Contrato de concesión y de distribución —a propósito del proyecto de Código Civil y Comercial—

Revista Nº 44 Jul.-Sep. 2014

por Osvaldo Marzorati 

El contrato de concesión al que al menos doctrinariamente deberé llamar contrato de concesión de producto y servicios para distinguirlo del anteriormente llamado contrato de concesión privada(1) es necesario diferenciarlo además de la llamada concesión de obra pública o diferentes concesiones en materia de gas y petróleo o energía, básicamente nacidos para cubrir las necesidades administrativas del Estado o de sus subdivisiones políticas, empresas descentralizadas o entes autónomos o incluso empresas de Estado, que no son objeto del proyecto y en algunos casos están contempladas en leyes especiales. En definitiva, coexisten en nuestro país tres formas de concesión: la concesión administrativa(2), la citada concesión privada por la que todo tipo de asociaciones civiles conceden servicios a terceros de variada índole y la concesión comercial de venta, como también la designó otro jurista argentino(3). Desde el punto de vista del proyecto, es concesión, a secas.

La naturaleza jurídica de la concesión fue materia de muchas apreciaciones doctrinarias, tanto en el extranjero como en nuestro país. Se le consideró por la jurisprudencia y durante bastante tiempo como una simple compraventa, que se originaba como una sucesión de ventas entre un fabricante y sus intermediarios, es decir, una compraventa comercial, un típico contrato de cambio, pero luego al influjo de la doctrina europea desarrollada por los contratos de concesión de cerveza y luego por la de los automotores se observó que conformaban no uno o más contratos de cambio, ni mucho menos una sucesión de compraventas comerciales, sino una modalidad nueva de contratos empresarios donde una fábrica se desligaba de la comercialización directa de los productos que fabricaba y los tercerizaba en empresarios a los que designaba especialmente como distribuidores oficiales de los productos de su marca o marcas(4). Es decir, se trataba de un contrato con vocación de duración que no comprende solo una serie de compraventas futuras, sino que la obligación del concesionario es comercializar una parte de la producción del concedente, en las oportunidades y bajo las condiciones que este fije. Esto fue tomado en la ley brasileña, la única que existe y está limitada a vehículos con motores a explosión, sean autos, camiones, tractores, cosechadoras, etc., llamada también Ley Ferrari, en homenaje al diputado que la promovió.

Por ese motivo el distinguido jurista uruguayo, Dr. Rodríguez Oliveira, sostuvo que es un contrato de coordinación(5) al cumplir ambos tareas complementarias con un interés común. Esto lo distingue de los contratos de cambio en el sentido de que son contratos de tracto sucesivo y de duración.

La razón de ser de la concesión es la necesidad de las empresas productoras de tercerizar la venta y el servicio de ciertos productos. Estos verdaderos distribuidores oficiales tenían a su cargo la comercialización de los vehículos fabricados por empresas que preferían, en lugar de tener una red enorme de empleados a cargo de sucursales diseminadas por territorios a veces muy vastos, designar a empresarios independientes para promover y concretar la venta de sus vehículos al público consumidor. Curiosamente los americanos del Norte llamaron a este contrato Franchise Dealer Agreement y los franceses Concession Commercial, lo que motivó la aguda reflexión de Jean Guyenot que sostuvo que había una concesión a la Françoise o una franchise a la americain, pero que en realidad eran el mismo contrato; su naturaleza jurídica no cambiaba, eran ambos contratos de adhesión que instrumentaban una distribución comercial para productos de alto precio o de tecnología compleja. Esta era la razón de pasar un fabricante de una simple distribución comercial a una concesión(6).

Una tercera corriente lo asimiló a un contrato de licencia de marca, donde también existe una relación de permanencia y una obligación de ventas mínimas, pero esa es toda la analogía, mientras que las diferencias son mayores, la licencia es un contrato de la propiedad industrial, la concesión es un contrato del derecho comercial. El licenciatario tiene la autorización de usar una marca para fabricar un producto conforme a especificaciones y pagar un mínimo, venda o no. En la concesión no existen pagos mínimos, sí la obligación de comprar productos en torno a un programa de compras en función del mercado y de la producción que influyen en las compras, situación que no existe en la licencia, en la que el licenciatario usa la marca para vender productos y además paga una regalía por cada venta que efectúa, mientras que el concesionario compra productos para revender a nombre y por cuenta propia.

Luego se sugirió la teoría del monopolio que fue utilizada por la doctrina francesa y discutida por la doctrina italiana(7), seguida por la teoría de que constituía una técnica de integración de empresas. Esto último, sostenido por Champaud, quien dijo que se trataba de una forma secundaria de integración. Es una teoría atractiva, pero solo se trata de eso. Si fuera de un grupo de sociedades, la integración se implementa para tener una unidad de decisión, y el grupo de sociedades crece formando enjambres de entes que obtienen el control de otras empresas. El jurista francés sostiene que en la concesión el fabricante obtiene una forma de control, aunque no total, a través de contratos que permiten una agrupación manteniendo en las empresas una subordinación económica, pese a la autonomía patrimonial y jurídica, pero el control societario es completo, y esa forma de control no la tiene el concedente con su concesionario, quien tiene la capacidad de disentir en los temas que le son relevantes, tales como cuestionar entregas adicionales o no solicitadas si no se cambian las condiciones de pago.

Otra teoría es la del contrato preliminar o normativo, que ha sido sostenido por parte de la doctrina argentina(8). Por mi parte, si bien es cierto que el contrato es parcialmente normativo, dado que contempla la designación de un concesionario para comprar en el futuro, no es menos cierto que existen, desde su firma, derechos y obligaciones que las partes se obligan a cumplir, tales como obligarse a comprar, prestar servicios, colocar pedidos y, sobre todo, hacer inversiones en edificios, en equipos, en inventario y en herramientas que deben ser aprobadas, de modo que decir que es normativo no abarca toda su complejidad. Así tuvo oportunidad de señalarlo un viejo precedente de la justicia comercial de la sala B(9).

Por último el mismo Champaud, luego de decir que no existe en su tiempo un verdadero derecho de la integración, sostuvo que desde el punto de vista clásico, la concesión es un contrato sui generis(10), dado que señaló que un contrato donde la situación jurídica de las partes está dominada por principios contradictorios consistentes, donde la empresa concesionaria mantiene su independencia jurídica y patrimonial, pero por otro lado está económica y contractualmente ligada a la del concedente, genera una lucha entre la independencia y la subordinación, concluyendo que su encuadramiento es imposible hasta tanto se formule una teoría general de los contratos de integración. Hasta ahora las palabras de Champaud han sido proféticas casi 50 años después de haber sido formuladas.

La teoría del contrato sui generis era útil dentro de una visión clásica del contrato, ya que si un contrato no está tipificado es habitualmente innominado, y se lo asimila al contrato más similar o, si no se lo puede asimilar, se dice que es sui generis, de modo que si se cambia la clasificación de los contratos, también se le puede crear una categoría diferente y encuadrarlo. De este punto de partida se sostuvo que no es un contrato de coordinación como sostuvo el profesor Olivera sino de colaboración(11), dado que el propósito que anima a ambos comerciantes es vender, es decir, que no habría intereses contrapuestos, aunque la diferencia parece muy fina. Finalmente, otro autor francés que estudió el tema en profundidad, Jean Guyenot, sostuvo que el contrato de concesión es simplemente un contrato de adhesión, cuya utilidad es innegable ya que de esa manera no importa si una de las partes, el concedente, está situado por razones económicas en una posición más fuerte e impone las condiciones generales del contrato en bloque, porque necesita de ellas para hacer una red homogénea de distribución y propone que es un contrat cadre, con lo que vuelve de alguna manera a la teoría del contrato normativo. Guyenot sostiene que el contrat cadre es la reproducción de la convención tipo, elaborada por el concedente, que excluye toda posibilidad de modificación bilateral de sus cláusulas esenciales, sólo alterable por cláusulas particulares que reflejan la realidad de cada concesionario, por ejemplo, su capacidad de compra de producto que difiere uno de otro, al que agregó, a mi juicio, su compromiso de inversión y de su territorio que negocia.

Hay dos factores que permiten, como diría Guyenot, encuadrarlo, a saber: el contrato de concesión no es un contrato de cambio sino de colaboración, con vistas a una relación de tipo continua que se perpetúa en el tiempo y que obliga a la cooperación entre las partes, porque a diferencia de la compraventa —en la que compro si quiero y si no, no compro— como hacían las viejas casas de ramos generales que eran distribuidores de productos diversos, en la concesión se forma una red de empresas independientes por vía contractual, producto de la necesidad de tener un sistema uniforme de comercialización para distribuir los productos del concedente, y el concesionario es parte del sistema de disposición de los inventarios del concedente, que tiene un plan de producción que no se puede alterar rápidamente, porque involucra interrumpir contratos de suministro con los proveedores, aumentar el costo de fabricación y consiguientemente, aumentar los precios.

La colaboración en aceptar inventarios no fáciles de vender implica concesiones en los términos y plazos de pago de las fábricas, por eso creo que más allá de sus cláusulas predispuestas y de existir un encuadramiento como contrato de adhesión o contrato marco, el concesionario pide, y generalmente obtiene, concesiones por recibir mercaderías de las que solo podrá disponer en el futuro, ya que tiene cubiertas las necesidades del presente, y la fábrica que conoce bien del problema varía las condiciones para facilitar el financiamiento de las mercancías extras, fuera de las condiciones habituales de compra, evitando la posibilidad de ejercicio abusivo por parte del concedente que el derecho sanciona. De esa manera mantiene el principio de un convenio de colaboración que además de tener todas las características de un contrato predispuesto, tiene aquellas que nacen de las circunstancias apuntadas, porque la colaboración está implícita en los contratos de duración, de tracto sucesivo, intuitu personae, aunque exista subordinación técnica y económica simultáneamente con autonomía jurídica.

Los pleitos de concesionarios siempre sostienen que las condiciones son leoninas(12), claro que eso se alega cuando pierden dinero, no cuando ganan en un mercado que ellos no han formado, sino que es preexistente. Al contrario, son las instrucciones de los concedentes y la bondad de los productos que lo conforman, el precio de tener un mercado, en parte cautivo, en el que cuanto más venden más ganan porque el comprador es el que elige la marca y decide su compra en la red, del concesionario de su barrio, o de cualquier otro, en función del grado de descuento que este concesionario reduce de su margen para ganar, no un cliente, sino una venta. La contraprestación de tener un mercado cautivo no es menor ni gratuita, es la contrapartida de resignar la independencia económica, y de ver que las cuotas de compra de productos pueden subir o bajar dependiendo de las oscilaciones del mercado, y a ese negocio, de riesgo, en todo el mundo, sean los concesionarios de Singapur, Rusia o Francia, prestan su conformidad anticipada. Las ideas de Guyenot, se compadecen con las desarrolladas en el proyecto.

En efecto, esta teoría tiene acogida en la clasificación de los contratos prevista en el proyecto en contratos paritarios, contratos de adhesión propuestos unilateralmente por una de las partes, pero con posibilidad de tener cláusulas particulares negociadas, y contratos de consumo, como hemos señalado al tratar la agencia y a los que nos remitimos brevitatis causa.

Sin embargo, el hecho de que sea de adhesión con cláusulas particulares no lo hace inválido o ¿acaso el contrato de seguro, que es un contrato de adhesión clásica, es inválido porque ninguna de sus cláusulas, en cierto tipo de seguros, ha sido negociada? El seguro se basa en las matemáticas y en la ley de los grandes números y el cálculo de probabilidades. Nadie lo discute por ese motivo. Pero el contrato de concesión carece de ese soporte, está basado en lo que una fábrica presupone por su capacidad de producción, por la competencia, por la actividad económica general y las políticas predecibles del Estado que va a producir en un año, y sus concesionarios a vender en ese ejercicio confiando en pronósticos de políticas gubernamentales, de proyecciones económicas, del costo del crédito y del humor de los consumidores. Con todas esas variables no es sorpresa, siendo además un contrato intuitu personae, que la concesión tenga que ser un contrato de colaboración en tanto y cuando suceden catástrofes o situaciones no contempladas; ambas partes deben acomodarse a ese escenario. No solo la fábrica debe despedir, si puede, obreros, cada concesionario tiene problemas propios de su organización y la vinculación continua entre las partes en esos momentos genera una relación de confianza y de colaboración, que cuando se rompe termina con esa relación generando una situación antagónica: el concedente intenta librarse del concesionario haciendo valer sus cláusulas predispuestas, entre las que históricamente estaba la de rescisión sin expresión de causa por cualquiera de las partes. El concesionario busca el pleito salvador para seguir en el mercado con otra marca o en otro rubro de la distribución. De allí a ejercitar abusivamente un derecho convenido en una cláusula, hay un corto trecho y ese paso es lo que ha generado toda una jurisprudencia en nuestro país, la cual analizaremos en el articulado del proyecto.

Caracteres:

El contrato de concesión es: a) consensual; b) bilateral; c) oneroso; d) conmutativo; e) debe formularse por escrito; f) de tracto sucesivo; g) intuitu personae; h) de cláusulas predispuestas por el concedente; i) de colaboración; j) de duración, y k) de exclusividad con limitaciones(13).

a) El contrato de concesión no es un contrato de cambio sino un contrato de colaboración, formulado como contrato de adhesión. Históricamente, el concesionario compra el producto y debe financiar el stock, sea que lo venda de inmediato o a largo plazo, ya que la venta al público se hace por su intermediación.

b) El contrato de concesión es un contrato de duración, como veremos el proyecto le puso un plazo mínimo.

c) Con ciertas salvedades el contrato de concesión es exclusivo para ambas partes.

d) El contrato de concesión es intuitu personae. La elección del concesionario es un proceso de rigurosa selección de perfiles empresariales, tanto en lo económico como en lo financiero y en su capacidad de gestión previa. Por ende, la muerte del concesionario pone fin a la concesión, aun tratándose de una sociedad de capital, porque la persona de quien gestiona es determinante para la selección, salvo que sus hijos estén integrados en la empresa, si no lo más conveniente es que vendan a un nuevo postulante.

e) El contrato de concesión constituye un universo pequeño en nuestro país y su uso ha estado focalizado básicamente en el campo automotor. El resto de los contratos entre fabricantes y comercializadores se canaliza en contratos de distribución, que también analizaremos.

f) El contrato de concesión en un contrato de adhesión con algunas pocas cláusulas particulares consensuadas. Tanto el texto del contrato como el del reglamento han sido unilateralmente dictados y el concesionario no puede apartarse de estas, excepto si las cláusulas han sido ejercidas abusivamente o infringen el orden público, la moral o las buenas costumbres.

Antecedentes extranjeros y nacionales sobre la designación y la operación

Se dijo que Henry Ford se jactaba de que su negocio era producir autos y vigilar que terceros designados oficialmente por la fábrica los vendiesen corriendo con el riesgo de la venta y de su financiación. Ford Motor Co. vendía sus productos al contado y su red de concesionarios compraba los productos de Ford y los revendía al público financiando su venta. Los balances de Ford reflejaban esa política, disminuían los riesgos del crédito, y ello le permitía tener ganancias aseguradas con las que financiar la construcción de sus plantas y la ampliación de otras. El mercado bursátil hizo el resto. Toda una serie de bancos y terceros colocaban obligaciones de Ford o acciones que eran inmediatamente cubiertas y sobre suscriptas por el público, los fondos de pensión y las compañías de seguros que podían contar con una renta tranquila, basada en las utilidades crecientes y la apreciación patrimonial de sus acciones.

Era una proposición ganadora sobre todo para Ford, pero también para sus banqueros, los grandes inversionistas y los pequeños, que confiaban en la expansión de Ford y la bondad de sus productos. Por otra parte, todos los concesionarios pagaban de contado tomando préstamos de sus propios bancos que aseguraban con derechos reales, sobre los automotores, mediante derechos in rem sobre los automotores vendidos. Por su parte, en los casos que los concesionarios solicitaban la concesión de crédito a Ford, este tomaba garantías reales sobre los activos de los concesionarios y así funcionaba el sistema capitalista en épocas de bonanza.

También los rivales de Ford, uno de los cuales llegó a ser más importante que la misma Ford, porque no solo fabricaba autos muy apreciados por el público, sino que financiaba a los concesionarios descontando los derechos in rem, o como diríamos nosotros, las prendas con registro producto de las ventas al público a tasas diferenciales que le permitían, además de una ganancia sobre el producto, una ganancia sobre la financiación, también asegurado por derechos reales sobre los activos de sus concesionarios.

Este sistema le permitió una expansión mucho mayor ya que las financieras, incluyendo la propia financiera de la General Motors, constituían un pingüe negocio que le permitía construir más fábricas que las de sus rivales(14).

Todas esas condiciones generales o regulaciones del negocio de venta de los automotores se condensaron en manuales, sea para la venta, el servicio, la atención del cliente, las campañas de publicidad, el marketing y la contabilidad, y en general con normas y recaudos sobre la administración y la operación de los negocios entre la fábrica y su red de concesionarios, o en algunos casos en reglamentos, de modo que la designación de un concesionario implicaba: a) solicitud detallando las condiciones económico-financieras, la experiencia y la antigüedad en el comercio del postulante, dentro de los parámetros que exigía como condición previa la fábrica; b) aprobación interna de los antecedentes del postulante, su solidez financiera y la experiencia en el comercio, de modo que la empresa le ofrecía un territorio y le fijaba un monto de inversión, al tiempo que le hacía conocer el manual de políticas empresarias, con las que se maneja el día a día del negocio mediante comunicaciones que reciben nombres diferentes como circulares o adendas al reglamento, etc., según la fábrica. Si el interesado estaba de acuerdo, con el territorio y con la inversión y el grado de compromiso que se le exigía entonces c) la fábrica lo designaba concesionario oficial; d) se firmaba el contrato o se aceptaba la carta oferta dirigida al concesionario, y e) se comunicaba a la red su designación y se publicaba en el territorio donde iba a desarrollar sus actividades y se le otorgaba o no exclusividad, pero esta siempre fue absoluta en cuanto al aprovisionamiento, aunque limitada o compartida en su aspecto territorial. Generalmente, en las ciudades importantes no existe de hecho la exclusividad ya que comparten el mismo territorio, y si bien su ubicación estaba alejada una de otra en los hechos, ambos vendían al mismo público o algunos, los más fuertes, al Estado o entes similares con reserva de la fábrica de vender directamente a ciertos tipo de clientes, que no querían intermediarios y compraban en grandes cantidades, que se denominaban flotilleros, o al Estado mismo o alguno de sus entes o reparticiones como las policías y otros. De modo que la exclusividad nunca fue total, excepto en la exclusividad de aprovisionamiento o privilegio de comprar directamente de la fábrica que, si era respetado, y así funciona el sistema, con ligeras variantes, incluyendo indios, chinos y coreanos y rusos, con prácticas diferentes, eran generalmente basadas en un reglamento de concesión o con un contrato predispuesto muy similar.

La primera empresa que recaló en la Argentina fue Kaiser Jeep Corporation que celebró un contrato con el Gobierno del Presidente Perón, en su segundo mandato, para fabricar autos nacionales y que consistió, en un principio, en una armaduría de piezas importadas, pero que con los años se consolidó en una industria nacional que llegó a tener hasta un 85% de contenido local con importantes proveedores de subconjuntos y partes, que dieron origen a la industria automotriz argentina y a una importante corriente de inversión con la incorporación de Ford General Motors, Peugeot, Volkswagen, Mercedes Benz, Fiat y, finalmente, Volvo y Toyota, en la actualidad, con otras bases de integración industrial, debido a los constantes cambios de la industria de montar fábricas en los países de bajos costos y exportar parte de la producción, incluso autopartes a terceros países, para hacer más eficiente y competitivo el precio de un producto terminado.

Por ende, la novedad en este aspecto es pequeña, gracias a la informática y al hurto o espionaje industrial los contratos son iguales o muy parecidos. Son contratos de cláusulas predispuestas, sean reglamentos que la fábrica se reserva el derecho de modificar unilateralmente o verdaderos contratos a plazo como por política usaron otras. En algunos casos la designación no tenía plazo y cualquiera de las partes de este podía denunciarlo sin invocación de causa, dando lugar a litigios entre fábrica y concesionarios(15).

Dentro de este contexto, la sanción de una ley sobre concesión en nuestro país, y me refiero a concesión a secas, plantea algunos temas interesantes producto de la historia que acabo de consignar y de cómo reaccionaron los tribunales ante esta suerte de convenios en que todo funcionaba sin norma alguna, basado en principios generales de los contratos. El contrato de concesión se conoce por la industria automotriz, y por ninguna otra industria hubieran seguido siendo los contratos entre concedente y concesionario contratos de distribución exclusiva de productos que han sido usados sin mayor problema en otras áreas. Pero los juicios sonados de la industria automotriz provocaron que no fueran populares como instrumentos jurídicos de distribución, excepto para las estaciones de servicio que ya se usaban en los Estados Unidos después de la sanción de una ley denominada Petroleum Marketing Practices Act, en virtud de la cual cada empresa refinadora de gasolina concedía al propietario de una estación de servicio el privilegio de aprovisionarse y un monopolio de reventa no exclusivo, en el que se obligaba a pagar un precio dentro de las condiciones de comercialización fijas por el concedente y a comprar cantidades de gasolina en función de la localización de la concesión en una región, localidad o paraje.

En la actualidad, diferentes políticas han incidido en una contracción de la producción debido a diferencias con Brasil, a restricciones a la importación de insumos o de piezas mecanizadas en el exterior, aunado a un fortalecimiento del peso contra el dólar y un aumento de la inflación real que han causado diferentes problemas en la matriz industrial argentina junto con cierta volatilidad de las políticas económicas y el aumento de costos laborales. Esto comenzó a incidir en un negocio que no hace mucho era uno de los motores de la exportación argentina, teniendo en cuenta que más de la mitad de las marcas representativas mundiales están presentes(16).

Finalmente, debe destacarse que en los años 70 existió un proyecto de legislación que perdió estado parlamentario en el Senado, luego de tener la aprobación de la Cámara Baja(17), en el cual se tarifaba la rescisión, aunque no llegó a ser sancionado durante la presidencia de María Isabel Martínez de Perón. Ese proyecto sirvió para impulsar en Brasil una ley que fue finalmente sancionada y se conoció como la Ley Ferrari por el diputado que la propició y la defendió, o ley relativa a la concesión comercial de vehículos propulsados por motores a explosión, en los que se fijaron cupos para los concesionarios y un plazo fijo de 5 años para la concesión comercial, al cabo de los cuales si no era terminada por cualquiera de las partes esta se volvía de plazo indeterminado. Luego, mientras era de plazo indeterminado en ausencia de un preaviso, contemplado en la ley el concedente, debía indemnizar al concesionario en función del tiempo que la concesión estuvo vigente y recomprar los repuestos y vehículos nuevos y las herramientas especiales.

El concepto de plazo indeterminado fue tomado de la legislación belga —Ley Hoenckerts— única en Europa en tratar sobre la distribución comercial de automotores en su versión de 1971 que contemplaba un plazo acordado por las partes, el cual permitía su renovación hasta por una tercera vez, momento a partir del cual esta se volvía de plazo indeterminado y si el concedente quería ponerle fin debía pagar una indemnización.

Luego de ese proyecto se consideraron otros fuertemente protectores de los concesionarios que no prosperaron, como tampoco prosperó el proyecto de 1998, antecedente directo del proyecto, y en el que se tipificó a la figura por la comisión redactora(18). Este proyecto de no muchos artículos, intentó sentar los contenidos y alcances del contrato de concesión y hasta la fecha ha sido usado para proyectar el régimen que hemos de comentar a continuación, luego de ser formulado como anteproyecto y ser revisado por los integrantes de la Comisión Redactora del Proyecto y elevado por el Poder Ejecutivo a consideración del Congreso en junio del 2012.

Artículo 1502: definición

Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresarial para comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según se haya convenido(19).

El artículo expresa correctamente el pensamiento de la doctrina moderna sobre el tema. Allí se destaca que el concesionario no solo compra para revender como cualquier distribuidor, sino que pone su organización al servicio del concedente(20). Así mismo, el artículo del proyecto destaca el carácter del concesionario, que actúa a nombre y por cuenta propia, no como el agente que promueve ventas y lo hace a nombre y por cuenta ajena, con lo que es muy visible la diferencia, pero el detalle diferente es que el concesionario pone al servicio de su concedente su organización empresarial con el objeto de comercializar los bienes que le provee el concedente. De la definición también surge que es un empresario que intermedia con habitualidad y profesionalidad en la comercialización de productos y servicios, ya que actúa a nombre y por cuenta propia recibiendo las mercaderías que le factura el concedente y que él comercializa con los interesados en adquirirlas.

La mecánica de la operación requiere que el concedente remita para su venta al concesionario un número X de automotores, pautado desde el comienzo de cada año; sin embargo, para evitar la doble imposición de ingresos brutos y de IVA, los vehículos se envían o bien en consignación o bien en depósito con seguro y sin cargo financiero por un plazo corto, corriendo los gastos de la custodia por parte del concesionario, hasta tanto el o los vehículos sean vendidos al comprador final, reteniendo la fábrica la factura, ya que la venta no se inscribe hasta que el comprador pague el precio. En ese momento se presenta la documentación al registro para inscribir el vehículo a nombre del comprador, dado que en nuestro sistema el registro es constitutivo entre las partes y terceros del dominio sobre el vehículo. El vehículo se remite en depósito para su exhibición, y el concesionario luego de firmar la documentación procede a vender el vehículo a un cliente o interesado en adquirirlo. Para ello el concedente factura al cliente del concesionario el precio sugerido del vehículo, dado que el costo del vehículo se conoce, el concesionario solo paga ingresos brutos sobre la diferencia de precio entre el precio de costo y el de venta convenido con el cliente, y remite o acredita en cuenta al concedente el precio pactado con este. La diferencia es su ganancia sobre la venta y dado que el precio final menos descuento constituye su ganancia, es frecuente que el concesionario haga mayores descuentos sobre el precio sugerido para posibilitar la venta.

Han existido casos en que los concesionarios han cobrado señas, no entregado el vehículo y concursado o quebrado. La jurisprudencia ha requerido que el vehículo que estaba en depósito fuera entregado al cliente obligando a la fábrica verificar como crédito quirografario su importe en el concurso.

Otro aspecto relevante del proyecto que recogió las quejas de los concesionarios es que la concesión comprende todos los nuevos modelos que ofrezca el concedente, poniendo fin a una polémica que obligará a nombrar a concesionarios más fuertes, ya que otorgar concesiones de todos los modelos obliga al concesionario a disponer de más capital de trabajo, de modo que los concesionarios más fuertes se sentirán complacidos, pero los económicamente más débiles sentirán el esfuerzo financiero.

Artículo 1503: exclusividad. Mercaderías

Excepto pacto en contrario:

a) La concesión es exclusiva para ambas partes en el territorio o zona de influencia determinados. El concedente no puede autorizar otra concesión en el mismo territorio o zona y el concesionario no puede por sí mismo o por interpósita persona, ejercer actos propios de la concesión fuera de esos límites o actuar en actividades competitivas.

Este es uno de los temas más complejos de la concesión, ya que la exclusividad es cruzada, el concesionario tiene el derecho de aprovisionarse exclusivamente con el concedente y el concedente de aprovisionar solo a concesionarios autorizados, salvo acuerdo en contrario, pero, además, el concedente tiene la obligación de no autorizar otra concesión en la misma zona y el concesionario no puede vender fuera de esa zona. La obligación del concedente es absoluta, salvo pacto en contrario o cuando disponga de concesionarios propios, aunque las del concesionario en ciertos territorios pueden ser compartidas con otros concesionarios. La expresión pacto en contrario es clara, solo existe exclusividad de aprovisionamiento, ya que el concesionario se obliga a comprar del concedente, mientras que la exclusividad es contingente.

Al respecto, es necesario que la exclusividad sea un concepto cada vez más ambiguo y difícil de observar. En efecto, antes del advenimiento de Internet, el concesionario no podía vender fuera de su zona; no obstante, mediante tretas varias, de hecho, vendía a clientes fuera de su zona, con el simple expediente de obtener las listas de socios de clubes náuticos reconocidos o clubes de golf o centros que agrupaban inmigrantes de diferentes nacionalidades y domicilios que tenían socios en la capital o en provincia de Buenos Aires u otras jurisdicciones que no eran su zona, pues teniendo en sus manos la dirección de los socios hacía ofertas personalizadas a todos con descuentos especiales sacrificando parte de su comisión para ganar volumen de ventas. Dado que en los hechos los clientes son libres de comprar donde quieren y por supuesto fuera de su domicilio, la maniobra tenía éxito ya que los reglamentos no contemplaban el ingenio de los concesionarios para soslayar sus compromisos y obtener clientes fuera de zona, con lo cual el concesionario no respetaba su territorio y se exponía a represalias de otro concesionario.

Las fábricas tampoco se quedan atrás, porque excluyen ventas a grandes compradores y luego también a todo aquel que adquiere una cantidad considerable de vehículos, los que por circular aclaratoria o por reglamento considera flotilleros, subiendo o disminuyendo el número de compras para —en épocas de contracción económica— mantener el nivel de entregas físicas.

Por otra parte, en las grandes ciudades argentinas no existe prácticamente un solo concesionario de marca sino varios, cada uno con una zona, aunque ninguno tiene la exclusividad. Si bien las fábricas tienen prácticas diferentes, algunas daban ciertos modelos a unos, y los morosos o los que estaban en incumplimiento no los recibían o los recibían tardíamente. Además, jurisdicciones como la Capital Federal y alguna otra jurisdicción eran zonas de territorios compartidos por más de un concesionario que cubría zonas de la ciudad, quienes tampoco se respetaban, pues los más ingeniosos abrían o permitían bocas de venta propias a nombre de terceros en otros barrios. En definitiva, los clientes se acostumbraron a comprar por precio y no exclusivamente en su zona, al concesionario que le haga el mejor descuento.

Por otro lado, el uso de Internet que no estaba previsto en los reglamentos ni circulares, trajo un auge de web propio de los concesionarios que hacían publicidad urbis et orbe, pero consignando su jurisdicción como único lugar de entrega. De esa manera, pretendían resguardar la exclusividad, pero al consignar ofertas y precios generaban en el consumidor experto un interés súbito de adquirir el vehículo en extraña jurisdicción, a veces tentado por el bajo precio de las patentes, aunque debiendo hacer el primer service con el concesionario de marras.

Lógicamente todo esto precipitó la regulación de las páginas web por parte de las fábricas, valiéndose de que los contenidos de la publicidad debían estar aprobados por la fábrica para evitar la intromisión de los concesionarios fuera de su zona. De ese modo, algunas groseras invitaciones a comprar vehículos fueron morigeradas, pero no totalmente eliminadas. En los hechos, Internet ha debilitado la validez de cualquier tipo de exclusividad en la distribución de productos en general.

Internet es un recurso válido para publicar ofertas válidas hasta cierta fecha, pero difícilmente alguien compra un auto sin visitar al vendedor o hablar en detalle del tipo de vehículo que quiere adquirir, a menos que se encuentre decidido y solicite un vehículo de color y equipamiento especial. En los hechos, las exclusividades se mantienen pero el uso de redes sociales, además de Internet, ha disminuido aún más la exclusividad del territorio, no así de la marca, que es controlada celosamente. Por otra parte, en Europa la exclusividad no se favorece a los efectos de las restricciones verticales sobre la concurrencia en los mercados. En resumen, el único que cumple la exclusividad de aprovisionamiento es el concesionario, ya que el concedente se reserva, dentro de un territorio, cierto tipo de clientes ya comentados, pero ambos venden. Uno en el ámbito mayorista y otro, el concesionario, en el minorista, que vende donde puede y a quien le compre y lo invita indirectamente a conocer la disponibilidad de modelos y colores que es un dato importante para el comprador. Esta es la praxis argentina.

En cuanto a la prohibición de actuar por interpósita persona también ha sido soslayada con parientes lejanos o políticos que representan a marcas diferentes que compiten y tratan de mantener un símil de independencia de sus relativos. Esto se da frecuentemente en el interior con el resultado nefasto de que la marca que vende más perjudica a la concesión más vieja, pero le sirve al concesionario para equilibrar presupuestos vendiendo, por ejemplo, autos de alta gama en una concesión y autos de precios más populares en la que le es afín.

A la larga todo se conoce, la discreción se hace imposible en localidades pequeñas o provincias del mismo porte donde todos saben todo y a veces la fábrica los conmina a cesar en la concesión bifronte, cuando además de esa infracción el concesionario acumula otras que ameritan su discontinuación. Por ese motivo, los juicios contra concesionarios o de estos contra los concedentes son siempre complicados porque la relación de concesión está plagada de creatividades y pequeñas argucias para mejorar el flujo de caja de ambas partes. Dado que es un contrato de duración, se permiten ciertas libertades y cuando alguien se pasa de la raya y se pierde la confianza, la relación se deteriora en todo sentido y el negocio termina en litigio. La pauta tarifada pretende terminar con dos cosas: la litigiosidad y la existencia de un casus para rescindir unilateralmente un contrato de plazo indeterminado. Si una de las partes, ya que las dos están obligadas, no cumple con el preaviso, debe indemnizar; si cumple no paga indemnización. Tampoco la paga si llega el vencimiento del plazo y no lo renueva.

b) La concesión comprende todas las mercaderías fabricadas o previstas por el concedente, incluso los nuevos modelos.

Este artículo pretende coartar las facultades de la fábrica de limitar con premios y castigos a quienes les entrega nuevos modelos. La prohibición no puede ser total pero sí ha sido válida. Quien se encuentre en mora con pagos adeudados por la compra de automotores a las fábricas queda postergado o descartado de recibir nuevos modelos hasta tanto se ponga al día. Pero esta es una vieja aspiración de los concesionarios que no ha sido escuchada. En el pasado hubo firmas que tenían dos grandes marcas como Sevel, concesionarios duales —Fiat y Peugeot— y otros unimarca —que son la fuente de este artículo—, por las que pelearon, cuando algunas de las terminales europeas decidieron vender sus operaciones a empresarios locales, dada las notorias restricciones que existieron en el régimen de remesa de utilidades y de inversión de capital que complicaban la gestión de las empresas multinacionales. Con el corsi y ricorsi de la historia, las multinacionales volvieron, readquirieron las empresas mediante la compra de los paquetes accionarios, y los concesionarios bimarca fueron resueltos, pero el tema de los modelos siempre quedó pendiente y ha sido resuelto por la legislación, como se ha expresado.

Artículo 1504: obligaciones del concedente

a) Proveer al concesionario de una cantidad mínima de mercaderías que le permita atender adecuadamente las expectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo con las pautas de pago, de financiación y garantías previstas en el contrato. El contrato puede prever la determinación de objetivos de venta, los que deben ser fijados y comunicados al concesionario de acuerdo con lo convenido.

b) Respetar el territorio o zona de influencia asignados en exclusividad al concesionario. Son válidos los pactos que, no obstante la exclusividad, reservan para el concedente cierto tipo de ventas directas o modalidades de ventas especiales.

c) Proveer al concesionario la información técnica y, en su caso, los manuales y la capacitación de personal necesarios para la explotación de la concesión.

d) Proveer durante un período razonable, en su caso, repuestos para los productos comercializados.

e) Permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y demás elementos distintivos, en la medida necesaria para la explotación de la concesión y para la publicidad del concesionario dentro de su territorio o zona de influencia.

El tema de la provisión de mercaderías muestra que el proyecto intentó despegar al contrato de concesión de su antecesor el contrato de concesión comercial de vehículos automotores, regulando entonces en forma general y con relación a mercaderías la entrega de una cantidad mínima de mercaderías. Tal vez el uso de este contrato encuentre nuevos adeptos fuera de las estaciones de servicio de marca, ya que las blancas (así se llaman las que venden combustible sin bandera o marca importándolo directamente o comprándolo de productores independientes). Estas estaciones blancas solo tienen contratos de suministro sin indicación de marca con cualquiera que le provee, ya que si un concesionario se atrasa en los pedidos la fábrica le manda inmediatamente el aviso de que se encuentra en mora, con las penalidades del caso. De esta manera, a cada concesionario se le adjudica una suerte de cupo que le corresponde a su objetivo de venta mensual, lo que ha generado siempre roces con los concesionarios, que en épocas de ventas flojas se resisten a la entrega de mercaderías que se acumulan a las que no han podido vender, hasta que en casos extremos las fábricas acumulan en sus depósitos cantidad de productos que no se pueden vender y que generan suspensión de personal o vacaciones forzadas para paliar el problema de acumular stock con los costos consiguientes. Allí todos sufren y cada uno, en su medida, debe asumir los riesgos consiguientes.

La colaboración no solo se da en las buenas, sino también en las malas, y es en las malas donde la colaboración se advierte más notoriamente, y las partes suelen reunirse para determinar políticas comunes en las que ambas hacen sacrificios para resolver cómo encarar las retracciones del mercado.

Artículo 1505: obligaciones del concesionario

a) Comprar exclusivamente al concedente las mercaderías y demás elementos distintivos, y en su caso, los repuestos objeto de la concesión, y mantener la existencia convenida de ello o, en defecto de convenio, la cantidad suficiente para asegurar la continuidad de los negocios y la atención del público consumidor.

Ya hemos visto en la parte general el alcance de la exclusividad de aprovisionamiento que también se extiende a los repuestos.

b) Respetar los límites geográficos de actuación y abstenerse de comercializar mercaderías fuera de ellos, directamente o por interpósita persona. Nos remitimos a lo expresado en las páginas precedentes de cómo han existido casos en los que se han soslayado estos criterios por parte del concesionario, los cuales generan la posibilidad de una rescisión por culpa.

c) Disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten necesarios para el adecuado cumplimiento de su actividad.

d) Prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las mercaderías, en caso de haberlos convenido.

e) Adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que fije el concedente.

f) Capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente.

El personal del concesionario debe ser preparado y tomar cursillos de venta, de administración, de publicidad y de gestión, que de tanto en tanto ofrece el concedente a sus concesionarios, de modo que la atención en la red sea similar, las condiciones de venta uniformes, así como las políticas de protección de la marca, y los contenidos de la publicidad que deben reflejar las mercancías o ventajas que estos proporcionan al consumidor así como su importancia comparativa.

Estas son normas mínimas que el reglamento complementa con la obligación de mantener un capital de trabajo acorde con el giro del negocio de la concesionaria, la adopción de un sistema administrativo y contable con el del concedente y la obligación de no comercializar productos competitivos de la competencia que es causal de terminación. El resto de las condiciones generales se encuentra en la lectura detallada de los manuales de servicio de atención al público, con el objeto de uniformar las prestaciones, las condiciones de venta, de administración y de gestión de toda la red de concesionarios de productos. A ello se deben sumar las circulares o comunicaciones a toda la red de la que surgen las condiciones particulares de entrega de retiro de unidades, de despacho de pedidos especiales, de las tasas de interés en cuenta y de penalizaciones por incumplimientos varios.

El artículo 1506 contiene especialmente la siguiente dispensa:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso a) el concesionario puede vender mercaderías del mismo ramo que le hayan sido entregadas en parte de pago de las que comercialice por causa de la concesión, así como financiar una y otras y vender, exponer o promocionar otras mercaderías o servicios que se autoricen por el contrato, aunque no sean accesorios de las mercaderías objeto de la concesión ni estén destinados a ella”.

Esta norma le permite al concesionario comprar vehículos usados que recibe como parte de pago, y revenderlos y revender merchandising y productos varios para la atención del automóvil, que se encuentran en cualquier concesionaria y que son comprados al concedente, porque a este no le interesa proveerlos.

Esta disposición es excepcional pero le ha sido útil a algunos concesionarios para comerciar merchandising de la empresa u otros productos y accesorios que no provienen del concedente, pero son útiles para el servicio de los automotores o herramientas para su equipamiento o servicios de enganche para lanchas o seguros con terceros, incluyendo productos de terceros que se exhiben en sus vitrinas.

Artículo 1506: plazos

El plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años —4—. Si se pacta un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por cuatro años. Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de instalaciones principales suficientes para su desempeño, puede preverse un plazo menor de dos años.

La continuación de la relación después de vencido el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado(21).

El artículo es uno de los más importantes del proyecto en el tema que nos ocupa. En primer lugar, a diferencia de la agencia, establece un plazo mínimo de cuatro años y aún más importante es que el contrato de plazo indeterminado, a diferencia del contrato de agencia, también se entiende convenido por cuatro años. El efecto es muy importante porque al vencimiento del plazo el contrato concluye y no tiene el concesionario derecho alguno a resarcimiento especial ni a preaviso especial. Cuál es la razón de los cuatro años mínimos, la posibilidad de darle tiempo para que pueda amortizar su inversión. Pero además y aún más relevante es que luego de la selección del concesionario el concedente no puede rescindir el convenio sin expresión de causa suficiente y justificada —la culpa del concesionario— y el incumplimiento de este debe ser esencial o, en su caso, indemnizar los daños y perjuicios que le ocasione al concesionario, comenzando por la inversión que debió hacer como daño emergente, los gastos de lanzamiento y el lucro cesante o si no hubo tiempo de estimarlo en función del pasado la indemnización de la chance especialmente prevista en el proyecto, en la parte de responsabilidad contractual que incluyen los tributos que lo hayan gravado.

El siguiente inciso permite que cuando el concedente le facilita las instalaciones para desempeñarse, la inversión del concesionario se minimiza totalmente, por lo que el legislador le permitió reducir el plazo mínimo, ya que solo se trata de recuperar gastos y reacomodarse, sin otra indemnización.

Pero tal vez el más relevante de los incisos es el último que prescribe que la continuación de la relación después de vencido el plazo de los cuatro años o el plazo contractual si hubiera sido mayor, sin especificarse el nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado. A contrario sensu resulta claro que el contrato no se vuelve de plazo indeterminado si continúa después de vencido el plazo original, a condición de que antes de su vencimiento se especifique el nuevo plazo. La ley no dice que se consensue el nuevo plazo, por lo que permite renovarlo por el mismo plazo. Tampoco prohíbe una renovación, por lo que el contrato se podrá renovar antes de su vencimiento, siempre que se prevea en el contrato, por igual plazo más de una vez, la solución consistente con un convenio de duración que ha propiciado la comisión redactora, abandonando el proyecto de 1998.

Esta solución difiere de la propuesta por la agencia, en que la continuación del contrato luego de su vencimiento transforma al contrato en un contrato de plazo indeterminado, mientras que en la concesión basta renovar el contrato o prorrogarlo con plazo para que el contrato no se vuelva de plazo indeterminado y por ende no entren en vigencia las disposiciones de los artículos 1492 y 1493. En tal situación, y siempre que el concedente respete el plazo original o sus prórrogas, no se debe a la terminación indemnización alguna, ni tampoco readquirir los productos nuevos que el concesionario haya adquirido del concedente y tenga en stock al tiempo de la rescisión. Esta solución es totalmente compatible con Automotores Saavedra, ya que si se renovó una vez quiere decir que estuvo en vigencia 8 años y si fueran dos veces habría estado en vigencia 12 años, con lo que retoma el pensamiento de la Corte en Automotores Saavedra(22) en el sentido de que el concesionario dispuso de tiempo más que prudente para recuperar su inversión.

En todo caso la ley le permite al concesionario disponer de un plazo mínimo de concesión que puede ser renovado y que no vuelve al contrato —si se ejerció antes de su vencimiento—, a un contrato de plazo indeterminado, por lo que a la conclusión del contrato este se extingue y solo se deben liquidar las operaciones pendientes, situación totalmente diferente si el contrato se vuelve de plazo indeterminado, en lo que se aplica la solución de los artículos 1492 y 1493.

Artículo 1507: retribución. Gastos

El concesionario tiene derecho a una retribución que puede consistir en una comisión o un margen sobre el precio de las unidades vendidas por él a terceros o adquiridas al concedente, o también en cantidades fijas u otras formas convenidas con el concedente.

Los gastos de explotación están a cargo del concesionario, excepto los necesarios para atender los servicios de preentrega o de garantía gratuita a la clientela, en su caso, que deben ser pagados o reembolsados por el concedente, conforme a lo pactado.

Este artículo fija varias opciones para remunerar la concesión, que no son usuales en la Argentina, pero sí posibles en lugar de comprar y revender con un precio sugerido. Siendo la diferencia su ganancia o margen, asume la circunstancia de que el concedente le fije el margen de ganancia en cantidades fijas u otras formas convenidas con el concedente, incluso un porcentaje fijo de ganancia. Una primera lectura parece que está diseñada para atender no a la concesión sino a cualquier forma de distribución que reúna las características de esta. Si no fuera porque habla de unidades vendidas, el concepto retribución como está expresado podría incluir a servicios, pero el lenguaje no es claro. El concesionario clásico argentino tiene como fuente de retribución el margen entre el precio que abona al concedente para unidades, sean vehículos o repuestos, más las ganancias que le reporta el servicio de las unidades que atiende de terceros.

Por otra parte, el concesionario de bares o restaurantes que sí presta un servicio a su concedente, como tomar a cargo la seguridad, la limpieza o regentear un restaurante o un bar que son propiedad del concedente, paga un canon fijo a su concedente, toma ciertas obligaciones básicamente de inversión en el local que recibe en comodato y su ganancia se origina en los ingresos de explotación del bar o restaurante por el plazo del contrato, al cabo de los cuales debe devolver con sus mejoras el local recibido con su inventario completo o reponer los faltantes.

No parece que esta modalidad de la concesión privada esté contemplada en el régimen del código, por lo tanto seguirá siendo un contrato innominado que se basa en la autonomía de las partes en lo que es materia dispositiva, y sujeto al orden público, aplicándose el régimen general de contratos previstos en la parte general del proyecto, artículo 970 y siguientes, y en particular el 970 que en tercer orden contempla los usos y costumbres del lugar de celebración, pero interpreto que no corresponde aplicarlos del contrato de concesión que prevé el proyecto porque no es compatible ni se adecua a su finalidad.

En cuanto a los gastos, todos los gastos del concesionario de carácter administrativo u operativo corren por su cuenta y riesgo con la salvedad de que los services de preentrega y en garantía de las unidades que vende le son reembolsados por el concedente.

Artículo 1508: rescisión de contratos por tiempo indeterminado

Si el contrato de concesión es por tiempo indeterminado, el proyecto dispone:

a) Son aplicables los artículos 1492 y 1493 que prevén el preaviso de un mes por cada año de vigencia o en su defecto el pago de las ganancias de las remuneraciones neto de gastos por el periodo del preaviso.

b) El concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya adquirido, conforme con las obligaciones pactadas en el contrato y que tenga en existencia al fin del periodo del preaviso, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago(23).

La disposición es coherente con la fórmula de indemnización tarifada que se propuso para superar el tema de la litigiosidad de este contrato, pero la comisión fue más innovadora que el propio anteproyecto porque en la redacción propuesta el contrato de concesión puede ser de tiempo determinado por muchos años y a su vencimiento el concedente nada debe al concesionario porque, habiendo contratado a plazo a diez años y no siendo renovado, nada se deben las partes entre sí, ya que supieron desde el comienzo que su contrato tenía un plazo. En los términos de la jurisprudencia francesa sobre concesión que no reconoce ninguna indemnización por la falta de renovación, conocían de antemano que su contrato tenía fin y por ende no debieran sorprenderse de que este concluya conforme a lo pactado ya que asumieron el riesgo consiguiente.

En este sentido tampoco se debe en la agencia a plazo determinado un preaviso o una indemnización sustitutiva si se cumple el plazo y no se lo renueva, aunque en ese caso se aplica la indemnización por clientela que prevé el artículo 1497-8. Por ende creo que el efecto de esta cláusula es que aquellos concedentes que dan concesiones a plazos cortos y la renuevan automáticamente dejarán de hacerlo y mucho menos lo harán por plazo indeterminado, por cuanto en lo referente al plazo indeterminado el proyecto le atribuye efectos propios previendo un preaviso o el pago de una indemnización que puede ser importante.

De este modo, el Proyecto termina con el pleito del contrato por plazo indeterminado al permitir su prórroga o su renovación, siempre que haya sido pactada con un plazo mínimo de 4 años que eran 5 en el anteproyecto, a semejanza de la legislación brasileña.

Artículo 1509: resolución del contrato de reconcesión. Causales

Al contrato de concesión se le aplica el artículo 1494 que dice escuetamente el proyecto.

Por ende, es necesario remitirnos al contrato de agencia que prevé en su artículo 1494 las siguientes causales: a) muerte o incapacidad del concesionario; b) disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no deriva de fusión o escisión; c) quiebra firme de cualquiera de las partes; d) vencimiento del plazo; e) incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma de poner en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones sucesivas; y f) disminución significativa del volumen de negocios del concesionario.

Es de destacar que el proyecto no aplica el artículo 1495 como en el caso de la agencia para decidir que las primeras cuatro causales operan de pleno derecho. La causal bajo acápite e) puede resolverse por cualquiera de las partes y en el caso del inciso f) dispone aplicar el preaviso del 1492, excepto que el concesionario disminuya su volumen de negocios durante dos ejercicios consecutivos, en cuyo caso el plazo de preaviso no debe exceder de dos meses, cualquiera haya sido la duración del contrato.

Esta remisión a principios de la agencia, contemplando una indemnización de uno o dos meses si se hubiera previsto, permite al concesionario cobrar una indemnización aunque fuera responsable de no haber comprado vehículo en cantidad suficiente o al menos inferior a lo comprado en el ejercicio precedente, porque no le era atractivo el margen o porque tenía otro negocio más lucrativo, se entendería si hubiera alguna causal fundada, pero pareciera que si no hubiera comprado productos ganaría un premio por su actitud, más que una indemnización, salvo que el que le diese el preaviso fuera el concedente, lo que sería más coherente en un contrato de duración y persistiendo en la conducta le rescindiera el contrato por culpa del concesionario.

En cuanto al vencimiento por cumplimiento del plazo por incumplimientos reiterados de las obligaciones del concesionario, no genera indemnización alguna a favor de este, y esa es la única inteligencia que puede darse al efecto del vencimiento del plazo, a la rescisión por incumplimiento reiterado de sus obligaciones en los términos del artículo 1494. El tercer inciso es claro pero exceptúa a la disolución por fusión o escisión, ya que en el caso de la agencia tiene un efecto que no resulta a nuestro juicio de la aplicación a la concesión porque si se prueba que la fusión o escisión causa un detrimento sustancial, corresponde al concesionario dar un preaviso y continuar proveyéndolo por el plazo que prevé la ley, pero además para el agente se prevé el artículo 1497, que dice que se le otorgue una indemnización por clientela, que no corresponde en la concesión, pues la clientela no ha sido desarrollada por el concesionario, salvo en casos excepcionales, ya que si tiene la posibilidad de aprovisionarse, y se le da un preaviso de ley no ha sufrido perjuicio alguno, estando fuera de lugar en cualquier caso la indemnización por clientela de la agencia, ya que el concesionario recibió un contrato con clientes cautivos, por ser un producto de alta técnica o de alto precio, y por ende la indemnización del 1497 prevista para el agente no le corresponde en ningún supuesto, ya que la clientela es de la marca y no del concesionario.

Por otra parte, el proyecto de rescisión en materia de concesión remite a las disposiciones del artículo 1494, del contrato de agencia, pero no al 1497, ni tampoco al 1496 o al 1495, por lo que no serían de aplicación o se discutiría si pueden aplicarse sin remisión legal, siendo un contrato si bien de distribución incompatible por tener finalidades diferentes en los términos del artículo 970(4), por cuanto el agente es un promotor independiente de negocios y el concesionario un comerciante que compra y vende por cuenta propia.

Finalmente, en el último inciso del artículo 1494se prevé como una causal válida de rescisión la disminución significativa del volumen de los negocios del agente que se aplica por remisión del art 1508 del contrato de concesión por plazo indeterminado, y se crea una duda porque allí el agente tiene derecho a que, previa la resolución, transcurra un periodo de dos ejercicios completos para resolver el contrato por disminución significativa, previendo en tal caso un preaviso que no exceda de dos meses, aun cuando el contrato sea de plazo determinado. Interpreto que esto es incorrecto ya que esa causal de disminución significativa pudo haber sido por la negligencia o el abandono del concesionario de sus obligaciones de venta, quien tendría una indemnización y se vería premiado a pesar de que no cumplió su obligación conforme al contrato.

La disminución significativa ha sido siempre causal de terminación del contrato, por lo que este tema también quedará abierto, aunque es probable que no genere mayor litigio atento el monto reducido previsto. En definitiva, el punto más conflictivo es la indemnización por clientela porque el concesionario no tiene derecho a reclamar indemnización por clientela, porque la clientela no le pertenece. Y el artículo 1497, que habla de la agencia, claramente en su título establece una indemnización por clientela. Por otra parte, la referencia al artículo 1494, sin más, no implica que por analogía se deban adoptar disposiciones legales que corresponden a otro contrato, bien diferente como es el contrato de agencia, ya que la manera cómo opera la resolución del contrato de agencia difiere de cómo opera la resolución del contrato de concesión que está pautada de otra manera, incluso para la rescisión por tiempo indeterminado. Por ende, a nuestro juicio no es pertinente tener una interpretación tan lata que no ha previsto el legislador.

Por ello somos de la opinión de que el concesionario no tiene derecho al reclamo de indemnización por clientela en ningún supuesto, ya que este no aporta clientela, sino que es la marca acreditada la que la atrae. El concesionario solo se atiene a su deber, que es operar la concesión con la máxima eficacia, pero en el caso de disminución significativa de las ventas de este en un contrato de plazo determinado durante dos ejercicios el concedente se desliga dando un preaviso de dos meses de anticipación. Creemos que esa disposición no es irrazonable en sí misma y en general las fábricas tratan de ayudar a un concesionario cuyas ventas caen significativamente durante dos ejercicios, dando un plazo de gracia sujeto a recomendaciones, así como pasos a seguir para superar esa caída. Además, al no producirse el repunte se busca una renuncia consensuada y un nuevo candidato para la concesión o se deja transcurrir el plazo original o bien se pacta la venta de la concesión a un nuevo postulante, que siempre ronda a la concedente.

Artículo 1510: subconcesionarios

El artículo solo permite al concesionario designar subconcesionarios con la autorización del concedente, que normalmente en los contratos la prohíben expresamente. Tampoco el concesionario puede nombrar agentes o intermediarios de venta, figura vaga que recuerda al procacciatori di afari italiano(24), que ha sido utilizado por los concesionarios para abrir bocas de venta fuera del territorio pactado como zona de actuación para este. Por otra parte, siendo intuitu personae, como ya comentamos, ninguna de las partes puede cederlo sin conformidad de la otra.

Artículo 1511: aplicación a otros contratos

Las normas de este capítulo se aplican a:

a) Los contratos por los que se concede la venta o comercialización de software o procedimiento similares.

b) Los contratos de distribución en cuanto sean pertinentes.

El software se rige además por principios de la propiedad intelectual para su protección y no presenta mayor problema en la práctica, ya que su utilización generalmente se encuentra ligada a un contrato de licencia. Sin embargo, quien adquiere por ese medio la comercialización de un software para explotar su uso en el país, rara vez adquiere título, y tampoco se le da el código fuente, ya que es necesario actualizarlo todo el tiempo, por ello por su utilización generalmente se paga un derecho importante sobre el valor de las ventas que su utilización produce. La definición de la remuneración del concesionario permite esta flexibilidad que no tenía el contrato de concesión y que proviene de la reforma del 1998. El tiempo dirá si el convenio de software se adapta a la concesión o simplemente se compra el paquete con una licencia adicional, por ser más simple y sencillo que una concesión. No está de más apuntar que la venta de software con código fuente es una compraventa a la que no es pertinente aplicarle las normas del contrato de concesión. Por otra parte, el uso y práctica dificulta la concesión del uso de un contrato de software por tiempo indeterminado por varias razones. La primera es que el plazo es siempre breve, ya que el software de no ser actualizado pierde efectividad, por lo que aun de ser renovado antes de su vencimiento no se tornaría de plazo indeterminado y con ello no sería pertinente aplicarle un plazo mínimo de 4 años, ni la obligación del preaviso por no ser de plazo indeterminado.

De modo que el contrato solo se resuelve por culpa de una de las partes o por devenir de cumplimiento imposible. Por ende ni la recompra prevista en el artículo 1508, inciso b, donde el concedente debe readquirir productos nuevos que tenga en existencia a los precios ordinarios de venta a los concesionarios, es aplicable, porque no existen contratos de software por no ser de práctica el plazo indeterminado y tampoco resulta exigible su renovación, por la índole del producto que se vuelve obsoleto. En general, las únicas cláusulas que parecen pertinentes aplicar al software son las obligaciones de ambas partes previstas las del concedente en el artículo 1504 y las del concesionario en el artículo 1505, y no todas son compatibles, lo que provocará discusiones si las partes deciden dejarlas sin efecto, ya que la terminología de comprar repuestos es ajena al software. En cuanto a las causales en general solo son la muerte o incapacidad, la disolución, la quiebra y el vencimiento del plazo más todas las causales de incumplimiento que las partes pacten en ejercicio de la cláusula del artículo 970, inciso a, ya que las restantes normas de la concesión son incompatibles y no se adecuan a su finalidad, porque la única cosa importante que requiere quien pide una licencia de uso de software o una concesión de uso de software es que el concedente lo mantenga actualizado durante la vigencia del contrato, ya que como todos sabemos las actualizaciones pequeñas son casi semanales. Por eso es que la mayor parte de las normas de la concesión no son compatibles con este contrato ni se adecuan a su finalidad, cuando no son impertinentes. Creo que es infortunado la remisión de la venta o licencia de software a las disposiciones proyectadas para el contrato de concesión de productos automotores.

b) Distribución

a) Este tema es realmente importante y merece un tratamiento acorde. Al prepararse el anteproyecto se esbozó un régimen particular para el contrato de distribución, por la simple razón de que la distribución es el género y la concesión es la especie. Existen en nuestro país cientos de concesionarios de fábricas nacionales y unos cuantos de marcas extranjeras, pero miles de distribuidores de productos fabricados en Argentina o en el extranjero. Los concesionarios en general son de automotores, de estaciones de servicio o de venta de combustibles, cuando estos no son simples convenios de suministro, a menos que se incorporen, como en los Estados Unidos, a los contratos entre las empresas petroleras y las estaciones de servicio como contrato de concesión, en el que la compañía petrolera suministra diferentes tipos de productos y el dueño de la estación de servicio los comercializa al por menor. Quedan fuera de ese contrato las estaciones de servicio “sin bandera” o blancas porque compran combustible por fuera de las grandes marcas o lo importaban. Pero aun suponiendo que el universo de las concesiones de estaciones de servicio sean concesiones en el sentido del proyecto, lo que es posible, también cabría ver si el contrato que les encuadra mejor no es el de suministro, que ahora está legislado en el proyecto y que con anterioridad era un contrato innominado que vinculaba a toda la industria proveedora de productos intermedios para la industria terminal, fueran autos, camiones, tractores, lavarropas, toda la línea blanca o electrónica.

b) El contrato de suministro legislado puede tener un plazo de hasta 20 años, lo que es buena noticia en una economía estable, y estar sujeto a varios contratiempos en una economía en que el dólar tiene dos valores y la indexación que hasta ahora está formalmente prohibida, aunque el mercado se las arregla para cambiar los precios continuamente en función del aumento de costos y la autoridad de aplicación en los últimos tiempos ha convalidado todos estos aumentos liderados por YPF, situación que es aprovechada por toda la industria para aumentar sus precios.

Lo importante por el momento no es si el contrato de suministro de combustibles de marca a una estación de servicio constituye o no una concesión —que tiene un régimen mucho más estricto que el suministro, y sobre lo que no abrimos opinión, por el momento—, sino que existen relativamente pocos contratos de concesión, ya que muchos prefirieron celebrar convenios de distribución después de algunos casos de jurisprudencia en materia de vehículos automotores, por las indemnizaciones que se otorgaron, pero hay muchos contratos de distribución de todo tipo, internacionales y locales, que regulan la simple distribución, o sea, el género y que el proyecto las puede afectar. Por ende, habiendo la comisión redactora del proyecto decidido que la distribución se regle en cuanto fuere pertinente por el contrato de concesión deberemos ver cómo funciona aplicando ese criterio.

c) Así como la franquicia, la concesión o la agencia quedan bien delimitadas y perfectamente tipificadas, no sucede lo mismo con el contrato de distribución, en el que no hay generalmente aspectos de servicios involucrados como en la concesión, ya que los contratos internacionales de distribución se conceden habitualmente al importador del producto que habitualmente terceriza el servicio del producto, desligándose de la misma o si no se conceden a una subsidiaria local que importa y luego distribuye el producto localmente mediante distribuidores que incluso pueden tener subdistribuidores o clientes mayoristas, y estos venden al público dependiendo del tipo de producto involucrado. Sobre todos ellos, cabe preguntarnos si se les aplican o no, en cuanto fueren pertinentes, las normas de la concesión. Es decir, que la distribución aparece en el proyecto como una forma de concesión, pero por alguna razón este, como en su modelo de 1998, señala o advierte que se le aplican las normas de la concesión en cuanto fueren pertinentes, por lo que debemos indagar cuáles son las normas pertinentes y para ello debemos analizar el contrato de distribución, que en ausencia de pertinencia, y siendo innominado se debe regir por el artículo 970 que le aplica las normas de contratos afines que sean compatibles y los usos y prácticas locales.

d) En primer lugar, debemos resolver si el contrato es nominado o innominado. Según hemos visto un contrato es nominado cuando la ley lo regula especialmente. El proyecto de ley le dedica un inciso de los dos que contiene el último artículo sobre concesión disponiendo que se le aplican al contrato de distribución las normas de la concesión en cuanto fuere pertinente. Lo nombra pero lo regula por remisión y con un alcance limitado en la remisión. Es luego nominado el contrato de distribución por haber sido nombrado, pero no regulado específicamente o innominado.

¿Es esta referencia una regulación especial o no, en los términos del artículo 970? Mi respuesta en un primer momento fue que no lo es, porque el artículo 970 dispone que son nominados aquellos que la ley regule especialmente, lo que hasta ahora no ha sucedido. Pero dejar al contrato de distribución fuera de la panoplia de contratos regulados afirmando que es innominado me pareció en primer lugar una herejía jurídica y luego totalmente incorrecto, porque el contrato de distribución tiene mayor importancia que el de agencia en la vida económica del país y mayor prosapia que algunos de los contratos nuevos incorporados. Existe numerosa doctrina nacional y europea sobre el contrato de distribución y multitud de fallos sobre el tema de la distribución y su indemnización, que aunque fuera innominada se consideró en base a la obra de la doctrina y de la jurisprudencia un contrato tipificado. No concebimos una concesión verbal, pero sí ha existido aun hoy la distribución por acuerdo verbal sin un solo documento y configurando una verdadera distribución de hecho, a la que me he referido en algún comentario anterior.

e) Toda esa riqueza doctrinaria y comercial no puede quedar subsumida en una sola frase que se le aplique al régimen de la concesión en cuanto fuera pertinente. Por otra parte, ya la jurisprudencia se pronunció que a pesar de no estar legislado puede ser considerado como un contrato usualmente típico. Pero si nos aferramos a que la referencia del artículo 1511 no lo habilita a ser considerado en los términos del 970 un contrato nominado, sostenemos que de ser innominado existe un orden de prevalencia en el sistema del código que hace irrelevante en lo esencial la aplicación de las normas de la concesión a la distribución, porque si bien es un contrato nominado afín, pero no enteramente compatible, ciertas disposiciones del contrato de concesión no son adecuadas a su finalidad y por todo ello las disposiciones de la concesión no son pertinentes, vocablo, por otra parte no definido en el proyecto.

En efecto, en el sistema del Código Único los contratos son nominados o innominados, a estos últimos, se les aplica primero la autonomía de la voluntad —limitada por las normas indisponibles—, en segundo lugar los principios generales de los contratos y, siguiendo al artículo 970, en tercer lugar los usos y prácticas del lugar de su celebración y, finalmente, en ausencia de ellas, las normas correspondientes de los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad, en ese orden(25).

Es decir que por un lado tenemos que se aplican, por indicación expresa del artículo 1511, las normas de la concesión en cuanto fueren pertinentes. Si no son pertinentes se sigue el orden del artículo 970, que en ausencia de la autonomía de la voluntad contempla los usos y costumbres(26) y solo si estas no existiesen, y en último, la de los contratos afines, en cuanto fueren compatibles y se adecuen a su finalidad. Resulta imprescindible decidir y definir si pertinencia es lo mismo que compatibilidad, en primer término. A mi juicio, no lo es. Una cosa es ser compatible, es decir concordante o similar, que le es aplicable la misma disposición, la otra es que sea pertinente, es decir adecuado o apropiado, si corresponde, como por ejemplo es impertinente aplicar a un contrato gratuito de comodato una remuneración onerosa prevista para una locación. No corresponde y no le es aplicable.

Dado que este tema se presta para la opinión, los jueces deberán analizar luego si existe esa pertinencia, que puede o no ser compatible. Obsérvese que si pertinencia es sinónimo de compatibilidad, el resultado es que una parte de las normas de la concesión no le son aplicables por imperio del inciso 4.º del artículo 970, ya que priman sobre su pertinencia otros criterios según el orden previsto en el artículo 970 para los contratos innominados afines. Primero: la autonomía de la voluntad, lo cual autorizaría a que no se apliquen las normas de la concesión a la distribución comercial íntegramente, por voluntad de las partes; luego los principios generales de los contratos; en tercer lugar los usos y prácticas del lugar de celebración —deberemos indagar si hay usos que son generalmente conocidos y regularmente observados—, y luego indagar si no existen prácticas que son usos particulares entre las partes(27).

f) Los contratos de distribución son numerosos en Argentina, mucho más que los de agencia, y son de variada relevancia. Los de concesión solo comprenden a un universo limitado de productos, los de alta técnica o de alto precio, como bien señaló Guyenot. Por otra parte, y sobre eso no hay duda, la distribución es el género, la concesión una especie de ella como lo es la agencia. Sin embargo, si se sostuviera que pertinencia no es lo mismo que compatibilidad, resultaría que un juez le aplicaría las normas de la especie: concesión, al género, que es la distribución, sobre la ya endeble base de considerar que son pertinentes. La pregunta es ¿cuándo no son pertinentes? O de otra manera cuándo son impertinentes. A mi juicio, la respuesta está en los usos y la práctica comercial que integran el contrato en virtud del artículo 964, inciso 3.º, del proyecto y que por expresa remisión de la ley tienen prevalencia sobre el inciso d del artículo 970, con lo que todos aquellos que consideran que puede asimilarse pertinencia a compatibilidad no pueden aplicar ni resolver los problemas que la práctica ha determinado para la distribución, creando soluciones legales diferentes a aquellas que el proyecto contempla para la concesión. Por ende, en cuanto al uso o la práctica son diferentes, y las normas son también impertinentes.

Si aplicamos este criterio nos resultará más sencillo, siguiendo a la doctrina sobre distribución comercial, decidir cuáles normas no le son aplicables por no ser pertinentes, a saber:

Por ejemplo, el contrato de distribución por lo general es raramente exclusivo, salvo en el aprovisionamiento y el distribuidor puede representar a productos competitivos como regla, mientras que la concesión pretende ser exclusiva, pero solo con referencia a los competidores directos de marca. El concesionario no puede representar a Ford y a Chrysler al mismo tiempo, el distribuidor puede porque no vende productos de alto precio ni de alta técnica, compartir competidores en las líneas menos comprometidas, tener varias distribuciones de productos diferentes, pero cuya imagen no sea autoexcluyente. En otras palabras, las condiciones de exclusividad son diferentes, pero como el artículo permite pactar la exclusividad de otra manera la disposición podría ser pertinente.

g) Por otra parte, el concedente está obligado en el proyecto, cuando la concesión es de tipo indeterminada a adquirir el stock de artículos nuevos y de sus partes o repuestos del concesionario, pero nada de eso sucede en la distribución. En cambio, en la distribución el fabricante, según uso y costumbre, solo se reserva el derecho de readquirir productos nuevos en stock, generalmente para evitar que el anterior distribuidor los venda a bajo precio a todos los clientes y evite, de esa manera, que el nuevo distribuidor pueda vender el inventario que debe adquirir para iniciar su contrato, y el nuevo distribuidor gustoso comprar stock del anterior distribuidor negociando un precio conveniente y llegar a un acuerdo sin juicio ni litigio alguno. Esta es la práctica de la concesión.

En realidad, concluido el contrato anticipadamente o resuelto su vencimiento por cualquier causal, el distribuidor no tiene derecho luego de rescindida la distribución a vender siquiera esos productos como distribuidor, por ello los debe rematar en el mercado, como liquidación de inventario. El fabricante no le hará un juicio, no tiene interés en el comercio de litigar por un stock que tiene un valor en el mercado, solo existen dos tipos de interesados para su recompra: el nuevo distribuidor o los intermediarios que pueden comprarlos más barato en masa o al bulto, para revenderlos al público directamente. Si el nuevo distribuidor es inteligente pagará un mayor precio para evitar que los intermediarios le priven de un mercado muy sensible al precio.

En los contratos internacionales hemos visto en muchos casos que el fabricante se reserva el derecho de inspeccionar y comprar el inventario en buen estado a precios de compra más un 5% de gastos de acarreo, sin que tenga la obligación de hacerlo. Así es en la distribución local y sobre todo la internacional como se concluyen las cuentas y se paga o se cobra lo que se adeuda de esa manera. No existe una obligación de compra como en la concesión, y forzar la obligación de recompra a mi juicio no es pertinente, salvo disposición expresa del legislador. Si esto funciona y no ha traído problemas en las decenas de años que ha estado vigente un contrato, por qué le vamos a agregar una obligación por remisión, que no existe a la fecha.

En definitiva, esa es la práctica comercial en Argentina, por ende siendo una práctica aceptada no tendrá el distribuidor el mismo derecho que se le concede al concesionario, por no ser pertinente, sin perjuicio de que, es pertinente aceptar, que por voluntad de las partes se puede prever una solución distinta, ya que queda habilitado por el inciso 1.º del artículo 970.

h) Otro tema relevante es que el concesionario presta el servicio de garantía como una obligación ante el cliente, nada de eso existe en la distribución en nuestro país, donde generalmente el distribuidor no atiende los reclamos del cliente, simplemente los deriva al fabricante, quien designa a otra persona para esos efectos. La reparación o la sustitución del producto en garantía debe ser reclamada directamente ante el fabricante o a quien este designe para atender la garantía de sus productos(28).

Por ende, la conclusión es que no es pertinente aplicar la obligación de garantía al distribuidor, quien enfatiza al cliente que él no atiende ni gestiona la reparación de productos defectuosos, ni su garantía —sea la distribución exclusiva o no exclusiva— y el público consumidor concurre a la dirección que le dio el distribuidor por indicación del fabricante, porque tampoco le interesa hacer un reclamo si alguien se ocupa de este.

Esa es la práctica a pesar de las normas de protección al consumidor, ya que en definitiva es claro que la fábrica es la responsable final de atender ese reclamo. Por ende, entre partes es válida y frente a terceros el uso y la práctica funcionan de la manera que se ha descrito anteriormente. La compatibilidad con el contrato afín de concesión no le es aplicable porque el concesionario no solo no presta la garantía del fabricante sino que no se ocupa del mantenimiento del producto vendido, mientras que el concedente obliga al concesionario a prestar ese servicio directamente con los compradores de sus productos, mientras que el distribuidor no se hace cargo del producto ni de sus defectos. Por ello, no es pertinente aplicarle la norma de la concesión en este aspecto. Los jueces deberán lidiar, muy probablemente, con estos temas, si se recurre a la ley de protección al consumidor y el fabricante falla con su garantía, porque el distribuidor asume frente al comprador una responsabilidad solidaria, por el vicio o defecto de la cosa vendida de la que está eximido frente al fabricante, que hará valer en juicio, si se llega a esa instancia.

Otro tema es la incompatibilidad que tienen muchos distribuidores en tomar nuevos productos que compiten con otros fabricantes de los que son distribuidores, situación que no se da en la concesión donde el aprovisionamiento es rígido, ya que estos solo pueden comprar y vender los productos de un concedente. En esta situación, el distribuidor debe resignar la compra de nuevos productos. Esto no sucede en la concesión.

i) Finalmente, existen distribuidores pequeños que no pueden adquirir stocks por falta de capital e intermedian con sus clientes en la modalidad indent, en virtud de la cual el cliente realiza la importación y nacionalización del producto. El anteproyecto contemplaba el contrato de distribución con un régimen separado con un capítulo para clarificar todos estos temas, dándole la solución de la agencia a esas ventas, con derecho a comisión, en la medida que no fuesen ocasionales si no tuvieran una cierta permanencia; sin embargo, al retomar el proyecto la solución de 1998, se difirió la oportunidad de legislar específicamente sobre la distribución, solución que fue designada ex profeso para dejar sujeto este contrato a que sea reglado por las partes de conformidad con el primer supuesto del artículo 970, que les permite disponer de los contenidos. Se preguntará el lector cómo funciona un contrato de distribución que a su vez cumple alguna función incluso con permanencia de agencia.

Como sabemos, el agente no compra ni tiene inventario de productos, su labor se limita a presentar el cliente y percibir una comisión, si la venta se efectiviza y se cobra. Esto se ha resuelto en Europa donde se abre una cuenta por las operaciones indent, en donde se reconoce una comisión al distribuidor por su intervención y otra cuenta por las operaciones de distribución propiamente dicha, donde se debe el precio de la mercadería comprada para su reventa. Así ocurre en la práctica en nuestro país. Obviamente, esto no está contemplado en la concesión, pero nada obsta para que un contrato de distribución siga siendo de distribución con esa característica, y así funciona en la práctica porque si la mayoría de las operaciones son indent, el contrato como lo tratan en Colombia sería de agencia, a pesar de que se llame de distribución por no ajustarse al tipo.

j) Otro aspecto en el que difieren en el proyecto ambos contratos, es que la remuneración del concesionario es una retribución, lo cual permite una flexibilidad donde podría caber una suerte de canon o un valor fijo, según la definición del proyecto, mientras que la retribución del distribuidor es la diferencia entre el precio especial por aprovisionarse del fabricante y el precio que cobra a los intermediarios o a los consumidores, que es fluctuante. El distribuidor tiene muchos clientes habituales que compran con descuento o bonificación, y tiene otro precio para los consumidores no habituales, sean o no finales. El delta entre su precio de costo y su retribución es su ingreso o retribución. El concesionario tiene varios ingresos ya que presta servicios por los que cobra por separado o alquila el software, de modo que la retribución del concesionario difiere de la práctica y el uso a nivel local e internacional de la retribución del distribuidor, que es un comerciante que compra para revender exclusivamente, no presta el servicio de garantía y solo en las operaciones indent cobra una comisión por su intervención.

k) Otra diferencia no menor es que salvo en los casos de un distribuidor que solo comercializa mercancías de un solo proveedor o fábrica, el distribuidor no pone como el concesionario toda su organización al servicio del fabricante como lo hace el concesionario con el concedente porque habitualmente es distribuidor de varios concurrentes o fabricantes. Solo comparte su personal y si se quiere su organización, atendiendo a los diferentes distribuidores, de manera que el distribuidor cuando pierde una línea de productos y no la reemplaza solo prescinde del personal afectado de esa línea de productos. Otra característica del distribuidor es que si bien el fabricante le fija un precio sugerido, que es el que resulta del precio de venta al distribuidor más gastos de traslado y recepción y que paga al fabricante —pero que revende generalmente a los precios que él fija y no los que sugiere el fabricante, que considera es una pauta para malos tiempos—, cuando necesita lo hace por menos del precio sugerido a colegas por cualquier bonificación sobre el precio que el distribuidor fija a la mercancía. En ese sentido, si bien el concesionario apela al mismo mecanismo su libertad de fijar precios está mucho más acotada, porque el fabricante —en la concesión de automotores— hace público el precio sugerido de venta al consumidor, lo que no ocurre con el distribuidor.

l) Por otra parte, al tener el distribuidor otras líneas de productos que comercializa, la desaparición de su proveedor y no necesariamente de un fabricante, no le causa un impacto igual que al concesionario, por eso la jurisprudencia exigía que se le diera una indemnización tempestiva, no desconsiderada ni descomedida, para permitir su reacomodamiento, y no a título de indemnización por daños. Esta jurisprudencia adquiere aun mayor valor, ya que se dictó con posterioridad a Automotores Saavedra. Esa pauta jurisprudencial, hoy vigente, no es compatible con un plazo mínimo de 4 años, no porque el plazo en sí mismo esté mal, sino porque el distribuidor tiene otros costos de distribución que el concesionario, por lo tanto recupera rápidamente los gastos que le insume la colocación de un nuevo producto. El contrato puede ser de un año y el mismo distribuidor lo puede abandonar si comprueba desinterés por el producto. No le acomoda al distribuidor el plazo fijo de 4 años, pensado para inversiones muchos mayores, particularmente si distribuye varios productos.

En la distribución no existe la práctica de la comercialización sin plazo cierto. Rara vez un fabricante y mucho menos un proveedor le confía una línea de productos sin plazo. Los plazos son cortos para ver si el producto o el distribuidor le resultan convenientes, y las condiciones de operación, si bien similares en cuanto a condiciones, tipo de negocio o depósito, no son tan rígidas. Definitivamente no es pertinente el plazo de 4 años pensado para el contrato de concesión. Sí puede ser pertinente, y así lo ha decidido la jurisprudencia, si un contrato de distribución se renueva año tras año, pues se vuelve de plazo indeterminado, y cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso razonable en función del tiempo de vigencia del contrato, pero no para compensarle el daño emergente o el lucro cesante.

m) La práctica jurisprudencial en nuestro país dictaba que el distribuidor que era terminado intempestivamente tenía derecho a una indemnización para cubrir el costo presunto de su reacomodamiento en el mercado. A su vez el monto de la indemnización se basaba en el tiempo que la distribución estuvo vigente. La jurisprudencia es clara: a mayor tiempo de duración de la distribución, más plazo para el preaviso, pero ¿de cuánto es el plazo del preaviso? Aparte de algún caso aislado, entiendo que el plazo máximo de preaviso ha sido de 18 meses o, en su defecto, la obligación de pagar un mes de utilidad promedio por cada año de duración del contrato, para las distribuciones exclusivas. Las no exclusivas no tienen un parámetro similar. Pensamos que un plazo de seis meses máximo es más que suficiente para asistir a un distribuidor no exclusivo, salvo algún caso excepcional, para readecuarse y seguir otro emprendimiento.

La distribución es un contrato rico en matices y soluciones propias; la concesión es un contrato más cerrado. Además no debe olvidarse que la distribución ha sido mucho más compleja que la concesión, este es un contrato importado en nuestro país por las terminales automotrices. La distribución en Argentina fue instrumentada de manera caótica, mezclada con convenios de comodato, para locales, de suministro para las mercaderías, de compraventa bajo el sistema de consignaciones. Ya que se trataba de un contrato no tipificado en el código y se manejaba por el artículo 1197 del Código Civil, solo limitado por el orden público, incluso el mismo contrato de distribución fue confundido con la agencia. He visto en mi vida profesional contratos de agencia locales, en las que el agente tenía el derecho de designar distribuidores, una solución bizarra propia de la falta de caracterización de los contratos, incluso confundidos por la doctrina en las jornadas o congresos de derecho comercial, en alguno de los cuales se ha confundido la distribución con la agencia.

n) Hemos reseñado las condiciones en las cuales las disposiciones de la concesión no se aplican, es necesario pues elaborar cuales son pertinentes y por ende se aplican, tarea que seguramente los jueces tendrán que afrontar no teóricamente, sino resolviendo en función de las circunstancias del caso.

Si tomamos el artículo 1502, ya hicimos notar la diferencia; por ende, no se aplica. El 1503 es pertinente y se aplica a la distribución porque al permitir excepto en pacto en contrario, las partes pueden o no modificar los términos del artículo sin que la tipificación quede afectada. También resulta pertinente y se aplica el 1503 íntegramente. En cambio, el 1504 solo es pertinente parcialmente ya que el inciso d es inaplicable porque el distribuidor no presta la garantía ni hace servicio preentrega, ni mantenimiento, que sí se prestan en la concesión.

Pensamos por lo ya expuesto que el plazo del convenio de concesión mínimo de cuatro años no es compatible con la actividad del distribuidor y la necesidad de tener contratos de menos plazo. El tema puede llegar a ser discutible, pero creo que el proyecto debió haberlo previsto expresamente si esa fue la intención y no crear un régimen paralelo por remisión. Por otra parte, el último agregado resulta contrario a la práctica en la distribución, nadie le suministra un local para iniciar una distribución, por lo que creo que el artículo no se aplica ni es pertinente.

El artículo 1507 pensado para la concesión es tan amplio que no hay realmente argumento para contestarlo por impertinente, al contemplar el margen entre precio de compra y de venta como forma de retribución; sin embargo, la distribución en nuestro país consiste en la libertad del distribuidor de lucrar como comerciante entre el precio de venta y el costo de su compra al fabricante o proveedor.

Artículo 1508: rescisión de contratos por tiempo indeterminado

Por lo ya dicho, creo que no se aplica el sistema de indemnización para contratos de tiempo indeterminado, salvo por pacto de partes, donde fatalmente sería pertinente aplicarlo. En cambio, las causales de resolución del contrato de distribución, incorporadas por referencia como tales son pertinentes, no así sus efectos que son totalmente diferentes. En los primeros cuatro casos del artículo 1494 la resolución opera de pleno derecho y las partes nada se deben. En el quinto si existen incumplimientos reiterados se puede resolver el contrato, con lo que no presenta problema alguno. En cuanto a la distribución, ¿qué régimen se le aplica en caso de terminación anticipada por culpa del proveedor? La única respuesta que tenemos es el régimen general, porque si vamos a la concesión y sostenemos que no le corresponde el valor llave, como lo ha sostenido la jurisprudencia, menos le correspondería a la distribución que no es exclusiva como la concesión y que comercializa productos de marcas diferentes y ajenas.

En cambio, el incumplimiento por disminución significativa del volumen de los negocios es una clara causal de resolución en la distribución, causal que muchas veces el fabricante cambia por reducir la cantidad de productos que vende o reducir su territorio para acomodar a otro distribuidor, y si fuera exclusivo perder la exclusividad pero conservando el negocio. Creo que estas soluciones, hijas de la práctica, son mejores que la prevista en el artículo 1495, que no es pertinente a mi juicio, todo ello sin perjuicio de que las partes puedan pactar este régimen expresamente, aunque creo que nadie pactaría el artículo 1495, 1496 ni el 1497, que a mi juicio no le son pertinentes ni aplicables.

Finalmente, la solución de los subdistribuidores del artículo 1510 es totalmente pertinente y compatible con un contrato de distribución normal, tanto local como internacional.

En suma, si se acepta el criterio de que pertinencia no es lo mismo que compatibilidad los jueces deberán decidir cuáles normas de la concesión son compatibles con la distribución, y en segundo lugar cuáles son indisponibles y cuáles no, por lo que es probable que el contrato de distribución siga funcionando de la misma manera con libertad contractual apoyada en los usos y en la práctica local, tal cual ha sido interpretada por los tribunales como hasta ahora. Y si los jueces asimilan pertinencia a compatibilidad, adquirirá mayor peso la autonomía de la voluntad y se generará un régimen propio que será regido por los usos y prácticas establecidas, y por la jurisprudencia aplicable al contrato de distribución existente y la que se desarrolle en el futuro, con fundamento en los usos y prácticas aplicables, que por disposición del proyecto integran los contratos.

Mi opinión es que se debió legislar sobre la distribución y la concesión como forma especial de esta con sus particularidades y no al revés. De aprobarse como está los jueces tendrán en primer lugar que decidir si existe un plazo mínimo para la distribución, en segundo lugar cuáles son los efectos de un contrato de distribución a plazo fijo, que se renueva por una vez, y en tercer lugar cuál es el régimen de la resolución unilateral del convenio de distribución, habida cuenta que la concesión remite parcialmente a la agencia pero no íntegramente, sino en cuanto a extensión del preaviso y a la falta o inexistencia de este, aunque omite la indemnización por clientela. Todos estos temas son demasiado relevantes para aplicarlos por afinidad, máxime teniendo en cuenta que las prácticas locales son diferentes.

(1) Ver mi obra Sistemas de distribución comercial, pp. 139 y ss. Y también Gastaldi, en El contrato de concesión privada, donde se distinguen ambos contratos. El primero marcó rumbos en el país en función de la concesión de venta y servicios de vehículos automotores, el segundo es el contrato típico de concesión de servicios de clubes, donde el concesionario paga un canon por tener el privilegio de atender el comedor o el bar o ambos, o los servicios en general de alimentación, incluyendo celebraciones de eventos varios o fiestas en instituciones privadas.

(2) Ver Marienhof. Tratado de derecho administrativo. La concesión administrativa, por la que el Estado a través de un proceso licitatorio concede, por un plazo, a un particular el derecho a explotar un servicio público o una obra pública o cualquier otro servicio del Estado.

(3) Héctor Lloberás. Contrato de concesión. Buenos Aires: Ed. Astrea, 2006, p. 59.

(4) Ver Iglesias Prada. “Notas para el estudio del contrato de concesión comercial”, en Estudios de derecho mercantil de homenaje a Rodrigo Uria, p. 225; Puente Muñoz. La concesión comercial; Mack, M. “Der Rechnatur derVertrag Handel Vertrage” en “Neue Vertrag systeme in der Deutsche Republik Deutschland”, Konder Comparato Franquia e concession de venta no Brasil Direito Mercantil, 14.1975-83.

(5) Rodríguez Oliveira. Contrato de distribución, agencia y concesión comercial en estudios en homenaje a Rodrigo Uria, p. 260. Ídem, Cambiasso. El contrato de concesión para la venta de automotores, LL 138-1136.

(6) Nota del autor. Desde nuestro punto de vista la naturaleza jurídica de una concesión de producto y una franquicia de producto o de primera generación son la misma cosa. Lo que ocurre es que los americanos nunca legislaron sobre concesión sino solo sobre franquicias. Pero una concesión y una format franchise agreement son diferentes, como lo analizaremos al tratar esas figuras.

(7) Colombel sostuvo que se trataba de una compraventa con cargo de revender teoría de corta vida. Champaud lo controvirtió diciendo que si tuviera un cargo como la donación carecería de causa, pero sostuvo que la concesión podía configurar un monopolio. Champaud. La concession commercial. En: Revue Trimestrielle de Droit Commercial. XV.1963-19. Sec. II. O al menos una técnica de concentración de empresas, cuya originalidad es que no pertenece al derecho societario ni a las uniones de empresas.

(8) Masnatta citado por Farina. El contrato de concesión, el Derecho privado, JA doctrina 1971-717, y también Cambiasso, ob. cit., pág. 1135. También Farina sostuvo que el contrato de concesión es un contrato con cláusulas normativas.

(9) En un fallo del 14/8/83, ed. 104-183, señaló que los contratos de concesión como contratos complejos, ya que en su unidad se recepta la combinación de figuras jurídicas nominales, admiten solo ser interpretados en cada caso concreto, dentro del contexto económico y estructural en el que están engarzados y todas la vicisitudes que durante su vigencia puedan presentarse, corresponde que sean estudiadas en su conjunto y en el marco de las relaciones del mundo económico y de los mecanismos dispuestos para su desenvolvimiento. Es decir, que a esa fecha no tomó partido por ninguna teoría.

(10) Champaud. La Concession Commerciale. En: Revue Trimestrielle de Droit Commercial, 1963-37.

(11) Sapper, Le contrat d’affiliation en droit français et allemand. En: Revue Trim. de Droit Commerciale. 1963-37.

(12) Zavala Rodríguez. Código de Comercio, vol. III, p. 709.

(13) Ver O.J. Marzorati, ob. cit., pp. 168 y ss. En realidad uno puede redefinir este contrato diciendo que es el privilegio que le otorga por el concedente al concesionario de aprovisionarse de sus productos para revenderlos dentro de las exigencias, condiciones y modalidades que requiere el concedente y al cual consiente el concesionario. Nadie obliga a una persona sea natural o jurídica a ser concesionario. Este concepto, me parece, refleja la razón porque la que no es un contrato de cambio y sí un convenio de colaboración con cláusulas predispuestas por el otorgante y ciertas cláusulas particulares negociadas por el concesionario, pero todas esas cláusulas son un marco, cuya dinámica se refleja en las circulares y comunicaciones que periódicamente emite el concedente y sobre la cual los concesionarios hacen llegar sus observaciones particulares, ya que si bien el convenio de concesión es uniforme, los acuerdos sobre entrega de vehículos, notas de pedido, boletines de servicio, pedido de repuestos, programaciones de actividades de publicidad, campañas de marketing no lo son. Cada concesionario tiene una situación financiera diferente de otros, una cuota de vehículos también diferente, en razón del mercado que ocupa o situaciones particulares que resulta necesario contemplar y resolver. Esas situaciones particulares difieren, no son ni pueden ser uniformes.

(14) La financiera de la General Motors Corporation se denominaba General Motors Acceptance Corporation y al lado de cada fábrica de GM en todo el mundo se constituía una financiera para desarrollar ese negocio prácticamente cautivo, ya que todos los concesionarios descontaban sus ventas con garantías en esta y en algunos casos, como en la Argentina, participaron en el capital de la financiera y todas la ventas de automotores de la marca, salvo los de usados, eran tomadas por dicha financiera.

(15) Dillon c. Ford Motor, en el que Ford Motor fue condenada. Cilam c Ika Renault, ambos con sentencia de Cámara.

(16) General Motors, Ford, Chrysler, Renault, Citroën, Fiat, Mercedes Benz, Volkswagen, Saab, Toyota.

(17) La ley belga del 27 de julio de 1961 relativa a la rescisión unilateral de los contratos de concesión de venta exclusiva de duración indeterminada, fue modificada por la ley del 13 de abril de 1971, relativa a la rescisión unilateral de los contratos de distribución. Esa ley sometió a su conocimiento, no obstante toda cláusula en contrario a: 1) los contratos de distribución exclusiva, y 2) los contratos de distribución en virtud de los cuales el concesionario vende, dentro del territorio concedido, la casi totalidad de los productos que son objeto de la convención, y 3) los contratos de distribución en los cuales el principal impone al distribuidor importantes obligaciones que están ligadas a la distribución de una manera estricta y particular, y cuya carga es tal que el distribuidor sufriría un grave perjuicio en caso de rescisión del contrato.

El contrato de distribución, en francés concession de vente exclusive, puede ser por plazo fijo y si una de las partes lo decide no renovar unos meses antes de su terminación, si no se entiende que hay tácita reconducción y a la segunda renovación se vuelve de plazo indeterminado. Los contratos de plazo indeterminado no pueden ser terminados sin un preaviso razonable o una indemnización justa, que será determinada por las partes. A falta de acuerdo el juez resolverá según equidad, eventualmente teniendo en cuenta los usos del comercio. No existe otra ley en Europa sobre distribución como la ley belga.

(18) La definición era la siguiente: “En el contrato de concesión el concesionario que actúa en nombre y por cuenta propia ante terceros, se obliga mediante una retribución a disponer una organización empresarial para comercializar mercaderías provistas por el concedente, y prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según se haya convenido”.

(19) La ley belga define a los contratos de concesión de venta exclusiva, a toda convención en virtud de la cual un principal reserva en favor de uno o varios distribuidores, el derecho de vender, en su propio nombre y por su propia cuenta, productos que él fabrica o distribuye.

(20) Hugo Llobera sostiene que para que haya concesión tiene que haber dos condiciones principales: el nombramiento del concesionario que le permite aprovisionarse del concedente y la contraprestación que es la puesta a disposición de una estructura empresarial para la comercialización del producto, ob. cit., p. 67.

(21) La ley belga vuelve el contrato de plazo determinado a plazo indeterminado luego de la segunda renovación —Ley Hoenckerts de 1961, modificada en 1971. Ver nota ut supra 19—.

(22) Automotores Saavedra c. Fiat y otros, sentencia de la Corte Suprema de Justicia que puso fin a los reclamos de los concesionarios por lucro cesante, daño emergente y clientela, cuando la concesión tuvo tiempo suficiente para posibilitar que el concesionario pudiese recuperar su inversión. En ese fallo la concedente hizo uso de una disposición que le permitía rescindir la concesión sin expresión de causa en un contrato de plazo indeterminado en donde la Corte señaló que nadie se obliga para siempre y además sentó que las cláusulas abusivas no existen como tales si no es el ejercicio abusivo de estas, que es reprimido por el derecho, y que ha sido acreditada en la causa. Razón suficiente para considerar que la rescisión sin causa dispuesta por el concedente, después de haberle hecho saber tiempo atrás su disconformidad con el cumplimiento de sus obligaciones, no constituía un uso abusivo, y la circunstancia de que un contrato tuviese cláusulas de adhesión o predispuestas no era razón para invalidarlas per se.

(23) Estas disposiciones provienen de la ley brasilera que rige para todo tipo de vehículos propulsados a motor y que contempla luego de un periodo de 5 años que el contrato se vuelve de plazo indeterminado y da derecho a la indemnización de un mes por cada año de duración del contrato y la recompra de las unidades repuestos y maquinarias especiales que debió comprar para atender la concesión.

(24) El procaccatiori di affari es una figura creada por la jurisprudencia italiana para evitar la aplicación de las normas del contrato de agencia del Código Civil italiano, a quien por encargo consigue clientes en forma ocasional a favor de un fabricante. Ver Bortolloti Fabio, vol. I. Il contratto de Agenzia commerciale. Milan. Cedam, 2007, pp. 78 y ss.

(25) Artículo 970 del proyecto a consideración del honorable Congreso de la Nación.

(26) Según el artículo 970, los contratos son nominados o innominados según la ley los regule especialmente o no. Los contratos innominados están regidos en el siguiente orden por: a) la voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, y d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad.

(27) La diferenciación entre usos y prácticas está tomada de la convención de Viena de la que es parte el país. ART. 9º—Las partes están obligadas por cualquier uso que hayan convenido o cualquier práctica que han establecido entre ellas. El uso es definido como aquel que las partes conocían o deberían haber sabido por ser ampliamente conocido en el comercio y regularmente observado por las partes en contratos del tipo involucrado en el negocio particular en cuestión. Ver comentario en Honnold John. Uniform Law for International Sales. Kluwer, 1987. Por otra parte, el artículo 964 las incorporó expresamente como forma de integración del contrato en tercer lugar, agregando salvo que su aplicación sea irrazonable.

(28) Ver mi obra Sistemas de distribución comercial —Buenos Aires, 2003—, en lo atinente a las obligaciones del distribuidor y las diferencias entre la concesión de automotores y la distribución comercial en el capítulo respectivo.