, entre otras cosas, del funcionamiento específico de una comisión del consejo competente en esta materia, se encuentra dotado de unos caracteres nítidos, cuya solidez, sin embargo, no impide continuas evoluciones y matices. Es destacable, en este sentido, la existencia de complejos paquetes retributivos(7) que, además, de estimular el mercado de directivos y consejeros(8), son susceptibles de ocasionar problemas concretos si el desempeño económico de la sociedad no alcanza los objetivos fijados en los correspondientes planes de actividad empresarial (Del Val Talens, 2015: 45).

Por lo demás, la Ley 31/2014 no se ha limitado a desarrollar concretamente las múltiples vertientes que concurren en el asunto de la remuneración de los administradores, sino que, de acuerdo con diversos criterios existentes en la práctica internacional, ha pretendido enmarcarlo dentro de unos principios generales, a los que se refiere el artículo 217, 4º, LSC. Tales formulaciones enuncian una serie de propósitos y objetivos de corte genérico, cuya nitidez de sentido, no obstante la presencia de varios conceptos jurídicos indeterminados (Díaz M., 1976), no va acompañada de un repertorio de instrumentos que facilite su puesta en práctica. Quizá por ello la mencionada norma se sitúa más cerca del Derecho blando que del Derecho firme, a pesar de lo cual puede llegar a desempeñar un papel considerable, siempre que desde la práctica societaria y los organismos encargados de aplicar el Derecho de sociedades se asuma la carga de exigencia y rigor que contiene.

3.4. Apreciación conclusiva en materia de administración social 

La apreciación global de la regulación correspondiente a los deberes de los administradores muestra, en principio, la voluntad legislativa de convertirlos en una pieza clave de la arquitectura organizativa de la sociedad al servicio de los socios y también del interés social (Martínez-E., 2015: 95)(9).

Con todo, la posibilidad de que esta presuposición no se materialice en la práctica con el debido rigor parece igualmente destacada. Puede pensarse que, con la regulación establecida o, más propiamente, con los mecanismos de relajación de las exigencias derivadas de ambos deberes —tutela de la discrecionalidad empresarial y dispensa del deber de lealtad— se armoniza el Derecho español con otros ordenamientos, siguiéndose, de este modo, algunas tendencias existentes en el debate internacional sobre la cuestión.

Con independencia de este último extremo, no conviene ignorar, en todo caso, el reforzamiento de la posición jurídica de los administradores que se consigue de este modo en perjuicio de los socios y de la mejora del gobierno corporativo, bajo cuyo lema se promulgó la Ley 31/2014. Es oportuno recordar, a este respecto, la idea, directamente proveniente de la experiencia norteamericana sobre gobierno corporativo, de que los administradores, además de fiduciarios, son agentes de los socios, lo que no se compadece del todo con el tratamiento definitivamente otorgado a la materia.

Por lo que se refiere, finalmente, al asunto de la remuneración de los administradores, debe resaltarse el intento legislativo de situar tan conflictiva cuestión dentro de parámetros razonables a fin de evitar la lesión del interés social como consecuencia de la proliferación de paquetes retributivos desproporcionados a su favor. Hay aquí, con todo, matices importantes en la nueva regulación y un planteamiento singular en lo que atañe a las sociedades cotizadas. Respecto de estas, muy especialmente, adquieren gran valor las recomendaciones contenidas en el CBGSC que servirán sin duda para modular y moderar los posibles excesos en la materia.

4. Los nuevos temas del gobierno corporativo

4.1. El papel de la Junta general en el gobierno corporativo 

En nuestros días el gobierno corporativo, aun teniendo en la administración social uno de sus puntos principales de referencia, no se concentra exclusivamente en ella. Como consecuencia de una intensa y, en cierto sentido, acelerada evolución, se incluyen también en su ámbito otras materias específicas de las sociedades mercantiles o relacionadas de manera directa con su funcionamiento. Así sucede, en particular y de manera destacada, con la Junta general, órgano necesario, como es bien sabido, de todas las sociedades de capital, situado, a la vez en el vértice jerárquico de la estructura societaria. Esa posición, cuando menos formal, es lo que intenta reflejar su tradicional calificación de “órgano soberano”, cuya efectividad no es uniforme sino que queda estrechamente relacionada con la realidad tipológica, tanto jurídica como sociológica, de cada sociedad(10).

Parece más certero, con todo, calificar a la Junta general como órgano soberano en el ámbito de las sociedades cerradas, donde la habitual coincidencia entre la propiedad y el control evita cualquier desdoblamiento entre la titularidad formal y la gestión efectiva de la sociedad, susceptible de situar a los administradores por encima, de hecho, de los socios. No sucede lo mismo, en cambio, en las sociedades abiertas, sobre todo en aquellas con estructura dispersa de propiedad, donde resulta notorio el predominio de los gestores y su sustancial independización de los socios, como atestigua la realidad de los hechos desde hace mucho tiempo. En ellas, la celebración de la junta general es en muchas ocasiones una suerte de ritual, desprovisto de efectiva potestad, y realizado, desde luego, para cumplir con la normativa vigente mediante la ratificación, por lo común, de los criterios propuestos por los administradores.

A esa realidad sociológica, que desmiente, en numerosas ocasiones, algunos tópicos firmemente establecidos, al menos por lo que se refiere a las sociedades más grandes, se ha intentado oponer desde antiguo diversos arbitrios tendentes a reactivar el papel de la junta dentro de la sociedad, promoviendo por diversas vías la mayor participación de los socios, tanto en su desarrollo concreto como en la vida social. Entre los diversos objetivos de esta orientación, plural en sus formas pero sustancialmente unitaria en sus motivos determinantes, se encuentra la idea de fomentar el “activismo” de los socios, promoviendo su control sobre los administradores, como órgano ejecutivo de la sociedad, dotado, por ello, de relevantes poderes efectivos (Rose y Sharfman, 2014: 1015).

El fenómeno no es privativo, por supuesto, del Derecho español, si bien ha adquirido una particular intensidad en él con motivo de la promulgación de la Ley 31/2014 y dentro de su propósito básico de contribuir a la mejora del gobierno corporativo. Antes de describir sumariamente algunos de los aspectos en los que se refleja la voluntad de convertir a la junta general en un sujeto relevante dentro del gobierno corporativo, conviene señalar la existencia de algunas referencias destacadas a este asunto en la doctrina española (Alonso Ledesma, 1999: 615). En su mayor parte, venían condicionadas por la realidad concreta de las sociedades cotizadas y por la presencia entre sus socios de los llamados inversores institucionales; a diferencia del socio con finalidades puramente inversoras y sin especial interés en la marcha de la sociedad, estos últimos no se han contentado con disfrutar, en su caso, de la rentabilidad derivada de sus acciones, sino que han protagonizado, y siguen haciéndolo, por regla general, muy diversas intervenciones en el funcionamiento de la propia sociedad.

Con referencia a las modificaciones llevadas a cabo por la Ley 31/2014 en el tema que nos ocupa, parece conveniente recordar el “espíritu” de dicha reforma, que, como sabemos, además de mejorar el gobierno corporativo, ha pretendido reforzar la posición jurídica del socio, fomentando su participación en los asuntos de la sociedad. Quizá lo más destacado en este plano sea la atribución a la junta general de algunas competencias nuevas, con mayor incidencia todavía en el terreno específico de las sociedades cotizadas (art. 511 bis LSC). Respecto del primer plano, de carácter común a todas las sociedades de capital (Recalde, 2015: 29), destaca por encima de todo la nueva facultad de la Junta establecida en el art. 160, f) LSC, conforme a la cual corresponderá decidir a dicho órgano sobre “la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.

No hace falta resaltar la importancia de esta nueva competencia, por cuanto viene referida a una suerte de negocios jurídicos singularmente determinados por la entidad económica y subsiguiente calificación del objeto al que se refieren. No alcanzan, sin duda, la trascendencia de otros actos corporativos, como las modificaciones estructurales, si bien se acercan a ellos por su significación material, aunque el legislador no ha impuesto para la adopción del acuerdo las intensas exigencias comunes a dichas alteraciones societarias. Se trata, por lo demás, de un supuesto verdaderamente relevante en la práctica societaria cotidiana, como demuestra la frecuencia con la que se han planteado problemas concretos en torno a su específica delimitación, buena parte de los cuales han permitido a la Dirección General de los Registros y del Notariado formar con inusual rapidez una consolidada doctrina al respecto(11).

Un segundo elemento que permite apreciar, en el marco de la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, el propósito de atribuir a la junta general un papel relevante en el gobierno corporativo de las sociedades se deduce del nuevo contenido —al menos, en parte— asignado al artículo 161 LSC. En él, como es bien sabido, se extiende a todas las sociedades de capital la posibilidad, antes restringida a las sociedades limitadas, de “impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234”. Se abre camino así a una suerte de “derecho de gestión” de la junta, que sin alterar la distribución de competencias en las sociedades de capital, le permite intervenir en ese importante campo de la actividad societaria, tradicionalmente reservado a los administradores.

La importancia de las novedades brevemente reseñadas no permite ignorar, sin embargo, el mayor relieve que en el ámbito de la Ley 31/2014 se ha otorgado al tratamiento del órgano de administración. Y ello, a pesar de que en el preámbulo de la misma se alude repetidamente al propósito legislativo de facilitar e incrementar la participación de los socios en la vida social mediante, entre otros extremos, las dos novedades expuestas en relación con el papel de la junta general. Pero, del mismo modo, la Ley 31/2014 ha buscado deliberadamente dotar de mayor estabilidad al funcionamiento de la sociedad, restringiendo, de un lado, la regulación del derecho de impugnación de los acuerdos de la junta, convertido, prácticamente, en un derecho de minoría frente a su tradicional configuración como derecho individual del socio. A la vez, se ha reforzado la posición de los administradores, sin que el detallado tratamiento de sus deberes, según hemos podido ver, los haya convertido en mandatarios de la Junta, por usar una terminología añeja en el Derecho español de sociedades.

4.2. La junta general y el gobierno corporativo: una relación incipiente y abierta 

Es posible que la Ley 31/2014 haya intentado conseguir un equilibrio interorgánico en el seno de las sociedades de capital, en beneficio de una mayor calidad de su gobierno corporativo. En tal sentido, al activismo de los socios, dentro de una junta general dotada de mayores competencias, parece contraponerse la mayor estabilidad de los acuerdos sociales, así como el reforzamiento de la posición jurídica de los administradores. No son concordes, como es bien sabido, todas las opiniones doctrinales a la hora de analizar los pros y los contras del mayor protagonismo de la junta general en el terreno del gobierno corporativo. De ello puede ser un indicio confirmatorio la escasa presencia de este órgano en el CBGSC, donde las recomendaciones relativas a la junta muestran un perfil más bien testimonial, frente al detalle, minuciosidad y variedad de matices presentes con ocasión de las recomendaciones relativas al órgano de administración.

No parece posible, con todo, sacar conclusiones definitivas de lo expuesto, pues tanto entre nosotros como, quizá con mayor relieve, en la escena internacional, nos encontramos ante una situación sumamente fluida, en la que destaca, como ya se ha advertido, la notoria tendencia intervencionista de los inversores institucionales en el funcionamiento de la junta general. Algunos de esos inversores, como los fondos de alto riesgo, en particular, asumen progresivamente un mayor relieve en el seno de las sociedades mercantiles al hilo de las relevantes operaciones corporativas que se suceden en el mercado. No es fácil emitir un dictamen concluyente sobre el significado que su activismo pueda producir para la sociedad participada, así como para, en particular, su órgano administrativo, quizá el principal destinatario, en todos los sentidos, de los múltiples efectos derivados del mismo. Parece cierto, no obstante, que la junta general ha dejado de ser un órgano ajeno al gobierno corporativo o, cuando menos, pasivo desde tal perspectiva; está por ver, en cualquier caso, si se llega a configurar a corto plazo un elenco de criterios firmes sobre dicha realidad, situada en estos momentos en una fase inestable como consecuencia de la acelerada dinámica financiera que vivimos.

4.3. Gobierno corporativo y responsabilidad social corporativa 

4.3.1. Premisa: sobre el significado de la responsabilidad social corporativa 

Si en el caso de la junta general nos situábamos ante la expansión del gobierno corporativo en la vertiente interna de la sociedad, con la materia que ahora nos ocupa contemplaremos dicha figura desde el exterior. No se pretende con ello aludir a una suerte de vigilancia sobre la sociedad en cuestión, al modo que es común a los organismos supervisores, con especial relieve en el caso de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. De lo que se trata ahora, más bien, es de considerar el entrecruzamiento que se observa desde hace años entre dos realidades distanciadas tradicionalmente, por atender, en apariencia, a objetivos distintos.

Si el gobierno corporativo, al menos en sus comienzos, se centraba exclusivamente en la administración social, como sabemos, con el propósito de facilitar e incrementar el control de los socios sobre los administradores, la responsabilidad social corporativa —en adelante, RSC— pretendía que, de manera voluntaria, pudieran las sociedades llevar a cabo actividades en principio no comprendidas en el objeto social y sin propósito de lucro alguno en beneficio de colectivos vinculados con la sociedad —por ejemplo, sus trabajadores— o ajenos por completo a ella —por ejemplo, la comunidad en cuyo ámbito estuviera establecida la sociedad—. De esta separación se hicieron eco los diversos códigos de buen gobierno anteriores al CBGSC, asumiendo la idea de que un texto de Derecho blando solo podía referirse al gobierno corporativo, sin incluir alusión alguna a la RSC.

De lo que antecede puede deducirse, entonces, el vínculo de la RSC con la promoción de intereses generales, lo que añade un elemento singular al gobierno corporativo de nuestros días. Nada de esto se produce, en principio, cuando la junta general asume mayor protagonismo en el tema que nos ocupa, pues como cabe deducir de lo expuesto, en el apartado anterior no se altera, en principio, el interés particular de la sociedad como persona jurídica, aunque, como es notorio, se alteren o modifiquen los procesos decisorios en beneficio de la mejor tutela de los socios y del interés social. En cambio, el vínculo de la RSC con el gobierno corporativo es susceptible de traer a este los objetivos de interés general que le caracterizan, sin perjuicio de que, a la inversa, se pueda ver impregnada su puesta en práctica y su misma realidad de la perspectiva gestora que caracteriza a nuestra figura.

No es este el momento de ocuparse con detalle del fenómeno de la RSC, cuyo amplio contenido y notable proyección en la realidad de nuestros días lo han convertido en una materia que suscita el mayor interés desde muy distintos puntos de vista. Bastará con decir que la RSC no se circunscribe, como en sus orígenes, a la mera filantropía empresarial, con ser esta relevante y de profundo alcance. En su contenido presente, y sin soslayar su estrecho vínculo con el interés general, se insertan elementos diversos, hoy ya patrimonio común del espíritu de nuestro tiempo. Así, hay que mencionar la estrecha conexión de la RSC con la sostenibilidad en todos sus niveles, del mismo modo que se desarrollan aceleradamente sus relaciones con el llamado “cumplimiento normativo” —compliance—, de acuerdo con el propósito, hoy insoslayable, de evitar o, cuando menos, minimizar el riesgo jurídico.

El resultado de esta notable ampliación temática permite mostrar el creciente relieve de la RSC en la organización y el funcionamiento de las empresas, sobre todo de las más grandes, como consecuencia de los numerosos requisitos que la puesta en práctica de tales objetivos requiere. Pero ese considerable desarrollo, que quizá difumine los perfiles de nuestra figura, permite apreciar con claridad la paulatina aproximación entre RSC y gobierno corporativo. Cabría decir, incluso, que su tradicional separación, como si de dos líneas paralelas se tratara, está siendo superada en beneficio de una parcial coincidencia de sus respectivas trayectorias. No es seguro, al menos en la situación actual, que pueda hablarse de una implicación recíproca susceptible de conducir, como a veces se sugiere, a que RSC y gobierno corporativo lleguen a ser una misma cosa.

4.3.2. El relieve jurídico de la responsabilidad social corporativa y el influjo, en dicho ámbito, del gobierno corporativo 

Aunque pueda resultar llamativo, la indicada cercanía tiene también su reflejo en el ámbito jurídico, sin perjuicio del mayor arraigo que ha de reconocerse al gobierno corporativo, como se deduce sin especial dificultad de las diversas consideraciones expuestas hasta el momento. No conviene olvidar que las actividades integrantes de la RSC, sin detallar ahora su contenido se llevan a cabo, por lo común, de manera plenamente voluntaria, como, por otra parte, se reitera con especial énfasis por sus principales protagonistas cuando se contempla, aunque sea de manera proyectiva, su posible tratamiento por parte del Derecho firme. Es cierto que, salvo algunas referencias puntuales, más de carácter principial que estrictamente normativo, no puede hablarse de una disciplina legal de la RSC en sentido estricto; ello no impide sostener, desde la atenta observación de la realidad, la existencia de una intensa práctica social en dicho ámbito, susceptible de dar pie a la formación de un incipiente Derecho consuetudinario en la materia.

Por otro lado, y al margen del silencio, casi pleno, del legislador, no parece posible escudarse en la voluntariedad de la RSC para ignorar sus indudables efectos en la realidad jurídica, entendida esta de una manera plural. Parece evidente, con todo, que es el Derecho de sociedades de capital el sector del ordenamiento donde esa incidencia es mayor (Embid I. y Del Val Talens, 2016)(12); y ese es precisamente el terreno efectivo de su confluencia con el gobierno corporativo. En dicha disciplina, ambas figuras, sin dejar de ser lo que son en términos generales, asumen una vestidura institucional que las configura efectivamente como auténticos productos jurídicos. También en este terreno lleva la delantera el gobierno corporativo, cuyo mayor tratamiento, tanto desde el Derecho firme como desde el Derecho blando, está ejerciendo una considerable influencia sobre la RSC. Si se nos apura, cabría decir, incluso, que la RSC se “societariza” gracias al gobierno corporativo, tanto en el terreno de las grandes nociones del Derecho de sociedades, como el interés social, hasta otras vertientes de la disciplina, situadas en el ámbito de la gestión o en el plano informativo y de transparencia, tan relevante en nuestro campo(13).

Que esto sea así en la actualidad se deduce no tanto del Derecho firme, en el que las alusiones a nuestra figura son escasas y de carácter parcial, sino, sobre todo, del Derecho blando, a la vista del vigente CBGSC. Sin alcanzar el detalle asignado a otras materias del gobierno corporativo, el mencionado código dedica un principio y una recomendación a la RSC cuyo carácter más bien genérico no impide apreciar el relieve que se le otorga. Bien podría decirse, incluso, que manteniéndose el CBGSC, por su propia naturaleza, en el terreno del Derecho blando, los términos empleados, y la explicación que se les asigna, permiten entender que la RSC es una actividad o conjunto de actividades de natural realización por las sociedades cotizadas.

Parece evidente, de acuerdo con lo que se observa en la conducta cotidiana de dichas sociedades, que la puesta en práctica de la RSC, con la pretensión de conseguir el calificativo de “empresa socialmente responsable”, requiere algunos presupuestos de distinta naturaleza —organizativos, técnicos, económicos, etc.— solo disponibles por empresas de cierta dimensión. Por otra parte, esos mismos presupuestos no resultan ajenos al ámbito jurídico, ya que, inevitablemente, será preciso, entre otros extremos, determinar el órgano u órganos competentes para adoptar acuerdos, señalando en su caso el procedimiento que deba seguirse al respecto. Por otro lado, y de manera especialmente relevante para el objetivo de este trabajo, el hecho de que la RSC venga considerada en el CBGSC atrae sobre ella los caracteres específicos de dicho texto en relación con la disciplina vigente en materia de gobierno corporativo. En tal sentido, en el informe que al respecto deben redactar todos los años las sociedades cotizadas (art. 540 LSC) habrá que consignar si se han llevado a cabo actividades de RSC, con los datos necesarios para su preciso conocimiento. Y si tales actividades no se hubieran llevado a cabo, o hubieran sido realizadas al margen de las recomendaciones contenidas en el CBGSC, resultaría necesario explicar la razón de ser de este desvío.

Como puede apreciarse en esta sucinta exposición, la RSC tiene una relevante dimensión jurídica desde la perspectiva del Derecho de sociedades de capital y es, asimismo, un elemento destacado cuando se habla de gobierno corporativo. No en balde, como se acaba de ver, queda plenamente sometida a la vigencia del principio comply or explain, máxima expresión, desde hace mucho tiempo, del gobierno corporativo desde la vertiente, verdaderamente decisiva, de los códigos de buen gobierno. Si se mira bien, entonces, la perspectiva aquí es más bien la contraria a la observada a propósito de otros temas relevantes dentro de la materia que nos ocupa. Y es que, por las propias circunstancias que le caracterizan, la RSC ha vivido por lo común de espaldas al Derecho firme, sin que, por el momento, vaya a cambiar la orientación. Ello no quiere decir, como se ha intentado mostrar, que nuestra figura sea un “cuerpo extraño” para el Derecho; la conclusión, más bien, debería ser la contraria, teniendo en cuenta, además, que su falta de tipificación expresa en el Derecho firme no excluye su necesidad de tratamiento cuando, de manera voluntaria, una sociedad, sea cotizada o no, concibe y ejecuta un conjunto de actividades susceptible de insertarse en el amplio campo de la RSC.

5. Consideraciones finales

En el presente trabajo se ha intentado ofrecer un cuadro sintético del gobierno corporativo como institución jurídica desde la perspectiva específica del Derecho español de sociedades de capital, sin perjuicio de su progresiva extensión a otras personas jurídicas no necesariamente mercantiles ni societarias. Como ya se ha advertido, tal propósito no se ha derivado de la supuesta importancia que quepa otorgar a dicho ordenamiento jurídico respecto de la materia objeto de análisis, cuya proveniencia del ámbito anglosajón conviene reiterar. Es cierto, con todo, que en el Derecho español se ha producido en los últimos años una interesante evolución, fundada a la vez, aunque no de la misma manera, en el Derecho firme y en el Derecho blando. Del primero, es testimonio la importante Ley 31/2014, cuyo texto ha reformado de manera sustancial la LSC, norma reguladora, con amplitud y detalle, del Derecho español de sociedades de capital; el Derecho blando, por su parte, se refleja en el CBGSC, dirigiéndose de manera directa y exclusiva a las sociedades cotizadas.

Ambos textos, de distinto valor, claro está, constituyen no obstante sus diferencias, el material jurídico de que se dispone en España respecto del gobierno corporativo. Parece evidente que es la administración social el centro de sus referencias, gracias a una serie de normas comunes a todas las sociedades de capital, contenidas a la sazón en la LSC, y que se centran, como es sabido, en los deberes de los administradores y su particular estatuto jurídico, con especial incidencia en el terreno de su retribución. Al gobierno corporativo también se refiere una serie de normas específicas, contenidas en la LSC, sobre sociedades cotizadas y que se ocupan, como también es notorio, del consejo de administración, de las comisiones que lo integran y de la condición específica de sus miembros.

Pero, al lado del tratamiento de la administración social, tanto en el Derecho firme como en el Derecho blando, hay otras cuestiones susceptibles de ser incluidas en el actual gobierno corporativo y que amplían notablemente su alcance. De un lado, la Junta general se está convirtiendo en un agente relevante de la figura, como se deduce del propósito legislativo de incrementar su significado dentro de la estructura societaria, mediante la atribución de nuevas y destacadas competencias. De otro lado, y con perspectiva externa a la propia sociedad, hay que aludir al fenómeno, vasto y poliédrico, de la responsabilidad social corporativa, cuyo progresivo entrecruzamiento con el gobierno corporativo, tal y como se advierte en el CBGSC, pone de manifiesto la necesidad de llegar a una consideración de ambos fenómenos que sea, al menos, parcialmente conjunta.

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(1) No cabe exponer aquí los elementos del Derecho de sociedades que sirven de base a la configuración jurídica del gobierno corporativo. Sin perjuicio de lo que se indicará seguidamente (véase infra 3), bastará con decir que, como punto de partida, nuestra figura se enraíza en la estructura misma de la administración societaria, sobre todo cuando se organiza en forma colegiada —consejo de administración—. El gobierno, es decir, la dirección de la sociedad está confiada al órgano administrativo precisamente y a él se refiere tanto el derecho firme como el Derecho blando. Con todo, el tratamiento jurídico no se limita a asumir este punto de vista, sino que, de acuerdo con la consideración de los administradores como agentes fiduciarios de los socios, intenta que el gobierno corporativo sea el vehículo adecuado para impedir la inobservancia del interés social y la apropiación por aquéllos de oportunidades y ventajas en perjuicio de los segundos.

(2) No conviene ignorar, sin embargo, la singular evolución de la cooperativa desde la perspectiva jurídica, conforme a la cual se han ido introduciendo progresivamente diferentes supuestos que modulan el tradicional principio democrático mediante el establecimiento de situaciones de asignación desigual del voto, como, señaladamente, el llamado voto plural. Bien sea por la posición concreta de ciertos socios, sobre la base de su aportación o su mayor presencia en la actividad cooperativizada, bien por la clase de cooperativa de que se trate —por ejemplo, la cooperativa de segundo grado—, son ya varios los casos en los que el principio “un hombre, un voto” ha perdido, desde luego, valor general, pero también aptitud diferenciadora de la cooperativa como tipo de sociedad.

(3) La ordenación jurídica del Consejo de administración en las sociedades cotizadas debe ser comprendida no solo como un tema propio o exclusivo del Derecho, sino como un elemento más, sin duda sumamente relevante, pero no único, de la compleja realidad económica e institucional de estas personas jurídicas. En este sentido, cualquier aproximación al gobierno corporativo de las sociedades cotizadas ha de tener en cuenta que en España, como en tantos otros países y a diferencia de lo que sucede en Estados Unidos —de donde proviene la temática del gobierno corporativo—, se observa en dichas entidades un modelo concentrado de propiedad, con grupos accionariales de control que dominan el órgano de administración y designan al equipo directivo y a los consejeros. Por tal motivo, toda regulación normativa del fenómeno que nos ocupa ha de tender a conciliar los intereses de quienes controlan la sociedad con los de los socios externos, ajenos a la gestión. En esa tarea son decisivos los elementos de supervisión y vigilancia, tanto internos —consejeros independientes, socios activos—, como externos —en particular, la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

(4) También en este punto, la Ley 31/2014 obliga a matizar, si bien limitadamente la afirmación vertida en el texto, sobre todo desde la perspectiva de la sociedad cotizada. Así sucede, por ejemplo, con Las cuestiones relativas al nombramiento y reelección de consejeros (art. 529 decies LSC) y la duración del cargo (art. 529 undecies LSC).

(5) No parece que deba interpretarse de otro modo tanto el enunciado del precepto —“carácter necesariamente remunerado”—, a pesar de que su concreto texto afirme, con notoria contradicción a nuestro juicio, que “salvo disposición contraria de los estatutos el cargo de consejero de sociedad cotizada será necesariamente retribuido”. Si la norma fuera dispositiva, como parecen considerar ciertos expositores, sobraría por completo el adverbio “necesariamente” e, incluso, el mismo precepto, ya que no se añadiría nada a lo establecido en el art. 217, 1º LSC; a la inversa, si dicho vocablo resultara pertinente, carecería de todo sentido que los estatutos pudieran soslayarlo, considerando gratuito, contra toda lógica, el cargo de administrador de la sociedad cotizada. Como según se acaba de advertir, el título del art. 529 sexdecies LSC acoge la palabra “necesariamente” sin ningún matiz, la interpretación conjunta de sus diversos apartados ha de conducir, de manera inevitable, al resultado aquí propuesto. Hay que lamentar, una vez más, la ligereza en el uso del lenguaje en la Ley 31/2014, no disculpable por su tramitación urgente ni, mucho menos, por ocuparse de una materia elástica y de poca tradición jurídica entre nosotros como es el gobierno corporativo.

(6) En el marco del Derecho vigente, y con relación a la temática mencionada en el texto, véase la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de junio del 2015 —BOE del 30 de septiembre—; de signo contrario es, más recientemente, la sentencia 241/2015, de 27 de noviembre, del Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona.

(7) Resulta necesario leer atentamente las recomendaciones 57 a 64 del CBGSC donde se contemplan con cierto detalle algunos de los elementos integrantes de esos paquetes retributivos en las sociedades cotizadas —retribuciones variables, entrega de acciones o instrumentos financieros referenciados a su valor, específicamente—, así como los patrones, magnitudes o circunstancias a los que se vincula la posibilidad y extensión de esos mismos elementos.

(8) Tanto el principio 25 como la recomendación 56 del CBGSC se refieren a la remuneración de los consejeros como un instrumento adecuado “para atraer y retener a los consejeros del perfil deseado y para retribuir la dedicación, cualificación y responsabilidad que el cargo exija”, añadiendo seguidamente que la misma no ha de ser “tan elevada como para comprometer la independencia de criterio de los consejeros no ejecutivos”.

(9) Es llamativo el relativo oscurecimiento sufrido por el interés social en la reforma de la LSC llevada a cabo por la Ley 31/2014, sobre todo en lo que atañe a la regulación del deber de lealtad de los administradores; así, frente a la regulación anterior, dicho deber obliga a los administradores a actuar en el “mejor interés de la sociedad”, trasladando a nuestro Derecho una fórmula de considerable éxito en el mundo anglosajón. No es seguro lo que se quiera decir con ello y tampoco que con ese enunciado se supere el tradicional debate entre las concepciones contractualista e institucional respecto de lo que pueda considerarse contenido esencial de la noción que nos ocupa. Si esta es, con algunos matices, la posición del Derecho firme, no sucede lo mismo con el Derecho blando, como se deduce de la recomendación número 12 del CBGSC; en ella, tras señalar que el consejo de administración debe guiarse, en el desempeño de sus funciones, por el interés social, se entiende este “como la consecución de un negocio rentable y sostenible a largo plazo, que promueva su continuidad y la maximización del valor económico de la empresa”. Se recomienda, por último, que el consejo de administración procurará “conciliar el propio interés social con, según corresponda, los legítimos intereses de sus empleados, sus proveedores, sus clientes y los de los restantes grupos de interés que puedan verse afectados, así como el impacto de las actividades de la compañía en la comunidad en su conjunto y en el medio ambiente”. No hay demasiadas dudas sobre la inclinación institucional del CBGSC en este importante asunto, utilizando a tal fin argumentos y supuestos propios de la realidad empresarial de nuestro tiempo.

(10) Aunque la intención con la que se formula resulta evidente, no es del todo certera la utilización del calificativo “soberano” para distinguir a un órgano como la Junta general que por su propia naturaleza parece situarse, al menos sobre el papel, en una posición no del todo firme, frente a la mayor estabilidad de los administradores. Conviene recordar, a este respecto, que la noción de soberanía, tal y según ha venido siendo analizada por los cultivadores del Derecho público y la Ciencia política, no parece compatible con una estructura jurídica, como la que dibuja la normativa vigente respecto de las sociedades de capital, en la que ha de partirse inevitablemente de una división de competencias conforme a la cual ningún órgano societario disfruta del “pluscuampoder” constituye esencialmente a la soberanía.

(11) Véase, por muchas, la resolución de 29 de julio del 2015 (BOE del 30 de septiembre).

(12) No es abundante la bibliografía específicamente jurídica sobre RSC, sin perjuicio de que, como en el caso del gobierno corporativo, son o pueden ser varios los sectores del ordenamiento en los que tenga repercusión. Se trata, por tanto, de una institución transversal, si bien es el Derecho de sociedades de capital, como se indica en el texto, la disciplina jurídica en la que puede ubicarse de manera más precisa.

(13) Podría decirse, incluso, que gracias a tal circunstancia el fenómeno que nos ocupa termina haciendo honor a su propio nombre o, más precisamente, a uno de los calificativos que lo distingue, como es el término corporativo, directamente vinculado con el Derecho de sociedades. Aunque dicha voz, como es notorio, tiene en nuestro idioma un significado más amplio, susceptible de aplicarse a múltiples entidades, no solo societarias ni tan siquiera de Derecho privado, no parece exagerado, en el terreno que nos ocupa, el vínculo que se acaba de señalar, el cual, por otra parte, entronca con el ámbito específico asignado a la RSC en el mundo anglosajón, de donde se ha tomado por tantos países. No entramos ahora en el análisis específico de dicho tema, cuya originalidad parece discutible, si se tiene en cuenta la notable semejanza que muestra con otros fenómenos previos, como el relativo al interés de la empresa o la función cuasi pública de la gran empresa, que ocuparon a la doctrina europea, en su mayor parte alemana, a lo largo de distintas épocas del pasado siglo.