Contratación internacional: el nuevo régimen europeo sobre la ley aplicable a los contratos –Reglamento Roma I–

Revista N° 25 Oct.-Dic. 2009

por Francisco J. Garcimartín Alférez 

1. Introducción: un apunte sobre el marco normativo

Como cualquier otra actividad jurídico-privada que se desarrolla en el contexto internacional, los contratos internacionales se concluyen y ejecutan en un mundo jurídicamente fraccionado. No hay un Derecho de los Contratos universal, sino que cada Estado tiene su propio Derecho de los Contratos. España tiene sus reglas contractuales, Francia las suyas, Colombia las suyas y Brasil las suyas. En algunos aspectos pueden coincidir y en otros no. Esto genera una notable incertidumbre jurídica. Una empresa española que vende sus productos a una empresa brasileña se encuentra, como mínimo, ante dos Derechos Contractuales potencialmente aplicables: el brasileño y el español. Si el contrato conlleva prestaciones en otro Estado o involucra a más empresas de otros Estados, el número de ordenamientos en juego aumenta.

Esta incertidumbre en la que se enmarcan los contratos internacionales se ha intentado resolver por distintas vías. Los Estados han establecido reglas supranacionales para ofrecer a los operadores cierta seguridad jurídica. Estas reglas son de dos tipos:

(a) Unas armonizan las normas de conflicto, esto es, las normas que designan la ley estatal que, en concreto, se va a aplicar a un contrato internacional —la expresión “normas de conflicto” presupone la idea de que hay varios ordenamientos jurídicos “en conflicto” y su función es designar el ordenamiento que prevalece, i. e., el que va a regir el contrato—. En el Derecho Europeo el texto fundamental es el Reglamento 593/2008, de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales —conocido como Reglamento Roma I, D.O.U.E., de 4 de julio de 2008—(1).

(b) Hay otra cuyo objeto es armonizar el derecho material. Su propósito no es designar la ley de un Estado como ley aplicable al contrato, sino establecer un régimen contractual uniforme al margen de los derechos nacionales. Es un derecho de los contratos supranacional. El convenio más relevante es el Convenio de Viena de 11 de abril de 1980, sobre compraventa internacional de mercaderías. Este convenio regula la formación del contrato y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes del mismo—art. 4.º—. Este texto, como la mayoría del derecho contractual, es dispositivo: las partes pueden excluir total o parcialmente su aplicación —art. 6.º—.

El objeto principal de este trabajo es el nuevo régimen conflictual que se ha establecido en Europa mediante el Reglamento Roma I. No obstante, en la práctica, debe tenerse en cuenta siempre la posible concurrencia del mecanismo conflictual con los convenios de derecho material uniforme —a los que haremos alguna referencia puntual—, así como los usos o cláusulas habituales en el comercio internacional generados espontáneamente por los operadores, como los Incoterms —a los que también se hará alguna referencia—.

2. El Reglamento Roma I: presentación

Como se acaba de advertir, en el Derecho europeo, el régimen conflictual en materia de obligaciones contractuales viene determinado, fundamentalmente, por el Reglamento 593/2008 o Reglamento Roma I. Este reglamento ha sustituido al Convenio de Roma del 19 de junio de 1980, de ahí el nombre de Roma I.

Su base normativa son los artículos 61 y 65 del Tratado CE, los cuales han contribuido a consolidar un cuerpo de textos de derecho internacional privado de fuente comunitaria, no solo en la dimensión procesal —Reglamentos Bruselas I o Bruselas II bis—, sino también en la dimensión de ley aplicable —Reglamento Roma I, en materia de obligaciones contractuales, y Reglamento Roma II, en materia de obligaciones no contractuales—. Como señala el considerando 7 del Reglamento Roma I, estos textos configuran el círculo hermenéutico interno del derecho internacional privado comunitario. De aquí se extrae una consecuencia importante: la aplicación del llamado “principio o postulado de continuidad de los conceptos”. Cuando un mismo término es empleado en dos o más textos, ese término debe recibir el mismo significado en todos ellos. Y así, por ejemplo, las definiciones que ha ido elaborando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el contexto del Reglamento Bruselas I se extienden a los Reglamentos Roma I y Roma II.

El Reglamento Roma I goza de los mismos atributos jurídicos que cualquier otro reglamento comunitario: tiene alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable por los Estados miembros de la Unión Europea —vid. Tratado CE, art. 249—. No necesita transposición por los derechos nacionales. El tribunal de justicia tiene competencia interpretativa en las condiciones establecidas por el artículo 68 del Tratado CE. El Reglamento Roma I está vigente en todos los Estados miembros —salvo en Dinamarca, por su posición especial respecto del título IV del Tratado CE—. Para ese Estado miembro seguirá en vigor el Convenio de Roma de 1980 —vid. cdo. 46—.

3. Ámbito de aplicación

3.1. Ámbito material

El Reglamento Roma I determina la ley aplicable en materia de obligaciones contractuales, pero en el ámbito “civil y mercantil” —art. 1.º—. No se aplica a la contratación sometida a un régimen jurídico-público. Para proceder a esta calificación, lo relevante no es la persona que contrata, sino el hecho de que actúe con poderes soberanos, i. e., con los atributos del poder público. A la hora de concretar el concepto de “obligaciones contractuales” y su contraposición al de “obligaciones extracontractuales” resulta imprescindible tomar como referencia la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el contexto del Reglamento Bruselas I. El Tribunal suele calificar una obligación como contractual siempre “que derive de una relación libremente establecida entre las partes o por una parte frente a la otra”.

A su vez, dentro del ámbito jurídico-privado, se excluyen una serie de cuestiones o relaciones determinadas —art. 1.2—. En concreto, se excluyen del ámbito de aplicación del reglamento cuestiones como: (a) el estado civil o la capacidad de las personas físicas. Por consiguiente, en el caso del Derecho español, la capacidad para contratar se somete a la ley nacional en virtud del artículo 9.1 del Código Civil, con la salvedad de la regla de protección del tráfico que contiene el artículo 13 del Reglamento; (b) las obligaciones que deriven de relaciones familiares, o equivalentes, o las que deriven del régimen económico matrimonial, testamentos o sucesiones; (c) las obligaciones que deriven de letras de cambio, cheques o pagarés, o de otros instrumentos negociables, en la medida en que deriven de su carácter negociable —en general, cualquier obligación que se funde directamente en la tenencia legítima del título frente al deudor cartular, como la entrega de las mercancías en el caso del conocimiento de embarque—, pero sí que se aplica el reglamento al contrato que sirve de causa a la expedición del título o a su entrega; (d) las cláusulas arbitrales o de jurisdicción; (e) las cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades, i. e. los aspectos internos y externos del contrato de sociedad; (f) la responsabilidad precontractual. Tampoco se aplica el Reglamento al aspecto externo de la representación —i. e., a la cuestión de si el agente puede obligar a su principal directamente con el tercero—, pero sí al contrato de agencia y al contrato que se haya concluido con el tercero.

Sobre este listado de cuestiones excluidas del Reglamento Roma, puede ser oportuno hacer algún desarrollo adicional en relación a tres de ellas. (a) Por un lado, se excluyen las cláusulas de elección de foro y cláusulas arbitrales. Ello obedece a que hay distintos textos supranacionales que establecen condiciones uniformes para su eficacia procesal. En particular, el Reglamento Bruselas I para las primeras —art. 23— y los Convenios de Nueva York de 1958 y de Ginebra 1961, para las segundas. Sin embargo, estos textos no establecen una regulación completa y exhaustiva de dichas cláusulas. Hay cláusulas que pueden quedar fuera del ámbito de aplicación de dichos textos o, incluso dentro de su ámbito de aplicación, hay ciertos aspectos materiales, como por ejemplo ciertos vicios del consentimiento, para los cuales esos textos no ofrecen un régimen completo. Estas cuestiones no cubiertas por la regla uniforme quedarían, entonces, sometidas a la ley nacional aplicable conforme a las normas de Derecho Internacional Privado del foro. Lo más razonable, y pese a esa exclusión, es aplicar —por analogía— la ley designada conforme al Reglamento Roma I. (b) Por otro lado, en cuanto a la exclusión de la responsabilidad precontractual, se explica por la inclusión de una regla especial para esa materia en el Reglamento Roma II relativo a la ley aplicable a obligaciones extracontracuales —vid. art. 12—. Sin embargo, la regla, pese a encontrarse formalmente en el Reglamento Roma II, establece una conexión accesoria al contrato. En principio, si las negociaciones conducen a la celebración de un contrato válido entre la partes, la ley aplicable a la eventual responsabilidad derivada de tratos previos es la misma que la que rige el contrato. Si finalmente no hay contrato, la ley aplicable a la responsabilidad derivada de los tratos previos es la que sería aplicable de haberse celebrado dicho contrato. La conexión con la ley aplicable al contrato o al “hipotético contrato” evita que surjan problemas de ajuste derivados de la relación tan estrecha que puede haber entre algunos deberes precontractuales —como el de información— y las sanciones contractuales asociadas a su incumplimiento; o entre el comportamiento precontractual y la propia existencia del contrato. (c) En cuanto a la ley aplicable a los aspectos externos de la representación, la más razonable es estar a la ley del país donde se ejercitan las facultades conferidas, i. e., donde está actuando el representante —vid. Código Civil español, art. 1011—

3.2. Carácter universal

El Reglamento Roma I tiene carácter universal, es decir, se aplica aunque la ley designada por sus normas de conflicto no sea la de un Estado miembro —art. 2.º—. Esto significa que el Reglamento Roma I determina la ley aplicable a todo contrato internacional sea con personas europeas o de terceros Estados.

Ejemplo. Si el litigio se plantea ante los tribunales españoles, el Reglamento Roma I determinará la ley aplicable al contrato concluido entre una empresa española y una empresa francesa, al contrato concluido entre una empresa española y una empresa venezolana o incluso al contrato concluido entre una empresa argentina y una empresa venezolana que por cualquier razón presentan su litigio ante aquellos tribunales.

3.3. Relación con otros instrumentos supranacionales

La relación con otros instrumentos supranacionales se articula en el Reglamento a partir de la distinción entre instrumentos comunitarios y convenios internacionales. La relación con otros instrumentos comunitarios se basa en el principio de especialidad. El Reglamento Roma I salvaguarda la aplicación de otras normas comunitarias que, en relación con materias particulares, contengan reglas de conflicto relativas a obligaciones contractuales —art. 23—. Esta cláusula tiene su juego más relevante en relación con las directivas de consumo y por eso se analizarán en el contexto de estos contratos.

La relación con otros convenios internacionales está contemplada en el artículo 25 del reglamento. Su punto de partida es la distinción entre los convenios anteriores a la adopción del Reglamento y los convenios posteriores. A su vez, dentro de los convenios anteriores, hay ciertas diferencias entre los convenios concluidos con terceros Estados y los convenios concluidos entre Estados miembros. (a) Los convenios previos con terceros Estados, esto es, los que vinculan a Estados miembros de la Unión con terceros Estados y contienen normas de conflicto en el ámbito contractual, se respetan y, por consiguiente, siguen en vigor —art. 25.1—. Tanto si son convenios bilaterales como multilaterales, generales o especiales. En principio, este precepto cubre también los convenios de derecho uniforme que prevalezcan sobre el Reglamento, como el Convenio de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. (b) Por el contrario, los convenios previos celebrados exclusivamente entre Estados miembros, quedan materialmente derogados por el Reglamento. (c) Y, por último, en relación con los futuros convenios, la materia pasa a ser competencia comunitaria por lo que desde ahora corresponderá a la Comunidad negociar dicho convenios —aunque vid. considerando 42—.

Cuestión particular: la relación entre el Reglamento Roma I y el Convenio de Viena de 1980. Como ya sabemos, el Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías contiene un régimen de derecho material uniforme aplicable a las compraventas internacionales. Según su artículo 1.º —y al margen de la posibilidad de las partes de excluirlo— este régimen se aplica: (a) o bien cuando las partes tengan sus establecimientos en sendos Estados parte, al margen de cuál sea la ley estatal designada por el Reglamento Roma I; (b) o bien cuando la ley designada por este reglamento sea la de un Estado parte, al margen de dónde tengan sus establecimientos los contratantes.

Ejemplos. Un contrato de compraventa de mercaderías de una empresa española con una empresa suiza siempre va a quedar sujeto al Convenio de Viena, al margen de cuál fuese la ley estatal aplicable conforme al Reglamento Roma I, ya que España y Suiza son Estados parte de dicho Convenio. Un contrato de venta de mercaderías de una empresa española a una empresa libanesa también va a quedar sujeto a dicho Convenio, aun cuando el Líbano no fuese parte, ya que la ley aplicable a dicho contrato según el artículo 4.1 (a) del Reglamento Roma I va a ser la ley española y España sí es parte del Convenio. En ambos casos, y en la medida en que el Convenio solo armonice una parte del régimen contractual, las cuestiones no reguladas por él quedaran a la ley estatal designada por las normas del Reglamento Roma I —vid. art. 7.2 del Convenio—.

4. Regla de base: elección de la ley aplicable

4.1. Introducción: esquema general del reglamento

La estructura del Reglamento se puede describir a partir de tres ideas. En primer lugar, el régimen general se basa en la autonomía de la voluntad —art. 3.º— y, en su defecto, en un listado de normas diferenciadas por categorías de contratos, cuya finalidad es aplicar la ley estatal donde típicamente se va a localizar el centro de gravedad de cada categoría contractual, acompañadas por una cláusula de escape —art. 4.º—. En segundo lugar, el reglamento establece cuatro regímenes especiales para cuatro categorías de contratos, justificadas —fundamentalmente— por la necesidad de protección de una de las partes en el contrato: contratos de transporte —art. 5.º—, contratos de consumo —art. 6.º—, contratos de seguro —art. 7.º— y contratos de trabajo —art. 8.º—. Estas reglas especiales corrigen los fallos que presenta el principio de autonomía de la voluntad en situaciones de asimetría contractual. Por último, el reglamento articula la protección de intereses generales o jurídico-públicos a través de las llamadas “normas de policía”, que responden a sus propias conexiones y, por lo tanto, juegan al margen de esas normas de conflicto ordinarias —art. 9.º—. Esta cláusula corrige el principio de autonomía de la voluntad ante el otro tipo de fallos típicos que presenta: las externalidades negativas que puede generar.

 

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Se comenzará por el régimen general.

4.2. Autonomía de la voluntad

4.2.1. Elección de la ley aplicable 

La regla de base del reglamento es la autonomía de la voluntad: los contratos quedan sujetos a la ley elegida por las partes. Este principio esta expresado en el artículo 3.1.

Texto. Artículo 3.º del Reglamento Roma I

“El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultará de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato”.

El reglamento se basa en la autonomía conflictual de las partes. Las partes son los mejores jueces de sus propios intereses: son quienes mejor conocen la relación contractual y sus necesidades transaccionales y, por lo tanto, son quienes están en mejores condiciones para identificar la ley que mejor se ajusta a su contrato. Además, son quienes van a sufrir directamente las consecuencias de esta elección y, en por consiguiente, tienen más incentivos para que sea correcta. Por ello, el Reglamento les deja entera libertad para elegir cualquier ley estatal, tenga o no una vinculación con el contrato, i. e., las partes pueden elegir la ley de un Estado que no guarda ninguna relación ni con las partes, ni con las circunstancias del contrato. También les permite el llamado depeçage, i. e., elegir una ley distinta para una “parte” del contrato —art. 3.1. III— y la posibilidad de cambiar de ley aplicable durante la vida del contrato, sin que ello perjudique la validez formal ni los derechos de terceros —art. 3.2: “Las partes, podrán en cualquier momento, convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía con anterioridad...”—.

Ejemplo de una cláusula de ley aplicable típica:

“El presente contrato, así como su interpretación, quedará sujeto a las leyes del Estado de Nueva York”.

Además, dentro de los límites materiales de la ley elegida o de la ley aplicable por defecto, las partes pueden incorporar por referencia otros cuerpos normativos, como un derecho no estatal —por ejemplo, los principios contractuales elaborados por Unidroit— o un convenio internacional —vid. considerando 17 del reglamento, contemplando expresamente esta posibilidad—. Frente a la autonomía conflictual, que conlleva la elección por las partes de un derecho como ley que rige el contrato —lex contractus—, esta incorporación se califica como autonomía material. Equivale a que las partes “copiasen” esas reglas no estatales o ese convenio en el texto del contrato o lo “incorporasen por referencia”. Esta posibilidad solo cabe dentro del marco de normas dispositivas de la lex contractus.

La elección puede ser expresa o tácita, siempre que en este último caso resulte de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Puede suceder que las partes incluyan en el contrato una cláusula de jurisdicción, pero no una cláusula de ley aplicable. En tal caso, ello no significa necesariamente que estén eligiendo también la ley del mismo Estado: en los considerandos del reglamento se aclara que la inclusión en el contrato de una cláusula de jurisdicción es un índice o “factor” más que los jueces deben tener presente para decidir si hubo una elección tácita —vid. considerando 12—.

El reglamento exige una elección por las partes de la ley aplicable al contrato. En cuanto a la existencia o validez del consentimiento en relación a la propia cláusula de elección, el artículo 3.5 del reglamento se remite a los artículos 10, 11 y 13, los cuales contienen conexiones especiales para la validez material y formal del consentimiento contractual y para la capacidad —infra—.

4.2.2. Límites: contratos domésticos e intracomunanitarios 

La autonomía conflictual, esto es, la posibilidad de que las partes puedan sujetar su contrato a cualquier derecho estatal del mundo, solo es admitida por el legislador europeo en los contratos internacionales, no en los contratos internos. Se presupone que esa amplitud del juego de la autonomía de las partes solo se justifica cuando estas operan en el mercado internacional. En los casos puramente internos o domésticos, la elección de una ley extranjera puede utilizarse para evadirse o para defraudar la ley interna.

Sin embargo, el Reglamento no rechaza tajantemente la posibilidad de que en un contrato puramente doméstico o interno las partes puedan elegir una ley extranjera, lo que hace es limitar el alcance de esa elección: esa elección solo juega como “incorporación por referencia” para modificar el régimen dispositivo de la ley doméstica. El artículo 3.3 expresa esta idea en los términos siguientes: “cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación estén localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país que no puedan excluirse mediante acuerdo”.

Ejemplo. Un contrato entre dos españoles, domiciliados y residentes en España, celebrado en España, redactado en idioma español y cuyas obligaciones deben cumplirse íntegramente en España no presenta, en principio, vínculos o conexiones relevantes con ningún otro país. Si las partes escogen la ley colombiana como ley aplicable a ese contrato, la elección será aceptable, pero dentro de los límites de las normas dispositivas del ordenamiento español. Es como si las partes hubieren decidido sustituir todo el derecho dispositivo español, que pueden hacerlo, pero en lugar de haber redactado un clausulado sustitutivo completo, hubiesen incorporado las normas colombianas. El concepto de “disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo” está pensando en todo el derecho imperativo interno.

El supuesto de hecho es que “todos los elementos pertinentes se localicen en un solo país”. Esto deja cierta flexibilidad al juez y así puede permitirse que en un contrato cuyos elementos relevantes se localizan solo en un país las partes escojan una ley extranjera, si hay razones objetivas que lo justifican, como, por ejemplo, la vinculación entre ese contrato interno y uno internacional.

El Reglamento extiende el mismo razonamiento a los supuestos puramente “intracomunitarios”, i. e., cuando todos los elementos de la situación se encuentren localizados en uno o más Estado miembros. Si se da esta condición y las partes eligen la ley de un tercer Estado, esta elección no perjudicará la aplicación de las disposiciones del derecho comunitario que no puedan excluirse mediante acuerdo —art. 3.4—. El objetivo de esta cláusula es evitar el “fraude a las normas comunitarias” y, naturalmente, presupone que hay normas comunitarias ya vigentes en la materia en cuestión, que no pueden derogarse mediante acuerdo. Cuando no se establece un régimen común uniforme —vía reglamento— sino armonizado —vía directiva—, la transposición de la norma comunitaria puede variar de un Estado miembro a otro, con lo que es necesario fijar la ley de qué Estado miembro en concreto se aplica. El Reglamento resuelve este problema de la forma más sencilla: designa como aplicable la ley del foro —art. 3.4 in fine—.

Ejemplo. En un contrato en el que todos los elementos relevantes de la situación se localizan entre España, Portugal y Francia, y las partes han escogido el derecho de Nueva York. En este caso, si hay normas comunitarias imperativas aplicables a ese contrato o a alguno de sus aspectos, la aplicación de la ley neoyorquina no puede impedir la aplicación de dichas normas comunitarias. Si se está ante una directiva y esta ha sido transpuesta de forma distinta en España, Portugal y Francia es necesario determinar cuál de estas tres leyes de transposición de la directiva se aplica. El reglamento resuelve esta cuestión ordenando que se aplique la norma de transposición de la autoridad que está conociendo del litigio.

5. Ley aplicable en defecto de elección

Cuando las partes no han elegido la ley aplicable al contrato, el reglamento establece un elenco de ocho reglas en función de la naturaleza del contrato —art. 4.1—. Estas se pueden ordenar alrededor de cuatro categorías: (a) contratos de compraventa de mercaderías y de prestación de servicios, (b) contratos sobre bienes inmuebles, (c) contratos de franquicia y distribución y (d) contratos celebrados en mercados organizados muy específicos, como son las subastas y los mercados financieros. El reglamento añade una cláusula de cierre para los contratos que no puedan subsumirse en ninguna de esas categorías -arts. 4.3 y 4.4- y una cláusula de escape para los supuestos en los que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otra ley —art. 4.3—.

5.1. Compraventa de mercaderías y de prestación de servicios

El reglamento comienza por los dos contratos más típicos en el comercio internacional: la compraventa de mercaderías y la prestación de servicios. Y ordena, en defecto de elección, la aplicación de la ley del país donde reside la parte del contrato que tiene a su cargo la prestación característica, esto es, el vendedor o el prestador de los servicios.

Texto. Artículo 4.1 (a) y (b) del Reglamento

“A falta de elección realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.º, y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículo 5.º a 8.º, la ley aplicable al contrato se determinará de este modo:

a) El contrato de compraventa de mercaderías se regirá por la ley del país donde el vendedor tenga su residencia habitual;

b) El contrato de prestación de servicios se regirá por la ley del país donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual”. (...)

El Reglamento no contiene una definición de contrato de compraventa de mercaderías ni de contrato de prestación de servicios. No obstante, sí aclara que estos dos conceptos han sido tomados del Reglamento Bruselas I y por lo tanto deben interpretarse del mismo modo que en este instrumento —vid. considerando 17—. En cuanto al primero de ellos, el término “compraventa de mercaderías” procede originalmente del Convenio de Viena de 1980, por lo que este texto puede utilizarse también como referente hermenéutico.

El criterio de conexión que emplea la norma es el de la residencia habitual del vendedor de las mercancías o del prestador de los servicios. Se supone que esta parte tiene a su cargo la “prestación característica”, i. e., la prestación que sirve para caracterizar el contrato como de uno u otro tipo, pues la contraparte hace lo mismo en ambos —pagar un precio—. A partir de aquí, se suelen dar dos argumentos a favor de esta solución. Por un lado, la prestación característica es la más compleja en la relación y por ello su responsable es quien incurre en mayores costes de información jurídica. Las obligaciones del vendedor son más complejas que las del comprador —pues, se insiste, este en principio solo debe el precio— y, en consecuencia, aquel va a invertir más en información jurídica, por ello es razonable que se le aplique la ley más próxima. Y lo mismo vale para el prestador de servicios. Por otro lado, esta solución permite a los vendedores y a los prestadores de servicios ofrecer sus productos bajo una única ley en diferentes mercados, lo cual reduce también los costes de transacción.

Ejemplo. Una empresa española fabricante de calzados vende a distintos compradores en Austria, Suiza, Italia, Venezuela y Argentina. En defecto de elección, todos esos contratos, con independencia de dónde se encuentre el comprador, quedan sujetos a la misma ley: la ley española, como ley del país en donde tiene su residencia el vendedor. Hay que recordar que esta remisión al derecho español incluye también al Convenio de Viena de 1980, sobre compraventa internacional de mercaderías.

Cuestión particular: los Incoterms. En el contexto del contrato de compraventa internacional de mercaderías, y aunque no es derecho conflictual ni es derecho material uniforme, es muy oportuno hacer una referencia a los llamados Incoterms. Un contrato de compraventa internacional conlleva una serie de obligaciones aparejadas, típicamente la de transportar las mercancías de un país a otro. La base del derecho contractual es la autonomía de la voluntad. Igual que deciden el precio o la calidad del producto, las partes son libres también para distribuirse entre ellas el cumplimiento de esas obligaciones. Del transporte puede encargarse un vendedor, el comprador o distribuírselo entre los dos. Y lo mismo sucede con otras obligaciones conexas, como la carga y descarga de las mercancías, el despacho de aduanas o el seguro de transporte. Lo importante, desde el punto de vista jurídico, no es tanto el cómo se hayan distribuido esas obligaciones, esto es problema de las partes —y, si el mercado es competitivo, el resultado será eficiente—, cuanto tener claro qué es lo que han querido. Si la distribución de cargas y costes que han hecho las partes no presenta dudas, ex post ninguna tendrá incentivos para litigar. Pues bien, los Incoterms son reglas que ayudan a interpretar esa voluntad de los contratantes. La CCI —Cámara de Comercio Internacional—, a partir de la práctica comercial, ha formulado una serie de reglas interpretativas de ciertas cláusulas contractuales estandarizadas: son los llamados Incoterms —International Comercial Terms—. El objetivo de esas reglas es explicar qué han querido decir las partes cuando han incluido en su contrato un determinado acrónimo, por ejemplo CIF, FOB o EXW en relación a una serie de obligaciones concretas; en particular, el transporte, cargas y descargas, despacho de aduanas y seguro. Los Incoterms permiten saber que cuando las partes han incluido, por ejemplo, el término CIF en su contrato están distribuyendo de forma muy precisa algunos de los costes asociados al cumplimiento del contrato: el vendedor asume el coste de transporte y de seguro hasta el lugar de destino.

A efectos de concretar la residencia habitual, el Reglamento distingue entre personas jurídicas y personas físicas —art. 19—.

(a) En el caso de las personas jurídicas, la residencia habitual se debe entender como equivalente a la administración central —i. e., el lugar desde donde se administra habitualmente la sociedad—, la cual no se corresponde necesariamente ni con el establecimiento principal, ni con el domicilio estatutario. No obstante, cuando la persona jurídica tiene varios establecimientos, y (i) el contrato se ha celebrado en el marco de las actividades de un establecimiento en particular o (ii) según el contrato, la prestación deba ser realizada por un establecimiento en particular, este debe considerarse como residencia habitual a efectos del reglamento. Esta corrección busca ofrecer una mayor precisión a la hora de localizar el “centro de gravedad” del contrato.

Ejemplo. Si una empresa española vende sus productos a una empresa colombiana, la ley aplicable viene determinada por el lugar donde la empresa española tenga su administración central. En cambio, si el contrato se ha celebrado en el marco de las actividades de una sucursal que la sociedad española tiene en Buenos Aires —por ejemplo, allí se negoció y firmó el contrato—, la ley aplicable será la ley argentina.

(b) El Reglamento no contiene reglas sobre la residencia habitual de las personas físicas, salvo cuando se trata de profesionales. En este caso, el Reglamento distingue si el contrato se ha celebrado en el marco de la actividad empresarial o profesional de la persona física o en el marco de su actividad personal. Solo para el primer supuesto el Reglamento afirma que la residencia habitual de dicha persona debe concretarse donde tenga su “establecimiento principal”. Este matiz puede ser relevante cuando dicha persona tenga su domicilio familiar en un Estado, pero su actividad profesional se localice en otro. Si la persona física tiene varios establecimientos localizados en diferentes países, rige la misma regla de concreción que para las personas jurídicas.

Esta definición del concepto de residencia habitual vale para cualquier otro precepto en el que se sea utilizada —por ejemplo, art. 5.º—.

En ambos casos, el momento relevante para determinar la residencia habitual de una persona es el de la celebración del contrato —art. 19.3—. Así, se evita que por traslados de residencia al extranjero una de las partes pueda modificar unilateralmente la ley que rige el contrato.

5.2. Contratos sobre inmuebles

La segunda categoría de contratos contemplados en el artículo 4.º del reglamento son los relativos a bienes inmuebles. A su vez, dentro de esta categoría, el reglamento introduce una subregla para los contratos de temporada inspirada en el Reglamento Bruselas I —art. 22.1 II—.

Texto. Artículo 4.1 (c) y (d) del Reglamento

“A falta de elección realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.º, y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículo 5.º a 8.º, la ley aplicable al contrato se determinará de este modo:

(...).

c) el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble se regirá por la ley del país donde esté sito el bien inmueble;

d) no obstante lo dispuesto en de(sic) la letra c), el arrendamiento de un bien inmueble celebrado con fines de uso personal temporal para un periodo máximo de seis meses consecutivos se regirá por la ley del país donde el propietario tenga su residencia habitual, siempre que el arrendatario sea una persona física y tenga su residencia habitual en ese mismo país”.

(a) Por un lado, los contratos que tienen por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un inmueble se regirán, salvo la elección de otra ley, por la ley del país donde esté sito el inmueble.

(b) No obstante, el arrendamiento de un bien inmueble celebrado (i) con fines de uso personal, (ii) para un periodo máximo de seis meses consecutivos, (iii) siempre que el arrendador y el arrendatario tengan su residencia en un mismo país y (iv) el arrendatario sea una persona física, se regirá, salvo la elección de otra ley, por la ley del país en que el propietario tenga su residencia habitual.

Ejemplo. Un contrato de arrendamiento de un apartamento situado en Ecuador, celebrado entre una empresa española y una persona física residente en España, para los tres meses de verano, se regirá, en defecto de elección, por la ley española. A los efectos de este precepto, el concepto de residencia habitual se concreta tal y como se ha descrito en el apartado anterior.

5.3. Contratos de franquicia y distribución

El tercer grupo de contratos es relativo a contratos entre profesionales y de larga duración, en los que resulta difícil identificar qué parte lleva a cabo la prestación característica: en concreto, los contratos de franquicia y de distribución.

Texto. Artículo 4.1 (e) y (f) del Reglamento.

“A falta de elección realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.º, y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5.º a 8.º, la ley aplicable al contrato se determinará de este modo:

(...).

e) el contrato de franquicia se regirá por la ley del país donde el franquiciado tenga su residencia habitual;

f) el contrato de distribución se regirá por la ley del país donde el distribuidor tenga su residencia habitual”.

El Reglamento, para evitar ambigüedades y buscar una ley próxima a aquella parte que puede encontrarse en una situación más vulnerable, establece que:

(a) Los contratos de franquicia se regirán por la ley del país en que el franquiciado tenga su residencia habitual;

(b) Los contratos de distribución se regirán por la ley del país en que el distribuidor tenga su residencia habitual.

Ejemplo. Una empresa española celebra un contrato de distribución con una empresa colombiana, para que esta distribuya los productos de aquella en el mercado colombiano y venezolano. En principio, las partes pueden elegir libremente la ley que rige el contrato, de tal modo que nada impediría la elección del derecho español. Sin embargo, en defecto de elección, la ley aplicable será la colombiana, en la medida en que la empresa colombiana, como distribuidora, tiene su administración central —residencia habitual— en Colombia.

5.4. Contratos celebrados en mercados organizados

Por último, el Reglamento contiene dos reglas para los contratos celebrados en sendos tipos de mercados organizados: subastas y mercados financieros. La ratio de esta regla especial es que, en estos casos, se trata de contratos celebrados en mercados con reglas particulares de funcionamiento, comunes para todos los participantes y en los que, por esta razón, aplicar una u otra ley en función de dónde tenga su residencia el vendedor no resulta una solución apropiada. Es más, en muchos casos, se trata de mercados anónimos en los que el comprador no conoce exactamente con quién está contratando.

Texto. Artículo 4.1 (g) y (h) del Reglamento.

“A falta de elección realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.º, y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5.º a 8.º, la ley aplicable al contrato se determinará de este modo:

(...).

g) el contrato de venta de bienes mediante subasta se regirá por la ley del país donde tenga lugar la subasta, si dicho lugar puede determinarse;

h) el contrato celebrado en un sistema multilateral que reúna o permita reunir, según normas no discrecionales y regidas por una única ley, los diversos intereses de compra y de venta sobre instrumentos financieros de múltiples terceros, tal como estipula el artículo 4.º, apartado 1, punto 17, de la Directiva 2004/39/CE, se regirá por dicha ley”.

En concreto, las dos reglas que establece el reglamento son:

(a) Los contratos de venta de bienes mediante subasta se regirán por la ley del país donde tenga lugar la subasta, si dicho lugar puede determinarse.

(b) Los contratos celebrados en mercados financieros organizados quedan sujetos a la ley que gobierna el mercado. El tenor de la regla es algo complejo ya que incorpora una definición de mercados financieros tomada de una directiva comunitaria —2004/39—. En concreto, la regla incluye todo mercado financiero, comunitario o de un tercer Estado, equivalente a lo que en dicha directiva se califica como “mercados regulados” o como “plataformas multilaterales de negociación” —vid. cdo. 18 del reglamento—.

5.5. Cláusulas de cierre

A continuación, el reglamento establece una regla general para aquellos supuestos que no sean subsumibles en ninguna de las categorías de ese catálogo o que sean subsumibles en más de una —y ello pueda conducir a soluciones divergentes—. En este caso, se aplicará el principio general: el contrato quedará sujeto a la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte encargada de llevar a cabo la prestación característica del contrato —art. 4.2—. El concepto de “prestación característica” hace referencia a aquella prestación que sirve para calificar el contrato como de un tipo determinado. Por su parte, el concepto de “residencia habitual” se concreta tal y como se ha visto en el epígrafe anterior.

Puede haber casos en los que no sea posible identificar una prestación como característica del contrato, por ejemplo, porque ambas prestaciones tengan una consideración equivalente como ocurre en los contratos de permuta. Para estos supuestos, el Reglamento prevé la aplicación de la ley del país con el que el contrato presente los vínculos más estrechos —art. 4.4—.

5.6. Cláusula de escape

Por último, el Reglamento concluye con una cláusula de escape para aquellos supuestos en los que, pese a ser subsumible en alguna de las categorías señaladas, el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país.

Texto. Artículo 4.3 del Reglamento

“Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 ó 2, se aplicará la ley de este otro país” (destacado fuera del texto).

El empleo de los adverbios “claramente” y “manifiestamente” intenta expresar el carácter excepcional de esta cláusula: solo procede su utilización cuando resulte “claramente” que el contrato presenta vínculos “manifiestamente más estrechos” con la ley de otro país, dice el precepto. La carga de la prueba debe recaer sobre la parte que la invoca.

Bien como cláusula de cierre —art. 4.4—, o bien como cláusula de escape —art. 4.3—, el juego de la cláusula de los vínculos más estrechos requiere tener en cuenta todas las conexiones del contrato con los diferentes ordenamientos y ponderar la relevancia de esas conexiones bajo los principios del derecho contractual. El considerando 21 del reglamento da una pauta útil para determinar, en ciertos casos, si el país con el cual el contrato presenta los vínculos más estrechos debe tenerse en cuenta, entre otros aspectos, si el contrato en cuestión tiene una relación muy estrecha con otro contrato o contratos, en cuyo caso, puede tener sentido que la ley aplicable a estos se extienda a aquel.

6. Reglas especiales para situacionesde asimetría contractual

A continuación, el Reglamento establece cuatros reglas especiales para aquellas relaciones contractuales que se caracterizan por una asimetría contractual entre las partes: i. e., contratos de transporte, seguro, consumo y trabajo. En estos cuatro casos, el legislador comunitario presupone que hay una cierta desigualdad entre las partes contratantes, lo cual conlleva que la parte “fuerte” puede utilizar abusivamente la autonomía de la voluntad y/o que la aplicación de la ley del prestador característico deba ceder a favor de la aplicación de una ley más próxima a la parte “débil”. Como se verá, los sistemas diseñados para corregir esa desigualdad contractual se concretan de forma distinta en cada supuesto.

7. Contratos de transporte

El Reglamento contiene un precepto especial para los contratos de transporte, donde se distingue entre contratos de transporte de mercancías y contratos de transporte de personas —art. 5.º—.

Para los contratos de transporte de mercancías establece una regla basada en la autonomía de la voluntad y, en su defecto, en una acumulación de conexiones.

Texto. Artículo 5.º del Reglamento. Contratos de transporte

“1. En defecto de elección de la ley aplicable al contrato para el transporte de mercancías de conformidad con el artículo 3.º, la ley aplicable será la ley del país donde el transportista tenga su residencia habitual, siempre y cuando el lugar de recepción o el lugar de entrega, o la residencia habitual del remitente, también estén situados en ese país. Si no se cumplen estos requisitos, se aplicará la ley del país donde esté situado el lugar de entrega convenido por las partes”.

Si las partes no han elegido la ley aplicable al contrato, el Reglamento entiende que la proyección del principio de base, i. e., la aplicación de la ley de residencia habitual del prestador característico, en este caso el transportista, puede conducir a una ley con un vínculo muy débil con el contrato. Por ello, se remite a dicha ley siempre que coincida con alguno de estos tres criterios de conexión: (i) la residencia habitual del consignatario, (ii) el lugar de recepción por el transportista de las mercancías o (iii) el lugar de entrega. Si no se da este cúmulo de conexiones, se aplicará la ley del lugar de entrega de las mercancías acordado por las partes —no el de entrega física—, pues entiende que es una conexión previsible para la partes, razonable en atención a la naturaleza del contrato y que, normalmente, coincidirá con el tribunal donde se van a plantear los posibles litigios. Por último, se mantiene el juego de la cláusula de escape —art. 5.3: “si el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otra ley, se aplicará dicha ley”—. La formulación de esta cláusula en la versión española del texto omite el adverbio “claramente”, pero es un mero error de traducción.

Para los contratos de transporte de personas el Reglamento contiene una regla especial que responde a una ponderación entre dos intereses: el del transportista en planificar ex ante sus operaciones y poder asegurar que una misma ley rija todos los contratos y, por otro, el interés de los pasajeros en no quedar sometidos a leyes imprevisibles que manifiestamente no guarden relación con el contrato. El legislador pondera ambos intereses permitiendo la elección de la ley aplicable al contrato, pero dentro de un elenco cerrado, donde no cabe elegir una ley que no presente ningún vínculo objetivo o subjetivo con la relación.

Texto. Artículo 5.º del Reglamento

“2. En defecto de elección por las partes de la ley aplicable al contrato para el transporte de pasajeros de conformidad con el párrafo segundo, el contrato se regirá por la ley del país donde el pasajero tenga su residencia habitual, siempre y cuando el lugar de origen o el lugar de destino también estén situados en ese país. Si no se cumplen estos requisitos, se aplicará la ley del país donde el transportista tenga su residencia habitual.

Las partes podrán elegir como ley aplicable a un contrato para el transporte de pasajeros, de conformidad con el artículo 3.º, únicamente la ley del país donde:

a) el pasajero tenga su residencia habitual, o

b) el transportista tenga su residencia habitual, o

c) el transportista tenga el lugar de su administración central, o

d) se encuentre el lugar de origen, o

e) se encuentre el lugar de destino”.

La regla funciona en tres escalones. En primer lugar, se aplicará la ley elegida por las partes, pero dentro de un elenco limitado de opciones: la ley elegida tiene que coincidir (i) o bien con la ley del país de residencia habitual del pasajero, (ii) o bien con la ley del país de residencia habitual del transportista —concretada conforme al artículo 19, de tal forma que en bastantes casos la residencia habitual del transportista coincidirá con el lugar de adquisición del billete anterior artículo 19.2—, (iii) o bien con la ley del país donde se encuentre la administración central del transportista —lo que permite sujetar todos los transportes que lleva a cabo un transportista a escala mundial a una única ley, aunque los billetes se hayan adquirido a través de una sucursal local—, (iv) o bien con la ley del lugar de partida (iv) o bien con la ley del lugar de destino. En segundo lugar, en defecto de elección de la ley aplicable o cuando esta no satisface las condiciones precedentes, se aplicará la ley del país de residencia habitual del pasajero si coincide con el país de origen del viaje o de destino. En tercer lugar, si no se dan estas condiciones, se aplicará la ley de residencia habitual del transportista. Por último, y como en el caso del transporte de mercancías, también juega aquí la cláusula de escape de los vínculos más estrechos —art. 5.3: “si el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otra ley, se aplicará dicha ley”—.

8. Contratos de consumo

El segundo régimen especial que contiene el Reglamento es en el ámbito de los contratos de consumo. En este caso, a diferencia de los contratos de transporte, la técnica de protección de la parte supuestamente débil no se articula mediante la limitación de la paleta de leyes elegibles, sino mediante el principio de mayor favorabilidad: las partes pueden elegir libremente la ley aplicable, pero sin que ello prive al consumidor de la protección que le ofrecen las leyes del país de su residencia habitual si el contrato se ha concluido en determinadas circunstancias. Puede decirse que en este ámbito la autonomía de la voluntad solo juega a favor del consumidor.

Texto. Artículo 6.1 y 6.2 del reglamento. Contratos de consumo

“Sin perjuicio de los artículos 5.º y 7.º, el contrato celebrado por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional —‘el consumidor’— con otra persona —‘el profesional’— que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que el profesional:

a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual, o

b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país, y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, las partes podrán elegir la ley aplicable a un contrato que cumple los requisitos del apartado 1, de conformidad con el artículo 3.º. Sin embargo, dicha elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1”.

8.1. Ámbito de aplicación

La delimitación del ámbito de aplicación de la regla espacial prevista para los contratos de consumo viene condicionada por la conjunción de dos variables: (a) una de naturaleza material, solo se aplica a los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor y (b) otra de naturaleza territorial, solo protege a los llamados “consumidores pasivos o sedentarios”. Es necesario que se den ambas circunstancias para que juegue la regla de protección del artículo 6.º, si bien, incluso dentro de ese ámbito, se excluyen expresamente una serie de supuestos.

Con relación a la primera —ámbito de aplicación material—, la regla contenida en el artículo 6.º se aplica a cualquier contrato celebrado entre una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional o comercial, el consumidor, y un profesional que actué en ejercicio de su actividad. El único elemento relevante es de carácter subjetivo. Ahora bien, para proteger las expectativas legítimas de las partes, solo protege al consumidor que actúa como tal de modo perceptible para la otra parte —incluyendo, obviamente, la ignorancia inexcusable—. Por eso se emplea la expresión “para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional o comercial” (destacado fuera del texto).

En cuanto al segundo aspecto —ámbito de aplicación territorial—, el Reglamento arranca de una idea muy sencilla: en el contexto internacional, la protección de los consumidores se debe articular a partir de la diferencia entre “consumidor pasivo” y “consumidor activo”. Consumidor pasivo es el que consume en el mercado donde tiene su residencia habitual y, por consiguiente, presupone que es la otra parte contratante, i. e., el profesional, quien física o comercialmente —mediante oferta o publicidad— va a dicho mercado. En este caso, la ley aplicable debe de ser la ley del consumidor; esto es, la ley del Estado donde el consumidor tenga su residencia habitual, en la medida en que quien genera o introduce el elemento internacional es el profesional. Consumidor activo, en cambio, es el consumidor que “va” al mercado del profesional. El Reglamento entiende que este segundo tipo de consumidores no puede invocar “su Derecho” —i. e., el del Estado de su residencia—, pues, como se ha dicho coloquialmente, nadie viaja al extranjero con sus normas en la maleta. En el caso del consumidor activo, es el propio consumidor quien introduce el elemento internacional y por ello quien debe asumir las consecuencias.

A partir de esta idea, el reglamento define con bastante precisión lo que debe entenderse por “consumidor pasivo”. Para ello, toma como referente el artículo 15 del Reglamento Bruselas I. En concreto, distingue dos hipótesis:

(a) Cuando el profesional desempeñe actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual y el contrato entre en el ámbito de dichas actividades —art. 6.1 (a)—. El concepto “actividades” engloba tanto presencias estables —como cuando el profesional tiene un establecimiento en el país del consumidor—, como temporales —un stand en una feria, por ejemplo—. El dato relevante para aplicar el artículo 6.° es que el contrato se enmarque en las actividades desarrolladas por ese establecimiento o stand del profesional.

Ejemplo. Un empresario francés abre un establecimiento en España y el consumidor, con residencia habitual en España, adquiere el producto a través de ese establecimiento. En este caso, el consumidor queda protegido por el artículo 6.º. En cambio, si ese mismo consumidor viaja a Francia y celebra el contrato a través de un establecimiento que ese mismo profesional tiene allí, no queda amparado por el artículo 6.º. En este segundo caso, el hecho de que ese mismo profesional realizase actividades en España es irrelevante.

(b) Cuando el profesional dirija sus actividades por cualquier medio al país del consumidor o a distintos países, incluido el del consumidor, y, de nuevo, el contrato entre en el ámbito de dichas actividades —art. 6.1 (b)—.

Ejemplo. Un empresario francés, que no tiene ningún tipo de presencia física en España, pero hace oferta o publicidad de sus servicios o productos en este país, concluye un contrato con un consumidor que reside en España, el cual actúa en respuesta a dicha oferta o publicidad.

El medio empleado es irrelevante —ofertas individuales, publicidad en prensa, radio, televisión, etc.—, lo importante es que el profesional “dirija sus actividades” al mercado de un país y el contrato se celebre en el marco de dichas actividades. El juego práctico de este precepto ha planteado algún problema en cuanto al concepto de “actividades dirigidas”, sobre todo en el sector del comercio electrónico. Para facilitar su concreción, el considerando 24 del reglamento da algunas pautas. Ahí se señalan dos datos importantes: (i) que “no basta que una empresa dirija sus actividades hacia el Estado miembro del domicilio del consumidor, o hacia varios Estados miembros entre los que se encuentre este último, sino que además debe haberse celebrado un contrato en el marco de tales actividades”; (ii) que “el mero hecho de que un sitio internet sea accesible no basta para que el artículo 6.º resulte aplicable, puesto que se exige además que dicho sitio invite a la celebración de contratos a distancia y que se haya celebrado efectivamente uno de estos contratos, por el medio que fuere. A este respecto, la lengua o la divisa utilizada por un sitio Internet no constituye un elemento pertinente”.

8.2. Supuestos excluidos

Al margen de que el artículo 6.º cede a favor de las reglas previstas para los contratos de transporte o seguro —por eso, el precepto comienza diciendo “Sin perjuicio de los artículos 5.º y 7.º”—, se establece en el apartado cuarto una lista de supuestos excluidos, que obedecen a razones de índole conflictual —como el apartado (a)— o material —los demás apartados—. En particular, no quedan amparados bajo el artículo 6.º:

“(a) Los contratos de prestación de servicios cuando estos deban prestarse exclusivamente en un país distinto de aquel en el que el consumidor tenga su residencia habitual” —art. 6.4 (a)—. La ratio que explica esta norma es que en estos casos el contrato se encuentra más estrechamente vinculado con el país donde se presta el servicio y no parece razonable que el consumidor imponga la ley de su residencia habitual.

Ejemplo. El ejemplo típico son los cursos de idiomas, servicios profesionales, hoteleros, etc. Si un consumidor con residencia en España contrata un curso de idiomas que solo conlleva prestación de servicios en el extranjero no parece razonable que pueda imponer las normas de protección de la ley española.

“(b) Los contratos de transporte, salvo los de viaje combinado tal y como se definen en la Directiva 90/314/CE”. Como se sabe la exclusión está justificada en la medida en que el reglamento ha incluido reglas especiales para estos contratos —art. 5.º—.

“(c) Los contratos que tengan por objeto un derecho real inmobiliario o un arrendamiento de bienes inmuebles, salvo los contratos de timesharing definidos por la Directiva 94/47/CE”. En esta exclusión se comprenden los contratos de hipoteca y cualquier otro derecho de garantía sobre inmuebles.

Cuestión particular: los contratos de timesharing. Para los contratos de timesharing, el artículo 6.º es aplicable si se dan las demás condiciones, materiales y territoriales. Junto a él, el artículo 12 de la Directiva 2008/122/CE sobre timesharing —que ha reemplazado a la Directiva 94/47/CE— extiende su protección, incluso si conforme al Reglamento Roma I sería aplicable la ley de un tercer Estado, cuando

(i) el contrato de timesharing se refiere a un inmueble situado en un Estado miembro, o (ii) cuando el contrato no esté relacionado directamente con un inmueble, el profesional realice actividades en un Estado miembro o dirije sus actividades a un Estado miembro, y el contrato esté comprendido en el marco de dichas actividades. Este precepto prescinde de la residencia habitual del consumidor como criterio relevante.

Ejemplo. Un consumidor con residencia en España se traslada de vacaciones a Italia. Allí concluye un contrato de timesharing con una sociedad incorporada en Bahamas que hace oferta y publicidad de sus productos en Italia. En la medida en que esta sociedad no realiza ni dirige sus actividades al mercado español, país de residencia del consumidor, el artículo 6.º del reglamento no sería aplicable. Tampoco, por tratarse de una sociedad incorporada en un tercer Estado, el artículo 3.4. En principio, esto conllevaría, por ejemplo, que la elección de la ley de un tercer país, no europeo, fuese válida y plenamente eficaz. Para evitar que por esta vía se prive al consumidor español de la protección que le ofrece la directiva, el artículo 12 impone su aplicación en estos casos, tal y como haya sido transpuesta en el Estado miembro que conozca del eventual litigio.

“(d) Los derechos y obligaciones que constituyan un instrumento financiero, los derechos y obligaciones que constituyan las condiciones de emisión, las ofertas públicas de venta y suscripción o las ofertas públicas de adquisición de valores negociables, y la suscripción y el reembolso de participaciones en instituciones de inversión colectiva, siempre y cuando no constituyan la prestación de un servicio financiero”. Esta exclusión sustrae del ámbito de aplicación del artículo 6.º tanto los contratos que puedan calificarse de contratos financieros, como los contratos celebrados por inversores particulares en el marco de una oferta pública de venta de valores —OPV— o una oferta pública de adquisición de valores —OPA—, así como los relativos a la participación en instituciones de inversión colectiva. Todas estas son transacciones financieras en las que es preciso asegurar la uniformidad del régimen legal aplicable y prevenir que este pueda variar dependiendo de dónde tenga su residencia habitual el inversor qua consumidor —vid. considerandos 28 y 29—.

8.3. Ley aplicable

Si se dan las condiciones, materiales y territoriales, de aplicación del precepto, la ley que rige el contrato es la del país donde el consumidor tenga su residencia habitual. El concepto de residencia habitual para las personas físicas-consumidores no se define en el reglamento —vid. art. 19.1— por lo que ha de concretarse, autónomamente, a partir de las circunstancias fácticas de cada supuesto.

Las cláusulas de elección de ley aplicable son válidas y eficaces. Sin embargo, dichas cláusulas quedan sujetas al principio de mayor favorabilidad, i. e., solo juegan para bien del consumidor. La ley elegida por las partes no puede privar al consumidor de la protección que le ofrecen las normas imperativas de la ley de su país de residencia habitual. Dicha protección continúa, por consiguiente, vigente.

8.4. Laguna de regulación

El artículo 6.º del Reglamento, como se ha visto, solo protege a los consumidores pasivos. La idea que subyace a esta opción de política legislativa es aparentemente convincente. Un consumidor con residencia habitual en España que se desplaza a Nueva York y allí adquiere un bien o servicio no puede razonablemente pretender que su contrato quede amparado por la legislación española sobre consumo. Para estos casos, el reglamento se remite al régimen general —art. 6.3—. Sin embargo, como ya se ha dicho, esto puede conducir a resultados paradójicos. Es razonable pensar que, en el ejemplo, el consumidor español no quede amparado por el derecho del consumo español. Pero sí por el derecho del consumo del estado de Nueva York. La conclusión que se extrae de ese argumento es que los consumidores activos deben ser tratados como consumidores del país al cual se desplazan. Sin embargo, esto no es necesariamente así en la medida en que el reglamento permite un juego irrestricto de la autonomía de la voluntad —art. 3.º—. En el ejemplo, el profesional neoyorquino podría incluir en el contrato una cláusula de elección designando la ley de cualquier país del mundo.

El ejemplo de la directiva de timesharing ha servido para ver que en el caso de los consumidores activos intracomunitarios este problema se resuelve parcialmente por el juego de las directivas. Hay numerosas directivas en materia de consumo que contienen una regla unilateral de delimitación, conforme a la cual la elección por las partes de la ley de un tercer Estado no podrá privar a los consumidores de la protección que les brinda la directiva, cuando el contrato mantenga un vínculo estrecho con el territorio de los Estados miembros —así sucede, por ejemplo, en la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas, o en la Directiva 97/2, sobre contratos celebrados a distancia— todas comparten la misma preocupación: evitar la desprotección de los consumidores en el mercado europeo por la aplicación de la ley de un tercer Estado. El Reglamento Roma I deja valer estas reglas y sus normas nacionales de transposición —art. 23—.

9. Contratos de seguro

En el ámbito de los contratos de seguro, el régimen que contiene el Reglamento es muy extenso y relativamente complejo —por ello, no se reproducirá el texto y se hará una descripción muy general—. La explicación reside en razones históricas. En el momento de elaboración del reglamento, las normas de conflicto que determinaban la ley aplicable a los contratos de seguro se hallaban dispersas en múltiples instrumentos —parte en el Convenio de Roma, parte en distintas directivas y parte en el derecho internacional privado nacional—. La solución del reglamento se basa en un compromiso entre dos decisiones de política legislativa: por un lado, la de reducir la dispersión de textos y, por ello, de traer todas las normas de conflicto en materia de contratos de seguro al Reglamento Roma I. Pero, por otro lado, la decisión de no modificar sustantivamente el statu quo. El artículo 7.º responde a este compromiso. Lo único que hace es codificar formalmente las soluciones, pero manteniendo el mismo régimen vigente hasta ahora. La posibilidad de revisar las soluciones está expresamente prevista —vid. art. 27.1 (i)—.