Contradicciones entre sentencias penales

Revista Nº 46 Ene.-Mar. 2014

Jesús-María Silva Sánchez 

Catedrático de Derecho penal 

Universidad Pompeu Fabra 

(España) 

Sumario

Por excelencia, es la sentencia la forma como termina el proceso, dando un decisión definitiva y vinculante sobre un asunto sometido a consideración de los órganos jurisdiccionales. No obstante, es problemática la situación respecto del alcance de la decisión definitiva respecto de individuos que no fueron vinculados al proceso concluido.  

Temas relacionados:

Cosa juzgada; sentencia; non bis in ídem; subsunción contradictoria; proceso penal.  

1. Introducción

Las resoluciones judiciales firmes son, en principio, intangibles. A partir de tal premisa, es común afirmar que el derecho fundamental al debido proceso (o a la tutela judicial efectiva) protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada material. Ello tiene lugar en un doble sentido. Por un lado, en sentido negativo (o preclusivo), en la medida en que se impide que tengan lugar nuevos pronunciamientos judiciales con idéntico objeto procesal al ya decidido en resolución firme. Por otro lado, en sentido positivo (o prejudicial), en la medida en que se impide que los tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una resolución que haya adquirido firmeza.

Se suele indicar que en el ámbito del Derecho penal el efecto de cosa juzgada de las sentencias no alcanza a su dimensión positiva; se reduce a la negativa. Así, dado un pronunciamiento absolutorio en un primer procedimiento, el desconocimiento del efecto de cosa juzgada implicaría privar de eficacia a lo que se decidió con firmeza en aquél, lesionándose la paz y seguridad jurídicas de quien se vio protegido judicialmente por la resolución dictada en dicho proceso anterior en el que intervinieron las mismas partes.

Mientras que todo lo anterior está relativamente claro, resulta especialmente problemática la cuestión de si puede predicarse el efecto de cosa juzgada (o, en todo caso, un efecto vinculante similar) de una sentencia penal con respecto a las situaciones jurídicas de personas que no fueron parte en el procedimiento que concluyó con aquella resolución. Ello se refiere, en particular, a si —y en qué medida— una resolución absolutoria anterior puede ser esgrimida en un procedimiento posterior por un sujeto que no fue absuelto en aquélla y que, no obstante, pretende extraer de dicha resolución algunos efectos vinculantes. Pero también debe examinarse el caso de las sentencias condenatorias anteriores, de las que alguien podría pretender extraer algún efecto vinculante para un procedimiento posterior seguido contra un sujeto que no fue parte en el primero.

El mero planteamiento del problema significa: a) que se está abierto a la posibilidad de reconocer algún efecto vinculante positivo a las sentencias penales, y b) que se está abierto a reconocer efecto vinculante no solo al fallo en sí, sino también a los fundamentos de este, especialmente a los fácticos.

2. La jurisprudencia del Tribunal Supremo español y la doctrina dominante

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene la tesis de la inexistencia de un efecto positivo de la cosa juzgada material en materia penal(1). Un ejemplo lo proporciona la STS del 21 de enero del 2008, ponente Sánchez Melgar (L. 17729/2008). En el caso, el Juzgado de Menores n.º 6 de Barcelona había absuelto a un sujeto menor de edad acusado de agresiones sex0uales y lesiones. La absolución se basó en tener por probado que las relaciones sexuales de la presunta víctima con el menor y otro sujeto mayor de edad fueron plenamente consentidas con respecto a ambos y que las lesiones se produjeron por caídas fortuitas y la propia intensidad de las relaciones sexuales. Posteriormente, el sujeto mayor de edad interviniente en el caso fue acusado de agresiones sexuales y lesiones ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona del 14 de mayo del 2007. Esta absolvió al acusado sin proceder siquiera a valorar la prueba, por entender que los hechos objetivamente establecidos en la anterior sentencia en firme la vinculaban; de otro modo se correría el riesgo de que quedaran establecidos dos relatos contradictorios de los mismos hechos con idéntica firmeza. Interpuesto recurso de casación por el Ministerio Fiscal, el Tribunal Supremo casó la sentencia con base en el argumento de que no podía hablarse de cosa juzgada por falta de identidad subjetiva. Así, anuló la sentencia de la audiencia, ordenándole el dictado de otra en la que entrara en el fondo de los hechos.

El Tribunal Supremo, sin embargo, no está solo. La doctrina dominante parece pronunciarse también en contra de extender los efectos de la cosa juzgada a quienes, no habiendo sido parte en el primer procedimiento, pretenden hacer valer tales efectos en un segundo procedimiento sobre los mismos hechos(2). Se señala, a este respecto, que solo la parte dispositiva de la sentencia tiene el efecto de cosa juzgada, y no la determinación de los hechos ni la subsunción. Así pues, las sentencias penales firmes no vinculan al juez penal que debe juzgar a otra persona en otro proceso(3). Desde esta perspectiva, la cosa juzgada se limitaría a garantizar la intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas. En absoluto pretendería garantizar la previsibilidad de las calificaciones judiciales de comportamientos futuros o, en otras palabras, la certeza del Derecho en sentido objetivo.

Claro está que esto supone admitir la posibilidad de pronunciamientos judiciales contradictorios sobre los mismos hechos bastando para ello con que cambien las personas afectadas; en concreto, siendo suficiente que, en lugar de haber sido enjuiciadas en un único procedimiento, lo sean en dos o más. Pero, al respecto, se indica que es preciso distinguir entre los conflictos prácticos y los conflictos teóricos entre sentencias(4). Los prácticos son los que se resuelven precisamente con la concepción de la cosa juzgada limitada a los casos de identidad de sujeto, hecho y fundamento. Los teóricos, en cambio, relativos a resoluciones judiciales que recaen sobre sujetos distintos, se aceptan como consecuencia inevitable del hecho de que existan enjuiciamientos por parte de tribunales diversos(5), aun cuando se concede que su presencia no habla precisamente a favor de las instituciones procesales. Otros argumentos que se esgrimen en esta línea indican que lo que hace un juez es decidir sobre una pretensión punitiva del Estado, de modo que las determinaciones de hecho no participan del efecto de cosa juzgada; o que la tesis de la vinculación podría determinar que el segundo juez se viera predeterminado por los errores sufridos en el primer enjuiciamiento.

La doctrina expuesta no deja de producir cierta perplejidad. Pues admite que, existiendo una sentencia firme que declara que un hecho concreto no sucedió (-a), pueda dictarse luego una nueva sentencia, ciertamente en relación con otros acusados, en la que se declare que el mismo hecho (a) sí existió. Que el sistema jurídico-penal (en el que se integran las sentencias judiciales) pueda acoger contradicciones así sorprendería seguramente a los legos en Derecho: pues el sistema es una unidad y en él no parece posible, en principio, sostener a la vez “A” y “no A”.

3. Materiales para una crítica matizada: las consideraciones de un sector doctrinal minoritario

Una posición minoritaria diverge de la anterior(6). En concreto, sostiene que si en una sentencia firme dictada en relación con una o varias personas se ha declarado la inexistencia objetiva de unos hechos (una muerte, por ejemplo), no cabe promover un segundo proceso por los mismos hechos contra otra persona, por mucho que esta no fuera enjuiciada en el primer proceso(7). En esta misma línea, se ha indicado que en tales casos la primera sentencia cumple una función objetiva de determinación de status, que impide que luego pueda ser resuelta de modo diverso(8), salvo que se constate el claro error sufrido por el primer juez o tribunal o que la vinculación por la primera resolución afectara a la presunción de inocencia(9). Excluida esta variante, y por poner un nuevo ejemplo, si una primera sentencia firme absuelve por razones objetivas al sujeto A de la comisión del hecho principal, entonces no es posible que luego se dirija contra un sujeto B la acusación de inducción o complicidad en relación con tal hecho principal(10).

Esta posición minoritaria conduce, pues, a atribuir a la cosa juzgada penal (o, en todo caso, a los efectos vinculantes de las sentencias) un alcance más amplio que el propio del principio non bis in idem, al que la ciñen la doctrina dominante y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, toma como punto de partida el carácter vinculante de ciertos fundamentos del fallo y añade que, en determinados casos, en función de la ratio decidendi del pronunciamiento de la primera sentencia, su alcance puede trascender tales límites y afectar a futuros procedimientos seguidos contra terceros(11).

En el caso de que, ignorando lo señalado, se dirigiera un segundo proceso por los mismos hechos contra una persona no absuelta (ni siquiera enjuiciada) en el primer proceso, ciertamente no podría hablarse de lesión de la prohibición de double jeopardy. Pero, en cambio, sí podría denunciarse la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión(12). Pues a dicho derecho pertenece la seguridad jurídica y esta última reconoce al segundo imputado el derecho a obtener una respuesta inequívoca del órgano judicial, por lo que estaría vedado un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo hecho, cuya inexistencia, imposible acreditación o irrealizable subsunción fueron puestas de relieve en el primer procedimiento.

4. Materiales para una crítica matizada: el debate anglosajón sobre la issue preclusion

Un elemento adicional de reflexión lo proporciona el estado de la discusión anglo-norteamericana sobre estas mismas cuestiones. El primer punto importante a este respecto es que la cuestión de la cosa juzgada (issue preclusion, collateral estoppel: impedimento colateral por sentencia) se plantea al margen de la proscripción del double jeopardy y, por tanto, fuera de la Quinta Enmienda a la Constitución americana, como una consecuencia propia del sistema de common law. Se señala que “double jeopardy is one barrier against retrial; issue preclusion or collateral estoppel is the effective adjunct preventing harassment(13). Ello ha permitido que, en los casos en que tuvo lugar un primer procedimiento finalizado con absolución (acquittal) por razones objetivas, un sujeto que no fue parte en aquel pueda esgrimir defensivamente la excepción de collateral estoppel, en el marco de un segundo procedimiento cuyo objeto sean los mismos hechos(14).

Es cierto que la jurisprudencia —por ejemplo, la importante resolución Stanfeder v. United States 447 U.S. 10 (1980)— se había opuesto a la eliminación del requisito de la identidad subjetiva de partes (mutuality) para la aplicación del collateral estoppel(15). Sobre todo, ante el temor de que pudieran extenderse a terceros los efectos de absoluciones erróneas o irracionales(16). En ella se sostuvo que el perjuicio derivado de la inconsistencia de los veredictos era menor que el que derivaría de la extensión de efectos de las absoluciones erróneas, fundamentalmente porque esto último se opondría a la efectiva aplicación de las leyes penales. Aun así, la propia sentencia dejó abierta la puerta a que en ciertos casos fuera posible apreciar los presupuestos de un “defensive nonmutual collateral estoppel”.

En la doctrina, la necesidad de prescindir del requisito de la identidad subjetiva a la hora de esgrimir la cosa juzgada se asocia a consideraciones económicas; a razones de reputación (pues la existencia de resoluciones judiciales contradictorias produce una pérdida de prestigio de la función jurisdiccional)(17); pero, sobre todo, a la idea de justicia(18). Se trata, en efecto, de evitar, por un lado, la falta de certidumbre y fiabilidad de los pronunciamientos; pues los veredictos inconsistentes plantean un serio problema de falta de fairness (juego limpio) procesal y de pérdida de confianza en la ciudadanía. Pero, por otro lado —y esto es quizá lo decisivo— el objetivo es eliminar la unwarranted vexatious litigation(19). De ahí que algunos pretendan instalar esta garantía en el marco de la Cuarta Enmienda de la Constitución norteamericana y, en concreto, en la cláusula del debido proceso(20).

Tales argumentos son de gran relevancia. Impedir que el imputado en un segundo procedimiento pueda esgrimir que en un procedimiento anterior sobre los mismos hechos se llegó a la absolución por razones objetivas (inexistencia del hecho, imposible acreditación o subsunción, etc.) suscita, en efecto, impresiones contrarias a un régimen de libertades(21). Así, parece que genera la idea de que se concede al Estado una segunda oportunidad(22), al tiempo que, de modo contrario a la fairness (juego limpio) más elemental, al imputado se le lleva a declarar sobre algo que, de algún modo, ya ha sido resuelto a su favor.

En cambio, atribuir el efecto de cosa juzgada, incluso frente a terceros no enjuiciados, a los procedimientos absolutorios previos por razones objetivas, cuando se trata de decidir sobre la incoación de un nuevo procedimiento sobre los mismos hechos tendría efectos positivos. Impediría cualquier posible vulneración del principio de igualdad; salvaguardaría la fairness (o juego limpio), liberando a los litigantes de la carga de tener que defenderse de algo que ya ha sido decidido anteriormente y generando un evenhanded treatment of similar cases (tratamiento equitativo de casos similares); y garantizaría la consistencia de los veredictos, de modo coherente con la máxima de que “justice must satisfy the appearance of justice” (la justicia debe satisfacer la apariencia de justicia).

Naturalmente, se perciben con claridad los dos problemas básicos de esta segunda posición: por un lado, el de que en el primer procedimiento tuviera lugar una absolución errónea por razones fácticas o jurídicas, cuyos efectos se prolongarían en el segundo procedimiento; y, por otro lado, la posible aparición de nuevas pruebas (new evidence) en sentido estricto, de contenido incriminatorio(23). De ahí que, incluso desde este punto de vista, se admita la posibilidad de algunas soluciones excepcionales. En particular, un nuevo procedimiento sobre los mismos hechos podría dirigirse contra terceros no enjuiciados (y, por tanto, no absueltos) en un procedimiento anterior, cuando se tiene la certeza de que en el primer procedimiento tuvo lugar una absolución errónea por razones fácticas o jurídicas.

Asimismo, un nuevo procedimiento sobre los mismos hechos podría dirigirse contra terceros no enjuiciados (y, por tanto, no absueltos) en un procedimiento anterior, cuando sucede que han aparecido nuevas pruebas en sentido estricto, que no pudieron ser consideradas en el primer procedimiento(24). En efecto, si, tras la absolución dictada en el primer procedimiento, se observa que ello se debió a una deficiencia de prueba susceptible de ser subsanada en un segundo procedimiento, entonces obviamente no se podrá proceder contra los sujetos absueltos (por la prohibición de double jeopardy). Sin embargo, sí podría procederse contra otros sujetos no enjuiciados en su día y, en su caso, condenarlos con base en las nuevas pruebas(25).

Ahora bien, si no se sostiene convincentemente la concurrencia de uno de estos supuestos, la pretensión de alcanzar un pronunciamiento contradictorio con el anterior se convertiría en pretensión de arbitrariedad —divergencia no justificada—.

5. Balance

La doctrina dominante no se opondrá, seguramente, a que los hechos probados de la primera sentencia se integren en el juicio de valoración de la prueba que tenga lugar en el segundo procedimiento; ni siquiera rechazará que, en tal calidad, puedan tener un peso específico que, en general, debería dar lugar a una solución coincidente. Probablemente, estará de acuerdo en que la obtención, en el segundo procedimiento, de una solución probatoria divergente con la de la primera sentencia firme requerirá una motivación cualificada. En concreto, que se ponga de relieve la existencia de graves errores en la primera sentencia, la aparición de nuevos elementos de prueba que permiten alcanzar una nueva solución o, más en general, la concurrencia de elementos que, prima facie, podrían permitir la revisión de la referida primera sentencia(26).

Si esto fuera así, sería correcta también la impresión de que al planteamiento de la doctrina dominante subyace, ante todo, la pretensión —ya indicada— de evitar que sentencias firmes erróneas predeterminen el contenido de nuevas resoluciones, haciendo que estas sean asimismo erróneas. Ello, aunque el precio sea encontrarse con dos sentencias contradictorias(27).

Sin embargo, quizá cupiera sentar las bases para una armonización, no exenta de tensiones, entre la pretensión de estabilidad del primer pronunciamiento y la pretensión de justicia material en cuanto al segundo procedimiento. Pensemos, en primer lugar, sobre el caso de la primera sentencia absolutoria basada en la inexistencia del hecho(28). En este caso, que el segundo proceso resulte vinculado por la primera sentencia no colisiona, sino que es perfectamente armónico con la presunción de inocencia del imputado en tal segundo proceso. Ciertamente, podría afirmarse que ello limita, en cierta medida, el derecho a la acción de la acusación; pero no es irrazonable que éste ceda, en principio, ante el peso común de la estabilidad (ausencia de riesgo de contradicción) y de la presunción de inocencia. Tal limitación, con todo, no podría ser absoluta. En consecuencia, debería admitirse la desvinculación en el caso que, al incoarse el segundo procedimiento, se dieran los presupuestos de una eventual revisión de la primera sentencia (nuevas pruebas, constatación de un error fáctico en ella). Es cierto que la primera sentencia absolutoria no podría revisarse efectivamente(29). Pero, constatados los referidos elementos nuevos, permitiría disponer de una fundamentación para sostener la desvinculación del segundo proceso con respecto a la constatación —alcanzada en el primero— de la inexistencia del hecho. La contradicción sería razonable.

Procede ahora analizar el caso de la primera sentencia condenatoria en la que se ha establecido la existencia objetiva de un hecho también incriminatorio para el sujeto imputado en un segundo procedimiento. En este caso, la vinculación entra, en primer lugar, en colisión con el derecho a la presunción de inocencia del imputado en el segundo procedimiento, que no habría podido defenderse de dicho hecho de cargo. De todos modos, estaría clara la posibilidad de desvinculación en el caso de que concurrieran prima facie los presupuestos de la revisión de la primera sentencia. Dado que la revisión de sentencias condenatorias es, además, efectivamente posible, la desvinculación no conllevaría una contradicción de pronunciamientos. La cuestión problemática es si debería admitirse una desvinculación del segundo proceso aunque no se dieran los presupuestos para una eventual revisión de la primera sentencia. Esa desvinculación favorecería, desde luego, la presunción de inocencia del imputado en el segundo procedimiento; y no impediría la tutela judicial efectiva de la pretensión acusatoria, que podría introducir la primera sentencia como elemento cualificado de prueba en el marco del procedimiento que, de todos modos, habría de seguirse para determinar la responsabilidad subjetiva y personal del imputado en el segundo proceso. Así las cosas, y en virtud de las exigencias de la presunción de inocencia, tiendo a pensar que las posibilidades de una desvinculación —y, con ello, de un riesgo de contradicción de pronunciamientos— con respecto a la constatación de hechos objetivos incriminatorios realizada en una primera sentencia son superiores a las que existen respecto a la constatación de la inexistencia del hecho.

6. La doctrina del Tribunal Constitucional español

Desde la STC 77/1983, del 3 de octubre, ponente Díez-Picazo Ponce de León (L. 205-TC/1984), una constante jurisprudencia constitucional sostiene que “unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”. Así pues, cuando la comparación de dos resoluciones judiciales, de dos órdenes jurisdiccionales distintos, conduce a sostener que unos mismos hechos “ocurrieron” y “no ocurrieron”, debe concederse que ello repugna a los más elementales criterios de la razón jurídica y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1, CE). En definitiva, “si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto con posterioridad deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos”(30). Este último enunciado merece ser resaltado. Como reitera la STC 16/2008, del 31 de enero, ponente Pérez Vera (L. 1126/2008), afirmada la existencia de unos hechos por los propios Tribunales de Justicia, “no es posible separarse de ellos sin acreditar las razones o fundamentos que justifiquen tal apartamiento”.

Es cierto que el Tribunal Constitucional ha sentado esta doctrina precisamente a propósito de contradicciones entre resoluciones de órganos judiciales pertenecientes a órdenes jurisdiccionales distintos. Pero no parece irrazonable sostener que ello debe valer a fortiori para los casos en que los órganos judiciales pertenecen al mismo orden jurisdiccional; y más todavía si se trata de contradicciones entre resoluciones del mismo órgano. Por tanto, dicha doctrina debería ser tomada en consideración para las contradicciones entre sentencias penales que versan sobre los mismos hechos, aunque los acusados sean distintos.

Pues bien, con el esquema argumental del Tribunal Constitucional, resulta claro que lo que vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no es la contradicción fáctica en sí, sino la contradicción que carece de toda razón o fundamento. O aquella en la que dichas razones, en todo caso, no se ponen de manifiesto. Lo que, según creo, coincide con el planteamiento sostenido en el texto.

7. Referencia final al problema de la subsunción contradictoria

Conviene distinguir la hipótesis de las contradicciones en el plano de los hechos (existencia/inexistencia de estos) de la relativa a las divergencias en el plano de la aplicación del Derecho (en términos clásicos: la subsunción). Estas últimas se darían, por ejemplo, cuando, existiendo una sentencia firme que declaró que un hecho (a) no era objetivamente constitutivo del delito de homicidio (-H), se admite que se dicte luego una nueva sentencia, ciertamente a propósito de otros acusados, en la que se declare que exactamente el mismo hecho (a) sí es objetivamente constitutivo de homicidio (H). La cuestión debe situarse en el ámbito general de la vinculación por el precedente. Desde esta perspectiva, no debería haber problema para sostener la vinculación cuando la primera sentencia fue dictada por el mismo órgano judicial que conoce del segundo proceso (autoprecedente), o cuando la primera sentencia proviene de un órgano judicial superior a este (precedente vertical). Más problemática sería la cuestión si el órgano judicial que dictó la primera sentencia y el que conoce del segundo procedimiento, siendo distintos, se sitúan en el mismo plano (precedente horizontal).

Como es sabido, en el ámbito jurídico anglosajón se parte de que los tribunales no se limitan a decidir sobre cuestiones fácticas y legales en la disputa entre las partes, sino que en el proceso interpretan, declaran la ley. En el marco de esta declaración o interpretación de la ley, la ratio decidendi (o holding) de las sentencias anteriores constituye un binding precedent (precedente vinculante) para sentencias posteriores, que deben atenerse a él (stare decisis). Es cierto, con todo, que resulta posible el overruling, es decir, la separación del precedente por mayoría cualificada y exponiendo las razones que lo justifiquen. Por lo demás, de modo previo a la determinación del alcance vinculante o no del precedente, es preciso recurrir a la técnica de la distinción (distinguishing) entre el caso a decidir y los casos resueltos en las decisiones previas supuestamente vinculantes. Es decir, valorar si existe identidad o no entre ellos.

En casos como los que nos ocupan, de imputados en un segundo procedimiento, exactamente por los mismos hechos que fueron objeto de un primer proceso en el que ellos no fueron parte, parece que nos hallamos ante un supuesto cualificado de stare decisis. En primer lugar, no hay duda de la identidad de casos, por lo que el distinguishing está fuera de lugar. En segundo lugar, también está clara la ratio decidendi. Por tanto, la vinculación de una futura resolución judicial por tal precedente habría de ser indudable si se respetaran los principios de aquel sistema jurídico.

Por lo demás, las objeciones que se dirigen contra el modelo de stare decisis, como, por ejemplo, que si se opera muy rígidamente con él, puede afectar al derecho de todo imputado de ser oído y, con ello, vulnerar las reglas del debido proceso(31), solo afectarían a los casos en que se pretende la aplicación mecánica de un precedente negativo para el imputado. La vinculación de un tribunal por el precedente favorable al imputado describe, por el contrario, una situación idónea para el afectado, perfectamente conforme con su derecho a un proceso con todas las garantías.

Es cierto que en nuestra tradición jurídica, a diferencia probablemente de la anglosajona, la tensión entre los principios de igualdad ante la ley y de independencia judicial se ha resuelto a favor de este último(32). Ahora bien, pese a tal divergencia de puntos de partida, cabe detectar desde hace tiempo un relevante cambio de actitud. El punto de partida de este cambio se halla en una apreciación realista del significado de la legalidad en nuestro tiempo. Legalidad significa ahora, en realidad, previsibilidad de las resoluciones judiciales; y a esa previsibilidad contribuyen de modo sustancial las sentencias judiciales previas que aplican y completan las leyes. Pues bien, ello debe afirmarse de modo cualificado cuando se trata de procesos que habrán de versar exactamente sobre el mismo hecho ya valorado jurídicamente en una sentencia anterior. De ahí que la tesis de la vinculación, basada en el principio de igualdad y en el derecho a la tutela judicial efectiva(33), deba asentarse progresivamente. Por el momento, sin embargo, el Tribunal Constitucional español no ha llegado tan lejos, de modo que ciñe el ámbito de las desvinculaciones contrarias a la Constitución a las que, de modo irrazonable, tengan lugar en el marco del mismo órgano judicial(34). Parece claro que la extensión de este criterio a los supuestos de precedente vertical e incluso horizontal —para los casos que aquí interesan, y con la salvedad hecha a propósito del derecho de defensa— debería ser cuestión de tiempo.

(1) Jurisprudencia constante: por ejemplo, STS del 16 de octubre de 1991, ponente Vega Ruiz (L. 974/1992); STS del 15 de febrero del 2002, ponente Soriano Soriano (L. 4952/2002); STS del 9 de febrero del 2004, ponente Granados Pérez (L. 1098/2004). El argumento de la sentencia del 15 de febrero del 2002 de que “no existen dos hechos delictivos exactamente iguales” no es, desde luego, válido para los casos en los que en dos procesos sucesivos se enjuicia la intervención de dos sujetos distintos en el mismo hecho. Así las cosas, la razón fundamental parece ser la de la libertad de actuación del juez en el segundo proceso.

(2) En la doctrina española, cfr. la obra clásica de Gómez Orbaneja y Herce Quemada. Derecho procesal penal. 7.ª ed. Madrid: 1972, p. 274.

(3) Roxin, Claus. Derecho procesal penal (trad. Córdoba y Pastor). Buenos Aires: 2000, p. 437. Además de conclusiones como las que alcanzó el Tribunal Supremo español en la sentencia citada, de ello se pueden derivar otras consecuencias. Así, por ejemplo, que la absolución de A del delito de hurto por inexistencia del hecho en un primer proceso no impide que, en un segundo proceso, B sea condenado por encubrimiento de ese hurto; y, viceversa, la condena de A por un delito de hurto en un primer proceso no obsta a que B sea absuelto en un segundo proceso del delito de encubrimiento con el argumento de que A no cometió hurto alguno. Cfr. también Cortés Domínguez. La cosa juzgada penal. Bolonia: 1975, pp. 162 y ss. Sobre el Derecho penal francés, mostrando cómo, desde 1912, se rechaza el efecto de cosa juzgada con respecto a terceros, aun admitiéndose la posibilidad de resoluciones contradictorias y decisiones erróneas, Pradel y Varinard. Les grands arrêts de la procédure penale. 4.ª ed. París: 2003, pp. 378 y ss.

(4) Cortés Domínguez, ob. cit., pp. 165 y ss.

(5) Pero debe subrayarse que puede tratarse incluso de un mismo tribunal (¡!).

(6) La divergencia más radical es la representada por Nieva Fenoll. La cosa juzgada. Barcelona: 2006. Este autor atribuye efecto vinculante positivo tanto a las sentencias condenatorias como a las absolutorias, en la medida en que ello sea necesario para garantizar la estabilidad del pronunciamiento efectuado (p. 149). Esto determina que el efecto vinculante se derive tanto de los fundamentos fácticos, como de los jurídicos (p. 182).

(7) Fenech. Derecho procesal penal. 3.ª ed. Barcelona: 1960, p. 1184; del mismo autor, El proceso penal. 4.ª ed. Madrid: 1982, p. 384. La matizada y distintiva posición de De la Oliva Santos, et ál. Derecho procesal penal. 7.ª ed. Madrid: 2004, pp. 552 y ss. Allí, el autor concluye, sin embargo, en términos similares a los de la doctrina dominante. Vid. también Medina Cepero. “El inadecuado tratamiento procesal penal de la cosa juzgada”, en: Actualidad penal, 2001-2, pp. 509 y ss., 519.

(8) Zaczyk. Bindungswirkungen eines rechtskräftigen Strafurteils für das materielle Strafrecht. Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 1988, pp. 356 y ss.

(9) Para Nieva Fenoll, ob. cit., p. 149, ni siquiera la presunción de inocencia puede ser un límite para el efecto positivo de la cosa juzgada penal.

(10) Zaczyk, GA 1988, pp. 369-370, apelando al principio de accesoriedad de la participación.

(11) La conclusión depende de la clase de hecho enjuiciado y del contenido de la declaración de hechos probados. Si en la primera sentencia se ha declarado probado que la muerte fue producida de forma natural, o con la intervención de una sola persona a la que se declara culpable, resulta imposible un nuevo enjuiciamiento de los hechos respecto de otras personas que no fueron acusadas en el anterior proceso: Pérez Manzano. La prohibición constitucional de incurrir en ‘bis in idem’. Valencia: 2002, pp. 124-125. Cfr. también Jimeno Fernández. Algunas reflexiones sobre el principio ne bis in idem y el artículo 54 del Convenio de Aplicación de Schengen, en: Diario La Ley, n.º 6496, viernes 2 de junio del 2006, pp. 1 y ss., 3.

(12) Así lo reconoció la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (secc. 17.ª), del 7 de marzo del 2005, ponente Chacón Alonso (L. 52981/2005).

(13) “El non bis in idem procesal es una barrera contra la repetición del proceso; la cosa juzgada es el anejo efectivo para impedir abusos procesales”. Vestal. Issue Preclusion and Criminal Prosecutions, en: Iowa Law Review, n.º 65 (1979-1980), pp. 281 y ss., 300.

(14) Ibídem, p. 290. Ejemplos en la página 289, nota 70.

(15) Cfr. también Montana v. United States, 440 US 147, 153 (1979).

(16) Cfr. el comentario “The Use of Nonmutual Collateral Estoppel by Criminal Defendants: United States v. Stanfeder”, 93 Harvard Law Review (1980), pp. 804 y ss., 806.

(17) Couillard. Collateral Estoppel in Criminal Prosecution: A California Expansion, 3 Western State University Law Review (1975-1976), pp. 40 y ss., 43.

(18) Sobre la injusticia inherente a la existencia de veredictos inconsistentes: Williams, G. Criminal Law. The General Part, 2.ª ed. London: 1961, pp. 669-670; cfr. también el comentario “Collateral Estoppel in Criminal Cases - A Supplement to the Double Jeopardy Protection”, 21 Rutgers Law Review (1967), pp. 274 y ss., 277.

(19) “Una litigación injustificadamente vejatoria”: Murray. “Collateral Estoppel in Criminal Prosecutions: Time to Abandon the Identity of Parties Rule”, 46 Southern California Law Review (1972-1973), pp. 946, 950.

(20) “The Due Process Roots of Criminal Collateral Estoppel”, 109 Harvard Law Review (1996), pp. 1729 y ss., 1735: es contrario e incongruente con nuestros principios de justicia ofrecer al soberano la posibilidad de ofrecer prueba de que alguien cometió el delito cuando jurídicamente se había sentado que no lo cometió.

(21) Williams, G. Criminal Law, pp. 407-408: si se absuelve al autor principal del hecho por razones de fondo, no es posible luego condenar a un interviniente por la participación en un hecho no probado.

(22) De hecho, se le puede estar incentivando el fragmentar las imputaciones derivadas de un mismo hecho en diversos procedimientos, con el fin de tener, por razones estadísticas, mayores posibilidades de obtener una condena.

(23) Murray, ob. cit., pp. 947, 956-957, 962.

(24) Ibídem.

(25) Williams, G., ob. cit., pp. 407-408, nota 28.

(26) Que no son idénticos en todos los ordenamientos jurídicos. Cfr. en España el artículo 954, LECrim.

(27) Lo que se manifestaba explícitamente en Beling: Derecho procesal penal (trad. Fenech). Barcelona: 1943, pp. 206-207.

(28) O incluso en una sentencia condenatoria basada en la constatación de la existencia de un hecho que se consideró cometido solo por una persona (la condenada en él), lo que tendría un efecto de descargo para el imputado en el segundo procedimiento.

(29) Al menos, en Derecho penal español. En otros ordenamientos jurídicos, se admite la revisión de sentencias absolutorias de modo más o menos abierto. Sobre la compatibilidad de tales modelos con el principio de non bis in idem procesal (o de prohibición de la double jeopardy) puede, naturalmente, discutirse. Un caso distinto, es aquel en el que la primera sentencia pueda declararse nula.

(30) En esa misma línea, STC 204/1991, del 30 de octubre, ponente Tomás y Valiente (L. 1821-TC/1992); STC 182/1994, del 20 de junio, ponente Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer (L. 17176/1994); STC 190/1999, del 25 de octubre, ponente Conde Martín de Hijas (L. 750/2000); STC 34/2003, del 25 de febrero, ponente García-Calvo y Montiel (L. 1683/2003); STC 109/2008, del 22 de septiembre, ponente Jiménez Sánchez (L. 132319/2008); entre otras muchas. Si no yerro, el Tribunal Constitucional ha elaborado esta doctrina al hilo de casos en los que era una misma persona la afectada por las dos resoluciones fácticas contradictorias. Pero creo que ello no impide extraer ciertas derivaciones para los casos que aquí interesan.

(31) Barrett. “Stare Decisis and Due Process”, en: 74 University of Colorado Law Review (2003), pp. 1011 y ss.

(32) Díez-Picazo, L.M. Sistema de derechos fundamentales. 2.ª ed., Madrid: 2005, pp. 209 y ss.

(33) Ibídem, p. 211.

(34) Los elementos necesarios para apreciar una vulneración del derecho fundamental a la igualdad, según jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional Español, son: la identidad de órgano judicial, la identidad de supuestos resueltos de forma contradictoria, junto con la ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio (STC 160/1993, del 17 de mayo, ponente López Guerra (L. 2257-TC/1193); STC 46/2003, del 3 de marzo, ponente Gay Montalvo (L. 1372/2003). Lo decisivo no es el cambio de criterio en sí, sino la inexistencia de fundamentación de este con base en razones jurídicas objetivas (STC 46/1996, del 25 de marzo, ponente García-Mon y González Regueral, L. 4236/1996).