Contrato de franquicia, su tipificación en México

Revista Nº 13 Oct.-Dic. 2006

por Marco Chacón 

1. Introducción

El contrato de franquicia nace a todas luces a la vera de las relaciones empresariales que, en ánimo de expansión o de crecimiento, lleva a la idea de multiplicar modelos de negocio que han probado su éxito, intentando repetirlos en lugares distintos, abriéndose canales nuevos de distribución, producción y comercialización de ciertos productos y/o servicios. Mediante este convenio, se busca establecer un marco de regulación entre quienes pretenden extenderse y aquellos que se interesan en emprender el mismo modelo de negocio, a partir de la existencia de ciertas ventajas concretas.

Así, ambas partes —generalmente empresas— crean un lazo comercial a través de recíprocas concesiones por la vía contractual, a partir del conocimiento, experiencia y avance de una de ellas —el franquiciante— en una actividad o negocio concreto. Este le traslada a la otra —el franquiciatario— la posibilidad de explotarlo —producir, importar, distribuir o comercializar mercancías y/o prestar servicios—, junto con el conocimiento técnico e intelectual necesario para llevarlo a cabo(1).

El contrato de franquicia otorga, además, la facultad de utilizar todos los signos distintivos de la operación, como podrían ser, entre otros: las marcas, nombres comerciales, trade dress, los secretos industriales y, dependiendo del caso, la posibilidad de explotar derechos de autor y patentes. Todo este paquete se entregaría en los mismos términos que el titular lo hace con relación al ejercicio de su propio negocio, por un margen de tiempo estipulado y a cambio de una remuneración específica que, por lo general, se da a manera de regalía sobre las ventas de la operación dada en franquicia.

Más allá de que se pretenda analizar el marco histórico referente de la franquicia(2), que para el presente ensayo sería tedioso por la naturaleza práctica del mismo, resulta importante ubicar su estadio en el mundo contemporáneo y su vinculación con el fenómeno de la globalización comercial que, como medio de expansión empresarial, y a la luz del instrumento contractual en particular, permite la operación de modelos de negocio nacionales y extranjeros, con capital interno y/o foráneo. La franquicia no es para nada un contrato nuevo, aunque sí para las leyes, ya que, aunque este existe desde hace mucho tiempo, su característica más generalizada en la mayoría de los países ha sido precisamente su atipicidad. Sirva el preámbulo para enmarcar el acontecimiento de su regulación en el ordenamiento jurídico mexicano, específicamente dentro de la Ley de la Propiedad Industrial —en adelante, LPI—.

2. Elementos esenciales

2.1. Estructura, concepto y objeto del contrato

Desde el punto de vista formal-contractual, la franquicia se traduce en la unión de voluntades bajo una forma concreta —generalmente escrita—, con el objeto de que una de ellas —el franquiciatario— adquiera los derechos para realizar un negocio ya desarrollado por un tercero —el franquiciante—, en el que le cederá el conocimiento básico para llevarlo a cabo, la asistencia técnica para continuarlo y los signos que distinguen los productos o servicios que se pretenden comercializar. Todo esto a cambio de uno o varios pagos a tracto sucesivo.

Desde un sentido práctico, el acuerdo en cuestión se convierte en una adhesión —en la mayoría de los casos— a las pautas implantadas por el franquiciante. Esto no es extraño, en la medida en que la actividad empresarial, junto con todos los activos de la propiedad intelectual que contiene, son producto del ingenio, trabajo, experiencia, inversión y tino comercial del franquiciante. Por esta razón, este suele imponer las reglas del juego(3).

En tanto el contrato se ubique en el campo de un negocio que es producto de la iniciativa y tino ajeno, cobra sentido la imposición de reglas, siempre que estén relacionadas con el funcionamiento del negocio y el cuidado en la imagen del mismo. Esto por cuanto el adquirente de los derechos descritos no participó material o intelectualmente en el proceso y perfeccionamiento de la operación. Por ello, parece justo que quien la ideó, llevó a cabo, probó su éxito y posicionó los signos distintivos que la respaldan e identifican en uno o más mercados específicos defina la manera en que esta se debe llevar a cabo y pretenda, al mismo tiempo, proteger la imagen y prestigio de los productos y/o servicios que tanto trabajo le costó desarrollar(4).

Desde un punto de vista pragmático, el contrato de franquicia es un acuerdo por medio del cual una parte cede a otra la posibilidad de explotar un negocio en la forma en que la primera lo desarrolló de manera original, traspasando, además, la posibilidad de utilizar los signos que utiliza la empresa original para distinguir los servicios o productos que elabora o comercializa. Igualmente, algunos sectores recientes de la doctrina incluyen la “colaboración en la distribución de los bienes o servicios”.

Aunque definitivamente se da la relación bajo términos de cooperación recíproca, lo cierto es que la “distribución” no es la esencia única del contrato. En efecto, por el modelo de negocio en cuestión, el servicio otorgado podría no ser susceptible de distribución. De suerte que es más amplio el concepto de “comercialización” que perfectamente puede incluir técnicas tradicionales de distribución, cuando se trata de productos o, desde perspectivas distintas, cuando se trata de servicios no susceptibles de “distribución”, los que también se comercializan.

Se podría hablar incluso de modelos de negocio con esquemas menos tradicionales, como internet, que no utilizan un esquema de distribución, sino más bien de difusión, lo que técnicamente es distinto —por ejemplo el otorgamiento de una franquicia de sitios para la descarga de música, o bien, para el streaming (que no incluye la descarga)—. O, desde un punto de vista de tecnologías más tradicionales, lo que podría ser el franquiciamiento de emisoras de radio, hacia otros países, en las que no se distribuye un producto concreto, sino que simplemente se pone al aire una señal, bajo los mismos nombres —denominación—, selección de música, programas que se emiten, marcas, logotipos, anuncios, eslóganes, así como asistencia técnica de la empresa emisora franquiciante acerca de cómo establecer la repetidora, el tipo de frecuencia, el equipo transmisor e, incluso, la programación completa de la misma.

Alguna otra parte de la doctrina suele tener una opinión un tanto más técnica que, a la vera del licenciamiento de marcas, pretende ubicar la naturaleza y concepto jurídico del acuerdo en estudio. Esta situación, como se verá adelante, también se ha reflejado en legislaciones que, al igual que la mexicana, han dado un paso adelante en la tipificación de algunos elementos del contrato(5).

Pero surge un interrogante: ¿es la marca accesoria del negocio know how?, o ¿es la empresa —conocimiento técnico para la realización de un modelo de negocio— un elemento accesorio del licenciamiento de signos que distinguen los productos o servicios de la operación? Esto, por una razón simple, es la definición del objeto del contrato. Definitivamente, la esencia del convenio estriba fundamentalmente en la “explotación de un negocio” que ya tiene planteado un esquema de producción o abastecimiento, distribución, comercialización, imagen, mercadotecnia y administración. Entre otras cosas, y a propósito del desarrollo del mismo, aquella cuenta con una serie de signos que la denominan —nombre comercial— y que distinguen los productos o servicios que comercializa.

Sin embargo, estos no son la base del contrato aunque, claro está, son parte importantísima del mismo. En realidad, se trata de un conjunto, pero debe quedar claro que dentro del contrato en cuestión, más allá de pretender la adquisición o transmisión de la facultad de utilizar ciertos signos distintivos “lo que en estricto sentido, sería simplemente: una licencia de marca o nombre comercial”, se trata de la prerrogativa de conocer una forma de negocio —transferencia de tecnología— y explotar un negocio ajeno. Esto gracias a un know how específico —saber cómo realizarlo— y obtener el derecho a explotarlo de la misma forma que su titular. Así, hay un negocio preexistente, ya desarrollado y probado su éxito por un titular primigenio de manera originaria, junto con la asistencia técnica que permita la realización correcta y los signos distintivos que lo hacen reconocible ante el público destinatario —licenciamiento de marcas y similares—.

Entonces, no cabe duda de que el contrato de franquicia utiliza un conjunto de fórmulas contractuales. Efectivamente, existen los siguientes elementos: (i) transferencia de tecnología, es decir, un traspaso de know how; (ii) varios contratos de licenciamiento de signos distintivos y (iii) dependiendo del caso, licenciamiento de derechos de autor y/o patentes, distribución, representación comercial, capacitación, asistencia técnica, etc. Pero, todos estos contratos juntos, y con ciertas características propias, forman un convenio que tiene una naturaleza jurídica propia y que se denomina contrato de franquicia.

Precisado lo anterior, es posible inferir que el objeto del mismo es la transmisión de conocimiento técnico específico sobre un negocio concreto, junto con la posibilidad de explotarlo por un plazo de tiempo preciso, mediante la utilización de todos los activos inmateriales que se encuentran ligados al mismo. De suerte que el franquiciatario puede desarrollar el negocio de la misma manera como lo hace el franquiciante y con idénticas atribuciones a como lo hacen los otros franquiciatarios. Por ello, se debe entender que la franquicia se debe dar dentro de un marco que evite prácticas de competencia desleal y de ahí la importancia de otorgarles igualdad de condiciones a todos los franquiciatarios.

2.2. Las partes del contrato

2.2.1. El franquiciante o franquiciador

Se trata de la empresa que, de antemano, ha desarrollado un negocio específico y transmite el conocimiento técnico de cómo llevarlo a cabo, junto con el licenciamiento de los signos que identifican el producto o servicio que presta y, al mismo tiempo, impone las obligaciones que tendrá que acatar para poder llevarlo a cabo de la misma forma en que él lo ha hecho.

2.2.2. El franquiciatario (o franquiciado) 

Es quien adquiere la posibilidad de desarrollar un negocio que en muchas ocasiones permite, incluso, definir de antemano las ganancias posibles, pero sometiéndose a las reglas establecidas por el franquiciante en pro de mantener la calidad y prestigio tanto de los productos o servicios que se comercializan como de los signos que los identifican.

3. Perspectiva mexicana

3.1. Señalamiento de su objeto e intento de conceptualización

En México no existía una normativa que regulara el contrato de franquicia de manera expresa. Aunque la LPI simplemente se refería a él, la verdad es que no alcanzaba a delimitar su alcance y mucho menos su objeto o las obligaciones de las partes, por lo cual, el acuerdo en cuestión quedaba en el campo de la atipicidad “nominada”. La reciente reforma y adición a la mencionada preceptiva, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 25 de enero del 2006, intenta regularlo de una manera más precisa, comenzando con una pretendida conceptuación del contrato, que lo ubica en su sintaxis normativa desde la perspectiva de “cuándo existe dicho convenio”.

Así, el reformado numeral 142 de la LPI define este contrato desde el punto de vista del concepto de licencia de marca: “... cuando esta es otorgada por escrito, yendo acompañada de la transmisión de conocimientos técnicos concretos, que hagan posible que el franquiciatario produzca o comercialice bienes o preste servicios de manera uniforme, con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que esta distingue”. Según este artículo, la franquicia es una licencia de marca, pero contiene algo más: la transmisión de conocimientos técnicos.

Luego de definir el contenido del contrato a la luz del licenciamiento de los signos distintivos —nada extraño dentro de una ley de propiedad industrial—, la misma disposición pretende proteger al franquiciatario a través del establecimiento de ciertas reglas previas a la transmisión de una franquicia, como es el hecho de que el franquiciatario reciba con 30 días de anticipación a la celebración del contrato respectivo toda la información precisa sobre el estado que guarda la empresa titular. Así mismo, advierte que la falta de veracidad en dicha información le otorgaría la posibilidad de pedir la nulidad del contrato, además del pago de los daños y perjuicios que se ocasionen. Con esto se pretende lograr un mayor conocimiento de la empresa que ofrece la posibilidad de otorgar franquicias, por parte de potenciales franquiciatarios, y mayor seguridad en las relaciones comerciales que nacen en virtud de tan recurrida fórmula contractual(6).

Este tipo de normas que permiten el establecimiento de las causas de nulidad del contrato ya era materia de clausulado en muchos de estos acuerdos. No obstante, en la mayoría de las ocasiones el franquiciatario no tiene la posibilidad de negociar las pautas o de tener acceso a una información objetiva sobre el estado de la empresa que le ofrece una franquicia. De esta manera, tiene que adherirse, por lo general, a aquellas pautas que impone el franquiciante. De ahí la importancia de poder delimitar la seguridad en las inversiones que realicen los mexicanos, a través de la figura contractual en diserto, de una manera más rigurosa y que, al mismo tiempo, evite el surgimiento de prácticas de competencia desleal, a propósito de la firma de contratos de franquicia.

No obstante, debe indicarse que la solicitud de información precisa sobre el estado que guarda la empresa titular de la franquicia, en los términos del reformado artículo 142 de la LPI, se queda en una etapa que es evidentemente precontractual. Entonces, ¿hasta dónde es posible que la información dada en un estadio previo a la constitución del contrato tenga la fuerza jurídica de accionar la nulidad del mismo?

En realidad, el vínculo se perfecciona en el momento de su aceptación recíproca —consentimiento— y un requisito previo no podría convertirse en un factor de nulidad si no ha sido establecido en el mismo convenio. De toda suerte que, si el contratante no consigue la información descrita que le sea suficiente, se encuentra en toda la libertad de no contratar. Distinto sería si se le da una información falsa, la que a todas luces viciaría el consentimiento, al asentir sobre una idea erróneamente inducida.

Claro está, en el entendido de que hay aspectos de la empresa que se deben destacar, como podría ser el hecho de la insolvencia, situación que si no se expresa con anterioridad a la firma del contrato constituiría, sin lugar a dudas, un vicio que afectaría el consentimiento al omitirse un dato trascendente en la toma de la decisión final. Se induce, y con dolo, a firmar en una circunstancia distinta de la imaginada. Sin embargo, el tipo abierto, de simplemente dar información de la empresa, sin establecer qué tipo y de qué forma, y en un estado previo a la firma del contrato, no parece tener la suficiente fuerza para viciar el vínculo de nulidad.

No cabe duda de que la idea de forzar un flujo de información sobre el estado de la empresa franquiciante es loable e importante a la hora de interesarse en una franquicia determinada. Pero el mercado es amplio y, sin lugar a dudas, lograrán más éxito las franquicias que más información brinden acerca del estado que guarda la empresa titular de la misma. Luego, cuánta información es “precisa”, en los términos del artículo, o suficiente, la que sea vasta o la que sea profunda.

En realidad, aunque se ha dicho que la disposición es loable, resulta inexacta y de ninguna manera puede verse como una causal de nulidad. Esto porque, si el franquiciante lanza la oferta con una información determinada, sea mucha o poca, precisa o imprecisa, y el franquiciatario la acepta bajo esos términos exactos y consiente, el acuerdo se perfecciona. No sería anulable por un aspecto previo, tan inconsistente como el hecho de que dentro de los tratos preliminares no se otorgó información “precisa” y, a pesar de ello, se consintió. Es importante repetir que es distinto el evento en que la información sea falsa o engañosa o que oculte un dato trascendente en la toma de la decisión, lo que sí sería una causa de nulidad(7).

En otro orden de ideas, pero sobre la línea del mismo artículo 142 de la LPI, es preciso aclarar, también, que el acuerdo de franquicia va más allá del licenciamiento de signos distintivos, incluyendo además, como parte vital del mismo, la transmisión del know how, la capacitación de personal y la continuidad de la misma a través de lineamientos de asistencia técnica que deben darse durante toda la vigencia de la relación. Así mismo, de asuntos como: (i) el control de la calidad de los productos o servicios prestados e, incluso, la forma en que se administra el negocio; (ii) la inclusión de técnicas de producción y de mercadeo; (iii) la facilitación de anuncios comerciales —cuando puedan ser utilizados— y (iv) la participación en ciertas promociones, entre otras cosas.

Por ello, el mero licenciamiento de marcas se queda simplemente en ese campo y para que el acuerdo sea franquicia deberá, además, definir las pautas mencionadas. Obviamente, estas variarán dependiendo del producto o servicio de que se trate. Pero, en todo caso, deberán mantener congruencia con la forma en que el franquiciante opera su propio negocio y con las franquicias que el mismo ha otorgado a otros, las que a todas luces se deben dar en igualdad de circunstancias.

3.2. Requisitos del contrato

Dentro de la reforma mencionada, tendiente a la tipificación del contrato de franquicia, además de la pauta referida que da inicio a la reforma con el numeral 142, los artículos adicionados 142 bis a 142 bis-3 de la LPI delimitan los requisitos formales del convenio, tales como: (i) la necesidad de que se realice por escrito; (ii) la definición de la zona geográfica en la que se llevará a cabo el negocio, junto con la ubicación, dimensión mínima y características de las inversiones en infraestructura; (iii) la contratación con proveedores; (iv) la definición de la mercadotecnia y publicidad; (v) las políticas, procedimientos y plazos relativos a los reembolsos, financiamientos, la determinación de los márgenes de utilidad y/o comisiones; (vi) las características de la capacitación técnica y operativa del personal del franquiciatario, así como el método o la forma en que el franquiciante otorgará asistencia técnica y (vii) los procedimientos de supervisión, información, evaluación y calificación del desempeño, así como la delimitación de los controles de calidad.

Además de tales requisitos técnicos típicos del contrato en cuestión, en los mismos artículos se establecen otros más comunes dentro de cualquier otro tipo de convenio, como podrían ser las causales genéricas para la terminación del vínculo contractual. Estas pautas delimitan, en una escala mucho más práctica y específica, la esencia del contrato, desde el punto de vista de qué es lo que en realidad se transmite y bajo qué términos(8).

La determinación de las características del contrato de franquicia en la LPI mexicana tiene como objeto principal proteger los intereses del franquiciatario pues, por lo general, este se adhiere a las pautas establecidas por el franquiciante. Así mismo, busca evitar usos desleales del comercio, a partir de la posibilidad que tiene este último de otorgar varias franquicias en disparidad de condiciones, generándose entre los franquiciatarios de una misma franquicia un estado de desigualdad a la hora de competir en los mercados en que deberán coexistir. Bajo este contexto, la reforma de ley que ocupa el presente ensayo adicionó el artículo 2º de la LPI, con un inciso VII, que establece las referidas condiciones de paridad(9).

Un ejemplo de otorgamiento de franquicias en desigualdad de circunstancias podría ser la facilitación de las materias primas necesarias —cuando esto es posible—. Si estas se ponen a disposición de uno de los franquiciatarios de una zona, lo mismo debe hacerse con todos los demás. Otro ejemplo de la igualdad de condiciones puede ser el hecho de permitir la naturalización de ciertos productos que comercialice la operación en cuestión, como podría ser, en una franquicia de comidas rápidas, el permitir que sean agregados al menú ciertos productos extraños a la franquicia original, pero que tendrían gran éxito en el mercado local. Esto podría ocurrir en México con la inclusión de pizzas con frijoles o de hamburguesas con salsas picantes, elementos que si se le otorgan a uno de los franquiciatarios deben extenderse a todos los demás, para que compitan en igualdad de condiciones.

Regresando de nuevo a los requisitos formales establecidos en el artículo 142 Bis de la LPI, se puede señalar que la necesidad de que el contrato conste por escrito o que se defina la zona geográfica en la que se llevará a cabo el negocio, junto con la ubicación, hace que tengan certeza jurídica y marquen el campo de acción de la operación. Por su parte, los demás se refieren al fondo de la franquicia, la manera como esta debe llevarse a cabo, el alcance de la misma y el modelo de negocio en particular.

3.3. Aspectos fundamentales de la franquicia

Las principales características de la franquicia se presentan en la gráfica 1.

Gráfica 1.

 

3.3.1. Transmisión del ‘know how’ 

Sin lugar a dudas, los negocios empiezan con una idea específica, la cual genera una serie de ideas subsecuentes que, aunadas a la experiencia en los mercados, delimitan el giro y alcance de una actividad empresarial concreta, la que durante varios años puede modificarse hasta lograr el esquema empresarial que rinda los mayores frutos. Un modelo que se prueba con éxito y que se refrenda con el conocimiento e identificación del público consumidor de los productos y/o servicios comercializados adquiere un valor comercial concreto. Si a esto se suma la confianza que generan los signos distintivos que respaldan al negocio en sí en los consumidores, así como a los bienes que se comercializan, hacen completamente apetecible adquirir ese esquema de trabajo que enseñe cómo realizar una operación exactamente igual, que arroje los mismos beneficios.

Ese conocimiento técnico que permite desarrollar un negocio es conocido como know how y delimita todos los ingredientes necesarios que se transmiten en conjunto a través del contrato de franquicia —mecanismos de producción, materias primas, fórmulas y recetas, planes de negocio, estructura administrativa, planeación técnica e informática, desarrollo de signos distintivos, licenciamiento de derechos de autor y patentes, planes de mercadeo, estructuras de distribución y comercialización, etc.—(10).

3.3.2. Carácter de secreto del ‘know-how’ 

El conocimiento adquirido por el franquiciatario —know how—, que se le ha revelado en virtud de la relación contractual con el franquiciante podría permitirle su transmisión a otras personas que se encuentren fuera de la relación jurídica. Incluso, la realización de un modelo de negocio similar que se convierta en competencia del que inicialmente realizó en calidad de franquiciatario.

No obstante, esta información se entiende dada bajo el concepto de secreto industrial. Así, la mayoría de los contratos de franquicia estipulan cláusulas que en ese sentido advierten sobre: (i) la reserva del conocimiento y tecnologías traspasadas; (ii) la imposibilidad de revelarlas a terceras personas distintas de la relación contractual y (iii) la advertencia de que terminada la relación el franquiciante no podrá hacer más uso de dicho conocimiento ni emprender modelos de negocio similares.

El know how se otorga de manera confidencial y solo puede disponerse de él con el objeto único de explotar la franquicia en los términos dados por el contrato que le faculta para ello y mientras el mismo permanezca vigente. Fuera de ese terreno, el franquiciatario no puede utilizarlo para sí en un negocio independiente ni revelarlo a terceros con ese mismo objeto, sea durante o después de la vigencia del contrato. Por lo general, esta obligación de confidencialidad derivada de la revelación del saber cómo explotar un negocio ha sido expresada en cláusulas que contienen los contratos de franquicia(11).

La transmisión del know how y la capacitación técnica precisa se otorgan para que sean utilizadas durante la vigencia del convenio, lo que significa que al terminar este ya no le será posible al franquiciatario continuar con la operación. La información adquirida tiene carácter de “secreto industrial”. En México, este se regula de forma genérica a través del artículo 134 de la Ley Federal del Trabajo que, en su fracción XIII, les impone a los trabajadores la obligación de guardar de manera muy escrupulosa los secretos técnicos, comerciales y de fabricación de los productos a cuya elaboración concurran o de los cuales tengan conocimiento por razón del desempeño de sus labores, cuya divulgación pudiese causar algún perjuicio a la empresa.

En el caso del contrato de franquicia, la información o el conocimiento técnico o know how que se trasmite no se da exactamente bajo el esquema de la relación de trabajo. Sin embargo, la misma LPI, que ahora tipifica esta figura, retoma desde antes el concepto de secreto industrial, bajo parámetros mucho más amplios que la ley laboral, que son más fáciles de encuadrar dentro del tema del carácter confidencial que tiene el know how que se da a conocer con motivo de la franquicia.

El artículo 82 de la LPI considera como “secreta” toda información de aplicación industrial o comercial que guarde una persona física o moral con carácter de confidencialidad, que permita obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades comerciales. Claro está, siempre que haya adoptado los medios necesarios para preservar dicha confidencialidad y se trate de información relativa a los productos o servicios que distribuye o presta la empresa. Este concepto, establecido en la LPI, encuadra perfectamente con el secreto que se debe guardar en virtud del conocimiento adquirido a través de la operación de franquicias.

Ahora bien, los conocimientos de “saber cómo” realizar un negocio preciso deben otorgar ventajas a una empresa, con relación a sus competidores, para que puedan ser entendidos como secreto industrial. Además, se deben haber otorgado con carácter de confidencialidad. Esto, necesariamente implica que el franquiciante también haya puesto los cuidados suficientes para conservar ese conocimiento en secreto. Otro aspecto de los secretos industriales consiste en que dicho conocimiento no puede ser público ni deducible por un técnico o especialista en la materia.

Las reformas de la LPI, que ocupan el presente escrito, incorporan dentro del numeral 142 Bis-2, ya en el campo específico del contrato de franquicia, la obligación específica al franquiciatario de resguardar los secretos industriales dados durante la relación en cuestión y después de esta(12).

Esta información puede ser de la más variada condición, la cual puede ir desde fórmulas químicas, recetas, técnicas de producción, pautas de mercadeo y administración del negocio, hasta esquemas de atención a clientes, programas de cómputo, bases de datos y publicidad. No obstante, el carácter de secreto estribará en la confidencialidad de esta información, no solo desde la perspectiva del artículo que obliga a un franquiciatario en particular, sino desde la perspectiva del mismo franquiciante. Este último también se encuentra obligado a conservar el conocimiento en secreto y a utilizar todos los mecanismos que en sus manos estén disponibles para que permanezca de esa forma, como una ventaja de los que compren la franquicia únicamente ante el resto de los competidores existentes en el mercado.

3.3.3. Transmisión de los signos distintivos 

Los signos como el nombre comercial, las marcas, el nombre del establecimiento, el trade dress y los diseños industriales, que distinguen elementos de un negocio preciso, toman gran importancia al momento de contratar una franquicia. El hecho de poder usarlos resulta fundamental para que alguien se decida a adquirirla por cuanto, al tratarse de un negocio con éxito comprobado, los signos distintivos gozan de la aceptación del público consumidor o, por lo menos, gozan de una notoriedad, prestigio o fama que les precede y que de entrada logra que la gente identifique el negocio, los productos o servicios en concreto.

Queda claro que tales signos distinguen productos o servicios, los que a final de cuentas deben reunir una calidad para que los consumidores guarden su fidelidad hacia los mismos. En este campo es donde cobra mayor importancia el control que ejerce el franquiciante sobre el franquiciatario, ya que la marca por sí sola no lograría el éxito si no respalda el negocio dentro de un margen de calidad y buena atención al cliente.

Muchos autores han pretendido conceptuar el contrato de franquicia a través de la concesión de signos distintivos, como las marcas, entendiendo bajo este esquema que la franquicia se limita al licenciamiento de un conjunto de derechos de propiedad industrial. Lo cierto del caso es que el contrato va mucho más allá y su esencia estribará en el conocimiento de cómo realizar el negocio a cambio de un precio inicial y unas regalías sobre las ganancias ulteriores. El licenciamiento de los signos distintivos será trascendente, pero no el objeto esencial del contrato(13).

El éxito comprobado de un negocio se vuelve el principal atractivo al tratar de darlo en franquicia, aunque también lo hace más oneroso. Queda claro que la gente tiene la posibilidad de desarrollar su propio negocio y no uno que sea esencialmente ajeno. No obstante, el capital de inversión también se vuelve un elemento determinante en la elección de una franquicia por encima de un negocio particular, ya que la inversión puede ser mayor cuando se intenta posicionar unos productos desconocidos, acompañados también de marcas desconocidas. De manera que el hecho de emprender un negocio que ya cuenta con un posicionamiento específico disminuye notablemente el riesgo en la operación e inversión, argumento que se constituye como una razón más para justificar el éxito de las franquicias.

3.4. Terminación del contrato

La terminación del contrato de franquicia puede darse por múltiples causas, la mayoría de ellas típicas de todos los contratos, como pueden ser: el vencimiento del término, el mutuo disenso o la resolución contractual por incumplimiento. Además, es posible encontrar otras formas de terminación más propias del contrato en cuestión, como por ejemplo: la insolvencia de alguno de los contratantes —entendiendo que el fin del contrato es la explotación de un modelo de negocio determinado para el que se requiere de un capital de inversión determinado— y la insolvencia del franquiciatario, como fundamento de una posterior quiebra. Esto, sin lugar a dudas, daría lugar a la terminación del vínculo.

En lo relativo a la terminación del contrato de franquicia, la reforma de la LPI adicionó el artículo 142 Bis-3 que refiere, entre otras cosas, a las causales de terminación anticipada del contrato, básicamente bajo la pauta de que las partes no pueden rescindirlo o “resolverlo”, de manera unilateral, salvo que el mismo se haya pactado por tiempo indefinido, o que exista una causa justa para ello. En efecto, la misma disposición establece: “Para que el franquiciatario o el franquiciante puedan dar por terminado anticipadamente el contrato, ya sea que esto suceda por mutuo acuerdo o por rescisión, deberán ajustarse a las causas y procedimientos convenidos en el contrato.

En caso de las violaciones a lo dispuesto en el párrafo precedente, la terminación anticipada que hagan el franquiciante o franquiciatario dará lugar al pago de las penas convencionales que hubieran pactado en el contrato, o en su lugar a las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados”.

Tanto este como cualquier contrato no pueden ser resueltos por una de las partes sin que exista una causa que lo legitime expresamente para tal efecto. En todo caso, en el ordenamiento jurídico mexicano está más que comprobado que la resolución contractual proveniente del incumplimiento de una de las partes, con todo y causa, debe plantearse ante un juez para que tenga validez y permita que este rescinda la relación jurídica.

Es lógico que esto sea así, ya que cualquiera podría argumentar algún incumplimiento de la contraparte para aplicar la resolución contractual y, con ello, no cumplir los convenios a los que se han comprometido, quedando la autonomía de la voluntad de las partes contratantes en un limbo jurídico. Las causales de terminación de los contratos —entre ellas, la resolución— se encuentran delimitadas en la legislación civil y, en todo caso, no podrían quedar sujetas a la voluntad unilateral de una de las partes. No obstante, la fijación de dicha pauta por la LPI no es ociosa, ya que la mayoría de los contratos de franquicia incluyen pautas que le otorgan a una de las partes —el franquiciante— la posibilidad de dar por terminado el vínculo de manera unilateral, bajo ciertas condiciones(14).

La resolución contractual derivada del incumplimiento se encuentra implícita en todos los contratos y debe accionarse ante la autoridad competente, en contra de la parte que ha incumplido. En caso de ser favorable y conforme a derecho, da lugar a la terminación anticipada del vínculo y a la restitución de las prestaciones dadas al momento anterior a la constitución del lazo contractual —cuando esto es posible—, con el resarcimiento de daños y perjuicios. Dicha facultad está implícita en todas las obligaciones recíprocas, según lo dispone el artículo 1949 del Código Civil para el Distrito Federal. Por esta razón, resulta importante incluir en los convenios ciertas estipulaciones que den lugar a la resolución contractual por incumplimiento.

En cuanto a la referencia del mismo artículo 142 Bis-3 de la LPI, relativa a la existencia de instrumentos con vigencia indefinida, debe entenderse que cuando no se establece la vigencia de un contrato esta debe ser suplida por ley o, en el peor de los casos, señalada por un juez competente, mediante acción de una de las partes. Claro está que esto debe ocurrir dentro de un parámetro lógico, para la explotación de la franquicia en cuestión, y que, además, sea coherente con la inversión que se ha llevado a cabo, de manera tal que pueda recuperarse la misma y tener réditos, atendiendo a la práctica comercial en dicho sentido, como marco referente(15).

4. Conclusiones

Bajo el marco de la propiedad industrial, México tipificó las pautas que en adelante servirán para regular los negocios de franquicia. Esta puede encontrar perspectivas distintas en el campo de la mercadotecnia, de los negocios, el comercio y, en general, de los países, lo que dependerá, a su vez, de los usos y costumbres de cada uno de ellos.

Es necesario insistir que en el campo del derecho la línea debe ser más clara y uniforme, de suerte que, bajo la perspectiva de establecer el acuerdo que rige un modelo de negocio —el cual fomenta la expansión comercial, la inversión y la creación de nuevas formas de trabajo y a la luz de una práctica comercial, que es, esencialmente global—, debe existir un marco jurídico claro que defina el alcance, objeto, naturaleza y obligaciones de las partes intervinientes, que pueda ser usado en toda la nación, pero que no esté muy lejos de las pautas establecidas en otros países. Esto, en el entendido de que el fenómeno de la franquicia escapa a todas luces de cualquier frontera.

Ahora bien, antes de establecer las obligaciones contractuales, resulta importante definir cuáles son las precontractuales, es decir, el estadio de la oferta de franquicias. Como en muchos otros contratos, esta resulta esencial, pero no posee tanto peso como para establecer por vía legal el alcance de la misma, al pretender otorgarle la posibilidad de accionar la nulidad del contrato cuando con 20 días de anticipación a la firma del contrato el franquiciante no ha definido de manera “precisa” el estado de su empresa. Lejos de fijar reglas claras, esta situación llama a la falta de certeza jurídica, al otorgarles prerrogativas a los tratos preparatorios que están por encima del vínculo contractual en sí mismo y del consentimiento expresado en él.

La franquicia contiene básicamente tres aspectos fundamentales, a saber:

a) La transmisión de know how.

b) El licenciamiento de signos distintivos.

c) El otorgamiento de pautas de asesoramiento y asistencia técnica.

Claros estos conceptos, el contrato de franquicia es un conjunto de todos ellos y no uno en particular, acompañado de los otros. Es decir, el contrato de franquicia no es una licencia de marca, acompañada de una cesión de know how o viceversa. Tampoco es un contrato de servicios de capacitación técnica, acompañado de alguno de los elementos antes mencionados.

Se trata de un acuerdo con naturaleza jurídica propia, que contiene ciertos elementos de los tres aspectos señalados de manera esencial y, de algunos otros más —de acuerdo con el caso—, que, en conjunto, crean un instrumento jurídico particular y con una identidad propia. Este, por sobre todo, atiende a una realidad comercial y jurídica particular, para la cual fue llamado a regular.

Así, el derecho y, en este caso, las reglas del “contrato” tipificado, no dibujan la realidad deseada. Por el contrario, la realidad en este caso de las empresas, los negocios y la idea de expansión de las mismas, a través de su crecimiento exponencial, dentro y fuera de un país determinado, soportado con la globalización, crean un fenómeno que obliga a que el derecho establezca la manera de enmarcar las reglas de este modelo de negocio en particular, intentando hacerlo de la forma más justa para todos los factores de la sociedad que intervienen de manera directa e indirecta en el mismo.

Bibliografía

ARCE GARGOLLO, Javier. (1990) El contrato de franquicia. México: Themis.

DÍEZ DE CASTRO, Enrique; NAVARRO GARCÍA, Antonio y RONDÁN CATALUÑA, Francisco Javier. (2005) El sistema de franquicia. Fundamentos teóricos y prácticos. Madrid: Editorial Pirámide.

FARINA, Juan M. (1991) Transferencia de tecnología. Derechos intelectuales 5. Buenos Aires: Editorial Astrea.

JIMÉNEZ MARISCAL, Salvador. (1998) “El contrato de franquicia, cómo negociar los contratos de franquicia”, en V Jornadas de Distribución Comercial y Comercio Interior, Toledo, 24, 25 y 26 de noviembre, Universidad de Castilla La Mancha.

MAYORGA TOLEDANO, María Cruz. (2003) El contrato mercantil de franquicia. Madrid: Editorial Comares.

PORZIO, Marino. (1996) El contrato de “franchising”. Derechos intelectuales 7. Buenos Aires: Editorial Astrea.

TERRAZAS, Carlos. (2005) La franquicia, comentarios jurídicos y normativa. Madrid: Tormo & Asociados – Ediciones Selina Olmedo.

VÁSQUEZ DEL MERCADO, Óscar. (1999) Contratos mercantiles. México: Porrúa.

(1) “Franchising proviene del verbo francés francher, que significa conceder, mediante carta de franquicia, un privilegio o renunciar a una servidumbre. Desde este punto de vista, existían dos clases de ‘franchises’: en primer lugar, las prerrogativas reales que eran usadas por la corona y que podían ser concedidas a particulares, como pesca e industria forestal, y, en segundo lugar, las prerrogativas que se creaban especialmente para su concesión a particulares como ferias y mercados. El propietario de la franchise tenía un derecho exclusivo de uso frente a terceros que pudieran interferirse” —Díez de Castro, E.; Navarro García, A. y Rondán Cataluña, F.J. El sistema de franquicia. Fundamentos teóricos y prácticos. Editorial Pirámide, Madrid: 2005, p. 51—.

(2) “Los primeros antecedentes de esta relación comercial suelen situarse en los años 1850 ó 1860 cuando I.M. Singer & Company creó el primer embrión de este contrato de franquicia como medio para distribuir y vender sus máquinas de coser. De este remoto antecedente, que al parecer no fue imitado por otros negocios, el siguiente caso fue Howard Johnson que creó, en los años 30, una cadena de 25 moteles. Sin embargo, el verdadero desarrollo de este método de negocios se produce en los años 1950 y 1960, cuando aparecen los ‘gigantes’ o grandes empresas que expanden su área de negocio por medio de este moderno sistema —Holiday Inn, Roto, Rooter, Dunkin Donuts, McDonald’s, Burger King, 7-Eleven, Baskin-Robins, Kentucky Fried Chicken, Sheraton—” —Arce Gargollo, J. El contrato de franquicia. Themis, México: 1990, p. 13—.

(3) “Acuerdo de franquicia —contrato de franquicia— es el contrato en virtud del cual una empresa, el fanquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos:

—El uso o una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de esos locales y/o los medios de transporte objeto del contrato.

—La comunicación por el franquiciador al franquiciado de un know how.

—La prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo” —De Castro; Navarro García y Rondán Cataluña, ob. cit., pp. 31 y 32—.

(4) “… un contrato de franquicia es aquel por el que un empresario —franquiciador—, a cambio de una contraprestación económica, cede a otro empresario —franquiciado—, el uso de su modelo de empresa, experimentando con éxito, para integrarlo en su red de distribución y colaborar conjuntamente en la distribución de los bienes o servicios” —Mayorga Toledano, M.C. El contrato mercantil de franquicia. Editorial Comares. Madrid: 2003, p. 4—.

(5) “... es un contrato en el cual a una de las partes, el franquiciatario, se le concede una autorización para que explote una marca fundamentalmente, o cualquier signo distintivo cuyo titular es la contraparte, el franquiciante; o bien, la franquicia es cuando se concede el derecho de promover, vender o distribuir productos o servicios conexos a la marca u otro símbolo comercial de franquiciante. El franquiciatario actúa con base en un plan o sistema de mercado prescrito por el franquiciante, de tal manera que se da una comunión de intereses en la comercialización de bienes y servicios. Como prestación, el franquiciatario hace a su contraparte un pago en razón del resultado de la explotación de la franquicia” —Vásquez del Mercado, Ó. Contratos mercantiles. Porrúa, México: 1999, p. 577—.

(6) “Como hemos advertido anteriormente, la mayoría de las normas que versan sobre la franquicia no van encaminadas a regular la ejecución de los acuerdos suscritos entre las partes, sino que inciden sobre una fase previa; su objetivo es conseguir la transparencia en la oferta. Se trata de proteger la formación del consentimiento, es decir, que el candidato decida con conocimiento de causa gracias a una información sincera proporcionada por el franquiciador” —Mayorga Toledano, ob. cit., p. 61—.

(7) “Las diferencias entre los tratos preliminares y la oferta se reducirán básicamente a tres aspectos:

1. Los tratos preliminares no son necesarios y no son susceptibles de producir efectos jurídicos, mientras que la oferta es esencial para la formación del contrato.

2. La finalidad de los tratos preliminares es concretar determinados aspectos y relaciones de hecho, pero no hay voluntad contractual o de obligarse jurídicamente —en la oferta sí hay una declaración de voluntad de formar un contrato, dando lugar a derechos y obligaciones—.

3. Para que la oferta sea válida debe incluir todos los elementos básicos del contrato; en los tratos preliminares no se exige ningún requisito y solo se tratarán aspectos parciales” —ibídem, p. 62—.

(8) “Elementos del contrato de franquicia:

a) Sujetos del contrato. Hay, en principio, dos celebrantes directos, a saber, el franquiciante y el franquiciado.

b) Un ‘plan negocial’, como ha sido calificado por algunos autores, o plan piloto que configura de manera abstracta pero con gran detalle la empresa exitosa, punto de partida de toda esa construcción que se tratará de repetir de manera lo más parecida posible, idealmente idéntica en otros lugares del país o del mundo.

c) Una marca de la cual es dueño el franquiciante y que quiere usar el franquiciado cumpliendo con una serie de requisitos y condiciones particulares y la licencia de uso correspondiente.

d) Regalías. El franquiciado será empresario, independiente del franquiciante, que se instalará por su cuenta debiendo pagar, en la forma que se acuerde, una regalía a su contraparte.

e) Territorio. Es un elemento presente en todos los contratos de ‘franchising’ y se regula según la voluntad de las partes” —Porzio, M. El contrato de “franchising”. Derechos intelectuales 7. Editorial Astrea, Buenos Aires: 1996, p. 94—.

(9) “LPI, art. 2º—Esta ley tiene por objeto: (…)

VII. Adicionada. DOF 25/I/2006. Establecer condiciones de seguridad jurídica entre las partes en la operación de franquicias, así como garantizar un trato no discriminatorio para todos los franquiciatarios del mismo franquiciante”.

(10) “La expresión know how —elipsis de know how to do it— es de origen norteamericano, y circula desde hacía varias décadas en el lenguaje corriente del comercio internacional. Significa, dentro de dicho ámbito, pericia técnica y habilidad práctica necesarias para ejecutar fácil y eficientemente una operación complicada destinada a producir bienes y servicios.

El término ha cobrado rápida y universal generalización, por su traducción difiere según los países y autores: en Francia conaissances spéciales y también servir faire technique; en Alemania, betriebliche erfahrungen. La Cámara de Comercio Internacional de París emplea el término ‘arte de fabricación’...” —Farina, J.M. Transferencia de tecnología. Derechos intelectuales 5. Editorial Astrea, Buenos Aires: 1991, p. 252—.

(11) “Cláusulas relacionadas con la confidencialidad:

Estas cláusulas implican para el franquiciado:

Una obligación de confidencialidad a cargo del franquiciado, respecto de los principios y conocimientos transmitidos.

Una obligación de no revelar a terceras personas, competidores o distribuidores, ninguna clase de conocimientos. El franquiciado debe guardar estricta reserva acerca de los secretos que le han sido transmitidos. Dicha obligación existe durante el término del contrato y se mantiene hasta después de su terminación.

El contrato deberá reflejar cuál es la información que tiene carácter confidencial, así como debe prever las obligaciones relacionadas con la utilización de dicha información, debiendo especificar las personas que pueden llegar a tener acceso a dicha información. La información confidencial sería aquella acumulada industrial o comercialmente para desarrollar o mejorar la actividad de la empresa, siempre que pueda suministrar ventajas competitivas y beneficios económicos a su poseedor” —Jiménez Mariscal, S. El contrato de franquicia, cómo negociar los contratos de franquicia. En: V Jornadas de Distribución Comercial y Comercio Interior, Universidad de Castilla La Mancha, Toledo: 1998, p. 5—.

(12) “LPI, art. 142 Bis-2. El franquiciatario deberá guardar durante la vigencia del contrato y, una vez terminado este, la confidencialidad sobre la información que tenga dicho carácter o de la que haya tenido conocimiento y que sean propiedad del franquiciante, así como de las operaciones y actividades celebradas al amparo del contrato”.

(13) “Uno de los elementos más interesantes desde el punto de vista teórico de este contrato se refiere al hecho que recae sobre una creación de la mente más que sobre productos o servicios determinados. Es cierto que en definitiva el franquiciante va a vender uno o más productos o a prestar uno o más servicios. También es cierto que visto desde fuera, no va a ser más que una tienda corriente sin perjuicio de que es probable de que exista otra muy parecida en otro lugar de la ciudad, del país o del mundo. A pesar de ellos, el franquiciante no va vender camisas, pizzas o arrendar autos, sino que va a vender en definitiva, o más bien arrendar, una idea de ‘cómo vender camisas, pizzas o arrendar automóviles...’. El franchising se caracteriza por ser el marketing de una idea, de una idea exitosa, ya probada, que se puede repetir haciéndose cambios mínimos y con la cual se puede prácticamente asegurar el éxito o a lo menos disminuir al mínimo los riesgos inherentes a toda empresa” —Porzio, ob. cit., p. 94—.

(14) “La decisión unilateral. Esta modalidad se utiliza para la terminación de una franquicia cuya terminación no está condicionada al cumplimiento de un plazo o una condición, o para aquellos en que existiendo plazo o condición, se ha querido dejar abierta la posibilidad de terminarlo antes del cumplimiento de uno u otra. En este supuesto, la parte que resuelve deberá de notificarlo a la otra con una antelación suficiente, para que así la otra pueda concluir sus negocios pendientes” —Jiménez Mariscal, ob. cit., p. 5—.

(15) “La expiración del término de duración. En el contrato de franquicia el término de duración debe ser lo suficientemente amplio como para que ambas partes puedan cumplir con sus obligaciones, salvo que se dé la existencia de una cláusula de prórroga o renovación. Una vez concluido el periodo de tiempo estipulado por las partes, termina el contrato. El franquiciador viola la obligación de buena fe que incumbe a todo contratante al momento de la celebración del contrato, si se establece un término de duración muy corto en donde el franquiciado no pueda recuperar su inversión. Podría ser fácil, por parte del franquiciador, caer en la tentación de resolver el contrato a su término y establecer cerca una nueva franquicia con otro franquiciado o una franquicia propia, a la vista del éxito obtenido por el antiguo franquiciado” —ibídem, p. 5—.