Contratos de distribución internacional y arbitraje

Revista Nº 32 Jul.-Sep. 2011

por María del Pilar Perales Viscasillas* 

1. Introducción

1.1. Contratos de distribución internacional

El título de este trabajo se refiere de forma amplia a la categoría de “los contratos de distribución” y por ello se ha de aclarar qué tipos de contratos se incluyen allí, especialmente ante el silencio del ordenamiento español. Como es conocido, la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución —PALCD— publicada en 2006(1), se aplica de forma general a la categoría amplia de los contratos de distribución entre empresarios, entendiendo como tales a aquellos contratos que tienen por objeto establecer las condiciones en las que una de las partes —distribuidor— se obliga a adquirir de otra —proveedor— bienes o servicios para comercializarlos de manera duradera y estable —PALCD, art. 1.º—. El PALCD opta por agrupar a los contratos bajo la denominación del contrato de distribución, excluyendo además al contrato de agencia. En el marco europeo se habla de contratos de colaboración(2)y se unifican en un mismo régimen a los contratos de agencia, distribución y franquicia, sobre la base de la obligación de co-laborar que se entiende esencial a dichos contratos(3).

Dejando a un lado las categorías dogmáticas, a efectos de analizar el arbitraje como método de solución de conflictos en los contratos de distribución, se estima conveniente centrar el análisis en los contratos de agencia, distribución —en sentido estricto— y franquicia, tal y como se conciben en el derecho español.

Estos contratos están regulados a nivel internacional de forma muy tangencial, existiendo sobre todo instrumentos del soft law, esto es, instrumentos de mera aplicación voluntaria sin fuerza vinculante:

— Contrato de agencia: dejando a salvo la normativa comunitaria, no existe reglamentación que tenga un carácter realmente internacional. Hay que citar, no obstante, la Convención de Unidroit sobre Agencia en los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 17 febrero de 1983(4). Esta convención se ocupa de las cuestiones relativas al poder de representación del agente y su forma de actuación. La Cámara de Comercio Internacional —CCI— dispone de un modelo de contrato de agencia, con una segunda edición en el 2002.

— Contrato de distribución en sentido estricto: este contrato es completamente atípico a nivel internacional. Existe un modelo de contrato de distribución internacional de la CCI, también del 2002.

— Contrato de franquicia: el Unidroit ha realizado dos trabajos sectoriales sobre el contrato de franquicia en forma de una Ley Modelo sobre la Divulgación de la información en Materia de Franquicia del 2004(5) y una Guía Jurídica para los Acuerdos de Franquicia Principal Internacional(6).

Por último, conviene precisar que la jurisprudencia ha considerado ya de forma unánime que a los contratos de compraventa internacional concluidos sobre la base de contratos de distribución, agencia y franquicia —contrato marco— se les aplica la Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías(7). Incluso, según algún sector de la doctrina, también se aplicaría al propio contrato marco en determinadas circunstancias, aunque lógicamente no a las obligaciones claramente excluidas del ámbito de la Convención, como las cuestiones relativas al derecho de la competencia(8).

1.2. Arbitraje

Con independencia del método de representación o colaboración comercial que se elija, el principal tiene un interés primordial en basar sus relaciones con los agentes, distribuidores y franquiciados en un único modelo de contrato para minimizar los costes de transacción. Esta consideración es igualmente trasladable si se piensa en el derecho aplicable al contrato y a los sistemas de resolución de controversias, pues el principal tiene poco o nulo interés en someter el contrato a los diversos tribunales nacionales de los distribuidores(9). Por lo anterior, no sorprende que los contratos internacionales de distribución contengan habitualmente cláusulas de sometimiento a arbitraje. Además de lo anterior, las ventajas predicables del arbitraje en general para el derecho mercantil son también aplicables al sector de los contratos de distribución(10).

En España, el arbitraje está regulado en la Ley de Arbitraje —en adelante, LA— del 2003 —Ley 60 de 23 de diciembre—. Una de las notas más destacadas de la LA reside en la inspiración que recibe de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —CNUDMI o Uncitral, por sus siglas en inglés— sobre arbitraje comercial internacional de 1986(11). La ley española que responde básicamente a la idea de impulsar el arbitraje en España, particularmente el arbitraje comercial internacional, aprovecha su nueva redacción para limar las imperfecciones y lagunas detectadas en los años de aplicación jurisprudencial, arbitral y doctrinal de la LA —1988—. La ley se concibe como una normativa general, aplicable en consecuencia a todos los arbitrajes que no tengan regulación especial, pero también se aplica de forma supletoria a los arbitrajes que ya tengan algún tipo de marco especial regulatorio —artículo 1.3 y Disposición adicional única “arbitrajes de consumo” de la LA—.

La ley española es un moderno texto sobre arbitraje nacional e internacional. Se unifican, efectivamente, los dos regímenes, optándose así por el llamado sistema monista, por lo que la LA española otorga un tratamiento conjunto al arbitraje interno y al internacional. Aunque a este último lo dota con una serie de reglas específicas, necesarias por las singularidades del mismo. La LA, por vez primera en el ordenamiento español, delimita el arbitraje internacional —LA, artículo 3.º—, a la vez que muestra flexibilidad y un marco favorable al arbitraje internacional —principio de favor arbitrii— a la hora de determinar los diversos criterios de conexión que otorgarán validez al convenio arbitral y a la arbitrabilidad de la controversia —artículo 9.º—. Destaca el párrafo 1 c) del artículo 3.º de la LA que considera el arbitraje como internacional si la relación jurídica de la que dimane la controversia afecta a intereses del comercio internacional. La definición tan amplia de la internacionalidad favorecerá, sin duda, a la institución arbitral, acogiendo expresamente la ley un criterio favorecedor de la internacionalidad del arbitraje, al estilo de la labor jurisprudencial francesa. En este sentido, adviértase que un contrato en apariencia puramente nacional, podría dar lugar a un arbitraje internacional si se entiende que existe esa afectación a intereses del comercio internacional o, incluso de forma más simple, si el convenio sitúa la sede del arbitraje en el extranjero, lo que unido a la norma del artículo 9.6 de la LA da como resultado la consagración del principio de interpretación favorable a la arbitrabilidad y al convenio, esto es, al arbitraje.

Sin que se pretenda abordar ahora la compleja cuestión del carácter nacional o internacional del arbitraje, que fue particularmente tormentosa bajo la vigencia de la LA —1988—, puesto que esta carecía de una definición y ello propició la existencia de diversas interpretaciones, sí se quiere recalcar que la LA deja claro que la nacionalidad o internacionalidad del arbitraje es una cuestión distinta a la de la nacionalidad o internacionalidad del laudo(12). Por otro lado, se ha de resaltar que la definición del arbitraje internacional que da la ley es importante sobre todo a la luz de la Convención de Nueva York de 1958 —en adelante, CNY— sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros que carece de ella.

Los contratos de distribución y su relación con el arbitraje presentan problemas comunes y problemas específicos, según el tipo de contrato de que se trate. Se trata de una problemática muy compleja por lo que sólo se hará referencia a algunas de las múltiples cuestiones que pueden darse en relación con la amplia temática que engloba a los contratos de distribución y su sometimiento al arbitraje. Se dejan fuera las cuestiones relativas a la extensión del arbitraje a terceros no firmantes del convenio que se dan en ocasiones al hilo de contratos de distribución —particularmente puede darse en el seno de las redes empresariales—(13) o en los contratos de franquicia, incluso también en el marco de la franquicia principal, y que puede tener lugar aplicando la teoría general desarrollada en el arbitraje comercial internacional sobre la representación —agency en el derecho anglosajón—, en materia de contratos en cadena, o cuando el tercero coadyuva en la ejecución del contrato(14); las cuestiones relacionadas con la inclusión de cláusulas de arbitraje en las condiciones generales del contrato de distribución(15); la delimitación entre la figura del mediador, el experto y el árbitro en los contratos de distribución(16); la redacción del convenio arbitral y los poderes de los árbitros en relación con los contratos de larga duración como sucede con los contratos de distribución(17); las cuestiones relativas al consentimiento en el arbitraje cuando interviene un agente(18); las relativas a la incidencia en el contrato de distribución de materias cuya arbitrabilidad puede estar comprometida como sucede en materia de derecho de la competencia o de la propiedad industrial(19) y los estándares de independencia e imparcialidad de los árbitros(20), entre otras.

Conviene advertir que no existe ninguna disposición específica sobre arbitraje en el derecho español para los contratos objeto de este trabajo ni en las normas sustantivas, ni en las normas sobre arbitraje por lo que se aplican las reglas generales del ordenamiento, salvedad hecha de la Disposición adicional única de la Ley del Contrato de Agencia —LCA— que se ha de analizar para determinar en qué medida dicha norma afecta al arbitraje cuando el derecho aplicable es el español —infra 3—. El silencio legal en torno al arbitraje y los contratos de distribución es una constante en el derecho comparado, más todavía si se hace referencia al derecho comercial internacional. Existe una notable excepción en relación con la categoría amplia de los contratos de distribución a nivel regional en el área del Dominican Republic-Central America Free Trade Agreement —DR-CAFTA—, al que también se referirá este trabajo, donde se observan las nuevas tendencias en materia de consentimiento al arbitraje —infra 4—. Además de las dos cuestiones anteriores, en este trabajo también se abordará —infra 2— la cuestión relativa al impacto en la arbitrabilidad de la controversia de las normas imperativas o del orden público, por lo general normas protectoras del agente, distribuidor y franquiciado.

2. La arbitrabilidad de las controversias en los contratos de distribución y la incidencia del orden público

2.1. Introducción a la arbitrabilidad

Como suele ser habitual en el derecho comparado, en el derecho español no se determina el posible sometimiento a arbitraje de los diversos tipos de contratos de distribución en las normas sobre arbitraje ni tampoco en las normas específicas de tipo contractual, por lo que se ha de partir de la regla general al efecto, esto es, el artículo 2.1 de la LA. Conforme a este precepto, son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho. Por lo tanto, el criterio de la libre disponibilidad de la materia es el que rige en el derecho español, y que se utiliza también en otros ordenamientos. Este da la pauta, la regla general, para determinar cuándo un determinado litigio puede ser sometido a arbitraje.

La arbitrabilidad se configura como un prius al convenio arbitral, antecede, por lo tanto, al propio convenio. Pero, sin duda alguna, limita también al propio convenio de arbitraje, porque es evidente que las partes no pueden someter a arbitraje disputas que no son susceptibles de ser objeto de un arbitraje.

Según se ha indicado, ninguna norma de forma expresa en el ordenamiento español impide la arbitrabilidad ex ante de las controversias relacionadas con los contratos de distribución.

Se está hablando de cuestiones del derecho mercantil que, prima facie y teniendo en cuenta el amplio reconocimiento del que goza el principio de libertad de pacto, pueden quedar sometidas a arbitraje. Y desde luego es así en el sector de la contratación mercantil: contratos de intercambio como los de colaboración empresarial: compraventa, suministro, distribución, agencia, franquicia, etc.(21). Sin embargo, aunque es cierto que el criterio de la libre disponibilidad en cierto modo se enlaza con las cuestiones relativas a la libre configuración negocial o configuración de los derechos, no toda la materia mercantil es arbitrable y, desde luego, existen algunos sectores como el derecho de sociedades, el derecho de la competencia, de la propiedad industrial y concursal que no resultan en todo caso susceptibles de ser sometidos a arbitraje. En consecuencia, la regla general que enuncia el artículo 2.º de la LA tiene que ser sometida a una labor de interpretación, una labor en la cual hay que ver hasta dónde llega el criterio de la libre disponibilidad y sus límites. La cuestión se presenta con total intensidad en sede de contratos de distribución, pues no existen normalmente reglas que se refieran de forma expresa al arbitraje, aunque de forma indirecta se ha de considerar el impacto de las normas imperativas protectoras del agente o distribuidor, particularmente en el caso de terminación del contrato, y, en su caso, las normas que otorgan una competencia exclusiva a los tribunales nacionales, como sucede en el derecho español para el contrato de agencia o en el derecho belga para el contrato de distribución.

En nuestra opinión, es muy importante destacar que el criterio de la arbitrabilidad en el derecho español, hoy por hoy, es bastante amplio. España es en la actualidad uno de los países más favorables al arbitraje —incluso para el sometimiento de cuestiones “sensibles” como las enumeradas anteriormente—. De hecho, en el derecho español, podemos hablar de que uno de los grandes principios generales que rigen en la Ley de Arbitraje es el de la presunción absoluta de arbitrabilidad, o, en otros términos, el artículo 2.1 implica una habilitación general en favor de la arbitrabilidad de la controversia.

Ello se nota claramente en materia de arbitraje internacional. En la Ley de Arbitraje española el artículo 9.6 establece que la arbitrabilidad va a poder determinarse conforme a cualquiera de los tres criterios siguientes: el derecho aplicable al convenio arbitral, el derecho aplicable al contrato o, por último, conforme a la ley española, como la ley correspondiente al lugar del arbitraje —lex loci arbitri—. Por lo tanto, las posibilidades de que antes del laudo — o después de él— que admita la arbitrabilidad de las cuestiones relativas al derecho de la competencia, propiedad industrial o relacionadas con el contrato de distribución, sea anulado o se deniegue su reconocimiento y ejecución vía el Convenio de Nueva York son muy remotas, especialmente si se considera que la propia ley española ya contiene un reconocimiento muy favorable a la arbitrabilidad. De tal forma que puede decirse que en España existe una presunción absoluta o cuasi absoluta de arbitrabilidad. Presunción que, no obstante, hay que circunscribirla a determinados límites.

En relación con los límites a la arbitrabilidad, se trata de una cuestión en la que la doctrina jurídica se ha encargado de ir estableciendo su configuración actual. Los límites clásicos a la arbitrabilidad son el criterio de la norma imperativa/orden público y la exclusividad de los órganos judiciales. Esto último será objeto de atención en la tercera parte del ensayo en relación con la Disposición adicional de la Ley del Contrato de Agencia.

2.2. La norma imperativa/orden público como límite a la arbitrabilidad

Se agrupan bajo este epígrafe diversas expresiones —orden público, interés público, general, social, de terceros— que en realidad vienen a expresar la idea de que la materia o los derechos que trascienden del mero interés privado o individual son inarbitrables(22), de tal forma que cuando el interés de la colectividad está en juego, sólo cabe el recurso a los procedimientos jurisdiccionales. Aunque generalmente las aportaciones doctrinales son escasas en cuanto a las razones que llevan a entender que el orden público es un límite a la arbitrabilidad, la fundamentación suele realizarse sobre la base de la íntima relación entre la arbitrabilidad y la renuncia a los derechos del artículo 6.2 del Código Civil —en adelante, C.C.—: “la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros”.

El orden público se ha configurado tradicionalmente tanto en el derecho español como en el comparado como “la llave de paso” de la arbitrabilidad(23). Ahora bien, la cuestión no es tanto la de reconocer el orden público, sino el rol que jugará, en su caso, como criterio configurador de la arbitrabilidad, sobre todo, teniendo en cuenta que en la LA vigente el orden público no aparece directamente como un criterio determinante de la arbitrabilidad —LA, artículo 2.1—, lo que confirma que España se ha sumado a las corrientes más progresistas que ven con espíritu renovado las relaciones entre el orden público y la arbitrabilidad. El legislador español se suma de este modo a la corriente predominante en el arbitraje, sobre todo internacional, de considerar que la existencia de un control de conformidad del laudo al orden público justifica la liberalización de las condiciones de la arbitrabilidad(24).

Con independencia de su conceptuación, en cualquier caso, el orden público en nuestra opinión no opera en todas las situaciones como fundamento de la inarbitrabilidad de las materias que pueden quedar sujetas a arbitraje, sino sobre todo como un límite para el poder decisorio de los árbitros o, si se prefiere para quitarle el peso negativo a la descripción, los árbitros han de respetar y aplicar las normas de orden público porque se convierten en sus auténticos guardianes, y por ello deben vigilar que el laudo no sea ineficaz por violar el orden público(25). Estos habrán de respetar el orden público, nacional(26), comunitario, internacional(27) —incluso transnacional también—, al dictar el laudo(28). Es más, tienen el deber de sancionar su violación(29).

Esta conclusión, que responde al estado más evolucionado en la actualidad de las relaciones entre el orden público y el arbitraje, viene abriéndose paso desde los años treinta, sobre todo merced de la globalización comercial, a la vez que amparada por decisiones jurisprudenciales en el ámbito estadounidense de la competencia y el mercado de valores, de tal forma que se trazan sobre bases renovadas las relaciones entre el orden público y, por ende los poderes del Estado, y el arbitraje internacional(30).

La jurisprudencia española considera las violaciones del orden público de forma muy excepcional y con un carácter restringido, ya que el orden público se identifica con las violaciones graves del derecho a un proceso debido y sólo ellas sirven para denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo o para anular un laudo(31). Además, algunas sentencias han reconocido la existencia del orden público internacional(32).

Sin embargo, no todos los ordenamientos jurídicos aceptan esta visión moderna de las relaciones entre la arbitrabilidad y el orden público, por lo que dependiendo de las jurisdicciones y del tipo de materia que se trate la respuesta puede variar, como se verá precisamente en relación con los contratos de distribución. Además, ha de llamarse la atención acerca de la mutabilidad del propio concepto de orden público que puede variar no solo de país a país sino que incluso dentro del mismo territorio puede variar según el espacio temporal considerado. Todo lo anterior, lleva a que las relaciones entre el orden público y el arbitraje sea una de las cuestiones de mayor enjundia en el arbitraje internacional que ha hecho correr ríos de tinta en la doctrina que analiza y estudia el arbitraje(33). En consecuencia, este trabajo solo se adentrará en las líneas básicas y generales de esta problemática.

2.3. Contratos de distribución y el límite a la arbitrabilidad basado en la norma imperativa/orden público

Tras las consideraciones anteriores, surge la pregunta de cómo funciona el orden público en relación con la arbitrabilidad en los contratos de distribución. Una de las cuestiones que mayor impacto podría tener en la configuración del arbitraje y que haría que el arbitraje en este sector de los contratos de distribución se apartara de las características que se predican de otros contratos mercantiles es la percepción de que existe una parte débil en el contrato o un desequilibrio de poder negociador(34). Así, algunos ordenamientos jurídicos han diseñado normas específicas dirigidas a la protección del agente, distribuidor o franquiciado.

Paradigmático es el derecho europeo para el contrato de agencia, donde la Directiva sobre Agencia se ha encargado de establecer normas protectoras imperativas del agente, destacando las relativas a la terminación del contrato y las indemnizaciones que, en su caso, pudieran corresponderle al agente. Particularmente, en el derecho español, la terminación del contrato y las indemnizaciones posibles debidas al agente son cuestiones que generan un gran interés doctrinal y jurisprudencial en cuanto a su posible aplicación por analogía a los contratos de distribución. Esta problemática se reproduce en el arbitraje internacional pues suele repetirse un esquema similar en una gran parte de los casos relacionados con la terminación: contrato de distribución o agencia internacional con un principal con establecimiento fuera de la UE, distribuidor/agente de la UE, cláusula de sometimiento a arbitraje con sede fuera de la UE y con cláusula de derecho aplicable también distinto de la UE. A la terminación del contrato, el distribuidor/agente demanda al principal ante los tribunales nacionales de su establecimiento alegando la nulidad del convenio arbitral.

Esta idea de protección de la parte débil, como sucede, por ejemplo, con los consumidores, puede tener un impacto importante en relación con el sometimiento de las disputas a arbitraje llegando a implicar la existencia de limitaciones para acordar el arbitraje. El ámbito de estas restricciones puede ser diferente según el tipo de contrato de distribución y podrá variar de país a país según el peso que se quiera dar a ciertos intereses protegidos y a las particularidades del mercado relevante, y por supuesto de la actitud general del ordenamiento jurídico respecto del arbitraje(35). Determinadas sensibilidades con estos contratos pueden hacer que dichas reglas imperativas tengan una incidencia o impacto importante en los acuerdos de arbitraje en el marco internacional, máxime si llegan a configurarse como reglas imperativas internacionales(36).

Existen diferentes enfoques en el derecho comparado a la hora de determinar la arbitrabilidad de una disputa(37). Conviene considerar en un momento anterior al procedimiento arbitral, que el agente, el franquiciado o el distribuidor pueden someter la disputa a sus tribunales nacionales, ya porque siguiendo un primer enfoque la materia es inarbitrable, ya porque el convenio se considera nulo —segundo enfoque—. La tercera vía para aproximarse al problema es la aplicación de la doctrina del segundo vistazo —second look doctrine— conforme a la que los tribunales solo intervendrían en el arbitraje durante la fase de reconocimiento y ejecución del laudo para controlar si la decisión de los árbitros es contraria al orden público.

2.3.1. Limitación ‘ex ante’ a la arbitrabilidad: contratos de franquicia en la proyectada legislación estadounidense 

La referencia a la intervención legislativa en los contratos de franquicia ya es clásica, debido a las patologías que pueden darse en el proceso de formación del contrato de franquicia y que llevaron a que fuera EE. UU. uno de los países pioneros en tratar de erradicar la desigualdad contractual exigiendo la información precontractual obligatoria que el franquiciador ha de poner a disposición del potencial franquiciado. No sorprende, pues, que en EE. UU. esté avanzada la Arbitration Fairness Act de 2009 que modificará la Ley de Arbitraje Federal(38). Conforme a la normativa proyectada, dicho sea de paso en la cual se tratan también a los consumidores y a los trabajadores, se considera la inarbitrabilidad de las controversias en materia de franquicia de forma que no será válido el convenio arbitral entre franquiciador y franquiciado celebrado con anterioridad al nacimiento de la disputa. Sí lo es, por lo tanto, con posterioridad a él. Este sistema resulta muy familiar en España, pues es similar a la protección que se ofrece a los consumidores en el artículo 57 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios —TRLGDCU—(39).

Aun siendo conscientes de que puede existir una desigualdad entre las partes, se entiende que no toda situación de inferioridad negocial ha de generar la intervención del legislador tendente a constreñir la libertad contractual de las partes —máxime si se habla de contratos mercantiles— y tratar al franquiciado, al agente o al distribuidor, en su caso, como si de un consumidor más se tratase. Por ello, constreñir la libertad de pacto de las partes en sede de formación del convenio arbitral nos parece injustificado, además de innecesario, ya que no es indispensable para el adecuado proceso de formación del convenio arbitral(40).

Se intuyen en la regulación de EE. UU. determinadas patologías del arbitraje propias de dicha jurisdicción, si bien es importante resaltar que no se hace referencia a la franquicia y sí a los consumidores y a los trabajadores. Así, se evocan las disputas entre partes en las que existe poder económico altamente dispar (41). Incluso se describe la presión que pueden tener los proveedores de arbitraje privado por diseñar sistemas que favorezcan a las compañías que frecuentan sus servicios(42), tales como buscar que los consumidores se vean forzados a acudir a arbitrajes muy lejos de sus domicilios. A ello se une la falta de transparencia del arbitraje —confidencialidad— y, además, el hecho de que el sistema de anulación de los laudos no permite controlar las cláusulas abusivas de los contratos en general —y no solo los convenios arbitrales—.

Como ha considerado ya el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas —en adelante, TJCE— el objetivo de la normativa de protección del consumidor al anular cláusulas abusivas en convenios arbitrales es un objetivo procesal: evitar el perjuicio del consumidor por sus omisiones, ya que se presume que estas resultan de su ignorancia o del excesivo coste de la defensa de sus derechos en reclamaciones de poca cuantía. Este objetivo no se da en los contratos de distribución, dado que las partes que participan en dichos contratos son empresarios. Además el TJCE —asunto Van der Weerd, STJCE 7 de junio del 2007— confirmó que el asunto Mostaza Claro se justifica por el objeto de protección efectiva al consumidor, no siendo por tanto aplicable a otras normativas con diferente justificación.

2.3.2. Limitación ‘ex ante’ a la arbitrabilidad: nulidad del convenio arbitral 

Examinado el primer enfoque, ahora se pasará a la segunda forma de analizar las cuestiones relativas a la arbitrabilidad: considerar en un momento anterior al procedimiento arbitral que el agente, el franquiciado o el distribuidor pueden someter la disputa a sus tribunales nacionales alegando no ya que existe una prohibición de sometimiento a arbitraje, sino que el convenio se ha de considerar nulo. En este sentido, el análisis puede hacerse bajo la CNY en su artículo II(3) “nulo, ineficaz o inaplicable” —null and void— ya que la nulidad del convenio arbitral puede producirse por la inarbitrabilidad, que puede venir dada porque se apliquen los límites clásicos a la arbitrabilidad: afectación de la disputa por la norma imperativa, materia contraria al orden público o la jurisdicción exclusiva del Estado.

Particularmente, en materia de contratos de distribución, la configuración de las normas imperativas internacionales y su impacto en el convenio arbitral es una de las cuestiones de mayor trascendencia en el arbitraje internacional. Son dos los ejemplos particulares en sede de arbitraje comercial internacional –el derecho belga y el derecho comunitario europeo sobre contratos de agencia—, al hilo de reciente jurisprudencia, los que están poniendo en tela de juicio los propios cimientos del arbitraje internacional(43).

a) Contratos de distribución en el derecho Belga 

Las normativas de interés son dos: la ley belga sobre contratos de distribución en exclusiva de 27 de julio de 1961, modificada en 1971, y la ley de 13 de abril de 1995 sobre agencia comercial que es la transposición de la directiva europea. Ambas leyes, proteccionistas tanto del agente como del distribuidor con establecimiento en Bélgica, establecen la aplicación del derecho belga y el sometimiento de los litigios a los tribunales de ese país. Así, el artículo 4.º de la Ley del Contrato de Distribución indica que en los casos de resolución del contrato de distribución en exclusiva que produzca sus efectos en todo o en parte del territorio belga la competencia será de los tribunales belgas, ya sean los del domicilio del distribuidor o los del concedente, los cuales habrán de aplicar en exclusiva la ley belga; de forma parecida se pronuncia el artículo 27 de la Ley del Contrato de Agencia(44).

El artículo 4.º de la Ley de 1961, que se considera una norma imperativa según dispone el artículo 6.º de la misma, se interpreta de forma restringida en el sentido que solo se aplica cuando se trate de resolución unilateral de un contrato de distribución en exclusiva de duración indeterminada(45). Estos preceptos de la ley que se comentan se redactaron con el objetivo de proteger a los distribuidores belgas debido a su posición de inferioridad contractual(46), particularmente en los casos de terminación contractual, imponiendo el foro competente en Bélgica y el derecho sustantivo aplicable belga, de tal forma que el distribuidor pudiera beneficiarse de las disposiciones imperativas de la ley sobre el contrato de distribución en el caso de terminación del contrato, incluso cuando el contrato fuera internacional(47).

Es claro que dichas disposiciones excluyen la jurisdicción de otros tribunales, no resultando tan claro si excluyen también al arbitraje, por lo que dichas disposiciones podrían erigirse en un obstáculo al arbitraje. Así en una ya famosa sentencia de la Cour de Cassation belga, de 28 junio 1979, en el asunto AUDI/NSU, se rechazó el exequátur de un laudo suizo entre un distribuidor suizo y un concesionario belga(48). En el caso, la sociedad alemana, Audi, finalizó el contrato de distribución con su distribuidor belga, quien demandó a Audi arbitralmente de acuerdo con la cláusula contenida en el contrato de distribución. El tribunal arbitral entendió que Audi tenía derecho a la resolución unilateral y que el distribuidor belga no tenía derecho a indemnización alguna de daños y perjuicios. El tribunal de casación belga señaló, sin embargo, que la disputa no era arbitrable sobre las bases de la competencia exclusiva de los tribunales de ese país y porque el arbitraje no puede tener como fin la aplicación de una ley extranjera.

Este último dato —el derecho aplicable— es el que ha llamado la atención de un sector de la doctrina que ha intentado salvar la validez de la cláusula de arbitraje sujeta a la aplicación por los árbitros de la ley belga(49), como así se ha confirmado alguna jurisprudencia posterior, señalando que basta con probar que los árbitros no tuvieron en cuenta la aplicación del derecho belga para anular el convenio arbitral(50). O incluso se ha mantenido en una posición más favorable al arbitraje que la validez del convenio se salva si el derecho aplicable no choca con la ley de 1961(51). Por otra parte, no han faltado decisiones y autores que han entendido que si el derecho aplicable al convenio arbitral elegido por las partes permite la arbitrabilidad de la controversia, el convenio arbitral será válido y, por lo tanto, decae la competencia de los jueces belgas para poder dirimir la controversia. La cuestión entonces es determinar cómo se llega a la fijación del derecho aplicable que enjuiciará la validez del convenio arbitral ante la diversidad de criterios que se siguen en la doctrina y la jurisprudencia: bajo la lex contractus, la lex fori o, incluso, combinando ambas(52).

La inseguridad jurídica, derivada de las diversas posiciones enunciadas, parece haber llegado a su fin por la aplicación de dos sentencias del Tribunal Supremo de Bélgica —de 15 octubre del 2004 y 16 de noviembre del 2006— a favor del criterio basado en la lex fori(53). Sin embargo, la doctrina ha continuado manteniendo posiciones diversas y la jurisprudencia más reciente se ha inclinado además por considerar la lex contractus —Tribunal de Apelación d´Anvers, 19 de junio del 2006— en aplicación del Convenio de Nueva York como ya había mantenido un sector de la doctrina(54), si bien entendiendo que la lex fori no puede ser totalmente excluida por aplicación de la STS belga de 15 octubre 2004, es decir, si el orden público belga se opone a la arbitrabilidad de la controversia. Pues bien, la decisión es interesante porque considera la ley de 1961 como una normativa imperativa internacional —Loi d´application immediate— pero no una norma del orden público belga(55). Lo que sí debe quedar claro es que la doctrina considera que la STS de 15 de octubre del 2004 opta por una apreciación cumulativa y no alternativa de la arbitrabilidad bajo la lex contractus y bajo la lex fori sin que le esté permitido al juez decidir conforme a cuál de ellas apreciará la arbitrabilidad, sino que ha de utilizar ambas conjuntamente(56).

La falta de un criterio uniforme en el derecho belga implica que no resulta todavía claro como actuarán los tribunales ante el exequátur de laudos arbitrales en Bélgica, aunque las dos sentencias de la Cour de Cassation del 2004 y del 2006 parecen confirmar la tesis de la —limitada— arbitrabilidad de las controversias relacionadas con los contratos de distribución siempre que los árbitros deban aplicar el derecho belga(57). La polémica se agudiza con la irrupción de la ley sobre información precontractual aplicable a los acuerdos de colaboración comercial de 19 diciembre del 2005 que en su parte sustantiva contiene disposiciones similares a la normativa española y francesa sobre información precontractual para los contratos de franquicia y en su parte procedimental contienen unas disposiciones similares a los artículos 4.º y 6.º de la ley de 1961. Si bien la ley fue redactada para los contratos de franquicia, la doctrina ha considerado que también es aplicable a los contratos de distribución, por lo que puede repetirse la falta de criterios seguros(58).

b) Contratos de agencia en el derecho comunitario europeo 

Reciente jurisprudencia en Alemania ha reavivado la polémica en torno a si es posible el arbitraje en los contratos de agencia. La cuestión viene dada porque la directiva de 1986 sobre agencia tiene un marcado carácter protector hasta el punto que el TJUE —Tribunal de Justicia de la Unión Europea— ha estimado que determinadas normas de la directiva, particularmente aquellas relativas a la terminación del contrato, han de ser clasificadas como normas de orden público comunitario cuando el agente tiene su establecimiento en territorio comunitario, esto es, se trata de normas internacionales imperativas que se aplican aunque se haya elegido un derecho aplicable diferente —STJCE Ingmar v. Eaton, 9 de noviembre del 2000, en relación con el artículo 17 de la directiva: indemnización de daños y perjuicios/terminación del contrato de agencia—(59). Doctrina que se entiende aplicable también a otras normas imperativas de la directiva(60).

La cuestión estriba en determinar cómo afecta la doctrina del caso Ingmar en el arbitraje internacional. La jurisprudencia alemana al hilo de la aplicación de la sección 89b) del HGB —Handelsgesetzbuch, C. Co.—, esto es, de la norma que transpone el artículo 17 de la directiva sobre agencia, y que obliga al principal a pagar una indemnización al agente en caso de terminación del contrato de agencia, ha considerado inarbitrables las controversias sobre contratos de agencia si el derecho aplicable resulta ser un derecho no europeo(61). La carga de la prueba recae en el demandante que ha de probar que existe un riesgo potencial de que no se apliquen las disposiciones nacionales de carácter imperativo, existiendo una presunción iuris tantum de que la combinación del arbitraje junto con un derecho aplicable extranjero implicará la inaplicación de las normas imperativas internacionales alemanas(62).

2.3.3. La arbitrabilidad en sede de exequátur: la doctrina del segundo vistazo 

Si en algo coincide la doctrina que ha analizado las cuestiones específicas acerca de las relaciones entre el arbitraje y los contratos de distribución en la jurisprudencia belga y alemana anteriormente reseñadas es en las críticas vertidas en torno al poco respeto al arbitraje y al principio de la autonomía de la voluntad. Las mayores críticas, por lo tanto, se relacionan con el escaso respeto a los fundamentos del comercio y del arbitraje comercial internacional, puesto que se obligaría a tomar en cuenta reglas particulares/específicas de los derechos nacionales, incluso en casos que puedan resultar completamente extravagantes, para determinar la validez de los acuerdos de arbitraje internacional frustrando los objetivos de la propia institución arbitral; se fomentarían las tácticas procesales y se dañaría y pondría en peligro la sumisión al arbitraje(63).

Así, se ha indicado que lo que ha hecho la jurisprudencia de esos países ha sido conceder una carta blanca a los jueces para anular los convenios de arbitraje sobre la base de la “probabilidad” que no se respeten las reglas imperativas internacionales de un país(64). Este test de la probabilidad o de la “amenaza razonable de no aplicación”(65) de las normas imperativas se antoja insuficiente para excluir la arbitrabilidad de la disputas(66), desproporcionado —pues restringe en exceso la autonomía de la voluntad que solo debería coartarse para implementar políticas de orden público, pues el tribunal ha de tener en cuenta si el derecho extranjero ofrece una protección similar—(67) y poco realista —pues obliga a tener en cuenta en un análisis ex ante si los árbitros violarán o no el orden público internacional y si el derecho aplicable contiene normas funcionalmente equivalentes de protección a las europeas—(68).

La cuestión se ha tornado problemática ya que se ha distorsionado la aplicación de la CNY, tal y como se ha evidenciado al comentar el derecho belga y la determinación de la ley aplicable a la arbitrabilidad(69). Además, es curioso observar que el enfoque adoptado por los tribunales belgas y alemanes no conforma las modernas tendencias del arbitraje asentadas en otras áreas —como el derecho de la competencia— llegando a conclusiones contrarias a lo que ha sido la consideración en el moderno arbitraje internacional, que enfoca la cuestión de las violaciones del orden público en el momento del reconocimiento y ejecución del laudo. Una vez que ya ha recaído el laudo, este se examina para determinar si implica una violación del orden público incluso aunque se haya aplicado un derecho diferente.

La aplicación en esta sede del artículo V.2 de la CNY se realiza por la doctrina y jurisprudencia de forma restrictiva con el objetivo de favorecer el exequátur de los laudos extranjeros. Así sucede desde dos famosas sentencias de 1974 sobre mercados de valores y derecho de la competencia —Fritz Scherk v. Alberto-Culver Co. y Parsons and Whittermore Overseas Co. v. Societe, Generale de l’industrie du papier (Rakta)—, donde el tribunal indicó en la primera que se ha de diferenciar entre el orden público nacional y el internacional y en la segunda que la noción de orden público solo servirá para denegar el reconocimiento y ejecución del laudo si se violan las nociones más básicas de moralidad y justicia del Estado del foro(70). Dos, pues, son las reglas generales que desde entonces se reconocen por los tribunales: la distinción entre el orden público nacional y el internacional y la interpretación restringida del motivo de denegación basado en el orden público.

Cobran importancia en este sentido los intentos definidores del orden público internacional, como el del artículo 1.º de las Recomendaciones de la Asociación de Derecho Internacional sobre el recurso al orden público en tanto que motivo de rechazo del reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales internacionales, aprobados en la 70.ª Conferencia de la Asociación de Derecho Internacional en Nueva Delhi, India, del 2 al 6 de abril del 2002(71). Dicho precepto se refiere al orden público internacional como el conjunto de principios y de reglas en vigor en un Estado ya de naturaleza procesal —orden público internacional procesal, como el deber de imparcialidad de los tribunales— ya material —orden público internacional relativo al fondo, como la prohibición del abuso del derecho—, comprendiendo el orden público internacional de un Estado: i) los principios fundamentales relativos a la justicia y a la moral que el Estado desea proteger; ii) las reglas destinadas a servir los intereses políticos, sociales, o económicos del Estado, conocidos como leyes de policía —como las del derecho de insolvencia— o leyes de orden público y iii) el deber del Estado de respetar sus obligaciones con otros Estados y organizaciones internacionales, como las impuestas por Naciones Unidas en materia de sanciones, o las prohibiciones de corrupción.

A su vez, en el marco del arbitraje internacional, intenta superarse la dicotomía orden público nacional e internacional y abrirse paso todavía una noción más amplia: la del orden público transnacional. Este orden público transnacional está todavía en un proceso incipiente de consolidación, tanto en relación a su definición como en cuanto a los principios que lo conformarán, siendo que, por ahora, únicamente se han consolidado aquellos que son considerados principios fundamentales o esenciales. La aplicación de este orden público transnacional no se salva, sin embargo, de algunas críticas, como la falta de precisión(72), interesando destacar la que restringiría su ámbito aplicativo únicamente a los árbitros, sin que los jueces, por lo tanto, estuviesen vinculados al mismo, sino solo al orden público nacional o internacional(73).

En todo caso, aunque los árbitros no estén vinculados por las leyes imperativas internacionales, que no sean las del derecho aplicable al arbitraje, tienen en cuenta el orden público del país donde el laudo se ha de reconocer y ejecutar al tomar sus decisiones, pues no solo es algo que habitualmente los reglamentos de arbitraje ordenan que se tome en cuenta —p.ej. artículo 35 del Reglamento ICC— sino que además a los tribunales arbitrales no les gusta, en primer lugar, que sus laudos vean denegados el reconocimiento y la ejecución o sean anulados y, en segundo lugar, que se utilice el arbitraje como manera de defraudar los intereses legítimos del Estado(74). Por lo tanto, es una realidad del arbitraje comercial internacional que los árbitros, además del derecho aplicable al contrato, toman en cuenta las normas imperativas que puedan tener una incidencia considerable en el arbitraje, ya sea porque afecta al orden público o a la arbitrabilidad de la controversia considerada ésta tanto en sede de exequátur como en sede de anulación. Sin embargo, conviene precisar que los árbitros intentan justificar dicha decisión sobre la base del derecho acordado por las partes(75).

Desde este punto de vista, el análisis puede realizarse una vez que el laudo ha recaído en sede de reconocimiento y ejecución del laudo. Este principio, bien asentado desde el caso Mitsubishi en 1985 por los tribunales estadounidenses y asentado también en Europa en el caso EcoSwiss, es la llamada doctrina del segundo vistazo —second look doctrine—, en línea con el principio de la competencia-competencia —Kompetenz Kompetenz(76).

En este sentido, los países que aplican la doctrina del segundo vistazo, como Francia, consideran de forma muy restringida la validez del convenio, de forma que los tribunales solo asumirán jurisdicción sobre un caso cuando el acuerdo de arbitraje es manifiestamente nulo —art. 1458 Código Procedimiento Civil—. Así los tribunales franceses considerando casos similares a los enjuiciados en Bélgica y Alemania han entendido que la elección del derecho aplicable extranjero no impide como cuestión de principio que el juez o el árbitro aplique el derecho francés y por lo tanto no puede anularse el convenio arbitral(77).

3. El contrato de agencia y el arbitraje: la Disposición adicional de la LCA

3.1. La cuestión bajo la LCA 

La Disposición adicional de la Ley 12 de 1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia(78) establece que:

“La competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia corresponderá al Juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario”(79).

El objetivo proteccionista de la ley en favor del agente se trasluce claramente en esta norma al establecerse, de una parte, la competencia exclusiva en favor de los tribunales del domicilio del agente(80), y de otra, la sanción de nulidad a la contravención de dicha competencia. La cuestión que suscita este precepto y su relación con el arbitraje es clara: ¿son arbitrables las controversias relativas al contrato de agencia?

La doctrina se ha encargado de establecer tres criterios diferentes: desde entender que es válido el arbitraje ya que la Disposición adicional de la LCA —DA LCA— solo se refiere a la jurisdicción del Estado, pasando por posiciones mixtas conforme a las cuales el arbitraje es posible siempre que el arbitraje se desarrolle en España, hasta considerar la nulidad de los convenios arbitrales(81).

3.2. La indisponibilidad y la exclusividad de la jurisdicción del Estado

Para determinar la arbitrabilidad de la controversia debe examinarse en primer término en qué medida el arbitraje resulta afectado por uno de los tradicionales límites a la arbitrabilidad: la competencia exclusiva de los tribunales para resolver determinados asuntos. Conforme a este criterio determinante, según algún sector de la doctrina y jurisprudencia de la inarbitrabilidad de la materia, se consideran inarbitrables aquellas cuestiones cuya determinación se encomienda a una jurisdicción especial, en el sentido de que la ley especifica el órgano administrativo o judicial, distinto de la jurisdicción ordinaria, que se encargará de su resolución, o en aquellos casos en que la ley designa un procedimiento específico dentro de la jurisdicción ordinaria. Así mismo, son inarbitrables aquellas materias cuya resolución se encomienda de forma exclusiva a la jurisdicción del Estado, esto es, existe una atribución imperativa de jurisdicción.

En nuestra opinión, la exclusividad de la jurisdicción del Estado no puede ser un obstáculo a la arbitrabilidad de determinados derechos. Cuestión que afecta en gran medida al contrato de agencia en el derecho español, o como se ha visto, a los contratos de distribución en el derecho belga. En este sentido, se puede señalar que en el arbitraje se está produciendo paulatinamente una evolución tendente a un mayor reconocimiento de la arbitrabilidad. Y ello ha de verse tanto en el sentido de que la especialidad no implica necesariamente la exclusividad ni viceversa, esto es, la atribución imperativa o exclusiva de la jurisdicción no implica necesariamente que se señale a su vez un procedimiento específico; como en relación a que ni lo uno ni lo otro presuponen necesariamente la inarbitrabilidad de la materia(82).

La competencia exclusiva del juez del domicilio del agente no supone, en nuestra opinión, exclusión del arbitraje. Se trata de una competencia territorial, pero no objetiva, y por lo tanto puede decirse que la disposición adicional lo que prohíbe es que se celebre un proceso en un lugar diferente al del domicilio del agente, pero no la exclusión del arbitraje(83).

3.3. La imperatividad de la norma 

El segundo límite tradicional a la arbitrabilidad de la controversia es la imperatividad de la norma. En relación con el contrato de agencia, la cuestión que surge es el papel que juega dicha norma en cuanto a su carácter imperativo, ya que la Disposición considera nulo cualquier pacto en contrario que sustraiga la competencia del juez del domicilio del agente. La respuesta dependerá de la consideración que tenga dicha norma. En este sentido, la exposición de motivos de la ley no se refiere, en absoluto, a esta disposición, aunque el número 3.º de la misma sí resalta que el régimen jurídico del contrato de agencia se configura bajo el principio general de la imperatividad, lo que se reitera en el articulado —artículo 3.1—. Por su parte, la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, no aborda las cuestiones relativas a la competencia jurisdiccional.

En nuestra opinión, de lo anterior es claro que la norma española no parece traducir el orden público comunitario, sino en su caso el interno, en el entendido que la imperatividad en cuanto al domicilio del agente no impide la sumisión tácita y que, en consecuencia, el agente puede iniciar la demanda en un lugar distinto al de su domicilio o aceptar someterse al fuero en el que el empresario inicia la demanda(84).

Por otra parte, queda descartada la aplicación por analogía de la DA LCA a los contratos de distribución, pues no se dan los requisitos necesarios y particularmente la necesidad de protección del distribuidor(85).

3.4. Arbitraje internacional

En cuanto a los arbitrajes internacionales, la competencia imperativa territorial en favor de los jueces del domicilio del agente no debe impedir que un arbitraje sobre un contrato de agencia se desarrolle en el extranjero(86). En primer lugar, porque la DA LCA no debe interferir en la competencia judicial internacional, incluyendo la viabilidad de la sumisión expresa(87), por lo que igualmente podrá mantenerse dicha solución para el arbitraje internacional. Así precisamente se ha venido entendiendo al hilo de varios laudos internacionales, por los que se ha considerado que la jurisdicción exclusiva de los tribunales de un determinado país en contratos de agencia no podía ser considerada como de orden público internacional, amén que la demanda de arbitraje había sido iniciada en un país extranjero por el propio agente(88).

Cuestión distinta es la aplicación de las normas imperativas internacionales en relación con el agente domiciliado en España en contratos internacionales de agencia, como se deriva del caso Ingmar. En este sentido, la solución no puede ser diferente a la ya establecida: el agente no puede ver limitada la protección de las normas imperativas internacionales, pero no como un límite a la arbitrabilidad sino como un factor que ha de determinarse una vez que ha recaído el laudo.

Precisamente el derecho comunitario de la competencia y el arbitraje tras la sentencia Eco Swiss v. Benetton, STJCE 1 junio 1999, confirman en relación con la violación del derecho de la competencia —81 TJUE— que se traslada el control de la arbitrabilidad basada en el orden público a la fase de control, confirmando así las bases sobre las que se asientan las nuevas relaciones entre el orden público y la arbitrabilidad.

4. El arbitraje en los contratos de distribución bajo el DR-CAFTA

Tras las consideraciones realizadas en los apartados 2 y 3 es el momento de traer a escena las nuevas tendencias que se aprecian en el arbitraje en relación con los contratos de distribución internacional, y que probarán que las normas proteccionistas de los agentes o distribuidores no son en modo alguno incompatibles con el arbitraje. Más aún, el examen de las disposiciones sobre arbitraje en los contratos de distribución en el seno del Tratado de Libre Comercio —TLC— DR-CAFTA evidenciarán las tendencias más actuales acerca de la forma de manifestar la existencia del consentimiento a este método de resolución de disputas.

4.1. El DR-CAFTA

El Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana, Centroamérica —Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua— y EE. UU.(89) o Dominican Republic-Central America Free Trade Agreement —DR-CAFTA— es un tratado que busca la creación de una zona de libre comercio entre los países firmantes. Las normas básicas del DR-CAFTA, en un total de 22 capítulos, giran en torno a los productos y servicios objeto del comercio entre los Estados parte. Se regulan aspectos, en su mayor parte de derecho comercial internacional público, relativos a los aranceles, aduanas, reglas de origen de los productos, seguridad e higiene, medioambiente y legislación laboral. No olvida el tratado regular aspectos mercantiles como los derechos de propiedad industrial e intelectual o los mecanismos para dirimir controversias. Como se ha señalado oportunamente, el DR-CAFTA es un TLC que va más allá del Tratado de Libre Comercio para América del Norte —TLCAN o NAFTA, por sus siglas en inglés— al regular los derechos aduaneros y administrativos de una manera global(90).

Es una realidad que los aspectos aduaneros, base de los TLC, aunque cada vez resultan más extensos al haber incorporado, entre otras, la promoción y protección de las inversiones, pueden verse mejor cumplidos si existe una buena legislación que regule los intercambios comerciales internacionales y un método de solución de controversias ágil, seguro y eficiente. Los TLC potencian el arbitraje como medio adecuado para la resolución de disputas, y lo hacen en tres planos: las relaciones entre los Estados y la interpretación del tratado, las relaciones entre el Estado y el inversor en materia de protección recíproca de inversiones y las relaciones entre particulares(91). Con relación a este último, se han de mencionar las disposiciones del DR-CAFTA en materia de arbitraje en los contratos de distribución.

4.2. El arbitraje en los contratos de distribución

Además de lo anterior, los Estados parte del DR-CAFTA asumen determinados compromisos sustantivos y arbitrales en los anexos al capítulo 11 sobre el comercio transfronterizo de servicios en relación con los contratos de distribución y su sometimiento a arbitraje. Para entender a qué categorías de acuerdos se refiere el DR-CAFTA, es preciso acudir a la legislación nacional(92). Básicamente las leyes se refieren de forma expresa a los contratos de agencia, representación, distribución, concesión y fabricación, si bien los términos tan amplios en los que se describen hacen que, en general, se entiendan incluidos los contratos de distribución en el sentido amplio que se comenta aquí.

4.2.1. Compromisos en materia de derecho sustantivo 

En relación con las medidas de tipo sustantivo que afectan a dichos contratos, los Estados se comprometen a modificar su legislación interna o a incoporar una nueva legislación con el objetivo de crear un cierto régimen uniforme entre los países parte del DR-CAFTA y, sobre todo, con el objetivo de eliminar las barreras jurídicas erigidas frente a los principales extranjeros. Las obligaciones varían de intensidad según los países, lo que demuestra los límites hasta los cuales los diversos Estados estaban dispuestos a llegar en punto a la renuncia de su normativa interna en esta cuestión tan delicada, de ahí que difiera el grado de adaptación de las legislaciones internas en materia de contratos de distribución, agencia y franquicia.

La necesidad de uniformar la legislación de los contratos de distribución en los países del DR-CAFTA se entronca directamente con los objetivos del propio TLC expresados en el preámbulo al DR-CAFTA:

CONTRIBUIR al desarrollo armónico y a la expansión del comercio mundial y brindar un catalizador para ampliar la cooperación internacional; CREAR un mercado más amplio y seguro para las mercancías y los servicios producidos en sus respectivos territorios (...); EVITAR las distorsiones en su comercio recíproco; ESTABLECER reglas claras y de beneficio mutuo en su intercambio comercial; ASEGURAR un marco comercial previsible para la planificación de las actividades de negocios y de inversión; FORTALECER la competitividad de sus empresas en los mercados globales”.

En general, puede decirse que los compromisos asumidos giran en torno al reconocimiento y fortalecimiento del principio de libertad contractual y sobre los aspectos que inciden en la terminación de los contratos de distribución y su indemnización. Ambos elementos cruciales para el desarrollo de dichos contratos en el área del DR-CAFTA, particularmente si se observan las normas jurídicas existentes en dichos países. A ello debe sumarse el poder negociador de EE. UU., que impone estas obligaciones en los países centroamericanos con el objetivo de fomentar que los empresarios —principales— estadounidenses puedan desarrollar redes distribuidoras en dichos países con un marco jurídico sustantivo común, al menos en los aspectos básicos. De ahí la asunción de compromisos legislativos por parte de los países centroamericanos del DR-CAFTA, incluso la obligación de todos los integrantes del DR-CAFTA de alentar a las partes a renegociar los contratos con objetivo de sujetarlos al nuevo régimen legal.

Las legislaciones de Centroamérica, instauradas a partir de 1966, partían de una normativa altamente proteccionista del distribuidor(93), y coincidían básicamente en los siguientes puntos(94):

— Era necesario que existieran justos motivos para la terminación del contrato, debiendo dilucidarse la existencia de dichos motivos ante la autoridad correspondiente.

— Si no existían motivos, el principal debía indemnizar al distribuidor conforme a las cuantías legalmente establecidas.

— Si las mercancías habían sido manufacturadas en el exterior, ya no podían ser importadas a menos que la indemnización fuera satisfecha.

— A la terminación del contrato sin justos motivos, el principal recibiría las mercancías bajo las condiciones establecidas en la ley.

— En caso de disputa ante los tribunales, el principal no podía nombrar otro agente o distribuidor hasta que hubiese pagado o depositado la cuantía correspondiente a la indemnización.

— Los derechos concedidos por la legislación eran considerados irrenunciables.

Sin descender ahora en todas las modificaciones legales producidas en todos los países del área del DR-CAFTA, sí es necesario indicar que no todas las normas protectoras han desaparecido, pero sí aquellas que podían suponer trabas para el desarrollo de la distribución regional. Se puede considerar, en primer término, el ejemplo de Costa Rica. Este país es uno de los que mayores exigencias debe cumplir en materia de adecuación de su legislación interna. Costa Rica se compromete a derogar determinados preceptos de su legislación y a promulgar un nuevo régimen legal aplicable a los contratos de representación, distribución y fabricación(95) que girará sobre los siguientes postulados:

“(a) aplicará a estos contratos los principios generales del derecho contractual;

(b) será consistente con las obligaciones de este Tratado y con el principio de libertad contractual;

(c) establecerá una relación exclusiva solo si el contrato explícitamente establece que la relación es exclusiva;

(d) dispondrá que la terminación de dichos contratos, ya sea en la fecha de su vencimiento o en las circunstancias descritas en el subpárrafo (e), sea justa causa para que el proveedor de mercancías o servicios de otra Parte pueda terminar el contrato o permitir que el contrato venza sin que sea renovado; y

(e) permitirá que los contratos que no tengan fecha de vencimiento, puedan ser terminados por cualquiera de las partes, sujeto a que se otorgue una notificación con diez meses de anticipación”.

Los preceptos altamente proteccionistas del distribuidor que fueron derogados(96) eran precisamente los relativos a la terminación del contrato y a las indemnizaciones que bajo la redacción original de los artículos 2.º y 9.º de la Ley 6209 de Protección al Representante de Casas Extranjeras se otorgaba en todo caso al distribuidor tanto si el contrato era rescindido por causas ajenas a la voluntad del distribuidor como si terminaba por vencimiento del plazo y no era prorrogado. Las indemnizaciones debían ser pagadas en un pago único y total, inmediatamente después de terminado el contrato. Además la casa extranjera debía rendir una garantía sobre el total de las indemnizaciones reclamadas por el distribuidor cuyo monto era determinado por el juez y si no lo hacía se suspendía, a solicitud del demandante, toda clase de importación de los productos del principal.

En el polo opuesto se ha de mencionar a la República Dominicana que es el Estado que menos compromisos asumió, siendo así que en realidad ha creado un régimen especial y propio para el principal estadounidense, quedando todavía en pie el régimen proteccionista de aplicación al resto de principales extranjeros. Es evidente que la República Dominicana no estaba dispuesta a modificar su régimen jurídico altamente protector del concesionario dominicano, norma que expresamente se configura de orden público(97). Pues bien, los compromisos de la República Dominicana consisten en no aplicar la Ley 173 cuando forma parte en el contrato un proveedor de mercancías y servicios de EE. UU. o cualquier empresa controlada por dicho proveedor. En este caso, se aplicarán los principios y reglas del Código Civil en coherencia con el DR-CAFTA y el principio de libertad contractual, y además se establecen normas respecto de la terminación del contrato y su indemnización. Solo cuando el contrato se haya celebrado con anterioridad a la entrada en vigor del tratado o cuando las partes expresamente así lo dispongan, se aplicara la Ley 173.

Se evidencia claramente la discriminación que se produce frente a los proveedores de mercancías y servicios que no sean estadounidenses, pues estos se someten en todo caso a la Ley 173(98).

4.2.2. Compromisos en materia de arbitraje 

Los compromisos asumidos en materia de resolución de disputas relacionadas con los contratos de distribución vienen a implicar, dependiendo de los Estados, que los países del DR-CAFTA, en relación con el arbitraje, modificarán su legislación para establecer:

— Una presunción de sometimiento legal a este medio de resolución de disputas ante el silencio en el contrato acerca del método de solución de controversias y siempre que no exista objeción de cualquiera de las partes al sometimiento arbitral;

— Una eliminación de la jurisdicción exclusiva de los tribunales nacionales, dando entrada al arbitraje en este campo; y

— Un compromiso dirigido a fomentar el acuerdo de las partes en torno a este método de resolución de disputas.

Los compromisos en materia de arbitraje han supuesto un auténtico giro de 180º en la forma de entender esta cuestión en la mayor parte de los países del DR-CAFTA, como se verá a continuación. No todos, sin embargo, han sido tan audaces como el legislador costarricense, que ha seguido la primera de las opciones probablemente por temor a no superar el umbral de constitucionalidad, aunque sí que se ha conseguido derribar, en el seno de los contratos de distribución, uno de los obstáculos a la arbitrabilidad de las controversias bien establecido desde los años sesenta del siglo pasado en las normas específicamente diseñadas para la protección de los agentes y distribuidores: la competencia exclusiva y excluyente de los jueces nacionales. El arbitraje no solo se ha situado en pie de igualdad con los tribunales nacionales, sino que además se ha logrado el compromiso de los poderes públicos dirigido a fomentar su utilización.

a) Costa Rica 

El compromiso que asume este país en materia de arbitraje en el DR-CAFTA reside en que:

“La ausencia de una disposición expresa para la solución de disputas en un contrato de representación, distribución o fabricación, dará origen a una presunción de que las partes tuvieron la intención de dirimir cualquier disputa a través de arbitraje vinculante. Dicho arbitraje podrá desarrollarse en Costa Rica. No obstante, la presunción de la intención de someter a arbitraje no aplicará cuando una de las partes objete el arbitraje”.

Dicho sometimiento a arbitraje se acompaña de compromisos de mejores esfuerzos dirigidos a: “alentar y facilitar el uso de arbitraje para la solución de disputas en los contratos de representación, distribución o fabricación. Con este fin, Costa Rica tratará de facilitar la operación de centros de arbitraje y otros medios efectivos de resolución alternativa de reclamos que surjan en relación con la Ley 6209 o del nuevo régimen legal promulgado de conformidad con el párrafo 2, y promoverá el desarrollo de reglas para este arbitraje que provean, en la mayor medida posible, por una resolución pronta, de bajo costo y justa para esos reclamos”.

Costa Rica ha cumplido con dicho compromiso modificando a estos efectos el artículo 7.º de la Ley 6209 de Protección al Representante de Casas Extranjeras, donde bien puede decirse que se establecía la jurisdicción exclusiva y excluyente de los tribunales costarricenses, ya que a tenor de dicho precepto: “La jurisdicción de los tribunales costarricenses y los derechos del representante, distribuidor y fabricante, por virtud de esta ley, serán irrenunciables”(99). Pues bien, la modificación que opera en el artículo 7.º consiste en mantener la irrenunciabilidad de los derechos, pero estableciendo el arbitraje como método preferente para la solución de controversias(100):

“La ausencia de una disposición expresa en un contrato de representación, distribución o fabricación para la solución de disputas, presumirá que las partes tuvieron la intención de dirimir cualquier disputa por medio de arbitraje vinculante. Dicho arbitraje podrá desarrollarse en Costa Rica. No obstante, la presunción de la intención de someter una disputa a arbitraje no se aplicará cuando una de las partes objete el arbitraje”.

b) República Dominicana 

Ley 424 del 2006 de Implementación del Tratado de Libre Comercio, entre la República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos de América —DR-CAFTA—, título V —del régimen de protección a los agentes importadores de mercaderías y productos—, capítulo único —del régimen de excepción para la aplicación de la Ley 173 de 1966, sobre protección a los agentes importadores de mercaderías y productos, establece prácticamente una remisión en bloque al anexo 11.13 del DR-CAFTA.

De esta forma, si forma parte del contrato un proveedor de mercancías o servicios de EE. UU. y no se aplica la Ley 173, la República Dominicana permitirá que las disputas que surjan del contrato cubierto sean resueltas a través de un arbitraje vinculante; y permitirá que las partes del contrato cubierto establezcan en el contrato los mecanismos y foros que estarán disponibles en caso de disputas(101). Si se aplica la Ley 173, se dispondrá que durante o después del proceso de conciliación, que establece el artículo 7.º de dicha ley, las partes de un contrato pueden acordar resolver la disputa a través de un arbitraje vinculante, y el gobierno y las autoridades de conciliación tomarán todas las medidas apropiadas para estimular la resolución de las disputas que surjan bajo contratos cubiertos por medio de arbitraje vinculante.

Para los proveedores de servicios y mercancías extranjeros sin establecimiento en EE. UU., el régimen será el de la Ley 173, lo que parece conllevar la imposiblidad de someter la disputa a arbitraje por el efecto combinado del artículo 8.º de la Ley 173 que considera las disposiciones contenidas en dicha normativa como de orden público y el artículo 3.2 de la Ley 489 del 2008 de Arbitraje Comercial que considera la inarbitrabilidad de las causas concernientes al orden público.

c) El Salvador 

El régimen relativo a los contratos de distribución está contenido en el Código de Comercio —en adelante, C. Co.—. Tras la entrada en vigor del tratado, este régimen no será aplicable a los contratos de distribución cuando lo suscriba una persona de los EE. UU. “siempre que el contrato así lo estipule”. Pues bien, el C. Co. establece una competencia a favor de los tribunales del domicilio del agente representante o distribuidor, más aún se establece un procedimiento especial, el juicio sumario —artículo 399A del C. Co. de El Salvador—(102). Esta disposición resulta claramente incompatible con los compromisos que se asumen en materia de arbitraje: “Las Partes en un contrato de distribución, se les deberá permitir establecer los mecanismos y foros que estarán disponibles en caso de controversia. El Salvador promoverá que las partes en contratos de distribución realizados después de la fecha de entrada en vigor de este Tratado incluyan disposiciones que establezcan el arbitraje obligatorio de controversias y métodos específicos para determinar toda indemnización”.

d) Guatemala 

La legislación relativa a los contratos de distribución está contenida en el C. Co. Este fue modificado por el Decreto 8.º de 1998 con el objetivo de crear un nuevo régimen legal para los contratos de agencia, distribución y representación. En relación con el arbitraje, Guatemala se compromete a que: “La ausencia de una disposición específica para la solución de diferencias en un contrato de agencia, distribución o representación deberá, en la medida de lo posible de acuerdo a la Constitución Política de la República de Guatemala, dar lugar a la presunción de que las partes pretendían arreglar cualquier diferencia a través de arbitraje vinculante (...). Los Estados Unidos y Guatemala alentarán a las partes de contratos de agencia, distribución o representación a arreglar cualquier diferencia a través de arbitraje vinculante. En particular, si el monto y forma de cualquier indemnización no se establece en el contrato y la parte desea terminar el contrato, las partes podrán acordar recurrir a un arbitraje para establecer el monto, si es que existe, de la indemnización”.

El arbitraje que se ha considerado en el artículo 291 del C. Co. no sigue la fórmula enunciada, posiblemente por problemas de constitucionalidad, sino que dicho precepto se limita a reconocer el arbitraje voluntario ya en el contrato ya con posterioridad a él. En todo caso, dicho arbitraje deberá tener lugar en Guatemala.

e) Honduras 

“Honduras deberá proveer que: (a) si el monto y la forma de cualquier pago de indemnización no está establecido en el contrato de representación, distribución, o agencia y una parte desea dar por terminado el contrato; (i) las partes pueden convenir resolver cualquier disputa sobre tal pago en el Centro de Conciliación y Arbitraje de Honduras, o si las partes acuerdan lo contrario, llevarlo a otro centro de arbitraje; y (ii) en dicho procedimiento aplicarán los principios generales de la ley de contratos”.

La Ley de Representantes Distribuidores y Agentes de Empresas Naciones y Extranjeras —Decreto-Ley 549— establecía en su artículo 21 que: “Sin perjuicio de que las partes puedan recurrir a procedimientos conciliatorios, las controversias que se susciten entre el concedente y el concesionario serán resueltas por los tribunales nacionales competentes del domicilio del último. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita”.

Esta norma fue modificada por el artículo 98 de la Ley de Conciliación y Arbitraje —Decreto 161 del 2000— para eliminar la competencia exclusiva de los jueces nacionales. El precepto aboga en primer lugar por la conciliación obligatoria, aunque si no hay acuerdo, o si este fuere parcial, la controversia se someterá al procedimiento arbitral o judicial. No queda claro cómo se desemboca en una u otra vía —esto es, si el demandante puede optar por el arbitraje, debiendo el demandado someterse obligatoriamente al mismo, o si es necesario el acuerdo de las partes para acudir al arbitraje— especialmente por el tenor del segundo inciso de la norma que declara que el juez competente de la controversia en el caso de que se opte por la vía judicial será el del domicilio del concesionario(103).

4.2.3. Valoración del arbitraje en los contratos de distribución 

A diferencia de lo que se ha visto en Europa y en EE. UU., donde la posibilidad de resolver disputas relacionadas con el contrato de distribución está fuertemente mediatizada por la protección de la presunta “parte débil” de la relación, el arbitraje en el DR-CAFTA se erige en el método preferente para la solución de controversias. En él se fomenta la institución arbitral como medio neutral, incluso natural, de solución de controversias. El arbitraje tiende a articularse más con un objetivo proteccionista del principal extranjero: es el miedo a un juez nacional proteccionista de la parte débil domiciliada en Centroamérica, en combinación con la naturaleza imperativa de las normas(104), unido a los temores por la ineficacia en el funcionamiento de los tribunales nacionales en dichos países, lo que hace temer injusticias en el trato de los empresarios extranjeros. Al mismo tiempo, uno de los objetivos del DR-CAFTA es que los Estados promuevan y faciliten el arbitraje entre particulares en la zona de libre comercio.

El arbitraje como método especialmente adecuado para la resolución de controversias comerciales o de inversiones con un componente de internacionalidad se presenta como la mejor alternativa para potenciar los procesos de integración económica regional, no solo por las ventajas asociadas al arbitraje, que son bien conocidas, sino también ante la necesaria reforma de procedimientos judiciales que carecen de neutralidad y rapidez y cuya reforma puede llevar un largo periodo de tiempo —por no mencionar la necesidad de cambiar mentalidades y actitudes puramente domésticas(105)—. La desconfianza en los sistemas judiciales nacionales —lentos, poco especializados y con una magistratura anclada en sus principios nacionales y poca o nula formación internacional— constituyen un obstáculo muy poderoso a la inversión extranjera. En definitiva, el DR-CAFTA se apoya en el arbitraje como método de resolución de disputas preferente, obligando a los Estados a la adopción de medidas necesarias para modernizar sus regulaciones en materia de arbitraje, así como a adoptar los convenios internacionales en materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. Una buena legislación no es, sin embargo, suficiente, pues se ha de conseguir arraigar una cultura jurídica arbitral (106) , pero es el paso imprescindible para dotar de confianza al empresario y al inversor extranjero.

La presunción legal de sometimiento al arbitraje contemplada en el DR-CAFTA y asumida por Costa Rica nos parece coherente con el avance que ha experimentado el arbitraje, sobre todo en el ámbito internacional, y la concepción acerca de la prestación del consentimiento al arbitraje en las últimas décadas. Se evidencia cómo, en primer lugar, el arbitraje se concibe cada vez menos como un acuerdo formal y estricto a favor de posiciones netamente contractualistas, y, en segundo término, cómo el arbitraje se va conformando como un método usual cuya aplicación puede devenir, sin llegar a ser obligatorio, de la interpretación de la voluntad presunta de las partes(107). Por otra parte, el doble rasero con el que se van a enjuiciar los contratos de distribución en la República Dominicana —dependiendo de la nacionalidad del principal— no deja de causar sorpresa y perplejidad, y demuestra cómo las sensibilidades nacionales pueden constituir un obstáculo poderoso al comercio y a la inversión.

El derecho español no desconoce esta técnica e incluso ha reconocido su constitucionalidad mediante la STC 352 del 2006, de 14 de diciembre de 2006(108), en relación con el artículo 38.2 de la Ley 16 de 1987 de Ordenación de los Transportes Terrestres —LOTT—. El arbitraje ahí considerado ha sido objeto de dos sentencias del Tribunal Constitucional español —en adelante, TC—, en las que el alto tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del arbitraje obligatorio y de la presunción de sometimiento a arbitraje con un resultado divergente.

Contundentemente se pronunció el Tribunal Constitucional en contra del arbitraje obligatorio o forzoso declarando la nulidad del artículo 38.2 de la LOTT en su versión original mediante STC 174/1995, 23 de noviembre(109), por estimar que dicho precepto era contrario a los artículos 24.1 y 117.3 de la Constitución(110). De resultas de la STC indicada, la LOTT tuvo que reformarse para acomodarse a la doctrina constitucional(111), de tal forma que en la actualidad el sometimiento al arbitraje se produce cuando:

“Se presumirá que existe el referido acuerdo de sometimiento al arbitraje de las juntas siempre que la cuantía de la controversia no exceda de 6.000 euros y ninguna de las partes intervinientes en el contrato hubiera manifestado expresamente a la otra su voluntad en contra antes del momento en que se inicie o debiera haberse iniciado la realización del servicio o actividad contratado”.

Este precepto fue asimismo objeto de impugnación ante el TC. La STC 352/2006, de 14 de diciembre, declaró constitucional el precepto(112).

No obstante, se evidencia cómo los fundamentos son diferentes. En el caso del DR-CAFTA las disposiciones sobre arbitraje buscan que las partes de un contrato de distribución internacional no se vean sometidas a los tribunales nacionales, sino a un arbitraje como método neutral de resolución de disputas; en el fondo del problema está la indemnización por terminación del contrato de distribución que presenta una problemática específica en el arbitraje internacional según se ha examinado. En el derecho español para los contratos de transporte, el TC basa su doctrina en la necesidad de descargar a los tribunales de justicia, incluso parece querer “disculpar” la audacia del legislador y el respaldo que da el TC al texto vigente de la LOTT, sobre la base de que se trata de un caso más bien excepcional: en un ámbito muy concreto y tratándose de controversias de escasa cuantía. Si bien la doctrina del TC es importantísima, se echa en falta que no haya dado un paso más(113): la presunción de que en los contratos mercantiles el arbitraje es el método natural y usual de resolución de controversias, de ahí también la presunción del sometimiento al arbitraje en caso de silencio en el contrato mercantil.

El consentimiento al arbitraje vendría de este modo a establecerse con una técnica muy similar a la que se produce mediante la incorporación de los usos de comercio a los contratos internacionales, como lo demuestra precisamente el artículo 9.2 de la Convención de Viena de 1980 sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías(114) —CNUCCIM—. De ahí que puede llegar a indicarse que la presunción tácita de sometimiento a arbitraje vendría implícitamente a reconocer el valor del arbitraje como un uso del comercio, y de ahí su incorporación tácita al contrato con independencia del conocimiento efectivo de los operadores —cfr. artículo 9.2 de la CNUCCIM—. En este sentido, se mantendría la contractualidad del arbitraje(115).

Sea como fuere, en el DR-CAFTA destaca la moderna consideración del arbitraje y el retorno de este, y de los convenios arbitrales a su lugar natural, esto es, a las normas generales sobre formación de los contratos, sin hacer de él especie aparte merecedora de una regulación particular o específica. Hoy en día, se entiende que el convenio arbitral se perfeccionará siguiendo las mismas reglas que se aplican a cualquier contrato: mediante aceptación expresa, por actos de ejecución o, incluso, mediante el silencio o la inacción. Al mismo tiempo, la presunción del legislador que se está contemplando podría suponer un giro hacia la implícita consideración de que los contratos mercantiles resultan completados tácitamente con convenios de arbitraje. En España, es de esperar que el TC y el legislador ordinario tomen nota de los desarrollos legislativos que desde el otro lado del Atlántico quieren contribuir a un mejor desarrollo del arbitraje.

* Este trabajo se realizó en el marco del proyecto —DER2008-02244/JURI— del Ministerio de Ciencia e Innovación, y corresponde con una conferencia impartida en el II Congreso Nacional de Distribución Comercial y Derecho de la Competencia —11-13 de noviembre del 2009— Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, cuando la autora ostentaba el cargo de catedrática de Derecho Mercantil en la Universidad de La Rioja. Se publica con autorización. Esta disertación se publicará, así mismo, en el volumen colectivo que recogerá las contribuciones al congreso

(1) Publicada en el Boletín Oficial del Ministerio de Justicia, n.º 2006, pp. 216-227.

(2) Artículo 1:202 PEL CAFDC, esto es, los Principios de Derecho Europeo sobre los contratos mercantiles de agencia, franquicia y distribución. Vid. AA.VV. Principles of European Law, Study Group on a European Civil Code. Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts (PEL CAFDC), Séller, Bruylant y Staempfli, 2006, p. 77. Estos Principios han sido sustancialmente acogidos en la Parte E del Draft Common Frame of Reference —DCFR—. En particular, el artículo IV.E.2:201 DCFR se refiere a la obligación de cooperar aunque no en términos tan rotundos como el anterior. Expresamente el artículo 1:202(1) PEL CAFDC señala que: “En los contratos mercantiles de agencia, franquicia y distribución y en otros contratos mercantiles de larga duración, la obligación de colaborar —art. 1:202 PECL— resulta esencial y particularmente intensa. A las partes se les exige concretamente que colaboren de forma activa y leal y que coordinen sus esfuerzos para lograr los objetivos del contrato”. La traducción ha sido realizada por Odavia Bueno Díaz. Vid. el comentario de Eleanor Cashin Ritaine titulado The Common Frame of Reference —CFR— and the Principles of European Law on Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts. En: ERA Forum, n.º 8, 2007, pp. 563-584.

(3) A estos efectos se establecen seis figuras básicas que adoptarán por regla general los contratos de distribución —artículo 2.º PALCD—: compra en exclusiva, venta en exclusiva, distribución autorizada, distribución selectiva, concesión y franquicia. Las definiciones son similares a las que se acogen en el artículo IV-E.-5:101 DCFR y el artículo 4:101 PEL CAFDC que se refieren al contrato de distribución como el contrato por el cual una de las partes —el proveedor— acuerda suministrar a otra —el distribuidor— ciertos productos de forma continuada, y el distribuidor acuerda comprarlos y venderlos en su propio nombre y por su propia cuenta —contrato de distribución—. Por contrato de distribución en exclusiva se entiende aquel por el cual el proveedor acuerda suministrar los productos a un único distribuidor en un determinado territorio o a un determinado grupo de clientes. Por distribución selectiva se entiende el contrato por el cual el proveedor acuerda suministrar los productos, directa o indirectamente, solamente a los distribuidores elegidos según unos criterios específicos. Por compra en exclusiva se entiende el contrato por el cual el distribuidor acuerda adquirir los productos solamente al proveedor o la parte que el proveedor designe.

(4) Esta convención requiere 10 ratificaciones y de momento no ha entrado en vigor. Su texto está disponible en: http://www.unidroit.org.

(5) Traducida al español por los profesores Juan Ignacio Ruiz Peris, y Carmen Estevan de Quesada, 2007. Texto disponible en: http://www.unidroit.org/spanish/modellaws/2002franchise/2002modellaw-s.pdf.

(6) 2005 —en español—, aunque ya está disponible, desde el 2007, una segunda edición en inglés. Texto en español disponible en: http://www.unidroit.org/spanish/guides/1998franchising/franchising-guide-s.pdf.

(7) Entre otras, véase aplicando la Convención a los contratos de compraventa concluidos sobre la base de contratos de distribución: Gerechtshof Amsterdam —Holanda— 16 de julio de 1992; Oberlandesgericht Koblenz —Alemania— 17 septiembre 1993; Fovárosi Biróság Budapest —Hungría— 19 de marzo de 1996; Federal District Court of Pennsylvania, 29 de marzo del 2004—, Estados Unidos —Amco Ukrservice et al. v. American Meter Company—; laudo arbitral de la Corte de Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio de Serbia, 28 de enero del 2009. Sin perjuicio de que las partes puedan pactar que el contrato de distribución se gobierne por la Convención de Viena, véase SAP Barcelona, 14 de septiembre del 2010 —RA 387047—.

La jurisprudencia puede consultarse en http://www.cisg.law.pace.edu.

En la doctrina, de acuerdo también: KRÖLL, Stefan M. / MISTELIS, Loukas / PERALES VISCASILLAS, Pilar. 2009. CISG - The UN-Convention on the International Sale of Goods. Commentary, München: Beck (2009) 1,200 p. y Erauw, J. The Law Applicable to Distribution Agreements. En: AA. VV. L’Arbitrage et La Distribution Commerciale. Actes du colloque du CEPANI du 17 November 2005. Bruylant, 2005, p. 62.

Para España, la entrada en vigor de esta Convención se produjo el 1.º de agosto de 1991 previo depósito del Instrumento de Adhesión el día 24 de julio de 1990 y publicación el 30 de enero de 1991 en el Boletín Oficial del Estado —BOE n.º 26—. La Convención actualmente forma parte del derecho interno de 74 países. La lista puede consultarse en http://www.uncitral.org. En cuanto a la jurisprudencia en España y Latinoamérica puede verse la base de datos dirigida por los profesores Illescas Ortiz y Perales Viscasillas, http://www.uc3m.es/cisg, con enlaces a otras bases de datos.

(8) Vid. Illescas Ortiz, R. y Perales Viscasillas, P. Derecho Mercantil Internacional. Derecho Uniforme. Cerasa, 2003, pp. 100-102 y Torsello, M. Preliminary Agreements and CISG Contracts. En: Flechtner, Harry M.; Brand, Ronald A. y Walter, Mark S. Drafting Contracts Under the CISG. Oxford University Press, 2008, pp. 240-249 con ulteriores referencias.

(9) En este sentido: Kröll, S. The “Arbitrability” of disputes arising from Commercial Representation. En: Mistelis, Loukas A. y Brekoulakis, Stavros L. Arbitrability. International & Comparative Perspectives. Wolters Kluwers, 2009, 16-3.

(10) Las ventajas más importantes son:

• Libertad de elección de árbitros especializados y experimentados —en un mundo cada vez más complejo en el plano jurídico—. A ello se puede unir la neutralidad de los árbitros.

• Flexibilidad del procedimiento: se potencia la autonomía de la voluntad. Un proceso en el que las partes son los actores principales.

• Rapidez del procedimiento y, conectado a ello, la naturaleza vinculante del laudo arbitral.

• Firmeza del laudo. De acuerdo con el estudio PriceWaterhouse-Queen Mary: International Arbitration: Corporate Attitudes and Practices 2008 —disponible en: http://www.pwc.com/gx/en/arbitration-dispute-resolution/index.jhtml —, los usuarios del arbitraje, en el campo internacional, conciben la firmeza del laudo como una ventaja y no como una desventaja —Nótese, además, el porcentaje: 95% de los abogados encuestados están satisfechos con el arbitraje. Solo un 5% no lo está, y ello es por el incremento en los costos y los retrasos en el procedimiento—. La frustación ante un laudo adverso puede generar, sin duda, el riesgo de descontento por la parte contra la cual se dicta un laudo, pero lo cierto es que cuando se conoce el arbitraje la firmeza del laudo se considera intrínseca a la propia naturaleza arbitral. De hecho, la tendencia en los reglamentos de arbitraje modernos es la de contener en sus normas una renuncia implícita de las partes a cualquier apelación o recurso que les pueda corresponder en el derecho interno, quedando generalmente a salvo la acción de anulación, que, incluso, en aquellos ordenamientos jurídicos en los que se reconoce su disponibilidad, queda sujeta al acuerdo expreso entre las partes.

• Reconocimiento internacional de los laudos que confiere al arbitraje internacional una de sus cualidades más apreciadas, y que desde nuestro punto de vista supone situar al arbitraje en una mejor posición en comparación con las sentencias dictadas por jueces nacionales fuera del ámbito europeo. Nuevamente, el estudio de PriceWaterhouse-Queen Mary —2008— señala que generalmente no se llega al exequátur, ya que existe un alto grado de cumplimiento de los laudos arbitrales. La razón principal es la conservación de las relaciones empresariales con la contraparte. El nivel más alto de cumplimiento se da precisamente en aquellos sectores donde el arbitraje es el método habitual de resolución de disputas: seguros, farmacéutico, naviero y aeronáutico, petróleo y gas. En la mayoría de los casos el proceso de exequátur no dura más de un año. China, India, Rusia, Brasil, Corea del Sur, Turquía y Taiwán, aparecen en las estadísticas como los países más hostiles al reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros.

• La confidencialidad es también otro de los caracteres que frecuentemente es citada como una ventaja del arbitraje.

• En cuanto a los costes asociados al arbitraje. En el estudio de PriceWatherhouse-Queen Mary —2008— se está viendo como una de las desventajas percibidas por los usuarios el incremento tanto de los tiempos en el arbitraje internacional como de los costes económicos. En realidad, nos parece que cuando se habla de costes, estos pueden medirse en función del tiempo de duración del procedimiento y del coste económico asociado.

El coste —considerado ahora en la duración del procedimiento— resulta crucial para las empresas. Por lo tanto, la rapidez en la resolución del conflicto mediante un laudo es un aspecto a destacar que incide en la economía del proceso. El alargamiento hay que achacarlo tanto a los abogados que mediante acuerdo entre ellos alargan los tiempos o al propio tribunal arbitral que también fija plazos largos. Una buena gestión del procedimiento podría perfectamente minimizar este elemento.

Además, en muchos reglamentos se ofrece la posibilidad de un procedimiento abreviado. Ésta es una buena medida para el control de los costes, tanto de tiempo como en recursos humanos y materiales, que debe extenderse a toda institución arbitral. Igualmente el uso de nuevas tecnologías —por ejemplo el servicio en línea NetCase CCI—, que permita archivar e intercambiar la correspondencia y los documentos del arbitraje en un espacio en línea seguro, albergado en los servidores de la Corte.

Determinados arbitrajes tienen un coste económico alto, particularmente si se trata de los litigios en el ámbito comercial internacional. Convendría reflexionar no obstante sobre este extremo. El precio de la institución arbitral, los árbitros y los costes de asesoramiento son los tres vértices del arbitraje. Según las estadísticas de la ICC, los gastos de administración de la Corte representan el 2%, los honorarios y gastos de los árbitros el 16%, y el 82% corresponde a los costos incurridos por las partes para presentar su caso: honorarios y gastos de los abogados, pruebas testimoniales y periciales, entre otros. En definitiva, estos últimos costes en mayor o menor medida han de producirse también aunque se dirima la disputa ante un tribunal ordinario —siempre que no esté limitada la cuantía por el colegio profesional o, desde luego, en jurisdicciones con precios más altos a los propios del país—.

El abogado ha de ser el principal responsable a la hora de controlar los costes del arbitraje evitando los gastos excesivos.

(11) Documento de las Naciones Unidas A/40/17, anexo I —aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional el 21 de junio de 1985—. La Ley Modelo se acompaña de una nota explicativa preparada por la Secretaría de la CNUDMI. El documento, así como los países que se han inspirado en dicha Ley Modelo, puede verse en: http://www.uncitral.org. Así mismo, en dicha dirección puede encontrarse el sistema de recopilación de jurisprudencia que elabora la CNUDMI bajo el acrónimo de CLOUT —Case Law on Uncitral Texts—, donde puede verse la jurisprudencia nacional y laudos arbitrales sobre la Ley Modelo.

Han sido varios los autores que han destacado la necesidad de inspirarse total o parcialmente en la Ley Modelo. Véase, por ejemplo: Stampa Casas, G. Motivos y propuestas para la reforma de la Ley de Arbitraje. En: La Ley, n.º 5785, mayo 21, 2003, pp. 1-10. Incluso, se ha estimado que el modelo de la Ley de Uncitral podría servir para la armonización del arbitraje en la Unión Europea: Gonzalo Quiroga, M. Armonización legislativa del arbitraje privado en la Unión Europea. La armonización legislativa de la Unión Europea. Dykinson, 1999, pp. 143-152.

(12) Una panorámica sobre estas cuestiones en: Cordón Moreno, F. El arbitraje en el derecho español: interno e internacional. Aranzadi, 1995, pp. 154 y ss.; Artuch Iriberri, E. El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional. Eurolex, 1997, pp. 63-96 y Mantilla Serrano, F. Arbitraje internacional y protocolización del laudo. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1994, M.P. Malpica González-Elipe. En: RCEA, 1994, pp. 180-181.

(13) Sobre estas, véase: Ruiz Peris, J.I. (Dir.) Hacia un Derecho para las redes empresariales. Tirant lo Blanch, 2009.

(14) Vid. Hanotiau, B. Complex Arbitrations. Multiparty, Multicontract, Multi-issue and Class Actions. Kluwer Law International, 2005 y AA. VV. Multi-party Arbitration. Views from International Arbitration Specialists, ICC Publication 480/1, 1991. En el marco del contrato de franquicia: Zarlenga, C.R. Defending Against Litigation by Third Parties in the Franchise Context. En: Franchise Law Journal, n.º 11, 1991, pp. 1 y 19-24.

En la jurisprudencia española destacan: STS de 26 de mayo del 2005, en relación con una garantía bancaria independiente o a primer requerimiento considerando que el banco queda vinculado al convenio arbitral al haber participado en la ejecución del contrato; SAP Madrid, de 17 de noviembre del 2005 por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica y Auto TS de 31 de julio del 2006.

(15) Vid. artículo 9.º de la LA. A nivel internacional: Van Houtte, V. Consent to Arbitration Through Agreement to Printed Contracts: The Continental Experience. En: Arbitration International, n.º 16, 2000, pp. 1-18.

(16) En general: Jardin, L. Arbitrage v. Expertise en Droit de la Distribution. En: AA. VV. L’Arbitrage et La Distribution Commerciale. Actes du colloque du CEPANI du 17 November 2005. Bruylant, 2005, pp. 159-170. Específicamente en el sector del automóvil: Reglamento (CE) n.º 1400/2002 de la Comisión, de 31 de julio de 2002, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor DO L 203, agosto 1.º, donde el Considerando 11 y el artículo 3.6 se refieren a la posibilidad de recurrir a “un experto o mediador independiente” en el texto en español, siendo que el texto en inglés se refiere a “an independent expert or arbitrator”.

(17) Matray. D.; Vidts, F. y Roels, B. L´Arbitrage et le caractere evolutif des contrats de distribution. En: AA. VV. L’Arbitrage et La Distribution Commerciale. Actes du colloque du CEPANI du 17 November 2005. Bruylant, 2005, pp. 111-155.

(18) Véase la interesante SAP Burgos, 27 de abril del 2009 —RA 272093— donde el tribunal denegó el exequátur de un laudo dictado en un arbitraje internacional bajo las Reglas de la CCI sobre la base de la letra b) del artículo IV.1 de la CNY en relación con el artículo II de la misma Convención, ya que no existía prueba suficiente acerca del acuerdo de las partes de someter la disputa a arbitraje al haber concluido el contrato por medio de un agente —la única persona que firmó el contrato— y dicho contrato incorporaba por mera referencia general una serie de condiciones generales entre las cuales se encontraba el convenio arbitral; condiciones que nunca fueron enviadas al demandado. Vid. Nota de Artuch, Elena. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, 2010, (1), pp. 264-265.

En el derecho comparado, y concretamente en el alemán, se considera que el representante mercantil no tiene poder para concluir convenios arbitrales. Vid. Kröll, S. El desarrollo del arbitraje en los años 2007-2008. En: Revista del Club Español del Arbitraje, 2010, n.º 9, p. 15, sobre la base del artículo 54.2 HGB y la sentencia del OLG Múnich, 19 de agosto del 2008.

(19) Vid. Van Houtte, H. Distribution Arbitration and European Competition Law. En: AA. VV. L’Arbitrage et La Distribution Commerciale. Actes du colloque du CEPANI du 17 November 2005. Bruylant 2005, pp. 91-107 y Perales Viscasillas, P. Arbitrabilidad de los derechos de la propiedad industrial y de la competencia. En: Anuario de Justicia Alternativa, Derecho Arbitral, n.º 6, 2005, pp. 4-43.

(20) Reed, L. y Bishop, D. Practical Guidelines for Interviewing, Selecting and Challenging Party-Appointed Arbitrators in International Commercial Distribution. En: Arbitration International, n.º 4/14, pp. 28-32.

(21) SAP Granada n.º 157 del 2008 —Sección 5—, de 8 abril —RA 332385—: así lo confirma esta sentencia con relación a la petición de anulabilidad de un laudo arbitral en un contrato de franquicia con la conocida cadena de restaurantes McDonald’s: “En resumen, se está ante materia de Derecho mercantil, un contrato de franquicia, materia que es susceptible de arbitraje”. En general, véase: Pérez Martell, R. El arbitraje en el contrato de franquicia. Dijusa, 2006.

(22) Así la generalidad de la doctrina: Diez-Picazo, L. El pacto compromisorio y la nueva Ley de Arbitraje. ADC, n.º 7, 1954, pp. 1166-1167; Cordón Moreno, F. El arbitraje en el derecho español: interno e internacional. Aranzadi, 1995, pp. 41-42; Bercovitz Rodriguez-Cano, R. Artículo 1º. En: Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo (coord.) Comentarios a la Ley de Arbitraje. Tecnos, 1991, p. 20, enlazando la interpretación del precepto con el artículo 6.º del C.C.; Chillón, J.M. y Merino, J.F. Tratado de arbitraje privado interno e internacional. Civitas, 1991, n.º 308 y ss., p. 187, sobre la base del artículo 1255 del C.C., y enumerando las cuestiones que por esa razón no son arbitrables —íd., p. 178—.

El derecho francés acoge en sus artículos 2059 y 2060 del C.C. el carácter disponible de los derechos y el orden público como límite a la arbitrabilidad de las disputas; los problemas de interpretación que suscitan ambos han sido resumidos por: Level, P. L’Arbitrabilité. En: Revue de L’Arbitrage, 1992, pp. 232 y ss. —reputando inútil el precepto—; Racine, J-B. L’Arbitrage commercial international et l’ordre public, París: LGDJ, 1999, pp. 41-44; Fouchard, P.; Gaillard, E. y Goldman, B. Traité de l’arbitrage commercial international. Litec, 1996, n.º 561 y ss. Para el derecho italiano: Festi, F. La clausola compromissoria. Giuffrè, 2001, pp. 146-149. Una relación de los ordenamientos que siguen el modelo francés puede verse en Racine, pp. 28-29; Gonzalo Quiroga, M. Orden público y arbitraje internacional en el marco de la globalización comercial —Arbitrabilidad y derecho aplicable al fondo de la controversia internacional—. Universidad Rey Juan Carlos/Dykinson, 2003, p. 129. Ambos con duras críticas respecto del precepto francés.

(23) Así, Gonzalo Quiroga, Orden público, pp. 106, 114 y ss.

(24) Racine, p. 38.

(25) Gonzalo Quiroga, Orden público, p. 65, matizando que se trata del orden público transnacional o verdaderamente internacional; García de Enterría, J. The Role of Public Policy in International Commercial Arbitration. En: Law and Policy in International Business, n.º 21, 1990, pp. 436-437. Numerosos autores han defendido esa posición de los árbitros respecto del orden público, por todos: Racine, pp. 163, 353 y ss.; Derains, Y. Public policy and the Law applicable to the Dispute in International Arbitration. En: AA. VV. Comparative arbitration practice and public policy in arbitration. ICCA Congress Series, n.º 3, Kluwer Law, 1986, pp. 233-234 y 227-256; Lalive, P. Transnational —or Truly International— Public Policy and International Arbitration. En: AA. VV. Comparative arbitration practice and public policy in arbitration. ICCA Congress Series n.º 3, Kluwer Law, 1986, pp. 273, 305 y 306. Los autores se refieren al orden público de los Estados implicados en el reconocimiento y ejecución del laudo para así satisfacer el principio de las expectativas legítimas de las partes, esto es, las partes no pueden esperar que el árbitro valide una violación del orden público. Por su parte, Lalive fundamenta en dicho principio el deber de los árbitros de aplicar los principios de orden público transnacional, y no solo internacional, estimando, además, que en caso de conflicto el primero prevalecerá —Transnational, p. 306—.

(26) Un reciente caso en relación con un contrato de distribución de gas entre Gas Natural e Iberdrola en el que se anuló un laudo arbitral por no haber respetado el árbitro normas de imperativa aplicación, a saber: las limitaciones legales impuestas en materia de retribución por el transporte de gas a través de las redes de distribución del sistema gasista español, y específicamente el procedimiento de imputación de las pérdidas de gas natural en que se incurra en su transporte y distribución: SAP Madrid, 29 de mayo del 2007 —RA 1495—.

(27) Cobran importancia en este sentido los intentos definidores del orden público internacional como el del artículo 1.º de las Recomendaciones de la Asociación de Derecho Internacional sobre el recurso al orden público en tanto que motivo de rechazo del reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales internacionales, aprobados en la 70.ª Conferencia de la Asociación de Derecho Internacional en Nueva Delhi, India, abril 2 al 6, 2002. En: Revuel de L’Arbitrage, n.º 4, 2002, pp. 1066-1068, con comentario de Pierre Mayer.

Para un intento delimitador del orden público internacional: Mayer, P. Effect of International Public Policy in International Arbitration? En: Mistelis, L. y Lew, J. (eds.) Pervasive Problems in International Arbitration. Kluwer Law International, 2006, 2-1 y ss.

(28) Por todos: Gonzalo Quiroga, Orden público, pp. 51-52.

(29) Racine, pp. 121-149, con una detallada explicación de la evolución jurídica en esta materia, y llegando a la conclusión que no puede propiamente hablarse de arbitrabilidad si la cláusula de arbitraje es nula por la ilicitud de la misión del árbitro. La arbitrabilidad debe reservarse exclusivamente para aquellas situaciones en las que el arbitraje se excluye en razón de la naturaleza del litigio.

(30) Vid. una excelente y detallada descripción histórica y actual de dichas relaciones en: Gonzalo Quiroga, Orden público, pp. 15 y ss. Más breve pero también muy ilustrativo: Lalive, Transnational, pp. 274 y ss. y Cremades, B. y Cairns, D. El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores. En: La Ley, n.º 7.05.02 —D-123, diario 5538—, pp. 1641-1642.

(31) STC de 8 octubre del 2007; SAP Burgos, 27 de abril del 2009 —RA 272093—; SAP Madrid, 31 de octubre del 2008; SAP Madrid, 11 de abril del 2005; SAP Madrid, 7 de noviembre del 2008 —RA 2009\253262— y SAP Vizcaya, 5 de mayo del 2009 —RA 345709—. Igualmente, en relación con la anulación del laudo: SAP Santa Cruz de Tenerife, 27 de octubre del 2006; SAP Valencia, 21 de septiembre del 2006; SAP Valencia, 10 de octubre del 2006 —sección 9—.

(32) Autos TS, 13 de noviembre del 2001, 14 de octubre del 2003 y 3 de febrero del 2004.

(33) Por todos con especial referencia a los contratos de distribución: Kleinheisterkamp, J. The Impact of Internationally Mandatory Law son the Enforceability of Arbitration Agreements. En: LSE LAW, Society and Economy Working Papers, n.º 22, 2209, pp. 1-2, disponible en: http://ssrn.com/abstract=1496923.

(34) Así Kröll, pp. 16-5 y 16-9. En otros ámbitos como el societario, algunos ordenamientos jurídicos, por ejemplo el italiano, ponen límite al arbitraje cuando se trata de controversias que afectan a sociedades cotizadas por la protección que se entiende debe darse al inversor. Vid. artículo 34.1 RD Leg. 5/2003, y artículo 2325 bis C.C. italiano.

(35) Kröll, 16-5 y 16-23.

(36) Por otra parte, no debe descartarse que se pudiera considerar esta cuestión bajo la óptica de los textos contractuales europeos. Véanse artículos 15:101 PDCE —Principios Lando— y 7:301 Draft Common Frame of Reference —DCFR— respecto a los contratos que infrinjan los principios fundamentales del derecho de los Estados miembros de la Unión Europea. O, bajo la óptica de violación de las normas imperativas —artículos 15:102 PDCE y II.-7:302 DCFR—, aunque con resultados diferentes. Vid. Recientemente en la doctrina: Infante Ruiz, F. y Oliva Blázquez, F. Los contratos ilegales en el derecho privado europeo. En: Indret, n.º 3, 2009, pp. 33 y ss.

(37) Los tres enfoques en Kröll, 16-24.

(38) Resaltar, sin embargo, que el proyecto ha entrado en un punto muerto debido al cambio de control político en el Congreso por virtud de las elecciones de 2010 en EE. UU. En 2011 el proyecto se ha presentado nuevamente.

(39) Así el apartado 4º del artículo 57 del TRLGDCU indica que: “Los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artículo, sólo podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico. Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos”.

(40) Por ejemplo, no aplica el control de contenido de las condiciones generales de la contratación que sí se aplica a los consumidores cuando se trata de relaciones entre empresarios en relación con los convenios arbitrales. Véase: Auto AP Salamanca, 15 de septiembre del 2009 —RA 424584— para un contrato de compraventa internacional; SAP Madrid, 4 de junio del 2008 —RA 212147— en relación con un contrato de franquicia; SAP Barcelona, 11 de marzo del 2009 —Nota de Elena Artuch, Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, 2010, (1), pp. 254-261—, considerando en un contrato de franquicia que una cláusula de sumisión a arbitraje no es per se abusiva; SAP Asturias, 2 de febrero del 2006 que ha señalado que el desequilibrio en el poder económico entre las partes podría justificar un análisis acerca de lo abusivo de un convenio arbitral, pero en el caso en concreto dicho abuso no puede estimarse puesto que dicha cláusula fue negociada individualmente y SAP Gerona, 29 de mayo del 2002 —RA 191638— en relación con un contrato de distribución. En general: SAP Navarra, 22 de septiembre del 2003; y STS 23 de julio del 2001; Auto TS 31 de mayo del 2005 considerando que la utilización de condiciones generales entre empresarios es habitual en el comercio; Auto AP Valencia, 6 de mayo del 2008 —RA 1443—; SAP Madrid, 27 de enero del 2009 —RA 252239—; y SAP Badajoz, 22 de julio del 2009 —RA 1510—.

(41) Según Kröll, 16-32, este es el principal leit motiv de la ley. No obstante, los restantes considerandos de la ley que aparecen en el texto sugieren que además de lo anterior la motivación legal se enlaza con cuestiones de justicia procedimental: violaciones del derecho a un proceso debido, por lo que la protección del orden público sería otro de los elementos que justificaría la legislación.

(42) Abusos de este tipo se han dado también en España en relación con consumidores: Mostaza Claro, Sentencia del Tribunal de Justicia —Sala Primera— de 26 de octubre de 2006: La Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que implica que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un recurso de anulación contra un laudo arbitral ha de apreciar la nulidad del convenio arbitral y anular el laudo si estima que dicho convenio arbitral contiene una cláusula abusiva, aun cuando el consumidor no haya alegado esta cuestión en el procedimiento arbitral, sino únicamente en el recurso de anulación.

La sentencia del Tribunal de Justicia —Sala Primera— 6 de octubre del 2009, a petición de decisión prejudicial, trata sobre la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores —DO L 95, p. 29—. Dicha petición se presentó en el marco de un procedimiento de ejecución forzosa de un laudo arbitral firme en el que eran partes la sociedad Asturcom Telecomunicaciones, S.L. —en lo sucesivo, Asturcom— y la Sra. Rodríguez Nogueira, relativo al pago de determinadas cantidades adeudadas en ejecución de un contrato de abono de telefonía móvil que dicha sociedad había celebrado con esta última. Algunos apartes señalan:

— Considerando 53. “De ello se desprende que, en la medida en que el juez nacional que conozca de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral firme deba, con arreglo a las normas procesales internas, apreciar de oficio la contrariedad de una cláusula arbitral con las normas nacionales de orden público, está igualmente obligado a apreciar de oficio el carácter abusivo de dicha cláusula desde el punto de vista del artículo 6.º de la citada Directiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello”.

— Considerando 55. “Pues bien, en lo que atañe al procedimiento principal, según el Gobierno español, el juez que conoce del procedimiento de ejecución de un laudo arbitral firme es competente para apreciar de oficio la nulidad de una cláusula arbitral contenida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional por ser tal cláusula contraria a las normas nacionales de orden público. Según dicho Gobierno, esta competencia ha sido reconocida, además, en varias sentencias recientes de la Audiencia Provincial de Madrid y de la Audiencia Nacional”.

— Considerando 59. “Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la cuestión planteada que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, dictado sin comparecencia del consumidor, está obligado, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, a apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula arbitral contenida en el contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, en la medida en que, con arreglo a las normas procesales nacionales, pueda efectuar dicha apreciación en el marco de procedimientos similares de carácter interno. Si este es el caso, incumbe a dicho órgano jurisdiccional extraer todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello para cerciorarse de que dicho consumidor no está vinculado por la citada cláusula”.

(43) Cour de Cassation de Bélgica, 16 de noviembre del 2006, Van Hopplynus Instruments SA/Coherent Inc. Instrumentos de tecnología láser desde Palo Alto al Benelux y el Congo.

OLG München, 17 de mayo del 2006 —Wertpapier Mitteilungen— productos semiconductors de Santa Clara a Alemania, Austria, Hungría, Eslovenia, la República Checa y Polonia.

El sometimiento a arbitraje en los dos casos fue a la AAA. Ninguno de estos dos casos se produjeron en sede de exequátur, sino que el distribuidor y el agente reclamaron ante los tribunales de su país la indemnización por terminación del contrato. En ambos casos se anularon los convenios arbitrales por aplicación de normas imperativas internacionales.

Los casos aparecen reseñados con amplias citas doctrinales y jurisprudenciales en los dos trabajos más recientes que se conocen sobre los contratos de distribución y arbitraje internacional: Kleinheisterkamp, pp. 1 y ss. y Kröll, pp. 16-33 y ss.

(44) “Sous réserve de l`application des conventions internationales auxquelles la Belgique est partie, toute activité d`un agent commercial ayant son établissement principal en Belgique relève de la loi belge et de la compétence des tribunaux belges”. Sobre el contrato de agencia, la doctrina belga está dividida acerca de si se le aplican o no los mismos principios extraídos de la jurisprudencia en relación con el contrato de distribución. Sobre el particular: Hollander, P. L’Arbitrabilité des Litiges Relatifs aux contrats de distribution commerciale en droit belge. En: AA. VV. L’Arbitrage et La Distribution Commerciale. Actes du colloque du CEPANI du 17 November 2005, Bruylant, 2005, pp. 53-56, quien considera que son situaciones distintas pues los objetivos proteccionistas de la ley de 1961 —prácticamente única en el mundo— no concurren en el caso de la Ley del Contrato de Agencia. En su opinión, los litigios relativos al contrato de agencia pueden quedar sometidos a arbitraje bajo un derecho aplicable distinto del belga siempre que se ofrezca una protección similar al agente y únicamente en relación con aquellas disposiciones de la ley de agencia que puedan tener la consideración de ley de policía. Para Erauw, p. 82, no se trata de una norma que establezca la competencia exclusiva de los jueces belgas. Vid. Infra apartado b) para los contratos de agencia a nivel comunitario.

(45) Hanotiau, L’arbitrabilité, 2002, p. 192; Racine, p. 77 y Van Houtte, H y Looyens, M. Law and Practice of International Arbitration in Belgium. Giesking-Verlag, 1997, p. 169, quienes entienden que sería válido el convenio celebrado después de la terminación del contrato de distribución.

(46) Erauw, pp. 66-68, considerando los trabajos legislativos de la ley concluye que la limitación en el principio de libertad contractual se debió a la consideración de la dependencia económica del distribuidor frente al principal y que había que proteger al distribuidor de la “aventura” de la Comunidad Económica Europea —íd., p. 78—; y Hollander, L’Arbitrabilité, 2005, p. 49. Ambos autores se pregunta acerca de la pertinencia de dicha ley de 1961 en el contexto actual llegando a posiciones muy diferentes. En opinión del profesor Hollander —íd., p. 50— la liberalización del comercio y de la competencia no implica la abolición de toda forma de protección de la parte considerada económicamente más débil. En cambio, el profesor Erauw, pp. 69 y 78, considera que la noción de la imperatividad de una materia fluctúa en el tiempo, habiendo de ser revisada conforme a los principios que gobiernan el tráfico intracomunitario y a la luz del caso Ingmar —infra b)— y que en la actualidad los distribuidores belgas están más abiertos y acostumbrados a los contratos internacionales que en aquel lejano 1961; por ello, mantiene que el segundo inciso del artículo 4.º de la ley de 1961 debería ser eliminado y que las empresas deben dejar a un lado expectativas basadas en extravagancias legales.

(47) Minjauw, H. Relation entre la Loi Belge de 1961 relative à la résiliation des concessions de vente exclusive et l´arbitrage. Développements récents. En: IBLJ, n.º 1, 2007, pp. 3-4.

(48) Nuyts, A. La concession de vente exclusive, l’agence commerciale et l’arbitrage. En: AA. VV. Les Conférences du Centre de Droit Privé. Bruylant, vol. V, 1996, pp. 13 y ss.; Hollander, P. L’arbitrabilité des litiges relatifs aux contrats de concession de vente exclusive et d’agence commerciale en droit belge. En: IBLJ, n.º 1, 1998, p. 88, aludiendo a jurisprudencia en contra, y en su opinión contraria a que la doctrina del caso Audi pueda aplicarse por analogía a los contratos de agencia —íd., p. 98—; Craig, Park y Paulsson, n.º 5.07, p. 70, con amplia cita jurisprudencial; Hanotiau, B. Objective arbitrability, its limits, its problem areas. En: AA. VV. Objective Arbitrability, Antitrust Disputes, Intellectual Property Disputes. ASA Special Series, n.º 6, ASA 1994, p. 36; íd. L’arbitrabilité, 2002, pp. 193 y ss., con interesantes referencias a la jurisprudencia belga; Racine, pp. 76-78; Redfern, A. y Hunter, M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. Sweet & Maxwell, 1999, 3.rd. ed., n.º 10-45, todos ellos refiriéndose al famoso caso Audi Audi-NSU Auto-Union AG —Alemania— v. Adelin Petit & Cie —Bélgica— YCA, 1980, V, pp. 257-259, e indicando que en numerosos países árabes se llega a semejante conclusión; y Kröll, 16-37 y ss.

(49) Nuyts, pp. 46-47; Minjauw, pp. 6-7.

(50) Cour de Cassation de 22 diciembre 1988, texto completo en NUYTS, pp. 81-88. Vid. posteriormente confirmando el caso Audi, entre otras: Tribunal de Primera Instancia Mercantil de Bruselas, 20 de septiembre de 1999 —Yearbook of Commercial Arbitration n.º 25, 2000, pp. 673-677, n.º 6— y la jurisprudencia citada en Hanotiau, L’arbitrabilité, 2002, pp. 193-198.

(51) Minjauw, pp. 7-8.

(52) Como explica claramente Hollander, L’Arbitrabilité, 2005, pp. 31 y ss., si bien inicialmente se ha restringido la interpretación del caso Audi a los supuestos de exequátur —artículo V.2, arbitrabilidad y orden público examinados de oficio por el juez bajo la lex fori—, pero no a las situaciones en que lo pedido es la declinatoria, en cuyo caso y por aplicación del artículo II.3 de la CNY se ha de acudir a la lex contractus para determinar la arbitrabilidad de la controversia, con posterioridad también en este último caso se ha aplicado la lex fori. Vid. también: Minjauw, pp. 9-10; y Kröll, 16-33 y ss.

(53) En lo que sigue véase: Hollander, L’Arbitrabilité, 2005, pp. 35 y ss. en relación con la STS belga de 15 de octubre del 2004; Minjauw, pp. 9 y ss.; y Kröll, &16-46 y ss.

(54) Nuyts, pp. 24 y ss.; Fouchard, Gaillard y Goldman, n.º 588 y Racine, p. 78. Vid. ICC 8938/1996 —YCA, 1999, XXIV, pp. 174-181—.

(55) Tal y como aboga la doctrina: por todos: Hollander, L’Arbitrabilité, 2005, p. 46 y Kleinheisterkamp, p. 4.

(56) Hollander, L’Arbitrabilité, 2005, pp. 41-43.

(57) Kröll, 16-47; Kleinheisterkamp, p. 7.

(58) Hollander, L’Arbitrabilité, 2005, pp. 57-58; y Minjauw, p. 11. Si bien se desprende de los trabajos legislativos que no se ha pretendido excluir el arbitraje: Hollander, L’Arbitrabilité, 2005, pp. 57-58, quien además considera que el análisis es idéntico al realizado en relación con el contrato de agencia —supra nota 56—. Por otra parte, la situación contraria también se ha dado en la jurisprudencia belga que aplicó la ley de 1961 a algunos contratos de franquicia sobre la base de entender que podían ser calificados como contratos de “concesión en exclusiva”: véase a Erauw, pp. 85-87, crítico con dichos casos.

(59) Caso de un contrato de agencia entre un principal en California y un agente en el Reino Unido, conteniendo el contrato una cláusula de derecho aplicable a favor del derecho de California, aunque no existía cláusula ni de jurisdicción ni de arbitraje. Se trató de una cuestión prejudicial planteada por el juez inglés con relación a si las disposiciones nacionales que transponen el artículo 17 de la Directiva deben prevalecer sobre la ley de un país no comunitario elegido por las partes. La STJCE contestó afirmativamente y distinguió entre reglas imperativas puramente nacionales o domésticas que protegen determinados intereses y reglas imperativas internacionales que tratan de proteger intereses institucionales, siendo que estas últimas no pueden evadirse mediante la simple técnica de elección de un derecho aplicable. Vid. en la doctrina, entre otros, recogiendo el asunto Ingmar, TJCE, 9 de noviembre del 2000, en Nourissat, C. L’Arbitrage Commercial International Face a L’Ordre Juridique Communautire: Une ère nouvelle. En: IBLJ, n.º 7, 2003, p. 761. Muy crítico por la falta de análisis jurídico y porque implica una sobrevaloración de las normas europeas: Erauw, pp. 83-84.

(60) Kröll, 16-13.

(61) Mayores detalles: Kröll, 16-55 y ss. Se ha considerado por alguna jurisprudencia, sin embargo, que no afectaría a los contratos de distribución: STS Austria, 27 de enero del 2010, en relación con un contrato de distribución entre un distribuidor austriaco y un principal en EE. UU. con sometimiento a arbitraje en California. El TS consideró inaplicable el caso Ingmar al no tratarse de un contrato de agencia.

(62) Kleinheisterkamp, p. 10.

(63) Vid. en los últimos trabajos doctrinales, las críticas de: Kleinheisterkamp, pp. 11 y ss.; Kröll, 342-350 y Minjauw, pp. 10-13. Contrariamente, Hollander, L’Arbitrabilité, 2005, 49 y ss.

(64) Kleinheisterkamp, pp. 11-12.

(65) Kröll, 16-63 y 16-64.

(66) Kröll, 16-77.

(67) Kröll, 16-79 y Kleinheisterkamp, p. 11

(68) Kleinheisterkamp, p. 11.

(69) En relación con la CNY, la arbitrabilidad puede verse en función del artículo V.2. a), esto es, conforme a la lex fori, o en relación con el artículo II(3) de la CNY al que la mayoría de la doctrina entiende que se ha de ver también bajo la lex contractus, aunque los tribunales alemanes y belgas realizan el análisis bajo la lex fori. Mayores detalles: Hollander, L’Arbitrabilité, 2005, pp. 29 y ss. y Kleinheisterkamp, pp. 13-15.

(70) Se rechaza que el orden público del Estado en que se dictó el laudo, o el de la ley aplicable al contrato, o el del lugar de ejecución de la obligación contractual sean también tomados en consideración: ILA Final Report, Recomendación 1 c), pp. 253-254, y Recomendación 2) a) pp. 258-259. No obstante la Recomendación 2 b) abre la puerta a las normas de orden público transnacional.

(71) Vid. Revue de L´Arbitrage, n.º 4, 2002, pp. 1066-1068; Arbitration International, n.º 19, 2003, pp. 213-215 y los comentarios en el mismo número de: Sheppard, A. Interim ILA Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards, pp. 217-248 y Mayer, P. y Sheppard, A. Final ILA Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitration Awards, pp. 249-263.

Una breve pero ilustrativa crítica en: Lew, Mistelis y Kröll, n.º 26-117, entendiendo que la clasificación puede no ser universalmente aceptada, puesto que deriva de la jurisprudencia de un número limitado de países y porque el concepto de orden público tiene una naturaleza dinámica y abierta, por lo que cualquier clasificación corre el riesgo de únicamente cristalizar dicho concepto por un periodo limitado de tiempo.

(72) No obstante, y de forma convincente, se ha mantenido que en la vertiente procesal del orden público pueden identificarse dos grandes categorías de principios transnacionales: el derecho a un tratamiento equitativo y el derecho de toda parte a una adecuada oportunidad de presentar su defensa. Principios que han sido desglosados a tenor de la práctica jurisprudencial de la siguiente forma: 1) El derecho a un tratamiento igual en: a) el derecho a un tribunal imparcial; b) el derecho de designar al tribunal en términos de igualdad con la otra parte; c) el derecho a comunicarse con el tribunal arbitral en términos de igualdad con la otra parte; 2) El derecho de defensa que ha sido desglosado en: a) el derecho de la parte a recibir una comunicación adecuada de todas las fases del procedimiento; el derecho a tener la oportunidad de responder en un tiempo razonable y c) que no se prive a la parte del derecho de presentar su caso ante el tribunal. Vid. Mantilla-Serrano, F. Towards a Transnational Procedural Public Policy. En: Arbitration International, n.º 20, 2004, pp. 341-342.

(73) Fouchard, Gaillard y Goldman, n.º 1648, en relación con el derecho francés, estimando que el artículo 1502, 5º CPC —orden público internacional— no puede entenderse como el orden público transnacional. Id. n.º 1712, para el exequátur de los laudos arbitrales extranjeros en la CNY.

Precisamente la falta de consenso hizo que en las recientes Recomendaciones de la Asociación de Derecho Internacional sobre el recurso al orden público en tanto que motivo de rechazo del reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales internacionales, aprobadas en la 70.ª Conferencia de la Asociación de Derecho Internacional en Nueva Delhi, India, 2 al 6 de abril del 2002, RA, 2002, n.º 4, pp. 1066-1068, no se hable del orden público transnacional. Vid. en este sentido, la presentación de Mayer, P. Recommendations de l’association de Droit International sur le Recours a l’ordre public en tant que motif de refus de reconnaissance ou d’exécution des sentences arbitrales internationales. En: Revue de L’Arbitrage, n.º 4, 2002, pp. 1061-1065.

(74) Para un reexamen, Hanotiau, p. 915; Hollander, L’Arbitrabilité, 2005, pp. 50-53; Kröll, 16-82 y Kleinheisterkamp, pp. 18 y ss., entendiendo que el principio de autonomía de la voluntad de las partes al elegir un derecho aplicable y la solución de las controversias mediante arbitraje no se ve alterado por el hecho de que los árbitros respeten la lex fori imperativa.

(75) Donovan y Greenwalt, pp. 1-74 y ss., quienes, contrariamente a lo indicado por los autores señalados en la nota anterior, consideran que los árbitros han de aplicar el derecho acordado por las partes incluso aunque ello implique ignorar el efecto que ello pueda tener en el momento del reconocimiento y la ejecución del laudo.

(76) Schlosser, P. Arbitration and the European Public Policy. En: AA. VV. L’arbitrage et le droit européen. Bruylant, 1997, p. 87, se refiere al artículo 19 de la directiva sobre agencia —indemnización tras la extinción del contrato de agencia— indicando que es un precepto imperativo y que en consecuencia la directiva integra esa indemnización o compensación en el orden público comunitario, por lo que el laudo que viole dichos principios no sería conforme con dicho orden público. Así se ha entendido por numerosos laudos arbitrales de la Cámara de Comercio Internacional —CCI—: véase la relación en Bortolotti, F. International Commercial Agency Agreements and ICC Arbitration. En: ICC International Court of Arbitration Bulletin, n.º 12, 2001, pp. 53-55 y 59.

La doctrina sobre el tema es muy abundante, entre otros, véase: Baron, P.M. y Liniger, S. A Second Look at Arbitrability. En: Arbitration International, n.º 19, 2003, pp. 27-54; Donovan y Greenawalt, pp. 1-64 y ss.

Recientemente se ha sugerido un enfoque basado en la cooperación entre los árbitros y los tribunales nacionales: que los tribunales arbitrales refieran las cuestiones imperativas a los tribunales nacionales concernidos a modo de una cuestión prejudicial: Smit, H. Mandatory Law in Arbitration. En: AA. VV. Sharing International Commercial Law across National Boundaries. Festschrift for Albert H. Kritzer on the Occasion of his Eightieth Birthday. Editado por Camilla B. Anderesen y Ulrich G. Schroeter. Wildy, Simmonds & Hill Publishing, 2008, pp. 489-511.

(77) Precisamente Racine, n.º 565, se refiere a la imperatividad de la ley francesa de 25 junio 1991 de agencia comercial a la que califica de ley de policía, que debe ser respetada por el árbitro bajo pena de violación del orden público internacional francés. El autor rechaza la tendencia en la doctrina que considera inaplicables las leyes de policía en arbitrajes internacionales, al mismo tiempo que considera en sus justos límites dicha aplicación, llegando incluso a descartarla en función de la buena fe y de si dichas leyes no pudieron haber sido previstas legítimamente por las partes —n.º 514-620—. Vid. También: Kröll, n.º 16-72 y ss. Más crítico Erauw, pp. 84-85, considerando la STS de 28 de noviembre del 2000 donde los tribunales franceses consideraron en un caso muy parecido a Ingmar que no se impedía la aplicación del derecho elegido por las partes —derecho de Nueva York— y que el artículo 17 de la directiva de agencia no es una ley de policía aplicable en el orden internacional.

(78) BOE, n.º 129, de 29 de mayo. Conforme a la Disposición adicional decimosexta dos de la Ley 2.ª del 2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible —BOE, n.º 55, 5 de marzo del 2011— esta disposición adicional pasa a ser disposición adicional segunda.

(79) Mutatis mutandi lo mismo es aplicable en relación con los contratos de distribución de vehículos automóviles e industriales a los que se ha declarado aplicable la normativa sobre la LCA y en concreto se ha previsto una norma idéntica a la que ahora nos ocupa. Efectivamente la Disposición adicional decimosexta de la Ley 2.ª del 2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible —BOE, n.º 55, 5 de marzo del 2011— modificó la LCA añadiendo una Disposición adicional primera por la que hasta la aprobación de una ley reguladora de los contratos de distribución, el régimen jurídico del contrato de agencia previsto en la ley se aplicará a los contratos de distribución de vehículos automóviles e industriales, estableciéndose en el apartado 8.º que la competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de distribución comercial de vehículos automóviles e industriales corresponderá al juez del domicilio del distribuidor, siendo nulo cualquier pacto en sentido distinto. Sin embargo, esta norma ha durado poco pues la Disposición final cuarta —medidas sobre la distribución comercial— de la Ley 7.ª del 2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 41 de 1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores y el Real Decreto-Ley 5 del 2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública —BOE, n.º 87, 12 de abril 2011— establece que: “Hasta la entrada en vigor de la Ley de contratos de distribución comercial, que será dictada conforme a lo previsto en la Disposición adicional undécima de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, la Disposición adicional decimosexta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, por la que se modifica la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, no será aplicable y no producirá efectos jurídicos”.

(80) Se ha de tener, además, en cuenta la Ley 20 del 2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo —LETA—, particularmente las disposiciones acerca del trabajador autónomo económicamente dependiente —capítulo III de la ley— aplicable a los agentes comerciales por virtud de la Disposición adicional decimonovena. El artículo 17 de la LETA establece la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social, aunque según establece el artículo 18.4 de la LETA las partes pueden igualmente someter sus discrepancias a arbitraje voluntario. He aquí por cierto un argumento a favor del arbitraje en relación con la normativa de la LCA. Dejando fuera de este estudio la normativa de la LETA se ha de notar que se establecen interesantes cuestiones como la injerencia en el régimen contractual de la LCA, el ámbito de aplicación de la jurisdicción del orden social, el arbitraje mencionado en el artículo 18.4 y su exacta comprensión, o incluso si dentro de la definición del artículo 1.º de la LETA entra el agente comercial. En relación con lo último, el problema estriba, en nuestra opinión, en el requisito de la actuación por cuenta propia, requisito este que no aparece contemplado en el artículo 11 de la LETA relativo al trabajador autónomo económicamente dependiente y su contraste con la definición del agente del artículo 1.º de la LCA.

(81) Oportunas referencias a la doctrina en: Jiménez Blanco, P. Nota al Auto AP Barcelona —sección 17.ª— 28 mayo 2009. En: Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones 2010, p. 270 y Perales Viscasillas, P. Algunos problemas en torno a la arbitrabilidad: insolvencia y contrato de agencia. En: Foro de Derecho Mercantil, n.º 5, 2004, pp. 7-29.

(82) No se pueden asimilar los criterios de la indisponibilidad de la materia y la especialidad del procedimiento. Así se entiende también en el derecho francés que no hay una correspondencia automática entre esas dos cuestiones: Coipel-Cordonnier, N. Les Conventions d’arbitrage et d’élection de for en droit international privé. En: LGDJ, 1999, p. 224. En relación con los contratos de representación comercial: Kröll, 16-20 y ss.

El derecho societario es un ejemplo de superación de esa antigua doctrina, aunque de vez en cuando alguna sentencia sorprende volviendo a criterios ya superados como en la SAP Huelva, 12 de noviembre del 2008, con comentario crítico de Ixusko Ordeñana, Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, 2010, n.º 3, pp. 868-876. Mayores detalles: Perales Viscasillas, P. Arbitrabilidad y convenio arbitral. Ley 60/2003 de Arbitraje y Derecho Societario. Aranzadi, 2005.

(83) Lo que prohíbe la DA LCA es el pacto de sumisión a un fuero jurisdiccional distinto al del domicilio del agente pero no el uso del arbitraje como alternativa al juez del Estado. Expresa y contundentemente, bajo la Ley 60 del 2003 de Arbitraje, en relación con un contrato de agencia internacional —agente español, SRL, y empresario principal, presumiblemente finés, y sede del arbitraje en Finlandia—: Auto AP Barcelona —sección 17 a) 28 de mayo del 2009, en Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, 2010, con nota favorable de Pilar Jiménez Blanco, pp. 266-272. Implícitamente se admite así bajo la LA de 1988: SAP Córdoba 23 julio 2001 —RA 270749—. Vid. También: AAAP Barcelona, 1.º de junio del 2004, 7 de febrero del 2006, 6 de noviembre del 2000 y 19 de noviembre del 2002, Lleida 28 de enero del 2009, Murcia, 29 de diciembre del 1999, citadas por AAP Barcelona 28 de mayo del 2009.